Revistaddhh 4 Proyfinland

Instituto de Derechos Humanos Universidad de San Carlos de Guatemala
Instituto de Investigaciones Jurdicas Universidad Rafael Landvar IIJ/URL
Revista de Derechos Humanos

Ao III, Nm. 4
Guatemala, 2005
Instituto de Investigaciones Jurdicas Universidad Rafael Landvar
Ao III, Nm. 4
REVISTA DE DERECHOS HUMANOS
Guatemala, 2005
Revista de Derechos Humanos / Instituto de Investigaciones Jurdicas (IIJ), Instituto de Derechos Humanos (IDHUSAC). [2003 - ] Guatemala: Universidad Rafael Landvar. (IIJ): Universidad de San Carlos de Guatemala. (IDHUSAC). 2005. Ao III, Nm. 4 (julio diciembre de 2005). 333 pgs. ISBN 99922-886-0-4 2. Agricultura - Aspectos ambientales 4. Derechos humanos - Guatemala 6. Pobres - Condiciones sociales 8. Derechos del nio 10. Derecho consuetudinario indgena
1. Derecho agrario 3. Derecho constitucional 5. Emigracin e inmigracin 7. Derechos humanos Honduras 9. Adolescencia - Aspectos sociales
Revista de Derechos Humanos, ao III, nmero 4, 2005. D.R. Proyecto Regional de Apoyo a la Educacin, Capacitacin e Investigacin en Derechos Humanos en Centroamrica, con el apoyo del Gobierno de Finlandia y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD. Sede del componente de investigacin del Proyecto: Universidad Rafael Landvar, Campus Central, Vista Hermosa III, zona 16, edicio O, 2. nivel Aportado Postal: 39-C, Ciudad de Guatemala Guatemala, 01016 Telfono: (502) 24262626 - Extensin 2551 Fax: (502) 24262595 Correo electrnico: iij@url.edu.gt Pgina electrnica: www. url.edu.gt Editora responsable: Raquel Montenegro Muoz Impreso en Serviprensa S. A. 3. Av. 14-62, zona 1 Telfonos 22320237 - 22325424 - 22329025 Correo electrnico: gerenciageneral@serviprensa.com Ciudad de Guatemala, Guatemala
El contenido de los artculos incluidos en la presente publicacin es responsabilidad de cada autor y, por lo tanto, no necesariamente coincide ni compromete la posicin del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Rafael Landvar ni del Instituto de Derechos Humanos de la Universidad de San Carlos de Guatemala, agentes implementadores del componente de investigacin del Proyecto.
CONSEJO EDITORIAL
Directora del Instituto de Derechos Humanos de la Universidad de San Carlos de Guatemala IDHUSAC M. A. Mara Elisa Sandoval Argueta Director del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Rafael Landvar IIJ/URL Dr. Larry Andrade-Abularach Jefe Acadmico e Investigador Principal del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Rafael Landvar IIJ/URL M. A. Gustavo Garca Fong Coordinador Nacional del Proyecto Regional de Apoyo a la Educacin, Capacitacin e Investigacin en Derechos Humanos en Centroamrica M. A. Pablo Gerardo Hurtado Garca Secretaria del Consejo Editorial M. A. Raquel Montenegro Muoz
NDICE
PRESENTACIN ........................................................................................................................................7 DOCTRINA Nuevas dimensiones del derecho agrario y una justicia agraria para el siglo XXI.............................. 11 Ricardo Zeledn Zeledn Los derechos humanos individuales a la luz de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala y los instrumentos internacionales ...........................................................79 Carmen Patricia Jimnez Crespo Factibilidad y viabilidad de construir una plataforma de accin social con instituciones atingentes a los derechos humanos en Guatemala ........................................................ 117 Jorge Alejandro Batres Quevedo En defensa de los pobres ....................................................................................................................147 Antonio Francisco Mosquera Aguilar El andar del migrante hacia el norte .................................................................................................179 Carol Lisseth Girn Solrzano Los derechos econmicos, sociales y culturales desde la perspectiva de las mujeres .......................197 Mara Eugenia Sols Garca Una mirada a la infancia y a la adolescencia. Sus derechos y la violencia .......................................219 Miriam Ileana Argueta Laines INVESTIGACIN Restitucin de la armona csmica. Propuesta jurdica de los pueblos originarios de Abya Yala .................................................................................................247 Jos Emilio Rolando Ordez Cifuentes RESEAS Recensiones de tesis sobre Derechos Humanos ................................................................................319 Claudia Mara Lpez David Pablo Gerardo Hurtado Garca
PRESENTACIN
on la ayuda del Proyecto Regional de Apoyo a la Educacin, Capacitacin e Investigacin en Derechos Humanos en Centroamrica, y trabajando en cooperacin el Instituto de Derechos Humanos de la Universidad de San Carlos de Guatemala y el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Rafael Landvar, agentes implementadores del componente de investigacin del proyecto, ha sido posible la publicacin de la Revista de Derechos Humanos, nmero 4. En relacin con su contenido, se establecieron algunos criterios dada la naturaleza de la publicacin y, el Consejo Editorial decidi incluir algunos temas doctrinarios, investigaciones efectuadas en el marco de este programa y reseas sobre tesis que fueron presentadas con el tema de derechos humanos; todo este material est relacionado con la temtica ms actual y vigente, a la cual se le debe dar el tratamiento adecuado en estos espacios, para ser socializadas con los entes responsables de la implementacin de polticas pblicas y colaborar de esta manera con la presentacin de ponencias que contengan acciones posibles y ejecutables, con el nimo de coadyuvar en la solucin de problemas nacionales, que es una responsabilidad de todos y todas los ciudadanos y las ciudadanas. Por otra parte, la experiencia de haber publicado las revistas anteriores, nos demuestra que stas contienen una riqueza bibliogrca que es utilizada por estudiantes e investigadores y que cada da son ms los que estn interesados en profundizar en la temtica de derechos humanos ms ahora que nuestras universidades en sus respectivas curricula, mediante los rediseos curriculares, estn incorporando en la educacin superior el tema de los derechos humanos.
Al ser esta publicacin, parte de un proyecto educativo y con la certeza de que la educacin transforma y libera a los pueblos, esperamos que la misma sea una contribucin a la sensibilizacin de sus lectores y que poco a poco se vaya internalizando en los colectivos sociales, la necesidad de la promocin, defensa y ejercicio pleno de los derechos humanos, que nos lleve a alcanzar el bienestar general y la vida en plenitud que es el deseo de todas las personas.
M. A. Mara Elisa Sandoval Argueta Directora del Instituto de Derechos Humanos de la Universidad de San Carlos de Guatemala IDHUSAC
Dr. Larry Andrade-Abularach Director del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Rafael Landvar IIJ/URL
M. A. Raquel Montenegro Muoz Secretaria del Consejo Editorial de la Revista de Derechos Humanos
DOCTRINA
NUEVAS DIMENSIONES DEL

DERECHO AGRARIO Y UNA JUSTICIA AGRARIA PARA EL SIGLO XXI
RICARDO ZELEDN ZELEDN

Costarricense, licenciado en derecho, con especialidad en derecho pblico por la Universidad de Costa Rica, doctor en derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, curs un post doctorado en la Facolt di Giurisprudenza, Universit degli Studi di Pisa, Pisa, Italia; adems, posee la especializacin en derecho agrario internacional y comparado, en el Istituto di Diritto Agrario Internazionale e Comparato, Florencia, Italia. Tambin llev a cabo una pasanta en la Court de Cassatin, Paris, Francia. Su labor profesional ha sido ardua, pues se ha desempeado en mltiples cargos, tales como magistrado de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Costa Rica, magistrado de la Corte Internacional de Arbitraje y Conciliacin Ambiental, MxicoEspaa. Tambin ha sido catedrtico de la Universidad de Costa Rica, presidente de la Academia Costarricense de Derecho, presidente de la Asociacin Costarricense de Derecho Agrario, presidente de la Asociacin de Juristas del Derecho Agrario Costarricense y presidente de la Unin Mundial de Agraristas Universitarios, con sede en Pisa, Italia. Actualmente es el presidente del Comit Americano de Derecho Agrario. Ha publicado gran cantidad de libros tanto en Costa Rica como en Argentina, Mxico, Brasil y Colombia; ha dirigido obras colectivas con autores latinoamericanos y europeos en derecho agrario, derecho civil y derecho procesal. Tiene ms de 125 artculos publicados en revistas especializadas de Europa y Amrica Latina, producto de sus investigaciones cientcas, dictmenes, discursos acadmicos y relaciones presentadas en congresos internacionales. Despus, muchos de stos fueron incorporados en libros publicados en Costa Rica y diversos pases de Amrica Latina. Particip como jurista en la investigacin interdisciplinaria Evaluacin del Proyecto de Titulacin de Tierras de Honduras. Tambin intervino como jurista en la investigacin interdisciplinaria Diagnstico para el Establecimiento de un Proyecto de Tierras para Panam. Adems, fue el jurista codirector de la investigacin interdisciplinaria Evaluacin del Proyecto de Titulacin de Tierras en Repblica Dominicana, junto con David Stanel, del Land Tenure Center de la Universidad de Wisconsin, Estados Unidos. Asimismo, dirigi el Proyecto de Tribunales Agrarios para Amrica Latina, del ILANUD, en San Jos, Costa Rica.
RESUMEN EJECUTIVO
as nuevas dimensiones del derecho agrario debern ser analizadas en dos mbitos distintos, vinculados entre s, el primero inmerso en el mundo del derecho, el segundo como producto de los grandes movimientos de solidaridad impulsados a partir de las cumbres de Naciones Unidas donde se encuentran las deniciones y los valores por donde aspira a caminar la humanidad del futuro. En el mbito del mundo del derecho, las nuevas dimensiones toman en cuenta que el derecho agrario de los mercados emana como exigencia para la comercializacin de los productos agrcolas y que la vertiginosidad jurdica del derecho ambiental ha producido transformaciones profundas; adems, debe considerar el desarrollo como derecho fundamental y la modernizacin de los sistemas judiciales. Como respuesta a nuevas dimensiones de la humanidad el derecho agrario propone respuestas, tales como la seguridad alimentaria. Esta constituye una de las grandes columnas vertebrales de la solidaridad y la construccin de un derecho agrario para la paz. Una reforma estructural, profunda y humanista del sistema de administracin de justicia para el derecho agrario, debe dirigirse a la consecucin de dos ideas fundamentales, impuestas por el derecho procesal comparado a todo tipo de modernizacin procesal: abandonar el sistema inecaz de la escritura, para vincularse al de la oralidad y la modernizacin, orientada a superar la multiplicidad de los sistemas procesales y a eliminar la innidad de procedimientos especiales. El n del proceso de modernizacin, es la reorganizacin y la reestructuracin judicial agraria, para concebir un sistema ms eciente. Dentro de sta se inscribe la reforma procesal del derecho agrario.
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La columna vertebral del nuevo sistema procesal, debe estar constituida por una estrategia de conciliacin, llamada a darle un sentido ms humano, eciente y pacco al proceso. El juez agrario de la oralidad debe ser un personaje extremadamente dinmico, de ingenio agudo y profundo, impulsor de actividad creativa dentro del proceso, capaz de encontrar frmulas de entendimiento en un dilogo para la paz, impulsor de soluciones, investigador acucioso de la verdad, profundamente perspicaz para ingresar en los casos y llevarles luz jurdica, comprometido con el desarrollo del derecho y su misin en la sociedad. El trnsito de un sistema escrito a uno oral tambin signica una evolucin del papel y el protagonismo del abogado dentro del proceso.
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NUEVAS DIMENSIONES DEL DERECHO AGRARIO Y UNA JUSTICIA AGRARIA PARA EL SIGLO XXI
ABSTRACT
he new dimensions of the agrarian laws should be analyzed in two different elds, linked within each other. In the rst eld is immersed the world of the law. In the second one the result of the large movements of solidarity prompted from the Summits of United Nations where the denitions and values of humanity pretend to walk in the future. In the environment of the world of the law, the new dimensions that should be taken into account are that the agrarian laws applied to the markets originate the demand for the commercialization of the agricultural products that the rapid changes in the legal system have produced deep transformations, besides, the development should be considered as a fundamental right and the modernization of the legal jurisdiction.
In response to the new dimensions of humanity the agrarian laws propose answers, such as: the alimentary security which constitutes the big backbone of the solidarity, the construction of an agrarian law for the peace. A deep, structural and humanist reform of justice administration system for the agrarian law should be directed to the achievement of two fundamental ideas imposed by the straight procedural compared to all kinds of procedural modernizations: to abandon the ineffective system of writing to be linked to the oral speech and the modernization oriented to overcome the mutiplicity of the procedural systems and eliminate the innite special procedures. The aim of the process of modernization is the re-organization and restructuring of the Judicial Agrarian System, to conceive a more efcient one. The procedural reform of the agrarian law is considered here.
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The backbone of the new procedural system should be constituted by a strategy of conciliation so that the process is more human, efcient and peaceful while the agrarian judge for the oral speech should be an extremely dynamic person, with a deep and sharp talent, very creative in the process, capable of nding formulas of understanding in a dialogue for the peace, and proposer of solutions, and a diligent investigator of the truth, deeply perceptive to deal with the cases and committed with the development of the law and his mission in the society. The transit from a writing system an oral means also an evolution of the role and the prominence of the lawyer in the process.
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CONTENIDO
1. 2.
3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13.
14. 15. 16.
Los grandes cambios en el derecho agrario. Crticas. El dilema frente a las emergentes vicisitudes de los ltimos tiempos ............................19 Las nuevas dimensiones ofrecidas al derecho agrario por los avances del derecho en general y por la conciencia internacional a travs de la solidaridad ..........................................................22 Primera dimensin jurdica: el derecho agrario de los mercados ..................................................................................24 Segunda dimensin jurdica: el ambiente.......................................................27 Tercera dimensin jurdica: el desarrollo .......................................................29 Cuarta dimensin jurdica: la modernizacin de los sistemas judiciales ....................................................................................30 Las nuevas dimensiones de la humanidad a travs de la solidaridad ...................................................................................31 Trascendencia de las nuevas dimensiones para el nuevo derecho agrario ........................................................................34 La justicia agraria y ambiental como otra dimensin del nuevo derecho agrario .....................................................35 xitos y retos de la justicia agraria en Latinoamrica y sus etapas evolutivas ......................................................................................37 Problemas y desafos genricos de los poderes judiciales a superar por la justicia agraria y ambiental ...................................................48 Los nuevos horizontes de la justicia agraria y ambiental ...............................50 La modernizacin del sistema judicial agrario y ambiental a travs de un sistema estructurado de fuentes e interpretacin del derecho ...........................................................................55 La nueva justicia agraria y ambiental .............................................................59 La urgencia de la sociedad civil por una nueva justicia agraria ms humanista .......................................................................61 Los nes de una reforma procesal humanista ................................................63
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17. 18. 19. 20.
21.
22.
Por un proceso ms humano fundado en la oralidad y la inmediatez ............65 Estrategia para superar los dogmas encargados de alargar el proceso e impedir la aplicacin de la justicia ............................67 Procesos agrarios de nica instancia, con casacin en ordinarios y apelacin en los dems ....................................70 La conciliacin como columna vertebral para un proceso agrario humanista, fundado en la bsqueda concertada de la paz ...................................................................72 El juez agrario de la oralidad debe ser ms humano, respetuoso de las partes, sin alterar el equilibrio, la justicia ni la verdad.....................................................................................75 El papel histrico del abogado dentro del proceso agrario humanista ........................................................................76
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NUEVAS DIMENSIONES DEL DERECHO AGRARIO

Y UNA JUSTICIA AGRARIA PARA EL SIGLO XXI*
RICARDO ZELEDN ZELEDN
1. Los grandes cambios en el derecho agrario. Crticas. El dilema frente a las emergentes vicisitudes de los ltimos tiempos
uando el mundo avanza nutrido de gran inspiracin, con paso slido, con una mente profundamente abierta y positiva, no obstante haber pasado pensativo por el umbral, para entrar victorioso hacia el siglo XXI, el derecho agrario tambin ha recibido todo ese inujo de gran positivismo y, por ello, se le identica con caractersticas absolutamente novedosas, pues ahora se ofrece dentro del complejo sistema jurdico como un producto mucho ms acabado y sustancialmente distinto al de sus orgenes. Las profundas variaciones conocidas en los ltimos aos del siglo anterior le
impregnan nuevas, evidentes y complejas dimensiones. Son variantes de la ms diversa ndole. De aquel origen incipiente, rico en realidades y profundamente comprometido con el fortalecimiento jurdico de una nueva agricultura, ha pasado a una nueva etapa, donde conoce una marcada formacin y desarrollo, difcilmente conocida por otras disciplinas jurdicas. Sus fuentes se han multiplicado para ofrecer un ordenamiento jurdico cada vez ms completo y orgnico, tanto en el plano normativo como axiolgico, en un proceso en permanente evolucin y cambio. Las nuevas dimensiones se descubren en la evolucin misma de la humanidad. En Europa se encuentra una conformacin sociopoltica diferente, pero profundamente enraizada con la agricultura, base de una larga historia agraria con proyecciones, siempre
Conferencia pronunciada el 7 de febrero de 2006 en la Sala de Vistas de la Corte Suprema de Justicia con motivo de la inauguracin del Dilogo Nacional Agrario Intersectorial convocado por la Presidenta de la Corte Suprema de Justicia de Guatemala.
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comprometidas con fortalecerla a travs de un sistema jurdico y poltico cada vez ms perfeccionado. Por su parte, Amrica Latina tambin ha evolucionado dentro de un sensible cambio de su equilibrio y orientacin, donde el retorno a lo agrario cada vez se percibe como una alternativa de proyecciones incalculables. Evidentemente, el mundo es otro, ha salido de etapas difciles y oscuras para proyectarse con una personalidad e inspiracin absolutamente nueva. La agricultura y sus normas sufren el impacto positivo de fenmenos cada vez ms originales, con horizontes ms profundos y retos de la ms diversa naturaleza. Dentro de los efectos ms evidentes se encuentran los cambios ocurridos en casi todos sus institutos fundamentales. Surgen en forma espontnea muchsimos con gran vigor y solidez, de ah el nacimiento de un complejo conjunto muy diferente al de los orgenes de la disciplina, tambin se maniesta una cierta metamorfosis en otros como consecuencia de las nuevas vicisitudes econmicas e histricas, y en ese complejo proceso tambin se presencia la desaparicin de algunos otros institutos, otrora fundamentales, como consecuencia de todos estos grandes cambios. En esta marcada evolucin, o involucin para otros, la doctrina se ve afectada, progresando en la mayora de los casos,
lanzada hacia la construccin de nuevas frmulas jurdicas o fundando las bases para una cada vez ms slida teora general. De la misma manera, un sector de la doctrina agrarista se muestra perplejo u oscilante, incluso cambiante e inseguro. Dentro del sector de los escpticos, hace algunos aos se comenzaron a escuchar muchas tesis pesimistas. Ante los profundos cambios, cuya reaccin fue quedar estticos, se anunci la crisis del derecho agrario e incluso su propia desaparicin. La influencia economicista impulsada por la Organizacin Mundial del Comercio comenz a dividir a los agraristas, pues muchos encontraron en aquella denicin fra, calculadora, donde la agricultura del capitalismo pretende ser tratada en los mismos trminos del comercio o la industria, una orientacin poltica llamada a negar la inspiracin social propia del nacimiento de la disciplina; otros, por el contrario, se sumaron a ese proceso para darle una explicacin distinta, considerndolo como la nica alternativa vlida para la agricultura. El impacto del comercio internacional gener las ms diversas tomas de posicin. Para un sector de la doctrina clsica latinoamericana, nacida al calor de la reforma agraria, cuya tesis se inclin por identicar al derecho agrario con dicha reforma, predicen el derrumbamiento
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de las bases mismas de la disciplina, porque han podido constatar la brutal derogatoria de grandes modelos jurdicos, encargados de iluminar importantes procesos reivindicatorios para la regin. Dentro de esos casos se subraya con nostalgia lo ocurrido en pases como Mxico, Per y Ecuador. Tambin denuncia esta corriente doctrinaria la prdida de juridicidad palpable en muchos otros pases con procesos de la misma ndole, donde incluso hay deniciones polticas evidentes, dirigidas hacia la desregulacin o hacia la negacin de los principios de leyes an vigentes, pero sin contenido real. Estas crticas encuentran un respaldo tangible en la multiplicacin de los levantamientos armados en el campo, tanto de sectores campesinos como indgenas, cuyos reclamos de tierras recuerdan las luchas de las primeras dcadas del siglo pasado. Para unos pocos, la creacin misma de los tribunales agrarios en muchos pases latinoamericanos, constituye un retroceso, pues consideran ese fenmeno como el trnsito de un derecho de los campesinos a un derecho de los abogados. Casi todas las crticas encuentran una coincidencia en sealar la negacin de lo social, el empobrecimiento de la agricultura de la regin y la prdida de protagonismo de la agricultura en la onda neoliberal, pues por la va de la
apertura de mercados donde los ciudadanos pobres del campo slo adquieren el calicativo de consumidores, se ha puesto en peligro todos los institutos nacidos al calor de la tutela de los derechos humanos econmicos y sociales. El crdito agrario fue uno de los institutos ms afectados con esta visin economicista, pues se acusa de haber sido el primero en desaparecer. En este complejo movimiento de frustracin, de pesimismo, originado en la dcada de 1980, tambin se ha impactado a importantes sectores de los cultores del derecho agrario. Por ello, insignes juristas abandonan su enseanza, pues comenzaron a considerarla como parte de la historia del derecho, porque los nuevos fenmenos la muestran como una rama jurdica deformada, la cual dista mucho de todo cuanto fue en sus orgenes. El agrarista del nuevo siglo, del nuevo milenio, se encuentra evidentemente frente a una compleja coyuntura, una encrucijada, un dilema donde tiene dos grandes opciones frente a todas estas grandes modicaciones o alteraciones. La primera resulta mucho ms compleja y comprometedora. El agrarista se ve compelido a investigar todos estos profundos cambios para valorar todo cuanto hasta ahora ha acontecido, es decir, debe determinar a ciencia cierta, si en este proceso han operado verdaderos avances para encontrar el nuevo derecho agrario
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o, por el contrario, identicar todos los factores de estos retrocesos, para encontrarles una adecuada solucin. Urge conocer el estado actual de las fuentes normativas, fcticas y axiolgicas para llegar a determinar los alcances de su contenido. Slo as, recurriendo a modernos criterios de interpretacin podr fortalecer y descubrir el nuevo derecho agrario, decidir si efectivamente se empea en continuar luchando por construir su ciencia. La segunda opcin resulta ser mucho ms simple, consistira en aceptar irremediablemente la crisis, no hacer absolutamente nada y acusar el estado terminal del derecho agrario.
histricos, ofreci un panorama desolador, sobre todo en los pases pobres, esto ha sido el producto de la crisis a la cual fue llevado el mundo como consecuencia de procesos de deshumanizacin. Se trata de movimientos donde se dej de lado al ser humano para colocar al consumo, al dinero, al mercado, es decir, bienes y no valores. Contra esta denicin deshumanizante se levantan las opiniones ms respetadas de todo el mundo, representadas por la conciencia del concierto internacional de las naciones. Las nuevas dimensiones del derecho agrario debern ser analizadas en dos mbitos distintos, vinculados entre s, aunque fcilmente identicables a travs de movimientos culturales de gran trascendencia en el mundo moderno. El primero de ellos se reere a las nuevas dimensiones por donde marcha el mundo del derecho; el segundo es el producto de los grandes movimientos de solidaridad impulsados a partir de las cumbres de Naciones Unidas donde se encuentran las deniciones y los valores por donde aspira a caminar la humanidad del futuro. A) El derecho en general, con una marcada inuencia en el agrario, presenta una evolucin en cuatro dimensiones: 1) la nueva economa impulsa la creacin de un cierto derecho de los mercados, como forma de in-
2. Las nuevas dimensiones ofrecidas al derecho agrario por los avances del derecho en general y por la conciencia internacional a travs de la solidaridad
El descubrimiento de las nuevas dimensiones del derecho agrario se ve directamente vinculado con la acertada apreciacin y la toma de conciencia de los caminos por los cuales debe comenzar a avanzar el derecho y la humanidad del futuro, no la del futuro remoto, sino la de los prximos aos. Si bien es cierto, la terminacin del siglo XX, particularmente en sus dos ltimas dcadas, como siempre ha acontecido con todos los grandes fenmenos
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tegrar las economas nacionales en mbitos mayores para lograr una defensa conjunta de los pases, privilegiando la proteccin de sus propios consumidores y no slo la de los comerciantes; 2) para combatir la degradacin de la naturaleza surge, con una energa sin precedentes, el fenmeno de la proteccin del ambiente, y la garanta como derecho fundamental de un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, para garantizar la sobrevivencia del ser humano en el planeta; 3) como exigencia de los pueblos, de los grupos y de las personas el desarrollo se convierte en un derecho fundamental, en un n y una esperanza, para lograr un trato ms justo para los seres humanos; y, 4) frente a la acusada crisis del derecho y la jurisprudencia, basados en instrumentos desfasados de las nuevas realidades, se plantea como una urgencia inaplazable la modernizacin de los sistemas judiciales, particularmente de todo cuanto se reere a la justicia agraria. B) Frente a los procesos de globalizacin econmica, donde se descuida
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o se abandona al ser humano, se levantan los movimientos de solidaridad. Constituye la incorporacin indiscutible dentro de la conciencia internacional de valores, y principios de gran contenido tico y axiolgico, orientados a proclamar una serie de derechos inalienables de todas las personas, particularmente de derechos humanos de la tercera generacin encargados de reivindicar los derechos humanos, para superar la crisis y proyectar a la humanidad hacia nuevos rumbos en el futuro. Estas dimensiones de solidaridad, en cuanto interesan al derecho agrario, se encaminan en las siguientes direcciones: 1) garanta de la seguridad alimentaria, a travs de productos sanos para preservar la salud y la vida de las personas, permitiendo en los pases desarrollados bienes agroalimentarios de la mejor calidad, producidos en armona con la naturaleza y para el bienestar de los ciudadanos, y en los pases en vas de desarrollo o pobres, garantizando la alimentacin de las personas, luchando contra el agelo del hambre y la miseria, dotndoles a su vez de instrumentos para convertirse en protagonistas del proceso de autoabastecimiento, y
2) garanta de la paz, rechazando el enfrentamiento y el caos social, como instrumento para permitir la plena realizacin como seres humanos dentro de la sociedad, y para el logro de una autntica democracia donde los seres humanos puedan desarrollarse plenamente, pues slo al amparo de la paz todos los dems derechos humanos podrn cumplirse ecientemente. Dependiendo del ngulo desde donde se analice cada fenmeno, podr encontrarse un derecho agrario en crisis o en evolucin. En crisis, si las nuevas dimensiones ahogan, traicionan o destruyen al agrario. En evolucin, si el fenmeno lo enriquece, moderniza o le convierte en instrumento para alcanzar nuevos objetivos. Optar por la evolucin implica replantear muchos criterios. Se trata de un proceso donde la agricultura adquiere, y tambin pierde, protagonismo. Adems, axiolgicamente, los derechos humanos sobre los cuales se acrisol, se fortalecen con nuevos derechos fundamentales. Identicar correctamente estos fenmenos permitir valorar las nuevas dimensiones.
3. Primera dimensin jurdica: el derecho agrario de los mercados

El derecho agrario de los mercados emana como exigencia para la comerciali zacin de los productos agrcolas. Como en todo el mundo, Amrica Latina est inmersa en un complejo proceso de integracin. La unin procura la solidaridad entre pases ricos con menos ricos, pobres con otros en proceso de desarrollo; unidos para el logro de un n comn. Aqu se descubre una redimensin del derecho agrario. El mayor impacto es el enriquecimiento de sus fuentes. Este fenmeno opera en varias vertientes: con los nuevos fenmenos integracionistas y con los acuerdos de la Organizacin Mundial del Comercio, pues pese a los grandes obstculos, en ambos se est considerando a la agricultura. A. En Amrica Latina hay dos grandes momentos de la integracin. El primero, incipiente, localizable entre 1960 y 1991, tuvo como centro la industria y no la agricultura. El segundo, ms moderno, de 1992 en adelante, engloba tambin a la agricultura. En la primera etapa, los pases de una mayor riqueza preeren relaciones bilaterales. A partir de los menos desarrollados surgen las ideas integracionistas, avanzando hasta cubrir el continente.
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El Mercado Comn Centroamericano, 1960; el Mercado Andino, 1969; el Mercado Comn del Caribe, 1973 y el Mercado Comn del Cono Sur, 1991. Se integraron para impulsar la industria ignorando conscientemente el tema agrario. Slo en la experiencia de Centroamrica con el Protocolo de Limn, sobre granos bsicos, 1965, (que nunca rigi, pues el mercado se desarticul con la guerra y el del Caribe), se presenta como innovacin un estilo de cooperacin por reas dentro de las cuales est la agrcola, y all podra encontrarse un cierto germen histrico de un nuevo derecho agrario comunitario. En la segunda etapa se descubren facetas ms interesantes para el derecho agrario. Muchos factores inuyen en esta nueva toma de posicin. Los cambios polticos en la regin y tambin en Europa Oriental, el Tratado de Maastricht, la superacin del proceso inacionario y un acentuado desarrollo democrtico en el continente parecen estar llamados a permitir un avance signicativo en esta materia. El primero en avanzar fue el Pacto Andino. Con el Tratado de Galpagos, 1989, y el de Machu Picchu, 1990, se adoptan medidas para la comercializacin de productos agrcolas. Sobre todo, se asumen posiciones ms rmes en la proteccin del ambiente.
En el Tratado de Libre Comercio, 1993, entre Estados Unidos, Canad y Mxico, se encuentran novedades realmente interesantes. Por medio de este tratado se crea una zona de libre comercio para todo el norte del continente. Tiene dos particularidades: incorpora la agricultura como parte de la integracin y contempla normas protectoras del ambiente. El tratado, en la segunda parte referida al Comercio de Bienes tiene el Captulo VII referido a lo agropecuario. Especica los mecanismos de la comercializacin de los productos agrcolas entre los pases, as como sus excepciones, plazos, preferencias, restricciones y particularidades. Incluye normas to y zoo sanitarias, reglas de origen y de calidad de productos, normas tcnicas comunes, crea un comit trilateral encargado de imponer normas para el comercio de productos agrcolas. Reduce y elimina tarifas aduanales a la agricultura, armoniza la legislacin sobre importacin de carne, aumenta las cuotas de exportacin de aves, huevos y derivados y, en general, contempla derechos de los consumidores dentro del mercado, orientadas a la proteccin de su salud y su vida. Lamentablemente, los procesos de integracin en el continente son horizontales y no verticales. An se mantienen los viejos criterios de los Estados
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soberanos y no se encuentran polticas comunes capaces de crear verdaderos procesos de integracin econmica, con dimensiones ms profundas y de mayor solidez histrica. B. Los acuerdos por los cuales se cre, en Marrackecht, 1994, la Organizacin Mundial del Comercio conforman la otra corriente. Dentro de sus objetivos, al igual de como era la inspiracin del GATT, se continu por la lnea de impulsar un sistema mundial de comercio ms abierto y transparente. stos tienen ahora una dimensin prcticamente universal por los temas abordados y por el nmero de participantes. Respecto de la agricultura, la Organizacin Mundial del Comercio contina atacando los elementos distorsionadores de la actividad comercial; tal es el caso de las medidas de proteccin en fronteras, o bien, el apoyo directo a la produccin y subsidios a la exportacin. Este es un tema complejo, entendible dentro de una economa globalizada y para pases desarrollados, pero cada vez resulta ms criticable porque condiciona a los pases en vas de desarrollo y a los pobres, convirtindolos en ms pobres, dependientes de los grandes mercados y de las transnacionales. El Acuerdo sobre la Agricultura refuerza normas para el comercio de
productos agrarios en un marco a largo plazo y de polticas internas. En la transicin se prevn compromisos de acceso a los mercados, ayuda interna y competencia de las exportaciones. El Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias limita las medidas para proteger la vida o la salud de las personas y de los animales, para preservar los vegetales, eliminando discriminaciones arbitrarias o injusticables en condiciones idnticas o anlogas. C. Principalmente en Europa, el impacto del mercado sobre el derecho agrario ha sido determinante. La doctrinaria clsica ha visto el derrumbamiento de sus fundamentos, ahora superados y atpicos, mientras se erigen originales perspectivas. La explicacin es simple. El objeto parece haber cambiado. Las fuentes y el contenido se acrecentaron. La denicin debe replantearse. Una primera orientacin es ms radical, adems, muestra visos de autonoma. Se ha identicado con el nombre de derecho agroalimentario. Un sector lo justica en la prevaleciente comercializacin de los productos alimentarios dentro del mercado. Otro, lo favorece por la importancia de la alimentacin en el mundo moderno: es el surgimiento del derecho da la alimentacin.
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Tambin hay otra orientacin. Resulta ms evolucionada, pues busca fortalecer la disciplina. Distingue el derecho agrario comunitario, en el cual forja toda la nueva orientacin de una gura supranacional, con sus fuentes y particularidades propias como ordenamiento, en relacin con los viejos criterios de un derecho agrario nacional. Esto es as porque Europa est conociendo los fenmenos de la multifuncionalidad y la multidimensionalidad de la agricultura moderna. Porque los actos normativos emanan de rganos comunitarios con competencia supranacional, cuyo n consiste en impulsar una poltica agraria y una poltica ambiental comn para todos los pases miembros, dirigiendo en esta forma las estructuras productivas en relacin al ambiente y al desarrollo sostenible; todo en funcin del mercado.
Para los escpticos la armacin del ambiente como derecho transversal, afecta el entero ordenamiento jurdico, y no como una nueva clasicacin jurdica, afecta los cimientos mismos del agrario. Para ellos la proteccin de la naturaleza implica el empobrecimiento del patrimonio agrario. La tesis pesimista resulta inaceptable porque el impacto del ambiente en el derecho es asombroso. De 1972 a la fecha todo cambi. El origen puede ubicarse en dos documentos de Naciones Unidas: la Carta de Estocolmo de 1972 y la Carta de la Naturaleza de 1982. El clmax se encuentra constituido por los documentos aprobados en la clebre Cumbre de Ro en 1992. La cumbre erigi un hecho histrico trascendente con impacto universal e inspir 4 documentos cardinales. La Agenda XXI, orientada hacia la formacin de un nuevo orden econmico internacional sobre la base de la proteccin del ambiente: pretende jar las estrategias indispensables para minimizar el dao ambiental y garantizar la sostenibilidad del proceso de desarrollo. La Declaracin sobre los Bosques, toma todas las medidas necesarias para reverdecer la Tierra, tutelando, protegiendo y manteniendo los pulmones ms importantes del planeta. La Convencin sobre la Diversidad Biolgica, tiene como -
4. Segunda dimensin jurdica: el ambiente

La segunda dimensin del derecho agrario est en el campo ambiental. La vertiginosidad jurdica del tema ha producido transformaciones profundas. Ninguna disciplina conoci, en tan poco tiempo, una formacin y desarrollo tan impresionante. Tras las convenciones internacionales se promulgaron reformas constitucionales y legales.
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nalidad asegurar una efectiva accin nacional para contrarrestar la destruccin de las especies biolgicas, los hbitat y ecosistemas. La Convencin sobre el Cambio Climtico, protege la atmsfera de la contaminacin, especialmente de la industria y la agricultura. Estos documentos comienzan a nutrir las fuentes normativas del derecho internacional e interno. Surge as una nueva axiologa jurdica. El resultado inmediato, ha sido la aparicin del derecho al ambiente sano y ecolgicamente equilibrado. Ahora, es tangible e incontrastable. Constituye uno de los derechos humanos de solidaridad de la tercera generacin. Por esto, la sensibilidad universal hacia la naturaleza, la tutela del ambiente, el surgimiento del derecho humano a un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, como derecho de la tercera generacin, impactan todos los ordenamientos jurdicos y particularmente al derecho agrario. La repercusin, a todas luces, lgicamente es positiva. Implica un fortalecimiento conceptual y axiolgico. Porque lo ambiental siempre ha sido inquietud profunda del agrarista. La agricultura est en funcin de la naturaleza. La teora agrobiolgica y la teora de la agrariedad son una prueba irrefutable. La tierra, el agua, el aire, constituyen
elementos indispensables para el cultivo y la cra de vegetales y animales. El agrarista, en defensa del ambiente y la agricultura, desde siempre se encarg de denunciar ardientemente tanto la agricultura contaminada como la agricultura contaminante. Conden el abuso de contaminar y, tambin, ms adelante la de daar, perjudicar o alternar la naturaleza. En esta tesitura el agrarista siempre simpatiz con el requerimiento de los consumidores de sus derechos inalienables a productos agrcolas naturales, sanos, biolgicamente puros. Urge delimitar las reas para ejercer la actividad empresarial agraria y sealar dnde debe ser prohibido cultivar si ello afecta al ambiente. Debe producirse conforme a las exigencias del ambiente. Resulta inconveniente destruir bosques para sustituirlos por agricultura. Los desechos de las empresas no deben contaminar los ros ni los mares. La propiedad agraria debe ejercerse en consonancia con la naturaleza. Los contratos agrarios no pueden afectar la sobrevivencia del mundo vegetal o animal. Evidentemente, la nueva dimensin suscita lmites a la actividad agraria. Tambin crea conflictos de intereses entre empresa, propiedad y contrato si stos se analizan aisladamente y no en armona con el ambiente. La funcin econmica de estos institutos debe
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ejercerse en armona con la tutela del ambiente, sin depredarlo ni degradarlo. La jurisprudencia est llamada a jugar un papel protagnico en la jacin de este nuevo equilibrio, condenando la destruccin y sentando el principio de la responsabilidad objetiva, aplicable a quien contamine, dae o afecte el ambiente. El tema ambiental ha sido tan importante en el derecho agrario, como para permitir una cierta armacin de lo agroambiental. No es una nueva corriente aislada o negadora del agrario, tampoco es un movimiento autonomista. Por el contrario, es la aceptacin de una autntica rea de coincidencia entre lo agrario y lo ambiental llamada a concretar el fortalecimiento del derecho agrario, influido por el pensamiento ambiental.
de la reforma agraria. Busca solucionar los problemas de las estructuras agrarias, crear nuevos modelos empresariales, mejorar los regmenes de propiedad y posesin de bienes productivos, promover un rgimen completo de contratos agrarios. En esencia, pretende agilizar y revitalizar el funcionamiento del corazn del proceso econmico de la agricultura, tanto en la produccin como en la industrializacin y comercializacin de los productos. El derecho debe participar en la consolidacin jurdica y humanista del desarrollo agrario. Tiene la responsabilidad de reorientar conceptualmente el proceso, concebir los nuevos institutos y darle una losofa. Es bien sabido que tanto el desarrollo como la proteccin del ambiente, constituyen hoy, verdaderos superderechos humanos. Entrelazando ambos es como ha conocido la cultura moderna el desarrollo sostenible. Se convierte as en una especie de megaderecho humano. Este concepto nace de la Cumbre de Ro, donde se reuni el concierto de las naciones para sentar las bases del futuro desarrollo, y ah el ambiente se tuvo como estrategia o columna vertebral, por ello, esta cumbre no es una reunin del ambiente sino de desarrollo. El desarrollo sostenible, constituye una etapa superior, donde se resolvern los problemas del futuro derecho agrario. Se
5. Tercera dimensin jurdica: el desarrollo

La tercera dimensin para el derecho agrario es el desarrollo, como derecho fundamental. La inaugura la Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo, de 1986. Es otro de los derechos humanos de solidaridad o de la tercera generacin. La paternidad corresponde a Naciones Unidas. El tema no es nuevo. Se trata del desarrollo agrario ya impulsado por la disciplina. Constituye una etapa superior
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piensa en una agricultura desarrollada en equilibrio pacco con la naturaleza, con el medio ambiente.
6. Cuarta dimensin jurdica: la modernizacin de los sistemas judiciales

La modernizacin de los sistemas judiciales constituye una cuarta dimensin para el derecho agrario. Se plantea como una de las exigencias ms sentidas de las sociedades democrticas modernas. En general, la modernizacin de los sistemas de administracin de justicia constituye un importante instrumento, para superar la acusada crisis del derecho, en cuanto a la prdida de signicado de la ley y la indeterminacin de la jurisprudencia. Esto porque, an en pases con gran tradicin jurdica, la mayora de los aparatos judiciales se muestran atrasados, con una gran mora judicial, todava vinculados a sistemas procesales fundados en la escritura, la mediatez, sin responder a las exigencias de la sociedad, las relaciones econmicas y sociales, y las aspiraciones de prontitud de los ciudadanos y los pueblos. Cuando el derecho agrario debe resolverse dentro de sistemas judiciales atrasados, los avances en el mbito sustantivo fracasan por falta de un sistema procesal moderno.
Hoy, como nunca, es evidente el desarrollo alcanzado por el derecho agrario, dotado de todo tipo de normas, principios, una rica axiologa, respaldado todo ese conjunto normativo por una slida doctrina llamada a integrar el entero sistema, sin embargo, por ser el agrario un derecho de realidades, donde las vicisitudes y las situaciones emergen todos los das, tambin se conoce el fenmeno de la ausencia de normas agrarias para casos concretos. Esto exige la presencia de tribunales agrarios, llamados a aplicar los principios generales y permitir el desarrollo de la disciplina, a travs de un derecho agrario jurisprudencial evolutivo. La inexistencia de cdigos, nunca ha sido un problema para el agrario, pues esta disciplina, por lo general, ha venido siendo desarrollada a travs de la normativa especial o especializada. De aqu la importante labor del agrarista, encargado de promover permanentemente la sistemtica, impulsando a travs de la interpretacin, la lgica del sistema, pues en todos los ordenamientos agrarios tambin hay multiplicidad de disposiciones desperdigadas, sin lgica, ni coherencia, donde se requiere la labor del intrprete. Como consecuencia de sistemas de administracin de justicia atrasados, no obstante el esfuerzo del legislador constitucional y derivado de ofrecer un dere-
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cho agrario en permanente evolucin y cambio, la jurisprudencia proveniente de rganos no agrarios ofrece un producto contradictorio e insatisfactorio. Esto es as, porque los operadores del derecho no son agraristas, generalmente recurren a cuerpos normativos como el Cdigo Civil para resolver problemas particulares con una ptica general, desprovista de la materia donde se debe resolver el problema; sin tomar en cuenta la funcin econmica, social y ambiental del derecho agrario. El reclamo de justicia, en esta forma, fracasa. No soluciona los graves problemas modernos. Se pretende la instauracin de sistemas judiciales donde exista siempre la especializacin agraria, con tribunales especcos de la materia, dotados de jueces conocedores del derecho agrario, capaces de resolver con un sentido humanista los graves problemas de la materia jurdica agraria, pretendiendo sobre todo, reivindicar la interpretacin jurdica, como garanta fundamental de la libertad. Los principios generales del derecho agrario, asumen un papel cardinal. Signica la negativa a utilizar normas de otras ramas jurdicas, an cuando sean de rango superior. Si no hay norma se recurre a sus mismos principios. Es el instrumento para aplicar nicamente sus propias fuentes jurdicas, exclusivamente las idneas, pues de lo contrario
se traicionara al agrario. Incluso pueden aprovecharse los institutos del Derecho Romano o del mismo Cdigo Civil, pero en este caso, a guras con una determinada estructura, se debe necesariamente aplicar la funcin econmica, social y ambiental de lo agrario. La verdadera autonoma est ah. Es la forma como en el plano de la solucin de los casos en la contienda judicial, se logra la completez del sistema. Se anhela consagrar la evolucin. Para ello debe concebirse un mtodo de interpretacin jurdico moderno, capaz de visualizar la norma a la luz de los valores de la sociedad y la realidad donde va a ser aplicado, dndole al hecho tcnico y al hecho poltico su verdadera dimensin. Es as como se congura el derecho agrario jurisprudencial a travs de un moderno sistema de administracin de justicia.
7. Las nuevas dimensiones de la humanidad a travs de la solidaridad

En otro orden de nuevas dimensiones, la humanidad se ja horizontes humanistas, tendientes a sealar las vas por donde deber caminar el mundo del futuro. Son rumbos de solidaridad destinados a impulsar, bajo otra losofa, la justicia social y el desarrollo econmico para los ms necesitados.
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La solidaridad es el nombre smbolo de los derechos humanos de la tercera generacin, de aquellos derechos fundamentales concebidos para los pueblos, los grupos sociales y tambin para los individuos, capaces de introducir una nueva tica y una moderna axiologa a las exigencias del futuro. La solidaridad se dirige a crear una slida conciencia internacional dirigida a interpretar los destinos de la humanidad e iluminar a los pases en vas de desarrollo y pobres, proponindoles verdaderos proyectos polticos y jurdicos, con el objetivo de prepararlos para un futuro ms prometedor. El movimiento adquiere una amplia connotacin poltica, pero tambin tiene un signicado en las ms diversas manifestaciones de la cultura, constituyendo un slido pilar de la religin, pues la solidaridad es la ms clara expresin del amor hacia los ms necesitados. Todos dependemos de todos. El bienestar propio est en el de los dems. Siempre debe mediar un espritu de servicio hacia los similares. Si otros sufren no puede existir justicia ni paz en el mundo. El individualismo absoluto es representacin del egosmo; la armacin de s mismo es la negacin de todos. El consumismo desmedido es la representacin del individualis-
mo econmico. El mundo moderno no puede seguir la lnea del egosmo, debe construir la solidaridad. Principalmente, los Estados ms ricos se encuentran obligados a contribuir con el desarrollo de los ms necesitados, prestarse a cooperar y no a explotar, no pueden enriquecerse a costa de la miseria y el hambre de los dems. A los dbiles, a los ms pobres, a los abandonados se les debe brindar una atencin mayor. La solidaridad es el compromiso constante y permanente para el logro del bien comn. Inuye en todos los mbitos del orden de la vida humana, muy particularmente de la convivencia civil y social. Es la interdependencia transformada en valor, el valor de la solidaridad. Porque entre los seres humanos, entre los grupos, entre los pueblos debe existir una interdependencia derivada de las relaciones humanas, de la coexistencia y el bien comn. En el mundo de los ms necesitados, y particularmente de quienes viven y se desarrollan en el mbito agrario, la dignidad humana permanentemente es ofendida, humillada, sacrificada, abandonada, a travs de agelos imperdonables de hambre, miseria, discriminacin y violencia. Frente a estos graves problemas de la humanidad, el derecho agrario se empea en formular respuestas acertadas.
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A) La seguridad alimentaria constituye una de las grandes columnas vertebrales de la solidaridad. Sera el derecho de todos los ciudadanos del mundo, a recibir productos agroalimentarios indispensables para satisfacer el hambre, permitir una adecuada nutricin, contribuir al mejoramiento de su salud y adquirir un nivel de vida digno. Su gnesis se vincula principalmente con el derecho humano a la salud, no tanto al de la vida; es por tanto, un derecho humano de la primera generacin, pero cuando la salud adquiere una atencin mayor dentro de la seguridad social incluida dentro de los derechos humanos econmicos y sociales, pasa a ser parte de la segunda generacin. Y ms recientemente su mxima expresin deriva de una visin de avanzada, acrisolada en documentos de Naciones Unidas, tendientes a expandir y darle vigencia al derecho a la alimentacin consagrado desde la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, de 1948, en el mundo jurdico internacional. La globalizacin econmica utiliza el trmino de la seguridad alimentaria, con una visin mercantil, referido a la garanta de productos agroalimentarios de buena calidad, con garanta de origen, colocados en los mercados para un consumidor de ms categora y ms renado.
El crecimiento del hambre y la pobreza en el mundo, consecuencia de procesos economicistas, ha acrisolado en los ltimos aos expresiones como discriminacin alimentaria e inseguridad alimentaria, frente a los cuales el mundo ha comenzado a sentar una serie de estrategias donde el derecho agrario est llamado a jugar un papel de solidaridad muy importante. B) La construccin de un derecho agrario para la paz se convierte en otro de los desafos de la dimensin de la solidaridad impuestas por la tica y la axiologa del mundo moderno. Es una lucha por combatir la confrontacin, la intolerancia, la violencia, los levantamientos armados, la guerra; como consecuencia de las injusticias sociales, hacia sectores vinculados al agro, absolutamente abandonados por las polticas de sus pases, o bien por constituir estas zonas las reas escogidas para el enfrentamiento ideolgico, sumando al problema poltico del descontento de las clases pobres y campesinas de los pases ms oprimidos, quienes se convierten en soldados para abandonar la agricultura. De la pobreza en los campos, de la falta de oportunidades para los campesinos, de la ausencia de trabajo, del levantamiento armado o la guerra, se
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sirven tambin grandes males como el narcotrco, pues la agricultura de drogas constituye una alternativa para esos sectores marginales, que optan por una vida de ilegalidad o clandestinidad como nica salida a su situacin econmica. Un derecho agrario para la paz busca constituirse en un estandarte de libertades, pretende reencontrarse con sus estatutos originales, inspirados en la justicia social, para garantizarle a los ciudadanos de las zonas de conicto en el campo, verdaderas alternativas de reinsercin en la sociedad civil. Aqu resurgen los temas clsicos, de gran trascendencia en el pensamiento del mundo moderno, como la ordenacin del territorio, el saneamiento de la propiedad agraria, la distribucin equitativa de tierras, a travs de procesos integrales de reforma y desarrollo agrario. Otro instrumento del derecho agrario para la paz es el de la justicia agraria, en tanto sea un instrumento idneo para impulsar guras procesales modernas, dentro de un nuevo concepto de sistema judicial, para garantizar la paz, tanto en las relaciones interpersonales, como entre los grupos campesinos e indgenas, respetando sus derechos, buscando soluciones a travs del dilogo, al respeto, la tolerancia, entre los sectores en conicto, pues la paz no se logra slo en los grandes acuerdos, sino tambin en la
equidad aplicable al caso concreto de todos los das.
8. Trascendencia de las nuevas dimensiones para el nuevo derecho agrario

La humanidad avanza hacia estados superiores. El derecho vive momentos frenticos de agitacin. El agrarista no puede ser personaje annimo. Se le abren grandes posibilidades. No debe aceptar la crisis, la marginalidad o anunciar el apocalipsis. El derecho agrario cambi y seguir cambiando. Retrocediendo unas veces, pero agresivo en bsqueda de la culminacin y el apogeo; entre tristezas y alegras. En ello radica su riqueza, su inagotable versatilidad. Las nuevas dimensiones le ofrecen un derecho ms vinculado al proceso econmico y social, a la realidad, a los valores superiores de la sociedad. Es la hora del agrarista para recapacitar, reexionar, losofar, empeado en la construccin de un mundo mejor. En efecto, corresponde ahora a los juristas del derecho agrario atinar en los senderos del futuro. Se requiere audacia, creatividad, esperanza para la construccin de una ciencia ms slida. Debern convertirlo en parte esencial de la cultura.
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En los inicios del siglo XXI existe una profunda conviccin en todos los sectores, de que la disciplina evoluciona, pero sobre todo las mayoras estn esperanzadas en encontrar soluciones acordes a sus graves problemas a travs de disciplinas como la agraria. Por esta razn, comienza a difundirse un espritu cada vez ms generalizado, consciente, comprometido con la disciplina del derecho agrario, con la seguridad de haber iniciado una marcha poderosa hacia un destino an inconcluso, rindiendo homenaje al pasado, pero con la mente en el maana.
agrario y ambiental, tambin cobran vida los derechos humanos de la segunda y tercera generacin. Junto a lo econmico y social tambin estar la solidaridad. Se trata de derechos llamados a garantizar la vida del hombre en sociedad y en relacin con los pueblos para la sobrevivencia del planeta. Esto obliga a contar con una visin ms amplia. Los sistemas judiciales debern permitir el acceso a la justicia a todos los grupos y sectores de la sociedad. Generarn opciones claras, para garantizar el ejercicio pleno y cristalino de sus derechos. Exige una apertura democrtica, llamada a dinamizar la manifestacin real de los sistemas de administracin de justicia, satisfaciendo principalmente los intereses de los justiciables. Se trata de una concepcin instrumental para el cumplimiento de nes trascendentales. Fines vinculados tanto a las particularidades de la materia agraria y ambiental, como al valor justicia, impregnado en sus articulaciones. Si no se incorporan criterios de equidad en este tipo de relaciones, la sobrevivencia del sistema no tiene por s solo, un fundamento de cohesin susceptible de permitirle existir. En este sentido, las instancias jurisdiccionales, tanto las del mundo judicial como las del administrativo, en el mbito
9. La justicia agraria y ambiental como otra dimensin del nuevo derecho agrario
Al avanzar el siglo XXI los retos de la justicia agraria y ambiental tienen orientaciones especcas. Por una parte se dirigen hacia la proteccin de derechos e intereses de naturaleza cada vez ms profunda para garantizar la democratizacin de los sistemas de administracin de justicia. Adems, coinciden con valores universales dirigidos a la preservacin y sobrevivencia de la humanidad, en un planeta capaz de suministrar alimentos a la poblacin, sin ser destruido ni degradado. Junto a la tutela de los derechos subjetivos, fundamento de todo el sistema, en cuanto protege al ser humano, con lo
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nacional e internacional, se convierten en requisito indispensable para garantizar el funcionamiento de lo agrario y ambiental, creciendo y denindose en las nuevas dimensiones ofrecidas por el mundo moderno. Los sistemas productivos del nuevo siglo no pueden limitarse a lo eminentemente dinmico o tecnolgico, para mostrar procesos de mayor productividad o eciencia. Tampoco basta con su incorporacin en procesos de mercadeo, para garantizar el xito de las nuevas economas. Resulta indispensable contar con valores y principios, con normas claras y, sobre todo, con la posibilidad de garantizar a los pueblos, as como a sus empresarios y productores, la obtencin de rendimientos, tanto a nivel nacional como internacional, del rdito de sus esfuerzos y del de la entera sociedad productiva. En las complejas relaciones de produccin, en la jacin de cuotas y precios, incentivos y restricciones, as como en la ejecucin de polticas, no puede faltar la coercitividad para el cumplimiento de las obligaciones y la garanta de la imparcialidad ante los conictos. En suma, produccin y justicia deben encontrarse y generar su acercamiento. Igual acontece con la imperativa necesidad de contar con una agricultura llamada a respetar, preservar y conservar el ambiente. Ella no podr subsistir si al mismo tiempo no se sanciona a tra-
vs de mecanismos ecaces cualquier tipo de actividad productiva orientada a irrespetar, degradar, destruir o daar los recursos naturales. En este mbito, la justicia es ampliamente requerida y sus posibilidades deben ofrecer todo tipo de alternativas. Ha de tratarse tanto de mecanismos sancionatorios, como compensatorios y de restauracin del dao ambiental, pues la sensibilidad de la sociedad internacional limita cada vez con mayor energa, la transgresin de los bienes comunes e irreparables, de la humanidad. He aqu donde lo agrario y ambiental se entrelazan, en un proceso de desarrollo sostenible, con visos de autntica justicia para garantizar a las nuevas generaciones la posibilidad real de sobrevivir en un mundo cada vez ms complejo y esperanzadamente menos degradado. Se trata de exigencias urgidas por la comunidad internacional y sealadas tambin, por el proceso de internacionalizacin del derecho agrario, en su estrecha vinculacin con lo ambiental, al momento de reexionar sobre el futuro de las sociedades llamadas a impulsar su propio desarrollo, en el mundo de la produccin agraria. Al visualizar y colocar acertadamente las eventuales dimensiones del escenario, donde se interpretar la trama del desa-
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rrollo de los pueblos urgidos de nuevas posibilidades de sobrevivencia, conviene agregar la exigencia de la paz y la justicia, como nica posibilidad cierta de sobrevivir en un mundo equilibrado.
socioeconmicas de esos tiempos cuyo equilibrio deba ser corregido. Las graves dicultades atravesadas por esos modelos de justicia agraria, se constituyeron en verdaderos retos para el movimiento. Particularmente, cuando los ejemplos elaborados caan uno a uno frente a las adversidades ofrecidas por el ordenamiento jurdico, en especial el derivado de los sistemas concebidos sin la variable econmica o social, o donde stos se manifestaban como negacin poltica o histrica a los esquemas tradicionales. Los xitos de la jurisdiccin agraria se aprecian, con solo recordar las etapas evolutivas, encontradas en el derecho procesal agrario latinoamericano. En efecto, entre principios de siglo y la ltima dcada de ste, pueden ubicarse dos etapas bien diferenciadas, con sus caractersticas y particularidades propias. La primera etapa, es el resultado de una serie de intentos legislativos, cuyo conjunto constituye un momento caracterizado por la bsqueda de un modelo susceptible de responder a las exigencias institucionales del derecho agrario. Su duracin fue de casi medio siglo. En ese perodo hubo complejos problemas para crear un nuevo modelo. Primero, porque el derecho agrario no tena perles institucionales lo sucientemente claros
10. xitos y retos de la justicia agraria en Latinoamrica y sus etapas evolutivas

La justicia agraria tiene una profunda historia vinculada al nacimiento mismo de la disciplina en Latinoamerica. Incluso, la primera manifestacin jurdica del continente se encontr vinculada al tema procesal en Mxico, a principios del siglo pasado. A partir de ah la idea se fue difundiendo en todo el continente, con distintas respuestas y niveles de profundidad, generando un verdadero movimiento identicado con el nombre smbolo de jurisdiccin agraria. En una mirada retrospectiva, sin el afn de sentar las bases de una evaluacin crtica de todo el movimiento, pueden sealarse una serie de xitos alcanzados por la idea, cuya vinculacin original fue la de darle cumplimiento adecuado a la normativa iusagraria. Se tema, con razones fundadas, la posible traicin del derecho sustantivo dentro de los sistemas tradicionales de justicia. Se perciba un proceso de restauracin jurdico, llamado a impedir el cumplimiento de las aspiraciones de la sociedad, y las exigencias
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como para generar un sistema procesal especco. Como existan ideas contrastantes respecto del derecho positivo, tambin las hubo del procesal. Adems, los modelos procesales concebidos no fueron lo sucientemente slidos, desde el punto de vista jurdico, como para superar los embates de los cambios y tampoco respondieron a las exigencias y expectativas de la disciplina. Lo acontecido en cada uno de los pases con el modelo creado, ofrece una idea de cuanto se arma. Mxico fue, dentro del concierto de los pases latinoamericanos, el ms precoz, difano y preocupado por la promulgacin de normativa procesal agraria. Ello ocurri incluso a nivel constitucional. Sin embargo, los principios de la ley del 6 de enero de 1915 fueron reiterados luego en futuros cdigos y leyes, en los cuales se reform y moderniz, los llamados a concebir una jurisdiccin especial. Esto es as porque se ubic fuera del Poder Judicial. Su competencia se dirigi a conocer de las acciones de restitucin, ampliacin, acomodamiento, creacin de nuevos centros de poblacin agrcola, inafectabilidad, expropiacin, nulidad de fraccionamiento y muchas otras ms. Los procedimientos, tenan la modalidad del juicio ordinario, para conocerse en dos vas: la restitutoria y la dotatoria. Se crearon tantas acciones como derechos
que a favor de los beneciarios de la ley existan. El desarrollo del proceso, en sus dos instancias, siempre se dirigi por el sector administrativo agrario. Desde el Gobernador y la Comisin Agraria Mixta, en primera instancia, y la Secretara de Reforma Agraria y el Presidente de la Repblica, en segunda. Poco tiempo despus, en 1920, en Repblica Dominicana se instituyeron rganos constitucionales, encargados de conocer los asuntos referidos a la propiedad inmobiliaria. Fueron instituidos por la ordenanza No. 511 del Gobierno norteamericano. Luego, por Ley No. 1542 del 7 de noviembre de 1947, es una jurisdiccin especializada. Los tribunales de tierras dependen del Poder Judicial y se encuentran divididos orgnicamente, siguiendo los lineamientos generales de la administracin de justicia. En grado conoce un tribunal superior de tierras. Contra lo resuelto por ste, cabe recurso de casacin ante la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, slo tiene competencia para conocer lo referido a la propiedad inmobiliaria, pues todos los dems asuntos agrarios se siguieron discutiendo en la jurisdiccin civil, penal y laboral. El procedimiento tiende a cumplir el objetivo fundamental de registrar todos los terrenos en el territorio nacional, y se orienta ms hacia el derecho civil y no al agrario.
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Tambin en Colombia se concibi un modelo muy interesante. Desde 1936 se incorpor en la Constitucin Poltica el principio de la funcin social de la propiedad. De igual manera, se sentaron las bases de la jurisdiccin agraria. En la Ley de Tierras del mismo ao, 1936, se dispuso la creacin de juzgados agrarios. stos, eran indispensables para conocer de institutos tan avanzados para la poca, como los de la propiedad agraria, posesin agraria, extincin del dominio agrario por el no uso, y muchos otros ms. An cuando no llegaron a existir esos tribunales agrarios, el legislador de aquella poca previ la institucionalizacin de la justicia agraria, cuya semilla lleg a orecer muchos aos despus. Un modelo totalmente diferente fue el argentino. En 1948, con el carcter de rgano jurisdiccional especial, se crearon las cmaras regionales paritarias de conciliacin y arbitraje obligatorio, en las diferentes provincias, y una cmara central; por medio de la Ley No. 13.246 del 10 de septiembre de 1948, se encomend al Poder Ejecutivo la creacin de este tipo de rganos dentro del Ministerio de Agricultura. Estaban integradas por representantes de los arrendantes, arrendatarios y aparceros, as como por funcionarios de ese Ministerio. La competencia se reere a toda la problemtica de los contratos de arrendamiento y aparcera. Funcionaron
durante varios aos, pero en 1960 fueron declarados inconstitucionales por la Corte Suprema de la Nacin. En 1953, en Bolivia, se impulsa un profundo proceso de reforma agraria. Ello ocurri a travs de la Ley No. 3464 del 2 de agosto, seguida por el Decreto Supremo No. 3471 del 27 de agosto. Se pretendi institucionalizar una jurisdiccin agraria especial, sobre las mismas bases del modelo mexicano. Se aplicara por medio del Servicio Nacional de Reforma Agraria, constituido por el presidente de la Repblica, el Consejo Nacional de Reforma Agraria, jueces agrarios y brigadas agrarias mviles. Las acciones son exactamente las mismas de Mxico: afectacin y dotacin, restitucin y reversin. Para concebir estas acciones fue necesaria la promulgacin de una serie de leyes principalmente en 1955 y 1956. La primera jurisdiccin especializada se crea a travs del decreto como fuerza de Ley sobre Tribunales Agrarios No. 2 del 3 de octubre de 1967. Esto ocurri en Chile con fundamento en el artculo 86 de su Constitucin Poltica y el 154 de la Ley de Reforma Agraria No. 16.640 del 28 de julio. Los tribunales creados fueron de primer grado en las provincias y uno de apelaciones. Eran colegiados y se integraban tanto por jueces juristas como por jueces laicos. Lamentablemente, su competencia era
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muy reducida, pues se limitaba a las acciones derivadas de las expropiaciones de inters agrario cumplidas conforme a la Ley de Reforma Agraria. Si bien se dej abierta la posibilidad para ampliar la competencia, ello nunca ocurri. El proceso era estrictamente civil. Es decir, se remiti la normativa al Cdigo de Procedimientos Civiles sin crear procesalmente nada nuevo. En 1973 el rgimen militar desarticul este modelo. En Ecuador, la Ley de Reforma Agraria y Colonizacin No. 480 del 11 de julio de 1964 instituye los tribunales agrarios. El marco general slo se logra obtener hasta la promulgacin de la Ley de Procedimiento Agrario No. 918 del 21 de junio de 1971. Sin embargo, la vida de estos rganos fue efmera porque la normativa procesal fue derogada por la Ley No. 11.712 del 9 de octubre de 1973. Paradjicamente, sta tambin era de reforma agraria. La competencia otorgada fue mucho ms amplia que todas las conocidas en otros pases latinoamericanos. Esos tribunales deberan de conocer todas las acciones derivadas de la Legislacin de Reforma Agraria. Los rganos agrarios estaban constituidos, en primera instancia, por los juzgados de tierras y, en segunda, por una sala especializada de la Corte Suprema de Justicia. El procedimiento fue, sin embargo, prcticamente el mismo utilizado en la materia procesal civil.
Los modelos anteriores van a ser ampliamente superados, no slo histrica sino principalmente por la profundidad institucional, con una serie de ejemplos muy slidos llamados a constituir la segunda etapa de la jurisdiccin agraria latinoamericana. Se trata de modelos ms modernos de justicia agraria; fueron concebidos como verdaderos sistemas jurisdiccionales, con rganos especializados, estructurando procesos originales y con principios modernsimos. Con todas sus vicisitudes llegaron, incluso a impactar en los sistemas civiles de administracin de justicia, porque se revelaron contra el tradicionalismo. En esta forma, se fundaron las bases para la consolidacin de un verdadero movimiento de jurisdiccin agraria especializada. Se encarga de abrir esta nueva etapa, con criterios realmente originales, la Ley de Reforma Agraria peruana No. 17.716 del 24 de junio de 1969. Por su medio se concibe un Fuero Privativo Agrario. Estuvo constituido por un tribunal agrario ubicado en Lima y juzgados de tierras distribuidos por todo el pas. Se concibi una estructura de administracin de justicia gil, sencilla. Se busc la celeridad para resolver los procesos sin dilacin; por eso se qued en dos instancias sin casacin. El tribunal fue un rgano colegiado mientras los juzgados de tierras seran unipersonales. Para ambos casos la ley exigi requisitos de especialidad
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y probidad. Uno de los aspectos ms importantes fue la competencia; porque el legislador peruano, adems de la normativa de reforma agraria, abarca todo el contenido del derecho agrario. Se conciben dos tipos distintos de procedimientos: el ordinario agrario y los especiales. En el ordinario agrario se conoce de todos los asuntos para los cuales no existe una tramitacin especial. Fue profundamente simplicado; sin incidentes ni formalidades. Por esta razn tiene tres etapas muy bien determinadas: interposicin de la demanda, audiencia de pruebas y sentencia. Los procedimientos especiales, por el contrario, se encuentran constituidos por las expropiaciones, recursos de amparo, juicios de las comunidades campesinas, deslinde, terceras excluyentes de dominio, formacin de ttulos supletorios, divisin y particin, interdictos, y muchos ms. En los especiales, se sigue la tramitacin establecida por la normativa donde se originaron y no en la normativa procesal agraria. Las caractersticas calicantes del fuero son las simplicaciones procesales y la funcin activa del juez. Sus principios procesales, por los cuales cobra fama el fuero, son el de la oralidad, amplios poderes otorgados al juez para conducir el proceso y encontrar la
verdad real, as como el de la gratuidad de la justicia. La oralidad, se maniesta en la audiencia de pruebas. En ella, las partes y sus abogados disponen, bajo la direccin del juez, de la evacuacin de la prueba a travs de la expresin oral, creando el contradictorio, interrogando, discutiendo, en n, aportando los elementos para probar los hechos de sus pretensiones. Con la oralidad se encuentran tambin los principios consustanciales de inmediatez y concentracin. El contacto directo del juez con las partes y la prueba va a crear la inmediatez. La concentracin est presente, porque el juicio se verica en una sola diligencia continua, generalmente en el terreno, donde adems de interrogar a los testigos tambin se cumple la inspeccin ocular y se ordena la prueba pericial. Finalmente, tambin se consagr el principio de la gratuidad de la justicia. Por una parte existe gratuidad scal para campesinos, cooperativas y comunidades. El aspecto ms importante, desde el punto de vista social, es la gratuidad de la defensa tcnica, la cual se deba ejercer a travs de la Ocina General de Asesora Jurdica del Ministerio de Agricultura. La jurisdiccin agraria venezolana fue organizada desde 1976, a travs de la Ley Orgnica de Tribunales y Procedimientos Agrarios, donde se institucionaliza una jurisdiccin especializada para el derecho agrario. Luego fue
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reformada, el 29 de agosto de 1982, para adquirir las caractersticas actuales. Concibe a los tribunales agrarios de primera instancia y los tribunales superiores agrarios, en segunda. Adems, se crea un rgano administrativo llamado Procuradura Agraria Nacional, cuya funcin es ejercer la defensa y representacin de los beneciarios de la reforma agraria. La competencia se reere a todos los asuntos donde deba aplicarse la legislacin agraria, as como el aprovechamiento de los recursos agrcolas, despus se agrega lo referido a la proteccin de los recursos naturales y se incorpora el contencioso administrativo agrario. Los procedimientos establecidos son los mismos pautados en la Ley Orgnica de los Tribunales y Procedimientos de Trabajo, a falta de procedimientos especiales en la materia. Se encuentran dos tipos de procesos; por el ordinario agrario se conoce de todos aquellos asuntos previstos en la competencia, para los cuales no exista un procedimiento especial previamente establecido; los especiales, son aquellos con una regulacin en otra normativa, cuyo carcter agrario los atrae hacia esta jurisdiccin especializada. Inicialmente, se previeron los principios de la oralidad, el inquisitivo, abreviacin y concentracin. Con la reforma se pretendi mantener el de la oralidad junto con mayores poderes para el juez y la gratuidad de
la justicia. Verdaderamente, la oralidad no se maniesta en forma plena, pues la prueba no es recibida en esta forma por el juez. Por tal la inmediatez y la concentracin tambin tiene sus lmites. El problema est en no haber concedido un proceso para el derecho agrario y asumir el laboral, donde las normas del proceso civil incluso, se aplican supletoriamente. Al no haberse resuelto el tema de la oralidad, con la reforma, s se mejor en alguna forma el de los poderes del juez. Principalmente, se consagran los preceptos de la verdad real, amplitud de la prueba e igualdad real entre las partes. Esto ocurre sin perjuicio de las facultades genricas de los jueces de ordenar de ocio la evacuacin de pruebas, o dictar ociosamente medidas para asegurar y proteger la produccin agraria y los recursos naturales renovables. Dentro de esos poderes, conviene destacar el de la facultad del juez para improbar una transaccin, cuando estime una lesin a derechos o intereses de los beneciarios de la reforma agraria. Se redene tambin, con la reforma, la funcin de la Procuradura Agraria Nacional. Ahora va a ser un organismo administrativo con autonoma funcional, adscrita al Ministerio de Agricultura y Cra. Su accin se ampla a la asistencia tcnica gratuita a pequeos productores pesqueros; y se le faculta, con un sentido ms amplio, a interponer de ocio
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acciones, cuando hubiere violacin o transgresin lesiva a los derechos de los beneciarios. En Costa Rica tambin se ha concebido una jurisdiccin especializada a travs de la Ley No. 6.734 del 29 de marzo de 1982. Toda la estructura se encuentra ubicada dentro del Poder Judicial. Se institucionalizaron juzgados agrarios para conocer en primera instancia, un tribunal superior con sede en San Jos, para la segunda y recurso ante la Sala de Casacin, Primera de la Corte Suprema de Justicia, como tercera instancia rogada. Junto a los rganos judiciales, se ha estructurado una seccin para la defensa agraria, dentro del Departamento de Defensores Pblicos. La competencia otorgada a la jurisdiccin es amplsima, pues abarca todo el derecho agrario. Si bien, se sealan una serie de acciones, la jurisprudencia ha interpretado la competencia evolutivamente, siguiendo el criterio de la teora de la empresa. En esta forma se conocen los asuntos, donde se discutan temas referidos a la actividad empresarial agraria. Igualmente, abarca las actividades conexas a sta de industrializacin, transformacin y comercializacin de productos agrcolas; naturalmente, las acciones referidas a fundos de aptitud agraria. La ley contempla tres tipos distintos de procesos. Primero, el ordinario agrario. En l, se discuten todos los asuntos
para los cuales no hay una tramitacin especca. La ley concibe el proceso en forma concreta, pero mucho ms sumario respecto del civil, bajo los lineamientos del proceso laboral cuyos principios tambin se siguen supletoriamente. En el ordinario, jurisprudencialmente, se han incluido los civiles de Hacienda contra el Estado, y en un cierto momento tambin, contenciosos administrativos, pero en este ltimo caso, luego, la misma jurisprudencia los limit. En segundo lugar, se encuentran los procedimientos especiales, contemplados en la misma ley, constituidos en un principio por las expropiaciones agrarias y las demasas. En cuanto a expropiaciones, una ley general de esta materia las sustrajo para pasarlas a la jurisdiccin ordinaria. Finalmente, se encuentran los otros procedimientos, constituidos por un conjunto de acciones, ubicados en diferentes cuerpos procesales e incluso legislacin especial, atrados a esta jurisdiccin por referirse a fundos agrarios o a la actividad agraria. En el ordinario agrario se sigue la verbalidad, que en estricto sentido no es oralidad. Porque en la etapa de pruebas el juez, casi siempre, se traslada al lugar del conicto y ah recibe el elemento probatorio. Comienza con un reconocimiento judicial, luego recibe los testigos, y eventualmente la prueba pericial. Es verbal porque el juez interroga, dando luego la palabra a las partes para formular preguntas y,
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posteriormente, consagra en un acta lo declarado por el deponente a todas las preguntas. Con la verbalidad se est tambin en presencia de los principios de inmediatez y concentracin. Nunca se comisiona a otro juez para realizar el juicio y, adems, hay poca distancia entre la demanda y la sentencia. Este criterio no constituye la oralidad y como aspecto negativo en casi todos los ordinarios hay la posibilidad de tres instancias. Esto ltimo rompe con la concentracin. No obstante, como segundo principio fundamental, hay un reequilibrio por medio de los importantes poderes otorgados al juez. Ellos van desde el impulso ocioso del proceso, pasando por facultades concedidas para la admisin y evacuacin de la prueba, hasta culminar con una amplia discrecionalidad, para apreciar y valorar la prueba sin sujecin estricta a las normas de derecho comn. En tercer lugar, se consagra el principio de la gratuidad de la justicia. Hay gratuidad scal, porque no se deben pagar impuestos ni rendir anzas, aun cuando las pruebas de peritos y los gastos de transporte corren por cuenta de la parte. La defensa pblica agraria es la mxima expresin de este principio. Se otorg, inicialmente, slo para defender a los no habientes, pero luego el servicio se ampli para ejercer acciones demandando el cumplimiento de los derechos de esos beneciarios.
La ley costarricense de 1982, en este momento, es objeto de un profundo debate, tanto en el Poder Judicial como en la Asamblea Legislativa, para aprobar una profunda reforma. La competencia se ampliara a lo ambiental en cuanto interesa a lo agrario. Va a abarcar todo el mbito agroambiental. De igual manera, la competencia se reduce para dejar conocer lo penal. Se pretende incorporar la oralidad plena. Los jueces agrarios tan solo instruiran el proceso, cumpliendo la misin de llevar la paz a las partes por medio de la mediacin y la conciliacin. Si no hubiere arreglo, o solo fuere en parte, el juicio oral y pblico lo realizar el tribunal superior agrario, a travs de secciones llamadas a recorrer el pas y apersonarse en los lugares de conicto. Sin embargo, lo ms novedoso es la incorporacin de normas de fondo aunque con impacto en lo procesal, sobre el sistema de fuentes y la interpretacin en el derecho agrario y lo agroambiental. Colombia forma parte tambin del concierto de los ordenamientos de la segunda etapa de la jurisdiccin agraria. El Estatuto de Jurisdiccin Agraria, fue aprobado por medio del decreto No. 2.303 del 7 de octubre de 1989. Por su medio se cumple el sueo frustrado de la Ley No. 200 de 1936. La competencia es de carcter genrico, ya que abarca un amplio campo de accin cuyo objeto es el derecho agrario. Se reere a la actividad agraria fundiaria,
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as como los recursos naturales y el ambiente rural en general. Uno de sus nes principales es garantizar un tratamiento compensador entre las partes desiguales. En este sentido tambin se incluye la accin popular para la proteccin del ambiente rural. Aun cuando se han creado pocos rganos jurisdiccionales la ley crea y organiza la jurisdiccin agraria a travs de 115 juzgados agrarios en todo el pas. Para ciertos casos de menor cuanta, conocen en nica instancia y para los dems, como primera instancia. Se crean a su vez las salas agrarias en la mayor parte de los tribunales superiores de distrito judicial. A ellas les corresponde conocer en alzada de las sentencias dictadas por los juzgados. En los casos establecidos por la ley procede el recurso de casacin. An cuando los juzgados tienen asignada una competencia territorial, tambin se introduce la modalidad del desplazamiento de los jueces. En esta normativa se contemplan tres tipos de procesos declarativos. Por medio del ordinario, con mucha similitud del proceso abreviado de la legislacin procesal civil, se conoce de todos los asuntos carentes de un proceso especial. Por otro lado, estn los procesos verbales, enumerados en la ley, casi siempre fundiarios, denidos por una cuanta inferior a la del ordinario. Finalmente, estn los procesos especiales referidos a contratos, posesin y recursos naturales.
Como principios procesales destacan la simplicidad, concentracin y brevedad de las actuaciones, como forma de buscar la celeridad del proceso. Destacan los amplios poderes del juez. Le corresponde conducir el proceso y principalmente, vericar dos audiencias de gran trascendencia por el resultado del asunto sometido a su conocimiento. La primera es la obligatoriedad de la audiencia de conciliacin en todo proceso declarativo. Ella se celebra despus de la etapa de la interposicin de la demanda, o a solicitud de partes, en cualquier etapa del proceso. Ah se procura un acuerdo amigable, salvo el caso de transaccin en derechos de personas incapaces o amparadas por pobres. El efecto principal es la cosa juzgada parcial o total. Con la primera se delimita el punto de discusin y con la segunda, fenece el proceso. En la prctica hay un gran xito con la conciliacin judicial, porque muchos procesos terminan ante los juzgados o las salas agrarias por la accin pacicadora de los titulares de estos rganos. La otra audiencia fundamental, es la de pruebas cuando no hay conciliacin total. En ella el juzgador dirige y administra el elemento probatorio. Se procura mantener una cierta situacin de equilibrio procesal, para evitar la desigualdad material entre las partes. El principio de la defensa tcnica gratuita, se materializa a travs del Instituto del Amparo de Pobreza, garantizado para los campesinos
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de escasos recursos, as como para las comunidades e indgenas. Estas etapas de la jurisdiccin agraria muestran un modelo consolidado de justicia. Incluso dentro de los sistemas procesales latinoamericanos, se les calica histricamente con una marcada personalidad y constituyen un modelo, para incorporar sus novedades a los otros tipos de jurisdicciones especializadas. Su inuencia se ha sentido, sobre todo, en materia laboral y de familia. Es ms, existen inquietudes para llevar estos avances al proceso civil; por eso, parecen marcar una impronta histrica. Sin embargo, no dejan de surgir muchos riesgos. Se trata de nuevos problemas, referidos a su eventual ecacia y sobrevivencia, dentro de los sistemas judiciales. Ello obedece a reacciones frente a los procesos de reforma agraria, donde algunos de ellos fueron concebidos, o bien, al fenmeno de la restauracin tan tpico de los sistemas jurdicos. Un breve anlisis de estos riesgos, permitir comprender mejor los peligros y los retos del futuro. El ms complejo de los problemas es la restauracin judicial. Independientemente de los criterios del legislador para concebir un modelo original, dotado de instrumentos procesales idneos y bien concebidos, al entrar en contacto con el sistema judicial, donde imperan otros principios y nes, la justicia nueva corre
el riesgo de sucumbir, porque resulta un cuerpo extrao dentro de la justicia tradicional. En este caso pueden presentarse dos fenmenos. Uno de ellos, lgicamente, es el de derogar la nueva normativa por no llenar las expectativas o por no cumplir sus objetivos. El caso ms claro fue el de la ley peruana de 1969. En una reforma posterior del Poder Judicial se consign un Transitorio, encargado de jarle un lmite temporal al Fuero Agrario. En realidad, esto obedeci a una denicin poltica contraria a la reforma agraria. La pretensin fue incorporarlo a la estructura del Poder Judicial, para someterlo a los lineamientos de ste. An cuando el fuero se mantuvo varios aos ms, no tuvo suciente capacidad de resistencia. Fue as como, posteriormente, fue anulado y ms tarde desarticulado. El otro caso es el de su anulacin dentro del Poder Judicial; constituye una cierta prdida de ecacia, prdida de objetivos y, sobre todo, desaparicin de la especialidad. La jurisdiccin agraria venezolana presenta esta patologa. Los juzgados agrarios, originalmente concebidos para conocer exclusivamente de esta materia, comenzaron a perder su especialidad. El mecanismo consisti en atribuirles competencia en materias distintas. En esta forma, en vez de agrarios han comenzado a ser juzgados mixtos. Porque, en el mismo territorio, tienen la obligacin de conocer y resolver causas
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no agrarias. No se trata de llevar a lo civil, laboral o familia el nuevo proceso a travs de los juzgados agrarios. Por el contrario, se trata de desvirtuar su funcin, al recargarles causas distintas, cuyo procedimiento es totalmente diferente al agrario. En esta forma, no slo se le brinda menor importancia a la materia, sino tambin, dentro del cmulo de trabajo, la disciplina tiende a desnaturalizarse. Esto trae como consecuencia otro problema que puede llegar a ser un riesgo an ms grave; se trata del nombramiento de jueces sin especialidad en derecho agrario. La explicacin de los poderes judiciales est en la falta de necesidad de nombrar especialistas para lo agrario, si ese requisito no rige para las dems materias. Efectivamente, muchos sistemas latinoamericanos no exigen a los jueces de las otras materias especialidades acadmicas para el ejercicio de su cargo. Esta omisin debera ser corregida. Adems, esto no justica en modo alguno el nombramiento de jueces agrarios desconocedores de la materia cuando la ley impone ese requisito. El problema no es de orden procesal, es de poltica judicial. El riesgo es devaluar la calidad de la justicia agraria, porque la especialidad de los institutos de la disciplina, requiere de un conocimiento ms profundo para aplicar los principios propios y no los de cualquier otra rama del derecho. Cuando esto ocurre se desnaturaliza
el modelo. Ello signica un retroceso en cuanto se comienzan a aplicar normas contradictorias o contrastantes. En consecuencia, las exigencias de la agricultura, y toda su compleja problemtica, en vez de resolverse se agrava, porque la restauracin resulta ms evidente al aplicarse el ordenamiento civil y no los principios generales del derecho agrario. Otro de los graves riesgos de la justicia agraria y ambiental, est en la prdida de signicado de su jurisprudencia, porque a falta de claridad de los criterios unicadores de una cierta disciplina, al iniciarse la contaminacin de aqulla con conceptos antagnicos, slo se genera la inseguridad jurdica y su absoluta desarticulacin. A este riesgo contribuyen muchos factores; uno de ellos, naturalmente, es el de los jueces sin especialidad; otro, tener jueces especializados superiores jerrquicos sin dominio de la materia, principalmente por falta de discernimiento de ellos para aplicar en forma preeminente los principios generales de la materia sobre normas de otras disciplinas. Y en este riesgo pueden incurrir incluso los rganos jurisdiccionales especializados como ocurre, generalmente, en todas las dems disciplinas. Este es el ms claro ejemplo de la restauracin. Signica la aplicacin de un cierto derecho amorfo, indistinto, ajeno a las exigencias de la sociedad, desconocedor de las realidades, muchas veces resumido en el Cdigo Civil.
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11. Problemas y desafos genricos de los poderes judiciales a superar por la justicia agraria y ambiental
La justicia agraria y ambiental enfrenta los mismos problemas de todos los poderes judiciales. Son problemas y desafos genricos; es importante tener claridad meridiana sobre ellos, porque tambin, frente a estos riesgos pueden sucumbir los nuevos intentos. En efecto, la sociedad democrtica moderna tiene nuevos requerimientos para los sistemas judiciales. El sistema organizado de justicia debe ser instrumento para la solucin de los conictos de toda la sociedad, no slo de los conictos de intereses subjetivos. Se trata de alternativas y orientaciones para el rumbo cultural, democrtico, econmico y social de los tiempos modernos. Los dos requerimientos ms importantes de la sociedad democrtica moderna son la nueva dimensin del principio de igualdad ante la ley y la seguridad jurdica para un mundo en permanente evolucin y cambio. Se trata de exigir al derecho un mayor contacto con el pueblo. No aislado o a espaldas suyas; porque el derecho no es, ni puede ser, el producto de un ejercicio intelectual. Es, por el contrario, una vivencia real llamada a resolver problemas reales.
Estas exigencias se evidencian con la acusada crisis del derecho, y sus consustanciales crisis del Estado y de los sistemas judiciales. Las objeciones planteadas para subrayar la crisis del derecho tienen dos perspectivas distintas. Por un lado, la prdida de signicado de la ley y, por el otro, la indeterminacin de la jurisprudencia. La primera se acusa cada da con mayor insistencia. Se le achaca a la ley la falta de capacidad como instrumento para el logro de las soluciones ms justas entre los ciudadanos; porque el legislador moderno parece estar ms preocupado por la sobrevivencia del Estado que por el desarrollo jurdico de la sociedad. Sus tareas se dirigen a resolver problemas de nanciamiento, buscar emprstitos, aprobar presupuestos. Ello signica quedar en la rbita del aparato estatal. La produccin legislativa de los problemas ms apremiantes de la sociedad (en el plano econmico, social, cultural o humano) no se enfrentan. El ordenamiento jurdico se muestra como un sistema desfasado de la realidad actual; por eso ofrece un panorama desolador. Aun cuando el conjunto normativo es de grandes dimensiones, complejo e inexpugnable, tambin se encuentran muchsimas leyes viejas, obsoletas, lejos de ser las mejores o las urgidas por la sociedad. Los principales cdigos, por lo general, producto de la herencia de otros momentos histricos,
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se encuentran en posicin contrastante con la misma sociedad. En el mbito agrario y ambiental se encuentra una situacin alarmante, porque se trata de disciplinas sin normas. En esta forma, la agricultura para regirse moderna y adecuadamente debe recurrir a los principios generales de la materia y no a la legislacin. En materia ambiental el contenido de la disciplina es limitadsimo, reducido a documentos internacionales sin normas claras y vinculantes, por esa razn, existen muchos criterios porque es un derecho intuido; no concreto ni delimitable. Estos fenmenos ponen a dudar al ciudadano de la igualdad ante la ley. El concepto popular de ella es totalmente diferente. Para superar las dicultades el derecho agrario y ambiental, deben concebir un adecuado sistema de justicia, donde principalmente se garantice el establecimiento de una igualdad material y no meramente formal. Debe constituir una garanta democrtica de seguridad para los ciudadanos; de lo contrario, caera en los mismos problemas de la justicia tradicional. Por otra parte, se acusa la indeterminacin de la jurisprudencia. La labor judicial no puede orientarse nica y exclusivamente a la satisfaccin de intereses individuales o a la solucin de conictos interpersonales. La solucin
de casos, sin una poltica general, con base en una legislacin desfasada de la realidad ofrece un producto contradictorio e insatisfactorio. Por esa razn, soluciones dismiles para presupuestos fcticos semejantes, crea en la ciudadana una desconanza en el sistema judicial. La crisis resulta ms evidente cuando el juez resulta ser un mero instrumento del designio de cuerpos jurdicos dotados de soluciones sin credibilidad. Si la exgesis es el mtodo del juzgador para resolver los graves problemas modernos, poco sentido tiene el reclamo de justicia. Frente a estos graves problemas debe plantearse urgentemente en lo agrario y ambiental una nueva interpretacin jurdica; porque es el nico mecanismo para la evolucin. La interpretacin del derecho se muestra como una garanta fundamental de la libertad. En la interpretacin, labor propia de los sistemas judiciales, y por medio de los ms altos tribunales, se deben satisfacer los principios de igualdad ante la ley y de seguridad jurdica.
12. Los nuevos horizontes de la justicia agraria y ambiental

Para tener claridad de las vicisitudes histricas de la jurisdiccin agraria en Latinoamrica, en una mirada retrospectiva, as como de sus xitos y fracasos, problemas y riesgos actuales, conviene ahora mirar hacia el futuro para encon-
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trar las bases de su modernizacin, a travs de nuevas alternativas institucionales. Slo as se podr cumplir con las expectativas de la disciplina. Se tratara de vislumbrar los horizontes de la justicia agraria y ambiental, como nueva dimensin hacia el siglo XXI, con el propsito de concebir los lineamientos sobre los cuales se deberan consolidar y fortalecer los modelos procesales existentes y tratar de orientar los nuevos intentos. A) Debe quedar claro, naturalmente, el obligado acercamiento entre lo agrario y lo ambiental; por eso, la modernizacin obliga a institucionalizar la dimensin ambiental de lo agrario. Ello implica, necesariamente, atraer hacia la competencia de los rganos jurisdiccionales especializados, todo lo agroambiental; esto signica nicamente lo vinculado al agro, porque los otros campos son competencia de otros tribunales, como los civiles, penales o contencioso administrativos. B) Los principios procesales meta han de constituir las grandes orientaciones por donde debern dirigirse los sistemas procesales agro ambientales para adquirir rasgos de modernidad. 1) Desde hace muchos aos en el derecho procesal se ha con-
siderado a la oralidad como el nombre smbolo de evolucin y avance, porque los sistemas procesales an atados al principio de la escritura, encuentran lmites muy complejos para constituir verdaderos vehculos para la justicia. Si bien es cierto, despus de la Revolucin Francesa la escritura constituy una garanta para la igualdad, frente al secreto de los procesos medievales, la lentitud encontrada en ellos, as como el formalismo y, sobre todo, la distancia establecida entre la realidad y los jueces, pronto demostraron su incapacidad para cumplir los objetivos de una administracin de justicia realmente igualitaria. Esto es explicable porque si el proceso es lento, lleno de articulaciones y recursos, slo sirve al culpable, quien se vale de l para retardar los fallos; se convierte en instrumento para la injusticia, por esta razn fue necesario crear nuevos criterios procesales. Con la oralidad se pretende darle dinamicidad al proceso; debe ser ms gil y rpido. Es en la etapa probatoria, la ms importante del proceso, donde se maniesta realmente. sta, constituye un instrumento para acercar a las partes, establecer contacto entre ellas con sus abogados, entonces se les permite expre-
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sarse, se crean las condiciones idneas para el contradictorio, se satisface la posibilidad de encontrar la verdad real a travs del interrogatorio amplio de los testigos, se conocen a viva voz y directamente los dictmenes de los expertos, se intercambian criterios y opiniones y, sobre todo, por medio de este principio se facilita la labor del juez para apreciar en una dimensin verdadera el contenido y valor de las probanzas. En las otras etapas donde deben documentarse los actos siempre es importante la escritura. En consecuencia, tanto la etapa de la interposicin de la demanda y la contestacin, incluidos los documentos aportados en esa, as como en la etapa constituida por la resolucin del proceso representada por la sentencia, sigue mantenindose la expresin escrita. Con la oralidad se maniestan otros dos principios absolutamente consustanciales como son el de la inmediatez y la concentracin. Ellos van a garantizar la humanizacin del proceso y la celeridad. Con la inmediatez se expresa el contacto directo del juez con las partes y la prueba. Permite al juzgador adentrarse en el elemento probatorio para encontrar la verdad real, y no slo a la formal pretendida por las partes. Con esa relacin se superan los lmites del juez tpico de la escritura, donde se confunde el mundo de los documentos
y alegatos escritos con la realidad, porque la inmediatez facilita al juez encontrar el cuadro fctico buscado para aplicar el derecho. Por su parte, como las pruebas debern recibirse en una o pocas audiencias, tambin est presente el principio de la concentracin. Las distancias entre la etapa inicial de la interposicin de la demanda y la sentencia se estrechan ms. Habr, en consecuencia, una administracin de justicia ms pronta y cumplida. La oralidad concebida en esta forma obliga necesariamente a la identidad fsica del juzgador, ya que slo podr dictar sentencia el juez imbuido de la discusin. Jams, quien no estuvo en el juicio. 2) El principio de la oralidad implica necesariamente darle poderes al juez; porque en la escritura los poderes le son otorgados nicamente a las partes, y el juez es tan solo un rbitro, encargado de jar las pautas establecidas en la ley a instancia de ellas. Con la oralidad los poderes son de las partes, pero tambin otorgados al juez de diferente tipo, aunque no pueden ser ejercidos ni sobre las partes ni arbitrariamente, pues siguen siendo las partes las que denen el contenido del proceso, su prueba, y la bsqueda de la verdad, con el auxilio del juez.
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Primero, lgicamente, est la facultad para conducir el proceso. Las etapas previstas en las normas son abiertas y cerradas por el juzgador, sin necesidad de instancia de parte. En esta forma, asume el papel de director y conductor del proceso. Una vez puesto en su conocimiento el contenido del debate, a travs de la demanda y contestacin, est obligado a continuar hasta su nal. En consecuencia, no podra imputarse a las partes el castigo de la desestimacin o el abandono. El avance por las diferentes etapas procesales, puede conducir a la sentencia, pero tambin, a frmulas alternativas de solucin de conictos, porque esta ltima tambin constituye una va para terminarlo. Los poderes ms importantes se re eren, en segundo lugar, a la administracin del elemento probatorio, porque el juez es quien decide sobre la admisibilidad de la prueba. ste puede rechazar la impertinente o abundante, ms no puede ordenar otras, ni siquiera para mejor proveer, pues esa es una caracterstica de los sistemas procesales autoritarios. Adems, al dirigir el debate en la etapa probatoria, decide los criterios para evacuarla, permite a las partes interrogar o preguntar, sealar lmites en cuanto a su contenido o alcances y, sobre todo, ha de estar facultado para formular preguntas directamente para obtener el mximo provecho de ella.
Finalmente, deber tener amplios poderes para apreciar y valorar la prueba recibida. Esto signica gozar de amplias facultades para determinar el cuadro fctico sobre el cual deber dictar la sentencia. Para tal efecto razonar y justicar el valor dado a las probanzas, expresando los criterios de legalidad o de equidad para sus valoraciones, sin sujecin estricta a las normas de derecho comn sobre la valoracin de la prueba. 3) La modernizacin procesal deber implicar tambin la gratuidad de la justicia. Ello opera a travs de la garanta de defensa de los justiciables sin recursos econmicos para enfrentar los procesos. Igualmente, por medio de mecanismos llamados a llevar a los estrados judiciales el quebranto de normas ambientales y buscar las sanciones previstas en las leyes. La defensa tcnica gratuita, garantizada como principio general del derecho procesal debe incluir, tanto la asistencia para ser demandado, como para demandar. En esta forma, el acceso a la justicia es ms amplio y democrtico. El abogado nombrado para asistir a los no habientes, deber gozar de especializacin en derecho agrario y ambiental, y tener el apoyo logstico necesario para desempear su labor en forma eciente.
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En el caso de las infracciones normativas al ambiente, una sana administracin de justicia debe contar con scales ambientales o ecolgicos, llamados a investigar y denunciar las infracciones cometidas. Han de constituir un cuerpo uniforme con los defensores pblicos, pues aun cuando actan en campos distintos, cumplen los mismos nes. C) La modernizacin de la justicia agraria y ambiental exige introducir guras fundamentales para alcanzar tambin la paz. Se trata de institutos procesales llamados a distensar a las partes. Encontrar soluciones alternativas para evitar, slo en casos indispensables o extremos, la imposicin de la sentencia. Estos institutos son de diferente tipo y pueden ser utilizados conforme a las exigencias mismas del proceso. La mediacin y la conciliacin constituyen algunos de ellos. En este caso, el juez trata inicialmente de mediar entre las partes para encontrar una solucin conforme a las diferentes pautas sealadas por stas. Posteriormente, trata de buscar una posible solucin y la ofrece como va conciliatoria. Para tal efecto, el juzgador deber inicialmente identicar los aspectos respecto de los cuales no existe disputa, y poco a poco incursionar en los aspectos conictivos. Si se llega a un acuerdo, ste se documenta y posteriormente se aprueba. Lo acorda-
do se comprende limitado a extremos negociables, nunca a los irrenunciables, respecto del cual opera la cosa juzgada. Si tan solo existe un acuerdo parcial, tambin se le documenta y se contina el proceso. La mediacin y conciliacin puede plantearse en diferentes etapas del proceso. Conviene intentarlo desde el principio; incluso si no se logra volver sobre ello una vez evacuadas las pruebas, an antes de dictar la sentencia. En todo caso, conviene impulsar estas soluciones garantizando los derechos profesionales de los abogados, porque si va en perjuicio de sus honorarios ellos mismos se convierten en un obstculo, pero si ocurre lo contrario, otorgando porcentajes, lucharn por la conciliacin. Tambin conviene prever frmulas arbitrales cuando no funcione la mediacin o conciliacin. En este caso se tratara de rbitros llamados a encontrar solucin al conicto. Tambin puede preverse la intervencin de expertos conciliadores dentro del mismo sistema de administracin de justicia distintos del juez de la causa. D) En el campo agrario y ambiental evidentemente slo lo patolgico debera llegar a las instancias judiciales; por eso, dentro de las soluciones
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alternativas de la justicia tambin se comienzan a prever instancias administrativas. En materia agraria existen interesantes posibilidades respecto de los contratos agrarios, cuando son los mismos gremios o grupos organizados de productores y propietarios, asistidos por la Administracin Pblica, quienes encuentran solucin a sus propios problemas o intereses contrastantes. En los contratos de arrendamiento y aparceras, as como en los agroindustriales, generalmente hay organizaciones vigilantes del cumplimiento y satisfaccin de sus intereses. En este caso la creacin de instancias administrativas para resolver los problemas adquieren gran validez. Igual acontece con los problemas de la propiedad y posesin. Porque hay instituciones llamadas a conocer esos conictos a travs de procedimientos administrativos. Cuando se encuentra solucin a los diversos conictos, entonces los acuerdos o soluciones deben sustituir la contienda judicial. Particular relevancia adquiere tambin la solucin de conictos por los propios interesados a travs de sus comunidades con la asistencia de la Administracin Pblica. Uno de los casos ms interesantes para Latinoamerica lo constituye la justicia comunal e indgena
donde se aplica el derecho consuetudinario; en ellos debe, privar su derecho, no el ordinario. En el aspecto ambiental tambin hay tribunales administrativos, llamados a encontrar solucin a conictos de ese orden. Por su medio pueden imponerse sanciones. Sin embargo, adquiere mayor importancia cuando sirve de instrumento para la prevencin. Los ciudadanos teniendo acceso a estas instancias, adquieren una cultura de conservacin y proteccin de los recursos naturales indispensables para preservar el medio ambiente. E) Tambin para lo ambiental se vienen impulsando modelos interesantsimos para la solucin internacional de conictos. En estos casos los Estados y los organismos in ter na cio na les tendran una va para encontrar respuesta a los serios problemas, referidos a la infraccin de normas internacionales en zonas fronterizas, respecto de ros, mares o, en general, daos al ambiente con efecto en reas de ellos o de terceros Estados. Uno de los ejemplos ms valiosos, lo constituye la creacin de una Corte Internacional de Arbitraje y Conciliacin Ambiental, por un grupo de destacadsimos juristas, expertos en derecho ambiental, con sede en San Sebastin,
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Espaa, y en Mxico, cuyo n es ofrecer la posibilidad a los Estados, los organismos internacionales, as como a los sujetos de cualquier tipo, cuando los Estados estn dispuestos a someterse a arbitraje o a esa jurisdiccin, para encontrar soluciones jurdicas a los problemas. La Corte cuenta con un grupo de especialistas de reconocida fama en todo el mundo, y con procedimientos de carcter internacional, para resolver los casos. Tambin resulta estimulante y vlido el intento por crear una Corte Internacional del Ambiente. Esta fue sometida a la aprobacin de las Naciones Unidas. Su objetivo es constituir un organismo supranacional con competencia para aplicar los tratados y convenios internacionales, garantizar en esta forma el debido cumplimiento de esos instrumentos internacionales y la adecuada preservacin de los recursos naturales en el mundo.
vambiental, as como de cualquier sistema judicial, se encuentra ntimamente vinculado con el tema de las fuentes y la interpretacin del derecho. Constituye el despertar dinmico, constructivo, de avance, en las disciplinas de cambio constante y vicisitudes novedosas. El tema del sistema de fuentes propio y especco, aparece como consecuencia de la necesidad de contar con un criterio para determinar cules son ellas y cules no; porque hay fuentes absolutamente extraas, e incluso contrastantes o negadoras, de lo agrario y ambiental. Adems, conviene establecer una jerarqua entre unas y otras. Cuando la exigencia se dirige a buscar un modelo con fuentes propio y especco es porque el sistema general de fuentes del ordenamiento no implica una discriminacin para cada una de las ramas. En consecuencia, carece de sentido aplicar el sistema general cuando es necesario darle un sentido a la rama, en el campo especco, y urgen de la ley o la jurisprudencia para sealar la forma como adquieren relevancia en cada campo especco. El tema de la interpretacin, surge como excitativa para la defensa del ius constitutionis, del derecho objetivo. Esa salvaguardia entraa una nalidad pblica en lo agrario y ambiental ms all del inters de las partes. Cuando stas acuden a la administracin de justicia contribuyen a mantener inclume la
13. La modernizacin del sistema judicial agrario y ambiental a travs de un sistema estructurado de fuentes e interpretacin del derecho
El secreto fundamental de la modernizacin de la justicia agraria y
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aplicacin e interpretacin en lo agroambiental en forma directa, y en forma indirecta, cuando exista quebranto al derecho objetivo, tambin a encontrar respuestas a sus pretensiones. Tanto para las fuentes como para la interpretacin judicial, modernamente, la aplicacin formal no es suciente. La legislacin general de los cdigos ha dado paso a la legislacin especial en el derecho agrario y ambiental. La especialidad, complejidad y multiplicidad de estas normas obligan a la jerarquizacin y a nuevas formas interpretativas. Sobre todo porque los errores en la produccin legislativa resultan hoy ms evidentes. Existe mayor confusin y contradiccin. Los criterios de la derogatoria de las leyes no constituye un instrumento conable ni tampoco el de las reformas. La labor del juez especializado cobra mayor relevancia, porque resulta difcil la aplicacin del derecho y, por ello, requiere de una preparacin tcnica ms acabada. La aplicacin formal del derecho no es suficiente, porque en la poca moderna el mayor problema radica en la ponderacin, equilibrio y construccin entre valores y fuerzas para ir creando el derecho agrario y ambiental. El juez, sobre todo, aquel ubicado en la cspide del sistema judicial llamado a sentar los criterios jurisprudenciales, va deniendo
los principios generales de la disciplina. Estos adquieren aplicacin concreta en cuanto informan al ordenamiento. En forma abstracta son programticos, pero en su aplicacin cotidiana son concretos. Por esto la preeminencia de los principios generales del derecho agrario y ambiental juegan dentro del sistema de fuentes de la creacin normativa, un papel histrico. En consecuencia, el paso de la poca clsica a la moderna se encuentra constituido por el cambio de criterio respecto al dogma de la primaca de la ley. En la clsica bastaba la aplicacin formal y exegtica. Hay una intencin legislativa por consagrar la literalidad de la norma. La realidad jurdica o los valores de la sociedad poco importaban. Era una aplicacin formal y no real. En la poca moderna prevalecen la realidad y los valores. El derecho se debe aplicar en forma real. Por esta razn hay un elemento realmente novedoso. En el derecho agrario y ambiental se reivindica a la jurisprudencia como fuente del derecho. Esto constituye la base para crear un autntico sistema de fuentes, concebir modernos criterios de interpretacin y, sobre todo, darle a la jurisprudencia el carcter de fuente formal del ordenamiento, con aplicacin obligatoria y vin cu lan te; porque todas las fuentes normativas son vinculantes. En lo agrario y ambiental no
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se comparte el viejo criterio liberal de proteger nicamente la libertad del juez desprotegiendo a su vez la libertad de la sociedad. La interpretacin de la ley, su integracin, y sobre todo los principios agrarios y ambientales deben ser acatados obligatoriamente por los juzgadores de instancia. La inobservancia de la jurisprudencia constituye inobservancia de la ley. En un proyecto de Ley de Jurisdiccin Agraria y Ambiental costarricense, se ha planteado un esfuerzo muy importante por estructurar un adecuado sistema de fuentes, dar respuesta al tema de la interpretacin jurdica en lo agroambiental, y tambin reivindicar el carcter de la jurisprudencia como fuente del derecho. Las normas encargadas de sealar estos novsimos criterios, ofrecen un intento por iniciar formalmente el reto de esta fundamental transformacin. Tambin se muestran, en forma novedosa, como una posibilidad para la discusin. Artculo 6. Fuentes. Las fuentes del derecho agrario, por su orden de jerarqua, son: a) El derecho de la Constitucin, b) Los tratados y convenios internacionales y todas las declaraciones y principios de derechos humanos, c) Esta y todas las dems leyes coincidentes con el espritu de esta normativa, y
d) Los reglamentos y dems actos normativos administrativos generales de carcter agrario o ambiental. Artculo 7. Ordenamiento agrario. El ordenamiento agrario es especial en cuanto a su materia y contenido. La jurisprudencia y los principios generales del derecho agrario servirn para interpretar e integrar las normas escritas. Cuando stos interpreten, integren o delimiten las normas tendrn el mismo valor de la disposicin interpretada, integrada o delimitada. En ausencia de norma tendrn rango de ley. La costumbre y los usos servirn de fuente complementaria siempre y cuando amplen, clariquen o mejoren esta normativa sin oponerse a ella. Slo en ausencia de norma o principio general de esta materia, se aplicar el derecho comn, en cuanto coincida con su losofa y no se oponga a ella. Artculo 8. Aplicabilidad. Las disposiciones de los dos artculos anteriores se aplicarn tambin al derecho agroambiental. Lo fundamental del sistema de fuentes estructurado, entre los numerales 6 y 7, es la clara denicin por ser derecho
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agrario, slo el derivado de las fuentes agrarias. Esto signica apartarse del criterio de poder contaminar lo agrario con normas distintas de las suyas. Eso tiene fundamento en la especialidad, no en la generalidad. Ah mismo radica ahora su autonoma. Las fuentes ms importantes, aparte de las escritas ya conocidas, sern los principios generales y la jurisprudencia. Los primeros derivan tanto del ordenamiento como de la cultura: son jurdicos y metajurdicos. Por su medio, realmente se est tambin reincorporando, an cuando no se diga, a la doctrina porque la cultura de la disciplina es la conformada por los cientcos y cultores del derecho agrario y ambiental en sus obras, y a ellas recurre el juez. Las fuentes escritas sern slo aquellas, coincidentes con la losofa de los principios; las antagnicas y negadoras no lo son. En la interpretacin no podr aplicarse norma distinta de las agrarias; hay varios casos. En ausencia de sta imperan los principios generales del derecho agrario y ambiental. As la jurisprudencia adquiere importancia cardinal. Por otra parte, si interpreta la norma escrita logra integrarla de la misma manera. En este sentido, la jurisprudencia es la segunda voz de la ley, la nueva voz, y adquiere un rango sustitutivo. Entonces, cuando integra la norma la jurisprudencia adquiere el valor de la norma integrada. Cuando, en
ausencia de sta, suple el vaco o la laguna jurdica, tendr rango de ley. Independientemente de todo cuanto deber discutirse cient camente sobre este tema subyace otro aspecto ms importante; en la tcnica de estas normas hay una respuesta poltica, o si se quiere de poltica de la justicia agraria y ambiental. Es la respuesta para enfrentar la acusada crisis del derecho; porque la prdida de signicado de la ley se trata de superar con una dimensin ms amplia de comprender dentro de ese concepto al ordenamiento jurdico agrario, es decir, la integracin de las fuentes formales y las materiales, donde la ausencia de norma escrita no requiere de la aplicacin de disposiciones de otras disciplinas, sino de sus propios principios, y al comprenderse como especial se reduce el mbito de su aplicacin slo a las agrarias. Por otra parte, la indeterminacin de la jurisprudencia se supera dndole un papel protagnico dentro del proceso de interpretacin, a travs de instrumentos reales, para la integracin y delimitacin de la disciplina. As la jurisprudencia ser, junto a los principios generales, la fuente ms importante del derecho agrario. Para todos los efectos, los criterios de fuentes e interpretacin se aplican a lo agro am biental. Con ello, el cuadro de la modernizacin queda completo, cerrado, con visos de autonoma.
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Tampoco debe olvidarse la incorporacin de los usos y las costumbres agrarias como fuente; pero no son todos. Solamente aquellos llamados a ampliar, claricar o mejorar las normas agrarias. Esto es as porque, y sobre todo en agricultura y ambiente, muchos usos y costumbres son contra legem. Es evidente en el sector agrario en la contratacin. Existe la imposicin del fuerte sobre el dbil. Se conciben guras bajo el mnimo legal irrespetando derechos del ms pobre. Igual acontece en lo ambiental. Se desarrollan prcticas antieconmicas, violatorias del ambiente, como aquellas de quemar los bosques, destruir especies, lanzar desechos y, tambin, contratar la extraccin de especies maderables donde hay vedas o exigencias legales de cumplir requisitos para la reforestacin. Por esta razn, slo sern fuentes los usos y costumbres llamados a darle una dimensin ms amplia, y justa, a las normas agrarias. Pareciera contradictorio haber incluido el derecho de la constitucin o, genricamente, los tratados y convenios internacionales sin discriminar de lo no agrario o ambiental, pero no hay contradiccin; en ambos casos se trata de fuentes con carcter general. En la Constitucin estn todos los derechos y no slo los agrarios o ambientales. En buena tcnica jurdica los derechos deben aplicarse en forma armnica, coherente, proporcional. As el derecho
al ambiente sano y ecolgicamente equilibrado no est por encima ni debajo de ninguna libertad. En la interpretacin constitucional cobra vida el sentido de toda la sociedad, de sus valores y principios. Igual acontece con los convenios y tratados internacionales. Ms bien en el seno de la Constitucin y el derecho internacional, el agrario y ambiental se enriquecen.
14. La nueva justicia agraria y ambiental

La forma como se prepara el derecho agrario para el nuevo milenio se encuentra directamente vinculada con las nuevas dimensiones de la disciplina y como una de esas dimensiones es la justicia; las nuevas orientaciones pretenden incorporar los aspectos referidos a los mercados, el ambiente y el desarrollo como parte indisoluble de la nueva concepcin. La vinculacin derecho agrario y ambiente para enriquecerse en lo agroambiental parece ser una de las claves fundamentales; porque por medio de este entrelazamiento, se impulsar tambin en el mbito jurisdiccional, al desarrollo sostenible para asegurar la sobrevivencia de un mundo productivo en armona con la naturaleza. Ello signica mayor productividad y eciencia protegiendo, respetando, preservando y conservando
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el medio. Si esta aspiracin se cumple, podrn armarse enfrentados positivamente los retos y se habrn cumplido sus nes trascendentales. Esto es fortalecer la democracia, dinamizando el ejercicio real de los derechos de los sujetos vinculados a la agricultura, en una nueva etapa donde el ambiente es su base, pero tambin objeto de garanta para el futuro de las nuevas generaciones. En el nuevo milenio la evolucin vivida por la jurisdiccin agraria en el siglo XX, ahora llamada a convertirse en agraria y ambiental o agroambiental, ofrece posibilidades ciertas para impulsar modelos desprovistos de los problemas ya conocidos de restauracin judicial o su posible derogatoria legislativa. Para ello la garanta de llevar adelante un derecho agrario cada vez ms moderno, por medio de la justicia, deber comprender el aporte de jueces especializados dotados de gran mstica y extraordinaria capacidad, imbuidos en la tarea y el compromiso de fortalecer la disciplina y evitar cualquier tipo de contaminacin jurdica, su traicin o negacin. La moderna justicia agraria y ambiental est llamada a dar respuestas novedosas, giles, originales, inteligentes, para contribuir con las aspiraciones de la sociedad democrtica, dando mayor seguridad jurdica y superando cualquier posible crisis del derecho.
La legislacin de la nueva justicia agraria y ambiental debe estar dotada de las tcnicas jurdicas de los nuevos tiempos. Y ello debe ser comprendido en un sistema ms amplio. Desde los rganos jurisdiccionales, hasta aquellos de la administrativa y los concebidos para los conictos internacionales. Deben estar indisolublemente concebidas, en una relacin de complementariedad porque han de cumplir los mismos nes. Por una parte, los temas de la oralidad, as como los de las soluciones alternativas de conictos, principalmente la conciliacin y la mediacin, debern garantizar una justicia ms humana, menos traumtica, ms gil, orientada hacia la paz social y el desarrollo humano. Adems, en los nuevos sistemas judiciales, urge denir frmulas orientadas a fortalecer institucionalmente la disciplina, impidiendo por todos los medios su contaminacin normativa. En este aspecto, las propuestas por introducir, junto a las pautas procesales, criterios ms acabados para denir un sistema slido de fuentes, donde cobren vida las materiales junto a las formales para superar los problemas fundamentales de lo agrario y ambiental, de ser disciplinas sin normas, reivindicar a la realidad y los valores ms altos de la sociedad, para concebir un derecho ms dinmico y vigente. Con este sistema de fuentes, el cual puede tener una construccin
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legal, pero tambin jurisprudencial y doctrinaria, aparejado a nuevos criterios de interpretacin jurdica, se podra abrir para el siglo XXI un derecho agrario verdaderamente original, vislumbrado por el avance de la poltica agroambiental y las exigencias econmicas y sociales de ese mbito. Slo una visin futurista, imaginativa, incluso soadora en un mundo mejor, permitir al derecho agrario entrar al siglo XXI con la seguridad de su consolidacin.
mayor angustia un proceso rpido, gil, divorciado de formalismos estriles, comprensible al pueblo, llamado a resolver ecazmente todas sus emergentes y complejas controversias. El derecho de los ciudadanos, es decir, el civil, el contencioso administrativo, el laboral, el de familia, el agrario, han sido preteridos, injustamente olvidados. Todas las disciplinas requieren una mayor atencin del legislador y de la modernizacin judicial; porque an hoy se encuentran encarcelados en una historia de sistemas procesales desfasados y con problemas para el nuevo siglo. En efecto, arrastran la herencia de tiempos remotos, sin correspondencia con las urgencias ciudadanas, y han sido concebidos en forma tan alambicada, para impedir el conocimiento y dominio por parte de jueces, abogados, y con mucha mayor razn del pueblo. Una reforma estructural, profunda y humanista del sistema de administracin de justicia para el derecho agrario, debe dirigirse a la consecucin de dos ideas fundamentales, impuestas por el derecho procesal comparado a todo tipo de modernizacin procesal. La primera idea consiste en abandonar el inecaz sistema de la escritura para vincularse al de la oralidad. Por medio de este principio se pretende reivindicar el derecho inalienable de los ciudadanos a
15. La urgencia de la sociedad civil por una nueva justicia agraria ms humanista
Al iniciar el encuentro del nuevo milenio, la sociedad civil est urgiendo del Estado, de la sociedad, de sus gobernantes, una slida reforma estructural, legislativa y judicial, profundamente ms humana. La cultura jurdica es deudora, con la actualizacin de las normas sustantivas de los privados y las exigencias de los nuevos tiempos. Este aspecto ha sido descuidado, relegado, olvidado. Con esta actitud, tambin el legislador no ha contribuido a mejorar el ordenamiento jurdico, ni a fortalecer el desarrollo humano. En el mbito procesal agrario los ciudadanos, de derecho privado y de derecho pblico, cada vez exigen con
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comunicarse con la justicia, a travs de sus jueces, para ser vistos y escuchados en sus angustias y en sus requerimientos judiciales. En esta forma, se humaniza el proceso y la justicia. A travs de la inmediatez, el juez junto con las partes, no frente o sobre ellas, podr intentar frmulas de conciliacin para encontrar entre todos una adecuada, justa y concertada solucin a la contienda judicial y en esa forma cumplir, entre todos, los acuerdos logrados abandonando la imposicin de la sentencia. Sin embargo, si no se encontrare una va conciliatoria, a travs de las oportunidades ofrecidas por la inmediatez, el mismo juzgador podr comprender mejor el problema sometido a su conocimiento por los justiciables. Tendr mayores posibilidades para acercarse a la verdad real. Sobre todo por medio de ese contacto directo con las partes y la prueba estar facultado para dictar sus sentencias lo ms ajustadamente posible a la equidad y al derecho. La oralidad debe cumplirse a travs de una o pocas audiencias, desprovistas de todo tipo de incidencias y nulidades, pues si se resuelven previamente, tambin los procesos se acortarn, porque media el principio de la concentracin. El tiempo entre la interposicin de la demanda y la sentencia se acorta, se avecina. De esta forma se debe superar la rmora de la morosidad judicial y habr mayor conanza en el sistema. Para el ecaz
cumplimiento de los nes de la oralidad debe impulsarse la creacin de un juez autntico y nuevo. Un hombre de su tiempo. Con amplios poderes, para conducir el proceso e investigar la verdad real, a travs de una libre apreciacin de la prueba, sin sujecin a una tarifa legal o tasacin probatoria, consciente de su obligacin de responder, a travs de frmulas inteligentes y justas, a la sociedad con sentencias aleccionadoras y de gran calidad. La segunda idea de la modernizacin, se orienta a superar la multiplicidad de los sistemas procesales y a eliminar la innidad de procedimientos especiales. Se aspira a la promulgacin de un cdigo procesal general. Debe ser concebido para ubicar en un solo sistema procesal, todas las disciplinas del derecho privado y pblico: ah entrarn el agrario, civil, familia, contencioso administrativo y laboral. Naturalmente, deber tenerse especial consideracin respecto de ciertas particularidades propias del derecho de fondo, cuya inuencia en el proceso le da personalidad a cada materia, as como en la dicultad de los casos. Toda la enorme gama de procedimientos, deben reconducirse a unos pocos procesos mucho ms ecientes y seguros. En esta forma, se cumplira la tarea histrica de unicar todo lo disperso. En cualquier caso, para cada disciplina jurdica debe mediar un juez especializado en su res-
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pectiva materia, para aplicar correcta y profundamente el derecho de fondo. Los abusivos incidentes, propios de los sistemas antiguos, deben reformularse, para prever su interposicin slo respecto de aquellas eventualidades procesales donde cumplen una misin efectiva. Para combatir el abuso de las nulidades, conviene una reclasicacin para limitarlas slo a las infracciones constitucionales, tanto antes como durante el proceso. En ambos casos la formulacin de cualquier incidencia o nulidad, debe tener un momento procesal determinado, donde se conozcan todas las infracciones protestadas para sanearlas oportunamente. La unidad del sistema procesal conducir a la seguridad jurdica y la especialidad de sus jueces en las respectivas materias a una mejor calidad de la justicia.
nuevos y ms ecaces institutos, demostradamente capaces para responder a las nuevas exigencias de las sociedades modernas. El diseo arquitectnico de la obra debe ser armnico, de lneas sobrias y grandes proyecciones, destinado a resistir las inclemencias y, sobre todo, durar en el tiempo. B) El segundo es de carcter losco. El sistema debe ser concebido con la suciente claridad conceptual, para impulsar un modelo ms eficiente y humano susceptible de facilitarle a los ciudadanos el acceso real y no hipottico, a una justicia pronta y cumplida. Ese acceso a la justicia debe ser denido como un derecho fundamental, porque es otorgado a las personas para encontrar soluciones paccas fundadas en la equidad y no en el arbitrio. Para tal n es necesario fundar toda su estructura en una base de principios procesales modernos, idneos y ecientes, para ofrecerle al justiciable un contacto humano con su juez, con el sistema de administracin de justicia y, sobre todo, para contribuir a encontrar, por medio del dilogo y la conciliacin, soluciones paccas a sus problemas, a travs de vas alternativas de los viejos sistemas fundados en la imposicin arbitral de la sentencia.
16. Los fines de una reforma procesal humanista

La propuesta de este nuevo sistema procesal, profundamente humanista, debe satisfacer una serie de nes fundamentales. A) El primero es de carcter cientco y tcnico. Se dirige a seguir necesariamente los lineamientos impulsados por la ciencia del derecho procesal, en sus xitos y experiencias de derecho comparado, con la formulacin de
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C) Naturalmente, el sistema tambin debe cumplir un n social. Es el tercero. Debe adaptarse a la sociedad y contribuir a transformarla gradualmente, para llevarla hacia estadios ms evolucionados, aplicando el derecho ms justa y rectamente, creando los mecanismos para propiciar tambin un ambiente de paz y democracia. El objetivo general de la propuesta, pretende eliminar todas las distinciones procesales entre civil, laboral, familia, agrario y contencioso administrativo, para estructurar un solo sistema procesal para todas las diversas disciplinas, garantizando y respetando las particularidades de cada rama y la aplicacin especializada del derecho en cada una de ellas. El primer objetivo especco de la reforma procesal propuesta, procura reconducir la innidad de procedimientos ordinarios y especiales de todas las materias a unos pocos procesos. De esta forma se brindara mayor seguridad jurdica a los ciudadanos porque podran comprender mejor el proceso. El segundo gran objetivo especco de la unicacin procesal, es superar los obstculos de las innecesarias diferencias procesales entre las distintas disciplinas jurdicas, para garantizar la ecaz aplicacin del derecho sus-
tantivo a los casos concretos en cada jurisdiccin especializada. Esta es una diferencia fundamental. Cada sede debe contar con jueces especializados en el derecho sustantivo de su disciplina jurdica. El proceso es el camino, cuyo dominio debera ser ejercido por todos, pero las normas de fondo identican por especialidad cada disciplina. Sera imperdonable reconocer la existencia de jueces, conocedores slo del derecho procesal, porque ese no es el n de la solucin de controversias en la sociedad y es inconcebible la de navegantes del proceso, sabedores slo del derecho de fondo. Se trata de la unicacin del sistema procesal, para la seguridad jurdica y la justicia especializada como garanta democrtica. Por lo tanto, con un cdigo procesal general dotado de pocos procesos, se podr garantizar una mejor justicia a los ciudadanos.
17. Por un proceso ms humano fundado en la oralidad y la inmediatez

Las nuevas dimensiones de la modernizacin procesal, se identifican con la aspiracin de crear sistemas desprovistos de formalidades innecesarias, caracterizados por las simpli caciones procesales y la celeridad en armona con la seguridad jurdica. Para la humanizacin del proceso es
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indispensable el contacto directo del juez con las partes, para buscar desde un primer momento soluciones paccas a la contienda judicial a travs del dilogo, la conciliacin y el debido entendimiento. De esta manera, el resultado eventualmente podra no ser impuesto sino concertado, igualmente, la ejecucin podra ser voluntaria sin imposicin judicial; porque las partes quieren ser vistas y escuchadas por el juzgador. Tienen derecho a manifestarse pblicamente, por s o por medio de sus representantes legales, delante de la parte contraria, de los abogados y dems participantes. Incluso, cuando no medie conciliacin total y el proceso lgicamente deba seguir, se obtendrn importantes frutos, si desde un principio se ha permitido a los contendientes estar en contacto, se les ha invitado pblicamente a expresar en forma libre sus argumentos, porque ello signica materializar el derecho a ser escuchados por la administracin de justicia, tanto en sus pretensiones personales y las motivaciones del conicto, como en sus reclamos de justicia. Esa inmediatez del juez con las partes, es indispensable para conocer sus pretensiones en el caso concreto; as como sus requerimientos hacia la administracin de justicia, escuchar sus argumentos y recibir las pruebas, slo puede lograrse a travs de un sistema de oralidad procesal.
Oralidad, entraa la posibilidad de expresarse en la forma ms amplia, ser percibido por el juzgador, as como por las otras partes, a travs de todos los sentidos, con la seguridad de ubicarse en un mbito de comunicacin amplio donde la interaccin es la regla. La oralidad es el mejor instrumento para facilitar la inmediatez y la publicidad; pero tambin se cumplen muchos otros principios colaterales. Entre ellos el de la concentracin; porque si las audiencias son concebidas para escuchar a las partes y evacuar las pruebas, tambin ellas debern contribuir a la celeridad, esto es acortar considerablemente el tiempo, entre la interposicin de la demanda y el dictado de la sentencia. Con la concentracin, en una o pocas audiencias, se contribuye a evitar el mal endmico de los procesos interminables. Evidentemente, la resolucin de los recursos necesitar de tiempos ms reducidos y, en ese sentido, sern ms fcil combatir las dilaciones innecesarias de las incidencias y nulidades. Otro principio consustancial al sistema de la oralidad, importantsimo, es el de la identidad fsica del juzgador. El juez o tribunal encargado de dirigir la audiencia donde se ha celebrado el debate, y frente a quien se han evacuado todas las pruebas y se han emitido las conclusiones de las partes, en razn
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de sus probanzas y pretensiones, es el nico facultado para dictar la sentencia. Ese juzgador llamado a estar en la etapa ms importante del proceso, dotado de amplios poderes, dentro de los cuales sobresale el de la libre valoracin de las pruebas, deber obligatoriamente dictar el fallo a la terminacin de la audiencia. Otro principio fundamental es el del permanente contradictorio. No es colateral, pero adquiere una mayor relevancia dentro del sistema de la oralidad. El contradictorio no debe reducirse slo a la etapa de la contestacin de la demanda. El juez de un sistema dotado de oralidad es un personaje distinto al tradicional, porque el principio slo puede cumplirse si el juez tiene amplios poderes para conducir el proceso, con una activa participacin durante todo su desenvolvimiento. Se trata de potestades otorgadas para prevenir a las partes la correccin de la demanda o la contrademanda, las contestaciones, excepciones y nulidades. Se busca tener ms clara la contienda judicial, integrar correctamente la litis, y evitar la repeticin del juicio por errores formales. Lgicamente, tambin se otorgan poderes para conducir el proceso, admitir, rechazar, evacuar y ordenar las pruebas, y, fundamentalmente, para apreciar libremente el material probatorio recibido delante suyo.
El principio de la oralidad no signica un proceso totalmente oral. No entraa un proceso reido o desligado absolutamente de lo escrito. Por el contrario, la oralidad opera fundamentalmente en la etapa de recepcin de pruebas. Es indispensable aprovechar todas las ventajas de la escritura para documentar muchas partes del proceso. Dentro de todo este conjunto importantsimo de principios, debe incluirse el de la buena fe y lealtad procesal. Constituye un elemento indispensable para impulsar la paz, la tolerancia, el respeto entre los adversarios y, sobre todo, la dignidad de la justicia. Las partes, sus representantes o asistentes y, en general, todos los llamados al proceso, deben ajustar su conducta a estos principios. En todos los casos debern actuar con lealtad y buena fe. Para tal efecto el tribunal deber, por todos los medios a su alcance, impedir el fraude procesal, la colusin y cualquier otra conducta ilcita o dilatoria. Las aspiraciones de un proceso moderno pueden cumplirse, a travs del desarrollo de los principios procesales de inmediatez, oralidad, concentracin, identidad fsica del juzgador, publicidad, impulso procesal, ordenacin, respeto a la iniciativa privada de la demanda, contradictorio, buena fe y lealtad procesal. Todos ellos debern contribuir al cumplimiento del derecho fundamental de todo ciudadano al proceso, y junto
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a una pronta y eciente administracin de justicia, deben lograr un proceso ms humano para combatir la morosidad judicial, la litigiosidad, limitar los excesos de la parte culpable dentro del proceso y, darle vigencia al principio constitucional de justicia pronta y cumplida.
entorpecer la prosecucin de los procesos. En primer lugar, se ubica el dogma de la doble instancia. Entraa el correlativo derecho a apelar absolutamente todas las resoluciones dictadas por los jueces. Se calica por sus defensores como una verdadera garanta constitucional. En realidad, es desconanza hacia los jueces adornada de una estrategia destructiva. Si a cada gestin de cualquiera de las partes va aparejada una decisin judicial para resolver lo pedido, entonces recurrir a todas las decisiones, signica obstaculizar el camino del proceso con resultados frustrantes para el ciudadano con sed de justicia. Doble instancia signica implcitamente, tercera instancia; porque en el concepto equivocado de este principio se pretende revisar y revisar, anular y anular, impedir el dictado de la sentencia. El segundo dogma, es el imperio de los incidentes. Se trata de otra inmensa y deforme puerta gigantescamente abierta, para permitir el ingreso al proceso de todo tipo de discusiones, cuyo efecto principal es tratar de destruir todo el camino cumplido para volver a comenzar. Por su medio se introducen confusiones, dudas, malos entendidos, se siembran las bombas destinadas a explotar antes o despus en el corazn del camino procesal para impedir el avance, o como si
18. Estrategia para superar los dogmas encargados de alargar el proceso e impedir la aplicacin de la justicia
El n del proceso de modernizacin es la reorganizacin y la reestructuracin judicial agraria para concebir un sistema ms eciente. Dentro de sta se inscribe la reforma procesal del derecho agrario. La estrategia de la propuesta pretende acortar, en forma signicativa, la duracin de los procesos en armona con el respeto y debido cumplimiento de todos los derechos constitucionales de los justiciables. La propuesta no tendr xito, si no logra superar muchos criterios arcaicos, cuya nica funcin ha sido la de entorpecer los procesos y retrasar la justicia. A) Tres son los falsos dogmas levantados para garantizar los derechos procesales de los ciudadanos cuya verdadera funcin ha sido la de dilatar, alargar, complicar, retrasar,
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fuere un juego declarar inexistente todo lo actuado y comenzar de nuevo. Finalmente, se encuentra el dogma de las nulidades. Son el perfecto combustible y la plvora de las dos armas anteriores. Son consecuencia de los errores cometidos por los jueces o la parte contraria cuya reserva y correcta aplicacin, en un momento procesal determinado, hace fracasar todo intento por el avance enemigo; y como el dogma de las nulidades tampoco tiene lmites, se busca darle ese calicativo a cualquier tipo de error, inadvertencia, infraccin procesal o de fondo, muchas veces representativas de insignicancias cuya discusin debe atender el juez, y cuya resolucin, naturalmente, va a quedar suspendida por la apertura de nuevos recursos de apelacin. Todos estos dogmas son guras extraas y antagnicas con el inters pblico, general y social de la modernizacin procesal, porque la multiplicacin de los recursos, la innidad de los incidentes y nulidades no compaginan con un sistema eciente de administracin de justicia. B) La nica forma de combatir los dogmas extrajurdicos encargados de deformar el proceso y obstaculizar una justicia dotada de celeridad, es construir un sistema alternativo, susceptible de impedir la dilacin y el abuso del proceso.
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1) Se propone reestructurar los procesos del derecho privado y pblico, eliminando la doble instancia e impidiendo la revisin excesiva. La idea es reducir los procesos, en absolutamente todos los casos, a una nica instancia, garantizando el resultado nal con una sola revisin, por parte de otro rgano judicial, ubicado jerrquicamente en una escala superior. La revisin es nica y exclusiva de la sentencia, y en algunos casos de resoluciones con caractersticas similares, porque provisionalmente jan estado al adelantar efectos del futuro fallo, y excluyen totalmente la revisin de todas las resoluciones por un rgano distinto o superior. En los procesos con estructura de ordinarios, la exhortacin se dirige a eliminar la actual primera instancia. Consecuentemente, la nica instancia se realizar ante el actual superior. Esto signica, una nica instancia ante un tribunal colegiado y con la revisin procesal de su sentencia, a travs del recurso extraordinario de casacin. 2) En el nuevo sistema para el derecho privado y pblico se propone un nuevo proceso incidental. Los incidentes slo podrn oponerse en el momento procesal correspondiente y por las causales es-
tablecidas por la ley. Solamente suspendern el dictado de la sentencia, cuando tambin lo determine el ordenamiento jurdico. Por esta razn, an en los casos de nulidad, deber avanzarse por las diferentes etapas procesales; porque es un imperativo la prosecucin del juicio y conducir el proceso lo ms cerca posible a la sentencia. Se mantiene el criterio de dejar el trmite incidental nicamente para cuando no exista otro proceso. Con la oralidad, los incidentes se interponen por escrito fuera de la audiencia y en forma oral durante el trmite de la audiencia. 3) Se propone crear una nueva categora de nulidades completamente original. Solamente habr dos tipos de nulidad susceptibles de anlisis y discusin judicial. Las primeras son las expresamente calicadas como tales en las normas procesales (nulidad, admisibilidad y caducidad) y las segundas, las derivadas de infracciones a derechos constitucionales cometidas antes o durante el proceso. El principio colateral, es suministrar sucientes poderes a los jueces, para cumplir con un mtodo llamado a permitir la subsanacin de las nulidades. Con ello se pretende sanear
los posibles vicios, evitando anular las etapas procesales cumplidas. Naturalmente, pueden encontrarse casos de nulidades absolutas cuya reposicin es imposible, pero sta debe ser la excepcin y no la regla. Debe desterrarse por ley, a travs de un principio bien claro y correctamente concebido para no dejar ningn portillo; el viejo y tradicional criterio de decretar nulidades por razones no contempladas expresamente en el ordenamiento jurdico. Sobre todo, debe superarse la ineciente e insensible prctica de anular los procesos, ordenando su reposicin sin considerar los actos cumplidos, algunos de ellos incluso irrepetibles. Dentro de los principios generales del Cdigo debe establecerse el de la economa procesal con mencin especca a este tema. En la oralidad, las nulidades se invocan como proceso incidental y se oponen en el momento procesal correspondiente.
19. Procesos agrarios de nica instancia, con casacin en ordinarios y apelacin en los dems
Todos los ordinarios agrarios se tramitarn en nica instancia ante un rgano colegiado, siguiendo el principio de la oralidad. Contra las sentencias dictadas en ellos, se otorga como revisin procesal el recurso de casacin. De ellos
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conocer la respectiva sala de la Corte Suprema de Justicia con competencia en razn de la materia. La estrategia sugerida es eliminar la actual primera instancia. Todo queda reducido a una nica instancia en la actual segunda. Se opta por eliminar la primera y no la segunda, porque generalmente, existe ms conanza popular en un rgano colegiado y no en uno unipersonal; y como el rgano colegiado en denitiva, siempre debera conocer mejor, entra en escena inmediatamente como nico y exclusivo. Todos los dems procesos, distintos de los ordinarios, se propone tramitarlos tambin en nica instancia ante un rgano unipersonal. La revisin opera ante un rgano colegiado, a travs del recurso de apelacin. Cuando se celebren audiencias en este tipo de procesos, siempre sern orales y el resultado de las mismas, deber consignarse en un acta lacnica y en la sentencia denitiva o interlocutoria. Los procesos de ejecucin sern siempre escritos. En los ordinarios agrarios el proceso se reduce a dos fases especcas y concretas. La primera es la de iniciacin y la segunda, de pruebas y sentencia. A) La fase de iniciacin de todos los procesos debe estar absolutamente
documentada; por obligacin ser siempre escrita. La demanda, bajo pena de inadmisiblidad, deber contener en forma clara, precisa y circunstanciada un elenco de todos los hechos, as como sealar expresamente los fundamentos de derecho, petitoria, la prueba ofrecida para evacuar y lugar para or noticaciones. Tambin deber acompaar todos los documentos en su poder, as como certicaciones de hechos o documentos encontrados en cualquier tipo de registro y, salvo casos excepcionales, podr solicitar prueba documental por medio del tribunal. El tribunal deber revisar la demanda y estar facultado para ordenar su correccin, si no se ajusta a los requerimientos legales de todos los aspectos indispensables para permitir un debate claro. Con el emplazamiento se prevendr a la parte contraria de la obligatoriedad de contestar la demanda ajustndose a los trminos de cmo fue formulada y el derecho a interponer excepciones. Igualmente, se prevendr de la obligacin de aportar todo el elemento probatorio, para la contestacin y las excepciones. Todas las excepciones, sin distingo de su calicacin, debern ser interpuestas en el mismo acto de la contestacin. Salvo el caso del proceso incidental por incompetencia, todas las excepciones, incidencias o nulidades formuladas no
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interrumpirn el proceso. Se actuar en la misma forma, si con la contestacin se formula contrademanda. Si mediara proceso incidental por incompetencia, se evacuar la prueba y se resolver. Si hubiere conicto deber someterse el asunto a conocimiento inmediato de la Sala de Casacin de la Corte Suprema de Justicia con competencia para dirimirlo. Resuelto, se remitir el expediente al tribunal competente para proseguir con el juicio. B) La fase demostrativa, de conclusiones y sentencia, bajo pena de nulidad, ser totalmente oral. La ausencia a esta fase de la parte actora, tendr por desistida la demanda, y si faltare la parte demandada, se tendr por contestada armativamente la demanda. En cualquiera de estas eventualidades, en el mismo acto, se dictar sentencia. En el proceso ordinario esta fase tendr dos audiencias: una preliminar, donde el rgano judicial actuar como despacho sanador y otra complementaria para evacuar la prueba, escuchar las conclusiones de las partes, expresadas oralmente y para el dictado de la sentencia. En los procesos ordinarios todo se resolver en una sola audiencia. Esta comprender tanto la preliminar, como la complementaria. El juez tiene la fa-
cultad para determinar si separa ambos momentos a travs de un receso o le da continuidad. En todos los casos la parte dispositiva de la sentencia ser leda por el tribunal, previo receso para deliberar, al nalizar la audiencia de pruebas, despus de la intervencin de las partes para emitir sus conclusiones. Se exceptan de esta regla los contenciosos administrativos, civiles de Hacienda y tributarios. En los anteriores y todos los dems casos la sentencia como documento, se noticar en estrados, dentro de los 5 das siguientes a la ltima audiencia. Los procesos de ambos tipos, se caracterizan por seguir el principio de la oralidad a travs de audiencias. En los ordinarios hay dos audiencias: la preliminar y la complementaria. En los otros, ambas audiencias se producen en un nico da.
20. La conciliacin como columna vertebral para un proceso agrario humanista, fundado en la bsqueda concertada de la paz
La columna vertebral del nuevo sistema procesal debe estar constituida por una estrategia de conciliacin llamada a darle sentido ms humano, eciente y pacco al proceso.
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La humanizacin del proceso y la conciliacin son elementos indisolubles del principio de la oralidad, como nuevas propuestas del moderno derecho procesal; son principios paralelos. Por esa razn, resulta imposible comprenderlos por un sistema procesal como el de la escritura, donde impera el tradicional principio dispositivo en su mxima expresin. En la oralidad, por el contrario, humanizacin y socializacin del proceso son la regla. En el sistema de la escritura impera el criterio de la heterocomposicin. El Estado est concebido, como un instrumento para impedir la autotutela de los privados, porque es imposible hacerse justicia entre la partes. Por el contrario, la oralidad se aparta completamente de la heterocomposicin, asume una denicin y un principio absolutamente distinto, es el de la autocomposicin. No es concebible un juez distante de las partes e incapaz de ofrecer soluciones al conicto. La humanizacin y la paz exigen un proceso dotado de jueces con mayores poderes, capaces de intervenir en todas las etapas procesales para la pronta solucin judicial. Esta estrategia slo es posible si existe un contacto directo del juzgador con las partes y los litigantes. Esto opera slo con la
inmediatez. En esa comunicacin permanente, las tres partes buscarn una salida al diferendo. Se acercarn para lograr un resultado ideado por todos y no impuesto por uno. El momento de la conciliacin debe preverse como opcin vlida durante todas las etapas procesales. Desde la primera audiencia, cuando se cita a las partes para sanear el proceso, se deben prever y buscar todos los medios de conciliacin. Y este criterio conviene institucionalizarlo para ser utilizado en cualquier otro momento y en todas las etapas. La conciliacin, as, se prolonga incluso para la ejecucin de la sentencia. Se procura superar el enfrentamiento judicial por el entendimiento a travs de los sistemas de administracin de justicia. Este es el autntico sentido de la solucin alternativa de conictos. No se trata de la privatizacin ni de la desjudicializacin, sino de la humanizacin procesal, a travs de los sistemas organizados de justicia. Es la bsqueda de soluciones antes y durante el proceso, para evitar la confrontacin y la litigiosidad, pero a travs de las vas judiciales o parajudiciales. Son exigencias del siglo XXI la humanizacin del proceso y la conciliacin judicial, pues constituyen instrumentos para la satisfaccin de la paz. Esta es una
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nueva dimensin del proceso del futuro. Constituye un elemento indispensable de cualquier forma de modernizacin judicial. La sociedad moderna exige un trato humano e igualitario para los justi cia bles. Deben abrirse los despachos judiciales para dejar entrar al pueblo. La nueva justicia requiere de juz ga dores capaces de escuchar atentamente los planteamientos de los ciudadanos, observar con atencin todas sus probanzas. Slo a travs de esa inmediatez y con un sentido profundamente humano, podr acercarlos hacia la consecucin de soluciones prcticas y razonables. Los poderes del juez deben ser sucientes para ingresar a la compleja maraa del problema y opinar libremente sin reputarse, en ningn momento, un adelanto de criterio. Adems, esos poderes deben permitirle aden trarse en la discusin, sabedor de ser instrumento para la tutela de los intereses de los ms desfavorecidos; esto es tener la posibilidad de identicar correctamente el objeto del debate y corregirlo cuando ello sea necesario; as como auxiliar al ms dbil, garantizando el adecuado respeto a sus derechos frente a quien mejor asesorado o con mayores posibilidades, de cualquier tipo, pueda utilizar el proceso en perjuicio del otro. En disciplinas de carcter social, como
es el caso de laboral, familia o agrario, estas potestades estn concebidas para garantizar los derechos econmicos y sociales de los justiciables. En tal virtud, solo ser conciliable lo jurdicamente posible, sin transar en derechos indisponibles. La conciliacin puede intentarse previa al desarrollo del proceso. En tal caso, deberan crearse centros de conciliacin con funcionarios debidamente capacitados. No conviene establecerla como requisito o presupuesto para accionar. Consecuentemente, la parte puede acudir libremente a plantear la accin judicial; pero por estas caractersticas, el juez podra remitir, trabada la litis, a una conciliacin previa. En la conciliacin la solucin no proviene del juez ni puede ser su exclusiva responsabilidad. Debe ser concordada y negociada. Solo as las partes resuelven sus diferencias. La conciliacin judicial puede ser total o parcial. Si es total y aprobada por el juez, inmediatamente produce cosa juzgada. Si es parcial, slo ser objeto de discusin judicial lo no acordado. La sentencia interlocutoria se encargar de denir esta ltima situacin. Las opiniones del juez conciliador no son motivo de recusacin. Esta es una regla de oro. Slo as puede el juzgador propiciar, en forma imparcial, sin
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temores ni preocupaciones, un arreglo justo y equitativo para las partes. En su modalidad intraprocesal, debe tener carcter obligatorio como etapa procesal, y obligaciones del juez promoverla, con sanciones a quien falte a la audiencia. Tiene muchsimas ventajas. La conciliacin estimula sentimientos colectivos de justicia, potencia la argumentacin y el discurso entre las partes, desestimula la imposicin de la fuerza y la violencia, satisface a las partes cuando llegan a un acuerdo, no existen vencedores ni vencidos, no hay la sensacin de victoria o derrota. Es efectiva, porque los acuerdos adquieren valor de cosa juzgada y sus efectos se cumplen con mayor disposicin, en comparacin con las sentencias coercitivas. La celeridad, contribuye a ahorrar tiempo y dinero. Y dentro de la poltica judicial, descongestiona los despachos, permitiendo la humanizacin de la justicia. En un replanteamiento de la conciliacin debe preverse tanto la previa como la intraprocesal, debe ser obligatoria, imponiendo sanciones a quien falte a la audiencia, como la desestimacin de la demanda, si es el actor, o la presuncin de contestacin armativa, si es el demandado, y debe abarcar tanto a los sujetos de derecho privado, como al Estado y sus instituciones. Los jueces deben ser capacitados para su cargo. Sobre todo para ser jueces
de paz, con un profundo sentido de la conciliacin. Debe fomentarse la cultura conciliatoria entre ellos y, naturalmente ser impuestos de todo cuanto losca y socialmente, est detrs de este instituto. Debe orecer una conciencia nacional pacista y contestataria de la litigiosidad y la violencia. Tradicionalmente, el sector ms pesimista respecto de esta corriente ha sido el de los abogados. Esta actitud tiene varias explicaciones, por una parte, su prdida de protagonismo; porque han sido forjados en la cultura del litigio y el enfrentamiento. Adems, porque el sistema est concebido para los procesos largos, donde los honorarios se calculan en funcin del tiempo y las etapas procesales cumplidas. Una de las soluciones ms lgicas es tomar medidas para premiar a los abogados conciliadores protegiendo sus honorarios. En ese sentido sern aliados, no obstculo, a frmulas conciliadoras y de paz. La capacitacin para la paz signica impulsar un cambio de cultura. Desde la forma de expresarse pblicamente en la audiencia, el respeto al adversario, la tolerancia, la capacidad de escuchar y comprender, la posibilidad de razonar sobre frmulas conciliatorias, la satisfaccin personal y la paz espiritual para llegar a acuerdos. Este cambio de cultura abarca a los jueces y a los abogados, pero debe involucrar a toda la sociedad.
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21. El juez agrario de la oralidad debe ser ms humano, respetuoso de las partes, sin alterar el equilibrio, la justicia y la verdad
El juez agrario de la oralidad, debe ser un personaje extremadamente dinmico, de ingenio agudo y profundo, impulsor de actividad creativa dentro del proceso, capaz de encontrar frmulas de entendimiento en un dilogo para la paz, impulsor de soluciones, investigador acucioso de la verdad, profundamente perspicaz para ingresar en los casos y llevarles luz jurdica, comprometido con el desarrollo del derecho y su misin en la sociedad. De esta forma se podr garantizar la imparcialidad y la igualdad de las partes en el proceso, porque imparcialidad no signica indiferencia, ni insensibilidad frente a los problemas humanos discutidos por las partes, ms bien entraa un inters por encontrar la verdad y la justicia a travs de la equidad en el caso concreto, sin prejuicio, ni perjudicar previamente a ninguna de las partes. La igualdad, tampoco se garantiza detrs del velo del secreto o la mediatez con las partes, porque, contrariamente, slo conocindolas puede el juzgador dotar de los reales derechos a quienes acuden a su despacho en busca de justicia. No puede ser un rbitro ni mucho menos un funcionario pasivo, porque esas son caractersticas
incompatibles con la nueva losofa. Tampoco puede abusar de sus poderes para ordenar su propia prueba, conducir la verdad hacia donde l crea, ni asumir posiciones inquisitivas propias de regmenes totalitarios o de fuerza. Para el cumplimiento de la paz social, superar el antagonismo tribunalicio, combatir la morosidad judicial y buscar el justo entendimiento entre las partes, los jueces de la oralidad son dotados de poderes conciliadores. Por su medio, el juzgador asume un rol nuevo y distinto del de la tradicional escritura. Con el recurso de la inmediatez y conocidos todos los extremos sobre los cuales versar el debate, el juzgador debe proponer e intentar la solucin al conicto por medio del dilogo y el entendimiento mutuo. El nuevo rol se dirige al encuentro de soluciones concordadas y equilibradas entre los contendientes. Se trata de poderes nuevos porque en la audiencia de advenimiento el juez puede, incluso, proponer soluciones, sealar ventajas de la solucin anticipada, esgrimir argumentos de conveniencia, sin encontrarse en ningn caso inhibido para conocer el fondo del asunto, si no logra la conciliacin. Estos poderes son amplsimos porque, si al menos se logra un acuerdo parcial o se sealan aspectos sobre los cuales no hay controversia, el juez es investido de la potestad de dictar sentencia interlocutoria, con la cual precluye la discusin sobre esos
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temas. Por lgica, el lmite a los poderes conciliatorios est en la imposibilidad de invitar a las partes o, en denitiva, aprobar, cualquier tipo de solucin en perjuicio de derechos, indisponibles; porque este tipo de derechos no pueden ser cuestionados ni desacreditados, por un afn conciliatorio en benecio del circulante. Naturalmente, los poderes ms importantes se relacionan con la administracin y valoracin de la prueba; porque en la oralidad, la inmediatez con las partes, la prueba y todos los dems participantes en el proceso, constituyen el principal instrumento para llegar a la verdad real de los hechos y a la garanta de una sentencia justa.
didos. Es el contacto entre su cliente y la administracin de justicia; pero ni uno ni otra jams vern al juez. Su nico vnculo con el aparato judicial es a travs de funcionarios o actuarios cuando se evaca la prueba. Esto cambia con la oralidad. El abogado adquiere un protagonismo realmente espectacular. Es el ideal del autntico abogado, porque comparece personalmente ante los tribunales, a expresarse verbal y enrgicamente frente a los jueces, delante de su cliente, para clamar por justicia. Ejerce la defensa en pblico y est seguro de ser escuchado. Discute, razona, conversa, impulsa el dilogo. ste debe estar muy preparado, tanto en los detalles del caso, como en los extremos de los aspectos jurdicos y procesales en discusin. Ahora s debe estudiar la retrica y comprender el arte de comportarse a gran altura delante de sus colegas y adversarios. Debe convencer tambin con su intachable conducta a los juzgadores de las razones de su cliente; y como los procesos deben desarrollarse en perodos breves se encontrar mejor retribuido y podr cobrar lo justo. En esta forma la oralidad permite al abogado reivindicarse socialmente, convertirse en un personaje til en la bsqueda de la verdad y el ejercicio de los derechos, impulsor de la defensa, pero tambin de soluciones paccas a la contienda judicial. En el ambiente tribunalicio, saldr del anonimato para
22. El papel histrico del abogado dentro del proceso agrario humanista
El trnsito de un sistema escrito a uno oral, significa tambin una evolucin del rol y el protagonismo del abogado dentro del proceso. Con la escritura, la mediatez, el secreto, el abogado es un personaje disminuido. Debe comunicarse con un expediente, una cierta cosa inanimada muy lejos de ser humana, a travs de escritos y razones cuyo contenido no sabe nunca si fueron ledos o compren-
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entrar en contacto con los jueces, darse a conocer y a estimarse como buen abogado. La tica del profesional en derecho debe crecer en el nuevo sistema procesal, porque el ejercicio de su misin, a la luz del da y en perodos ms breves, obliga necesariamente a comportarse rectamente frente a los tribunales, pero tambin frente a los adversarios. Deber actuar ajustando su conducta en todo momento tanto a la dignidad y majestad de la justicia, como al respeto de los derechos y la personalidad de las dems partes y litigantes. Estos principios han generado en la oralidad, una cierta reciprocidad de consideraciones entre adversarios. Tal
es el caso del intercambio de copias de escritos y documentos, para evitar a la contraria la obligacin de ir al tribunal a procurarlos, en el derecho anglosajn. Toda esta concepcin tica, se encuentra como base de conducta en los principios mismos de un cdigo general del proceso. Por ello, el tribunal estar facultado para impedir el fraude procesal, la colusin y cualquier otra conducta ilcita o dilatoria. Naturalmente, el nuevo sistema procesal exige del abogado, especiales condiciones intelectuales y de dominio del derecho, porque aun cuando se simplica el proceso, esta participacin protagnica requiere mucho ms.
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LOS DERECHOS HUMANOS INDIVIDUALES A LA LUZ DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE GUATEMALA

Y LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
PATRICIA JIMNEZ CRESPO

Es licenciada en ciencias jurdicas y sociales adems de abogada y notaria. Ha realizado estudios de maestra en tres campos: docencia universitaria, derechos humanos y asesora acadmica. Entre su experiencia laboral se ha desempeado como asesora jurdica en varios bufetes. Tambin ha laborado en el Centro de Formacin Profesional para la Mujer Junkabal, donde se desempe como directora del Programa Nutricional y Asistencia Social y asesora de orientacin adems de catedrtica del rea de sociologa. Asimismo, ha ejercido como docente en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Rafael Landvar, en la Universidad del Istmo UNIS y en el Instituto Nacional de Administracin Pblica INAP. Actualmente, es investigadora del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Rafael Landvar IIJ/URL. Tambin es asesora acadmica en la Universidad del Istmo UNIS.
RESUMEN EJECUTIVO
n este artculo se realiza un anlisis comparativo entre los derechos humanos incluidos en la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala 1 y los contenidos en algunos instrumentos internacionales.
La comparacin inicia con el derecho a la vida. Cuando aborda este derecho expone los artculos de la Constitucin guatemalteca relativos al tema. Contina con los instrumentos internacionales y cita la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, entre otras. La exposicin contina con el anlisis del derecho a la libertad e igualdad. La autora se reere nuevamente a la Constitucin y a instrumentos internacionales. Anota, adems, cmo muchas veces este derecho es violentado. Despus, se reere a la libertad de accin y a la detencin legal. Respecto a la libertad de accin, indica que sta, constituye una novedad para la legislacin constitucional guatemalteca actual. Respecto a la detencin legal, aborda aquellos artculos referidos a la detencin propiamente dicha. Contina con los derechos del detenido y all se reere a los derechos que, corresponden a la persona que dados los presupuestos de la detencin legal, se encuentra sometida a proceso. Se interna, el artculo, en el anlisis comparativo de la inviolabilidad de la vivienda, de la correspondencia, documentos y libros. Para esto, compara la
Se reere a la Constitucin Plitica de la Repblica de Guatemala proclamada en 1985, parcialmente reformada en 1994.
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Constitucin guatemalteca, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Adems, se reere al registro de personas y vehculos, a la libertad de locomocin, en donde tambin se toman en cuenta, los instrumentos internacionales ya enumerados. Finalmente, se reere al derecho de asilo, de peticin, libre acceso a tribunales y dependencias del Estado, de reunin y manifestacin, derecho de asociacin, de libre emisin del pensamiento y de religin. En todos estos casos toma como base lo preceptuado en los instrumentos ya referidos en el prrafo anterior.
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LOS DERECHOS HUMANOS INDIVIDUALES A LA LUZ DE LA CONSTITUCIN POLTICA
ABSTRACT
his article presents a comparative analysis among the human rights included in the Political Constitution of the Republic of Guatemala and the contents in some international instruments.
The comparison initiates with the right to life. When this right is undertaken, it is based on the articles of the Guatemalan Constitution.2 It continues with the international instruments and cites the Universal Declaration of the Human Rights, the American Convention on Human Rights; among others. The exposition continues with the analysis of the right for freedom and equality. The author refers again to the Constitution and to international instruments. He notes, besides, how many times this right is broken. Later, refers to the Right of Action and to the Right of protection from arbitrary arrest. With respect to the Right of Action it is indicated that this constitutes a novelty for the current Guatemalan constitutional legislation. In relation to the lawful detention, the reference is made to those articles that have to do specically to detention. The author continues with the right to a fair trial, Right of protection from arbitrary arrest and states that these rights prevail while the cause is submitted to process. The comparative analysis of the right to the inviolability of the home, correspondence, documents and books. To do this, the author compares the Guatemalan Constitution, the Universal Declaration of the Human rights, the American Convention on Human rights, the American Declaration of the Rights and Duties of the
Its the Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, proclamed in 1985, partially reformed in 1994.
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Man and the International Agreement of Civil and Political Rights. Besides, it is mentioned the register of people and vehicles, the freedom of mobilizing, where the author also refers to the international instruments. Finally, the author talks about the right to asylum, right of petition, free access to courts and State Agencies, Right to a fair trial, the right for demonstrations, Right of assembly, freedom of speech and religion, the right to freedom of opinion and of the expression of ideas; Right to religious freedom. All of these cases are based on the rules established in the international human rights instruments already mentioned in the previous paragraph.
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CONTENIDO
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14.
Derecho a la vida ........................................................................................... 87 Libertad e igualdad ........................................................................................ 89 Libertad de accin ......................................................................................... 92 Detencin legal ............................................................................................. 92 Derechos del detenido ................................................................................... 95 Inviolabilidad de la vivienda, de la correspondencia, documentos y libros .................................................................................... 100 Registro de personas y vehculos ................................................................ 102 Libertad de locomocin ............................................................................... 103 Derecho de asilo .......................................................................................... 104 Derecho de peticin ..................................................................................... 106 Libre acceso a tribunales y dependencias del Estado; publicidad de los actos administrativos y acceso a archivos y registros estatales ................... 107 Derecho de reunin y manifestacin y derecho de asociacin.................... 108 Libre emisin del pensamiento ................................................................... 110 Libertad de religin ..................................................................................... 112
Bibliografa ....................................................................................................... 115
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LOS DERECHOS HUMANOS INDIVIDUALES A LA LUZ DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE GUATEMALA

Y LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Es necesario que los pueblos que estn reformando sus ordenamientos den a la democracia un autntico y slido fundamento, mediante el reconocimiento explcito de los derechos humanos. Entre los principales hay que recordar el derecho a la vida, del que forma parte integrante el derecho del hijo a crecer bajo el corazn de la madre, despus de haber sido concebido Encclica Centesimus annus.
PATRICIA JIMNEZ CRESPO
un cuando los derechos humanos son indivisibles, para efectos de estudio y anlisis, los compararemos tomando en cuenta su regulacin tanto en nuestra Carta Magna como en algunos instrumentos internacionales.
Artculo 2o. Deberes del Estado. Es deber del Estado garantizar a los habitantes de la repblica la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona. Artculo 3o. Derecho a la vida. El Estado garantiza y protege la vida humana desde su concepcin, as como la integridad y la seguridad de la persona. A manera de refuerzo y complemento, encontramos tambin la proteccin de este derecho en otros instrumentos internacionales tales como la Declara-
1. Derecho a la vida
Este derecho ha sido reconocido como uno de los ms importantes, de manera explcita, en la Constitucin de 1945 (artculo 23), en la de 1956 (artculo 40, tercer prrafo),3 en la de 1965 (artculo 43, segundo prrafo) y en nuestra actual Carta Magna, en los artculos 2o. y 3o. que establecen:
Jorge Mario Garca Laguardia. Constitucin y orden democrtico. (Guatemala: Editorial Universitaria de la USAC, 1984). Pg. 122.
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cin Universal de Derechos Humanos, en su artculo 3; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en el artculo 4.1; la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el artculo 1; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 6.1; la Convencin sobre los Derechos del Nio, los Convenios y Protocolos de Ginebra, la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, las Reglas Mnimas para el Tratamiento de Reclusos, el Cdigo de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley; por citar los principales. Como uno de los primeros derechos que contempla el texto constitucional, el derecho a la vida es uno de los valores ms sagrados,4 elementales y fundamentales; alrededor de ste giran todos los dems. El mismo contempla, tanto el derecho a no ser privado injustamente de su vida, como a la proteccin de la vida desde el momento de su concepcin, en cuyo caso, el aborto sera una clara violacin a este derecho, elevado jerrquica mente a nivel de norma constitucional.
Aunque, por otro lado, se deende el derecho a la vida digna, como argumento para fundamentar la prctica de la eutanasia; an por el amparo de este artculo, no se aprueba esta accin como excepcin al derecho a la vida; ms bien, se reconoce el derecho del enfermo incurable a vivir dignamente; se complementa ste con el derecho a la salud y la seguridad social; cuando sta le proporciona los medios necesarios para una vida digna en tales circunstancias. Otra excepcin a este derecho es el de la pena de muerte, que tambin ha estado presente en otros textos constitucionales y a la fecha se mantiene en nuestra legislacin, con las limitaciones y condiciones que marca la ley. Para el efecto, nuestra actual Constitucin establece: Artculo 18. Pena de muerte. La pena de muerte no podr imponerse en los siguientes casos: a) b) c) d) Con fundamento en presunciones; A las mujeres; A los mayores de sesenta aos; A los reos de delitos polticos y comunes conexos con los polticos, y e) A reos cuya extradicin haya sido concedida bajo esa condicin.
lvaro Castellanos Howell. Derecho constitucional. (Guatemala: PROFASR. URL, 1988). Captulos Los derechos fundamentales y Derechos humanos individuales. Pg. 38.
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Contra la sentencia que imponga la pena de muerte, sern admisibles todos los recursos legales pertinentes, inclusive el de casacin; ste siempre ser admitido para su trmite. Adems, slo se ejecutar despus de agotarse todos los recursos. Finalmente, el Congreso de la Repblica podr abolir la aplicacin de esta pena. Tambin se incluye como parte de este derecho el de la integridad y la seguridad de la persona,5 interpretado como la obligacin por parte del Estado de garantizar que todo ser humano por ningn motivo, ser objeto de tortura, mutilaciones, lesiones6 u otras que vulneren su integridad personal o que pongan en peligro, tanto su integridad como su vida, sus bienes u otros derechos; en cuyo caso de acuerdo con esta norma, las personas que por cualquier razn se encuentren privadas de libertad, no deben ser sometidas a torturas, tratos y/o penas crueles, inhumanos o degradantes.
nales de 1879 (artculos 16 y 20), de 1945 (artculo 23), de 1956 (artculos 40, primer prrafo y 116), de 1965 (artculos 43, primer prrafo y 114, inciso 3o.)7 y en el actual, en el artculo 4o. que se complementa con el 19 y que establecen: Artculo 4o. Libertad e igualdad. En Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos. El hombre y la mujer, cualquiera que sea su estado civil, tienen iguales oportunidades y responsabilidades. Ninguna persona puede ser sometida a servidumbre ni a otra condicin que menoscabe su dignidad. Los seres humanos deben guardar conducta fraternal entre s. Artculo 19. Sistema penitenciario. El sistema penitenciario debe tender a la readaptacin social y a la reeducacin de los reclusos y cumplir con el tratamiento de los mismos, con las siguientes normas mnimas: a) Deben ser tratados como seres humanos: no deben ser discriminados por motivo alguno, ni podrn ini-
2. Libertad e igualdad
Ya sea de manera explcita o en forma genrica, este derecho se encuentra consagrado en los textos constitucio-
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Tarcisio Navarrete y otros. Los derechos humanos al alcance de todos. 3. ed. (Mxico: Ed. Diana, 2001) Pgs. 35 a 39. Ramiro De Len Carpio. Catecismo constitucional. 7. ed. (Guatemala: Instituto de Investigacin y Capacitacin Atanasio Tzul, 1995). Pg. 48. Garca, Op. cit. Pg. 123.
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grseles tratos crueles, torturas fsicas, morales, psquicas, coacciones o molestias, trabajos incompatibles con su estado fsico, acciones denigrantes a su dignidad, o hacerles vctimas de exacciones ni ser sometidos a experimentos cientcos A continuacin se presenta una lista de algunos instrumentos internacionales donde se consagran los derechos a la libertad y a la igualdad: Cdigo de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley; Convencin 105 Relativa a la Abolicin del Trabajo Forzoso; Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer Convencin De Belm Do Par; Convencin sobre Asilo Territorial; Declaracin sobre los Derechos Humanos de los Individuos que no son Nacionales del Pas en que Viven; Convencin sobre el Estatuto de los Aptridas; Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados;
Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; Convencin sobre la Esclavitud; Convencin sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada; Convencin Suplementaria sobre la Abolicin de la Esclavitud, la Tra ta de Esclavos y las Instituciones y Prcticas Anlogas a la Esclavitud; Convenio 169, de la Organizacin Internacional del Trabajo OIT, sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes; Declaracin sobre la Raza y los Prejuicios Raciales.
Adems, los principios bsicos o rectores que se formulan respecto a estos derechos aparecen en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; en la Convencin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. A continuacin se presenta un cuadro resumen de los artculos referidos a estos derechos en los instrumentos mencionados.
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Declaracin Universal de los Derechos Humanos
Convencin Americana sobre Derechos Humanos
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
Libertad Igualdad y proteccin de y ante la ley De derechos De deberes Ante tribunales No discriminacin
Artculo 1
Artculo 7,1
Artculo 1
Artculo 9,1
Artculo 7 Artculo 2
Artculo 24
Artculo 2
Artculos 26 Artculos 2.1 y 3
Artculo 2 Artculo 14,1 Artculo 7
Segn los derechos de libertad e igualdad, todos los seres humanos gozamos de la misma dignidad y los mismos derechos frente a la ley, sin importar si somos hombres o mujeres, ni otra condicin; nadie puede convertir en esclavo a otro ser humano, este derecho se complementa con el de la libre eleccin del trabajo y a no ser sometidos a trabajos forzados que menoscaben la personalidad, dignidad o decoro de ninguna persona; an en el caso de contratos de trabajo, dicha relacin debe guardar los lmites del respeto a la persona humana, por el mandato de la conducta fraternal, que a su vez conlleva la paz. Tambin abarca el derecho a gozar de la libertad personal, salvo en el caso de delito, donde se requiere la accin
penal; en este caso, le asistirn los derechos de detencin, es decir, sta debe realizarse mediante noticacin judicial, basada en ley. Cuando esto sucede, el Estado debe proteger a todas las personas de la privacin ilegal de la libertad, mediante un procedimiento judicial, sin el cual, tericamente, no se puede privar de este derecho a ninguna persona; an cuando nuestra historia muestra arbitrariedades en este campo, como el caso de las redadas donde se detienen a personas por tener apariencia de sospechosos, por citar los casos menos escandalosos. Tambin est el caso de los desaparecidos; muchos de ellos por motivos polticos, que en ningn momento son sometidos a procesos en ningn tribunal establecido conforme a la ley.
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Asimismo, contempla el derecho a la misma proteccin por medio de la ley, en orden a la igualdad que les caracteriza; sin importar su raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica, origen nacional, social, posicin econmica, nacimiento,8 o cualquier otra condicin que pudiera originar algn tipo de discriminacin. La misma, en nuestro medio, se puede dar en dos sentidos, en cuanto a los desposedos, negndoles sus derechos u obstaculizndoles su ejercicio, en algunos casos vedndoles su derecho de defensa; y en el caso de quienes tienen posibilidades econmicas o poder poltico brindndoles an los medios ms all de la ley, cayendo en el llamado nuyentismo.9 Aunque el caso ms notable de discriminacin en materia de administracin de justicia, es el menosprecio hacia las personas indgenas, quienes reciben en muchos casos una doble discriminacin; por su posicin social y por su etnia.
Artculo 5o. Libertad de accin. Toda persona tiene derecho a hacer lo que la ley no prohbe; no est obligada a acatar rdenes que no estn basadas en ley y emitidas conforme a ella. Tampoco podr ser perseguida ni molestada por sus opiniones o por actos que no impliquen infraccin a la misma. Este derecho comprende la libertad de hacer todo lo que la ley no prohba, entre otros, el derecho a expresarnos individualmente, a emitir nuestra opinin sin que ninguna autoridad o persona nos pueda molestar10 o amonestar por ello (siempre y cuando no se lesione con ello, los derechos de otros). Igualmente, abarca el derecho a realizar acciones no prohibidas por la ley.
4. Detencin legal
Aqu se tratarn exclusivamente los derechos referidos a la detencin propiamente dicha, para luego analizar los procesales y los referidos al detenido. Siguiendo la metodologa que hemos venido realizando, encontramos el derecho a no ser ni ilegal ni arbitrariamente detenido o preso; ste se
3. Libertad de accin
Constituye una novedad para nuestra legislacin constitucional actual, pues no se encontraba en textos constitucionales anteriores de forma tan explcita como en nuestro texto vigente, regulado en el artculo 5o. que establece:
8 9 10
Artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Navarrete, Op. cit. Pgs. 65 a 67 y 115. De Len Carpio, Op. cit. Pg. 50.
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encuentra contemplado en la Constitucin de 1879 (artculos 30 y 33); en la de 1945 (artculos 43, 47 y 49); en la de 1956 (artculos 43, 62 y 67); en la de 1965 (artculos 46, 49 y 52) y en la de 1985 en los artculos 6, 11 y 13, que establecen: Artculo 6o. Detencin legal. Ninguna persona puede ser detenida o presa, sino por causa de delito o falta y en virtud de orden librada con apego a la ley por autoridad judicial competente. Se exceptan los casos de agrante delito o falta. Los detenidos debern ser puestos a disposicin de la autoridad judicial competente en un plazo que no exceda de seis horas, y no podrn quedar sujetos a ninguna otra autoridad. El funcionario o agente de la autoridad que infrinja lo dispuesto en este artculo ser sancionado conforme a la ley, y los tribunales, de ocio, iniciarn el proceso correspondiente. Artculo 11. Detencin por faltas o infracciones. Por faltas o por infracciones a los reglamentos no deben permanecer detenidas las personas cuya identidad pueda establecerse mediante documentacin, por el testimonio de persona de arraigo, o por la propia autoridad. En dichos casos, bajo pena de la sancin correspondiente, la autoridad limitar su cometido a dar parte del
hecho a juez competente y a prevenir al infractor, para que comparezca ante el mismo dentro de las cuarenta y ocho horas hbiles siguientes. Para este efecto, son hbiles todos los das del ao, y las horas comprendidas entre las ocho y las dieciocho horas. Quienes desobedezcan el emplazamiento sern sancionados conforme a la ley. La persona que no pueda identicarse conforme a lo dispuesto en este artculo, ser puesta a disposicin de la autoridad judicial ms cercana, dentro de la primera hora siguiente a su detencin. Artculo 13. Motivos para auto de prisin. No podr dictarse auto de prisin, sin que preceda informacin de haberse cometido un delito y sin que concurran motivos racionales sucientes para creer que la persona detenida lo ha cometido o participado en l. Las autoridades policiales no podrn presentar de ocio, ante los medios de Comunicacin social, a ninguna persona que previamente no haya sido indagada por tribunal competente. Entre los instrumentos internacionales que refuerzan estos derechos encontramos los presentados en la siguiente tabla.
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Declaracin Universal de los Derechos Humanos Detencin legal Prohibicin de detencin ilegal El juez verica la legalidad de la detencin Reparacin por detencin ilegal Artculo 9
Convencin Declaracin Pacto Americana Americana de los Internacional sobre Derechos Derechos y Deberes de Derechos Humanos del Hombre Civiles y Polticos
Artculo 23
Artculos 7, 2, 3 Artculo 25 Artculos 9, 5
En primer lugar, se debe partir de un presupuesto bsico: el motivo de la detencin debe ser la comisin de un delito o falta, adems el detenido debe ser sealado como presunto responsable, en cuyo caso debe mediar orden de juez competente de acuerdo con la ley, ante quien tendr el detenido derecho a presentarse para defenderse. Esto signica que ninguna autoridad (salvo el caso de agrante delito) tiene facultad para detener a ninguna persona, sin que medien los presupuestos y requisitos antes indicados; si stos no han sido presentados, deber cumplirse con stos dentro del perodo que indica la ley, o en su caso, segn jurisprudencia internacional, dentro de un perodo razonable, que en ningn caso debe sobrepasar el mes. En cuanto al derecho a la indemnizacin, no existe prctica judicial de su reclamo en nuestro medio, no obstante
la jurisprudencia internacional ha avanzado en esta materia acreditando la responsabilidad al Estado para su reclamo. Tomando en cuenta que Guatemala ratic estas convenciones y declaraciones, los afectados pueden ampararse en ellas, ya sea en el caso de prisin por condenas revocadas, como en el de prisin preventiva que se eterniza por retardo innecesario de la administracin de justicia. Finalmente, debe tomarse en consideracin que las personas detenidas no deben ser presentadas por la autoridad ante los medios de comunicacin social, como muchas veces vemos en los telenoticiarios o diarios escritos, donde se muestra la imagen de los capturados, ya sea en el momento posterior a su aprehensin o al momento de su indagatoria. Esta accin vulnera el principio de inocencia que veremos dentro del siguiente bloque de derechos.
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5. Derechos del detenido

En este apartado contemplamos los derechos que corresponden a la persona que, dados los presupuestos de la detencin legal, se encuentra sometida a proceso. En las constituciones anteriores se seala que el detenido tiene derecho a un recurso efectivo, a un juicio regular y a ser juzgado con las debidas garantas contempladas en las disposiciones siguientes: Constitucin de 1879 (artculos 34, segundo prrafo, incisos 1o. y 2o.; 35 y 36); Constitucin de 1945 (artculos 41, 42, 51, letras a y b y 50, segundo y tercer prrafos); Constitucin de 1956 (artculos 60, segundo y tercer prrafos; 79, literales a), b) y c); 73 segundo prrafo y 75) y en la Constitucin de 1965 (artculo 50, 53 primer prrafo; 78, 80, incisos 1o. a 4o.). En los textos mencionados en el prrafo anterior, ninguno menciona otros derechos esenciales que deben reconocerse a toda persona privada de su libertad, por ejemplo, el que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad, el de ser liberada bajo caucin, sometindola a determinado control, de cualquier otra forma. Durante el juicio, el derecho a ser juzgada en un plazo razonable, a que se le impute o
compense el tiempo pasado en detencin preventiva sobre la pena que nalmente le fuere impuesta, a que se le otorgue una indemnizacin o reparacin en caso de detencin ilegal, injusta o excesiva, etctera.11 En cuanto a la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala aprobada en 1985, stos se encuentran regulados en los siguientes artculos: Artculo 7o. Noti cacin de la causa de detencin. Toda persona detenida deber ser noticada inmediatamente, en forma verbal y por escrito, de la causa que motiv su detencin, autoridad que la orden y lugar en el que permanecer. La misma noticacin deber hacerse por el medio ms rpido a la persona que el detenido designe y la autoridad ser responsable de la efectividad de la noticacin. Artculo 8o. Derechos del detenido. Todo detenido deber ser informado inmediatamente de sus derechos en forma que le sean comprensibles, especialmente que pueda proveerse de un defensor, el cual podr estar presente en todas las diligencias policiales y judiciales. El detenido no podr ser obligado a declarar sino ante autoridad judicial competente.
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Garca Laguardia, p. cit. Pg. 127.
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Artculo 9o. Interrogatorio a detenidos o presos. Las autoridades judiciales son las nicas competentes para interrogar a los detenidos o presos. Esta diligencia deber practicarse dentro de un plazo que no exceda de veinticuatro horas. El interrogatorio extrajudicial carece de valor probatorio. Artculo 10. Centro de detencin legal. Las personas aprehendidas por la autoridad no podrn ser conducidas a lugares de detencin, arresto o prisin diferentes a los que estn legal y pblicamente destinados al efecto. Los centros de detencin, arres to o prisin provisional, sern distintos a aquellos en que han de cumplirse las condenas. La autoridad y sus agentes, que violen lo dispuesto en el presente artculo, sern personalmente responsables. Artculo 12. Derecho de defensa. La defensa de la persona y sus derechos son inviolables. Nadie podr ser condenado ni privado de sus derechos, sin haber sido citado, odo y vencido en proceso legal ante juez o tribunal competente y preestablecido. Ninguna persona puede ser juzgada por Tribunales Especiales o secretos, ni por procedimien96
tos que no estn preestablecidos legalmente. Artculo 14. Presuncin de inocencia y publicidad del proceso. Toda persona es inocente, mientras no se le haya declarado responsable judicialmente, en sentencia debidamente ejecutoriada. El detenido, el ofendido, el Ministerio Pblico y los abogados que hayan sido designados por los interesados, en forma verbal o escrita, tienen derecho de conocer, personalmente, todas las actuaciones, documentos y diligencias penales, sin reserva alguna y en forma inmediata. Artculo 15. Irretroactividad de la ley. La ley no tiene efecto retroactivo, salvo en materia penal cuando favorezca al reo. Artculo 16. Declaracin contra s y parientes. En proceso penal, ninguna persona puede ser obligada a declarar contra s misma, contra su cnyuge o persona unida de hecho legalmente, ni contra sus parientes dentro de los grados de ley. Artculo 17. No hay delito ni pena sin ley anterior. No son punibles las acciones u omisiones que no estn calicadas como delito o fal-
ta y penadas por ley anterior a su perpetracin. No hay prisin por deuda. Artculo 19. Sistema penitenciario. El sistema penitenciario debe tender a la readaptacin social y a la reeducacin de los reclusos y cumplir con el tratamiento de los mismos, con las siguientes normas mnimas: a) Deben ser tratados como seres humanos: no deben ser discriminados por motivo alguno, ni podrn infligrseles tratos crueles, torturas fsicas, morales, psquicas, coacciones o molestias, trabajos incompatibles con su estado fsico, acciones denigrantes a su dignidad, o hacerles vctimas de exacciones, ni ser sometidos a experimentos cientcos; b) Deben cumplir las penas en los lugares destinados para el efecto. Los centros penales son de carcter civil y con personal especializado; y c) Tienen derecho a comunicarse, cuando lo soliciten, con sus familiares, abogado defensor, asistente religioso o mdico, y en su caso, con el representante diplomtico o consular de su nacionalidad.
La infraccin de cualquiera de las normas establecidas en este artculo, da derecho al detenido a reclamar del Estado la indemnizacin por los daos ocasionados y la Corte Suprema de Justicia ordenar su proteccin inmediata. El Estado deber crear y fomentar las condiciones para el exacto cumplimiento de lo preceptuado en este artculo. Artculo 32. Objeto de citaciones. No es obligatoria la comparecencia ante autoridad, funcionario o empleado pblico, si en las citaciones correspondientes no consta expresamente el objeto de la diligencia. En este orden de ideas, la legislacin internacional contempla estos derechos en los siguientes instrumentos: Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas; Cdigo de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley; Declaracin sobre la Proteccin de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; Declaracin sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Vctimas de Delito y del Abuso de Poder; Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, Convencin sobre los Derechos del Nio, el Convenio 151 sobre las Relaciones de Trabajo
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en la Administracin Pblica; Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes; Convenio para Mejorar la Suerte de Heridos y Enfermos en las Fuerzas Armadas en Campaa; Convenio para Mejorar la Suerte de los Heridos, Enfermos y Nafragos de las Fuerzas Armadas en el Mar; Convenio Relativo al Tratamiento de los Prisioneros de Guerra; Convenio Relativo
Declaracin Universal de los Derechos Humanos Derechos del detenido Deber de informar sobre causas Recurrir a tribunal que decida sobre legalidad de la detencin Derecho a ser juzgado o puesto en libertad Derecho a tratamiento humano Derecho a obtener reparacin por detencin ilegal Prohibicin de prisin por deudas Acusado Acusaciones que se le formulan De qu se le acusa Presuncin de inocencia Derecho a disponer de intrprete Derecho a ser juzgado sin dilaciones Derecho a defenderse Preparacin de su defensa Juzgado por tribunal imparcial Artculo 10 Artculo 11, 1
a la Proteccin de Personas Civiles en Tiempos de Guerra; los protocolos adicionales a los convenios de Ginebra relativos a la proteccin de las vctimas de los conictos armados sin carcter internacional y el relativo a la proteccin de las vctimas de los conictos armados internacionales, entre otros. Tambin podemos encontrarlos en los siguientes instrumentos:
Convencin Americana sobre Derechos Humanos Declaracin Pacto Americana de los Internacional Derechos y Deberes de Derechos del Hombre Civiles y Polticos
Artculo 7,4 Artculo 7,6 Artculo 7,5 Artculo 25 Artculo 25 Artculo 25 Artculo 10,1
Artculo 9,2
Artculo 9,3
Artculo 9,5 Artculo 7,7 Artculo 25 Artculo 9,2 Artculo 8,2 Artculo 8,2 Artculo 8,2 Artculo 8,1 Artculo 8,2 Artculo 8,2 Artculo 26 Artculo 14,3 Artculo 14,2 Artculo 14,3 Artculo 14,3 Artculo 14,3 Artculo 14,3 Artculo 14,1 Contina
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Declaracin Universal de los Derechos Humanos Interrogar a sus acusadores No declarar contra s mismo No imponer penas crueles Derecho del Estado a estar presente cuando se examine su caso Amparo Condenado Derecho a indemnizacin Derecho al indulto Deber de indemnizar al condenado injustamente
Convencin Americana sobre Derechos Humanos Artculo 8,2 Artculo 8,2
Declaracin Pacto Americana de los Internacional Derechos y Deberes de Derechos del Hombre Civiles y Polticos Artculo 14,3 Artculo 14,3 Artculo 26 Artculo 41,1
Artculo 25,1 Artculo 10 Artculo 4,6
Artculo 18
Artculo 6,4 Artculo 14,6
En resumen, podramos decir de estos derechos que toda persona sujeta a proceso penal, cuenta con una serie de derechos y garantas, con esto, la Constitucin protege la integridad de los procesados, garantizando una serie de principios en la aplicacin de cualquier otra norma de materia penal, cuyo objeto ideal, es hacer prevalecer la justicia mediante la correcta aplicacin de la misma. Con base en los artculos citados, como mnimo el acusado debe gozar, como parte del debido proceso, de las siguientes garantas: conocer el nombre de su acusador; ser careado con los testigos que depongan en su contra
12 Op. cit. Pgs. 120 y 121.
para hacerles preguntas; conocer los hechos que se le imputen, la publicidad o audiencia pblica que deber tener el juicio; que la justicia sea expedita y sea juzgado en el trmino que seala la ley; la garanta de audiencia y de ofrecimiento de pruebas, y a contar con un defensor asignado por l o que le sea nombrado uno de ocio.12 La irretroactividad de la ley garantiza que nadie puede ser juzgado por ley posterior a la comisin de un hecho cali cado en dicha ley como delito o con agravacin de la pena. sta tiene como fundamento la seguridad jurdica, con el propsito que los habitantes de Guatemala sepan a
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qu atenerse con sus actuaciones, de acuerdo con la ley vigente al momento de la celebracin de un acto o contrato o comisin de un hecho delictivo, por razones de justicia. Una crtica que podramos hacer a la presuncin de inocencia, es que segn dicho principio toda persona es inocente, mientras no se le haya declarado responsable judicialmente, no obstante, en la prctica pareciera ser que el principio fuera todo acusado es culpable mientras no demuestre lo contrario..., es decir, se invierte el principio y la carga de la prueba, pues quien acusa debera probar la culpabilidad, as el Estado mediante sus investigadores debera comprobar la culpabilidad del acusado, y no a la inversa. Adems, debe tomarse en cuenta que en el medio nacional los defensores de ocio son muy pocos y no se dan abasto para atender la magnitud del trabajo existente. Un solo defensor debe hacerse cargo, simultneamente, de muchos procesos, esto tiene como consecuencia la reduccin del tiempo disponible para estudiar cada uno y le diculta su asistencia a todas las audiencias, esto es, en muchos casos, materialmente imposible, por lo que se requiere el incremento de recursos econmicos, materiales, pero principalmente personales, para optimizar la garanta de la debida defensa.
6. Inviolabilidad de la vivienda, de la correspondencia, documentos y libros

Este derecho se formula en otros textos constitucionales como el derecho de la persona a no ser objeto de injerencias en su vida privada y familiar, domicilio o correspondencia; de la misma manera se reere en estos textos, los ataques ilegales a su honra y reputacin, con una curiosa mezcla de proteccin contra las calumnias e injurias de los medios de comunicacin, lo que denitivamente regula tambin el derecho de recticacin correspondiente. Estos derechos se encontraban regulados en los respectivos cuerpos legales en los artculos siguientes: Constitucin de 1879 (artculo 37 y 38), en la de 1945 (artculos 35 y 37), en la de 1956 (artculos 55 y 56), y en la de 1965 (artculos 57 y 58). En la actual Constitucin, se incluye en los artculos 23 y 24, que se transcriben a continuacin. Artculo 23. Inviolabilidad de la vivienda. La vivienda es inviolable. Nadie podr penetrar en morada ajena sin permiso de quien la habita, salvo por orden escrita de juez competente en la que especique el motivo de la diligencia y nunca antes de las seis ni despus de las dieciocho horas. Tal diligencia se realizar siempre en presencia del interesado, o de su mandatario.
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Artculo 24. Inviolabilidad de correspondencia, documentos y libros. La correspondencia de toda persona, sus documentos y libros son inviolables. Slo podrn revisarse o incautarse, en virtud de resolucin rme dictada por juez competente y con las formalidades legales. Se garantiza el secreto de la correspondencia y de las comunicaciones telefnicas, radiofnicas, cablegrcas y otros productos de la tecnologa moderna. Los libros, documentos y archivos que se relacionan con el pago de impuestos, tasas, arbitrios y contribuciones, podrn ser revisados por la autoridad competente de conformidad con la ley. Es punible revelar el monto de los impuestos
Declaracin Universal de los Derechos Humanos Inviolabilidad del domicilio Inviolabilidad de la correspondencia Derecho a la intimidad Artculo 12 Artculo 12
pagados, utilidades, prdidas, costos y cualquier otro dato referente a las contabilidades revisadas a personas individuales o jurdicas, con excepcin de los balances generales, cuya publicacin ordene la ley. Los documentos o informaciones obtenidas con violacin de este artculo no producen fe ni hacen prueba en juicio. Del mismo modo, en instrumentos internacionales, se contemplan de la siguiente manera en el cuadro. Este derecho constituye fundamentalmente una defensa contra las intromisiones y/o ataques a la intimidad de la persona y los mbitos donde la misma tiene ms valor. Este derecho custodia lo
Convencin Americana sobre Derechos Humanos Artculo 11 Artculo 11 Declaracin Pacto Americana de los Internacional Derechos y Deberes de Derechos del Hombre Civiles y Polticos Artculo 9 Artculo 10 Artculo 17 Artculo 17 Artculo 17
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ntimo de sta, como el domicilio y sus comunicaciones, que ahora se amplan hacia los medios telefnicos, radiofnicos y otros usados actualmente, tales como fax, Internet y otros anlogos que en algn momento pudieran usarse. La inviolabilidad de la vivienda o su intromisin tiene dos excepciones: la primera, cuando se cuenta con la autorizacin de quien la habita y la segunda, cuando media orden escrita de juez competente, rmada y sellada por el mismo, siempre y cuando se efecte dentro de las seis de la maana y seis de la tarde; fuera de este horario, nadie puede ingresar al inmueble. Al llevarse a cabo el allanamiento, se debe entregar una copia de la orden a quien habita el lugar o al encargado; si alguna autoridad infringiere estos condicionantes, su conducta se tipicara como delito de allanamiento ilegal conforme el artculo 436 del Cdigo Penal. Si, por otra parte, el infractor fuese un civil o persona particular, el delito que correspondera sera el de allanamiento de morada, segn el artculo 206 del Cdigo Penal. Tambin se debe recordar que este derecho es uno de los que no puede ser suspendido, ni an en Estado de excepcin decretado legalmente. En cuanto a la inviolabilidad de la correspondencia, documentos y libros,
13 14 Castellanos, Op. cit. Pgs. 59 a 61. De Len Carpio, Op. cit. Pg. 75.
se han tomado como una extensin de la persona, por lo cual, la violacin o intromisin en los mismos constituye un ataque contra su dignidad y la propia persona. Respecto a la correspondencia, no slo abarca las cartas, postales, telegramas, sino tambin otros impresos, encomiendas, paquetes, giros, etc. 13 La revisin de stos al igual que de la vivienda, slo puede ser realizada mediante orden de juez competente.14
7. Registro de personas y vehculos

En textos constitucionales anteriores al actual no encontramos reglamentacin al respecto, pero s se regula en el artculo 25 de la Carta Magna vigente, que determina: Artculo 25. Registro de personas y vehculos. El registro de las personas y de los vehculos, slo podr efectuarse por elementos de las fuerzas de seguridad cuando se establezca causa justificada para ello. Para ese efecto, los elementos de las fuerzas de seguridad debern presentarse debidamente uniformados y pertenecer al mismo sexo de los requisados, debiendo guardarse el respeto a la dignidad, intimidad y decoro de las personas.
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En un Estado de derecho ideal, el registro de personas y vehculos corresponde nicamente a las fuerzas de seguridad, la Polica Nacional Civil en el caso del Estado guatemalteco. Esta labor no debe ser realizada por las fuerzas armadas ni por miembros de policas particulares, como se produce en la actualidad en el ingreso a los edicios de los bancos u otras instituciones privadas. Por otra parte, este registro debe ser efectuado por personas del mismo sexo que la requisada. Esta condicin no siempre se cumple, pues con mucha frecuencia son hombres quienes se encargan de revisar las pertenencias de mujeres aun cuando se considera que carteras o portafolios, son efectos personales, que al igual que los documentos son una extensin de la persona y su intimidad. De la misma manera, el registro de vehculos no puede ser llevado a cabo si no hay una mujer con la funcin de requisar el vehculo de una dama; si se presenta este caso, ella no tiene obligacin de bajarse del mismo, nicamente ser susceptible de revisin de la papelera reglamentaria (tarjeta de circulacin y licencia de conducir vigente), y an en este caso, no podr ser objeto de sancin si no se tratare de polica de trnsito, en el caso que su papelera no estuviere de acuerdo con la ley.
8. Libertad de locomocin
Este se conoce en legislaciones anteriores como derecho de libre circulacin y residencia; se contempla en los artculos 19, en la Constitucin de 1879; en el 25, en la de 1945; en el 46, en la de 1956 y en el 59, en la de 1965. Nuestra actual Constitucin le dedica el artculo 26, en el siguiente sentido: Artculo 26. Libertad de locomocin. Toda persona tiene libertad de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio nacional y cambiar de domicilio o residencia, sin ms limitaciones que las establecidas por la ley. No podr expatriarse a ningn guatemalteco, ni prohibrsele la entrada al territorio nacional o negrsele pasaporte u otros documentos de identicacin. Los guatemaltecos pueden entrar y salir del pas sin llenar el requisito de visa. La ley determinar las responsabilidades en que incurran quienes infrinjan esta disposicin. De igual manera, en la legislacin internacional se consagra este derecho, regulado en los siguientes instrumentos:
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Declaracin Universal de los Derechos Humanos Libre circulacin intranacional Lmites a circulacin internacional Libre circulacin internacional Ciudadano Entrar al Estado al que pertenece Salir del Estado al que pertenece Limitaciones de salir del Estado al que pertenece Prohibicin de la expulsin del Estado al que pertenece Artculo 13,2 Artculo 13,1
Convencin Americana sobre Derechos Humanos Artculo 22,1 Artculo 22,3,4
Declaracin Pacto Americana de los Internacional Derechos y Deberes de Derechos del Hombre Civiles y Polticos Artculo 8 Artculo 12,1
Artculo 22,2 Artculo 22,2 Artculo 22,3 Artculo 22,5
Artculo 12,4 Artculo 12,2,3
El derecho de circulacin denominado tambin derecho de trnsito, constituye una forma de manifestacin de la libertad general, y de la necesidad que tiene toda persona de desplazarse para la realizacin de sus objetivos particulares. Este abarca tambin el derecho de libertad de salir, entrar y residir; tambin conocidas como libertades clsicas,15 propias de todo rgimen democrtico. Estos derechos pueden ser restringidos en caso de Estado de excepcin, en caso de condena y a los extranjeros que no cuenten con permiso o visa para permanecer o ingresar al pas.16
En cuanto a la circulacin dentro del propio pas, no se requiere el visado para trasladarse de un lugar a otro dentro del propio territorio; aunque s se requiere el pasaporte vigente cuando se ingresa y egresa del territorio nacional, para controlar los movimientos migratorios.
9. Derecho de asilo
En nuestra historia constitucional no aparece sino hasta la Constitucin de 1945 (artculo 26), regulado tambin en la de 1956 (artculo 48), en la de 1965 (artculo 61) y en la actual Constitucin, en el artculo 27. Dichos
15 16
Navarrete, Op. cit. Pg. 73. Castellanos, Op. cit. Pg. 65.
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textos prohiban, en primer lugar, conceder la extradicin de reos polticos extranjeros o intentar obtener la de reos polticos guatemaltecos, reconociendo con ello el derecho de asilo a los perseguidos polticos siempre y cuando stos se acogieran a la bandera nacional y respetasen la soberana y las leyes del pas. Tambin se comprenda dentro de la prohibicin, la de persecucin por delitos comunes conexos con los polticos. Cabe, asimismo, hacer una observacin en cuanto a terminologa, en los citados textos el trmino refugiado se reere a los guatemaltecos que por causas polticas se refugiaren en otro pas,17 equiparando el derecho de asilo al de refugio; como sabemos, el segundo, por la recin terminada historia nacional de conicto armado interno, comprende otros alcances, ms en materia de derecho humanitario que de derecho de asilo. Pero volviendo a nuestra actual Constitucin, la misma lo regula en el siguiente sentido: Artculo 27. Derecho de asilo. Guatemala reconoce el derecho de asilo y lo otorga de acuerdo con las prcticas internacionales. La extradicin se rige por lo dispuesto en tratados internacionales.
Por delitos polticos no se intentar la extradicin de guatemaltecos, quienes en ningn caso sern entregados a gobierno extranjero, salvo lo dispuesto en tratados y convenciones con respecto a los delitos de lesa humanidad o contra el derecho internacional. No se acordar la expulsin del territorio nacional de un refugiado poltico, con destino al pas que lo persigue. En este sentido, en materia internacional se encuentra este derecho regulado en el artculo 14 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en el artculo 22,7 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y en el artculo 27 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Tambin en materia especca regularn los tratados celebrados, tales como la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, la Declaracin sobre la Proteccin de Todas las Personas contra la Desaparicin Forzada, la De-
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Garca Laguardia, Op. cit. Pgs. 131 y 132.
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claracin sobre los Derechos Humanos de los Individuos que no son Nacionales del Pas en que Viven y el Estatuto de la Ocina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, entre otros. Es de hacer notar que dicha regulacin se orienta no slo a la proteccin de la persona, a su propia integridad, por la comisin de delitos polticos, sino tambin los conexos con stos, y tambin los casos de conicto armado interno, salvo el caso de delitos de lesa humanidad.
Artculo 28. Derecho de peticin. Los habitantes de la Repblica de Guatemala tienen derecho a dirigir, individual o colectivamente, peticiones a la autoridad, la que est obligada a tramitarlas y deber resolverlas conforme a la ley. En materia administrativa el trmino para resolver las peticiones y noticar las resoluciones no podr exceder de treinta das. En materia fiscal, para impugnar resoluciones administrativas en los expedientes que se originen en reparos o ajustes por cualquier tributo, no se exigir al contribuyente el pago previo del impuesto o garanta alguna. En cuanto a la legislacin internacional, nicamente la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su artculo 24 regula el mismo en el sentido de una pronta resolucin. En general, este derecho tambin es una garanta individual.19 Fundamentalmente, este derecho conere la facultad de dirigir solicitudes a las autoridades, tanto en forma indivi-
10. Derecho de peticin

Este derecho es regulado en las leyes fundamentales de 1879, artculo 22; en la de 1945, artculo 30; la de 1956, artculo 52 y en la de 1965, artculo 62. Las dos ltimas presentan la variante que excluan del derecho de peticin en materia poltica a los extranjeros, y la del 65 dispone ya en caso de silencio administrativo, que el peticionario tiene el derecho de recurrir al amparo que a efecto de que se je un trmino nal a la autoridad para su resolucin.18 La actual legislacin, al efecto dispone lo transcrito a continuacin.
18 19
Garca Laguardia, Op. cit. Pgs. 132 y 133. Castellanos, Op. cit. Pg. 67.
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dual como colectiva; stas pueden ser de benecio comn, en cuyo caso las autoridades tienen la obligacin de tramitarlas y resolverlas conforme la ley.20 En materia administrativa, las autoridades tienen por mandato constitucional la obligacin de resolver y noticar las mismas dentro de 30 das de ser presentadas las solicitudes respectivas. En otras materias nicamente se reere el citado precepto de obligacin de resolver conforme a la ley, lo que da margen a una resolucin conforme lo establecen las distintas resoluciones a nivel internacional en tiempo razonable, pero cunto ser un tiempo razonable en Guatemala y en cada materia? Un avance importante en materia scal, es que se ha dejado sin efecto el pago previo del impuesto o ajuste impugnado, pues la legislacin anterior obligaba a pagar primero el impuesto o ajuste del reclamo antes de tener acceso a la justicia en este campo. Debe recordarse que existe una gran riqueza de jurisprudencia, en cuanto a fallos emitidos por la Corte de Constitucionalidad, como fuente de derecho, en cuanto a esta facultad.
11. Libre acceso a tribunales y dependencias del Estado; publicidad de los actos administrativos y acceso a archivos y registros estatales
No existe legislacin constitucional anterior que regule estos derechos en la forma como los regula nuestro actual texto constitucional, en los artculos 29, 30 y 31, de la manera siguiente: Artculo 29. Libre acceso a tribunales y dependencias del Estado. Toda persona tiene libre acceso a los tribunales, dependencias y ocinas del Estado, para ejercer sus acciones y hacer valer sus derechos de conformidad con la ley. Los extranjeros nicamente podrn acudir a la va diplomtica en caso de denegacin de justicia. No se calica como tal, el solo hecho de que el fallo sea contrario a sus intereses y en todo caso, deben haberse agotado los recursos legales que establecen las leyes guatemaltecas. Artculo 30. Publicidad de los actos administrativos. Todos los actos de la administracin son p-
20
De Len Carpio, Op. cit. Pg. 80.
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blicos. Los interesados tienen derecho a obtener, en cualquier tiempo, informes, copias, reproducciones y certicaciones que soliciten y la exhibicin de los expedientes que deseen consultar, salvo que se trate de asuntos militares o diplomticos de seguridad nacional, o de datos suministrados por particulares bajo garanta de condencia. Artculo 31.- Acceso a archivos y registros estatales . Toda persona tiene el derecho de conocer lo que de ella conste en archivos, fichas o cualquier otra forma de registros estatales, y la nalidad a que se dedica esta informacin, as como a correccin, recticacin y actualizacin. Quedan prohibidos los registros y archivos de liacin poltica, excepto los propios de las autoridades electorales y de los partidos polticos. En cuanto a legislacin internacional, adems de la Declaracin Americana sobre Derechos Humanos, est la Declaracin sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Vctimas de Delitos y del Abuso de Poder, as como el Cdigo de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, entre otros. Tambin se encuentra regulada esta materia concretamente en la Ley de lo
Contencioso Administrativo. Este derecho, en general, comprende la facultad de acceder a los tribunales en demanda de sus propios intereses o de sus representados, adems, a cada persona le corresponde el derecho a conocer lo que de ellos mismos obre en archivos estatales, as como conocer los procedimientos que en cualquier dependencia del Estado obre ya sea sobre s, o en caso de procesos fenecidos, sobre cualquier otro asunto, como consecuencia de la publicidad que tienen algunos de esos actos, con las reservas de ley. Aunque constituye un derecho, en Guatemala las crecientes estadsticas en materia de delitos, asaltos, secuestros, ha hecho que por seguridad de las mismas personas, alguna de esa informacin no sea suministrada de forma tan indiscriminada como se sola hacer.
12. Derecho de reunin y manifestacin y derecho de asociacin

La Constitucin de 1879 (artculo 25); la de 1945 (artculos 31 y 32); la de 1956 (artculos 53 y 54) y la de 1965 (artculos 63 y 64), comprendan ms bien las limitaciones a estos derechos; se prohiba, inclusive en las de 1879 y 1945 el establecimiento de congregaciones conventuales y monsticas, equiparndolas a las instituciones o asociaciones que atentaran contra la moral pblica, lo que en algn momento
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histrico hizo ver a Guatemala como un pas con un franco rechazo hacia todo lo religioso.21 Actualmente, estos derechos se encuentran comprendidos en los artculos 33 y 34 que se anotan a continuacin. Artculo 33.- Derecho de reunin y manifestacin. Se reconoce el derecho de reunin pacca y sin armas. Los derechos de reunin y de manifestacin pblica no pueden ser restringidos, disminuidos o coartados; y la ley los regular con el nico objeto de garantizar el orden pblico.
Declaracin Universal de los Derechos Humanos Artculo 20 Artculo 16,2 Artculo 1 Artculo 20,1
Las manifestaciones religiosas en el exterior de los templos son permitidos y se rigen por la ley. Para el ejercicio de estos derechos bastar la previa noticacin de los organizadores ante la autoridad competente. Artculo 34.- Derecho de asociacin. Se reconoce el derecho de libre asociacin. Nadie est obligado a asociarse ni a formar parte de grupos o asociaciones de autodefensa o similares. Se excepta el caso de colegiacin profesional.
Convencin Americana sobre Derechos Humanos Artculo 16,1 Artculo 22,2 Artculo 7,1 Artculo 15 Artculos 1 y 21 Artculo 9,1 Artculo 21 Artculo 21 Declaracin Pacto Americana de los Internacional Derechos y Deberes de Derechos del Hombre Civiles y Polticos Artculo 22 Artculo 22, 1
Asociacin
Libre asociacin Limitaciones Libertad de manifestacin Reunin limitaciones
21
Garca Laguardia, Op. cit. Pgs. 124 y 125.
109
Este derecho constituye una manifestacin de la libertad de las personas y una de sus variantes es la reunin y otra, la asociacin con el propsito de conseguir intereses comunes; mientras que la primera constituye un derecho de reunirse dos o ms personas sin el objetivo concreto de formar una asociacin, la que puede o no ser pasajera y tener o no como objetivo la obtencin de un objetivo determinado, en algunos casos podr ser con nes de crtica poltica, social, cultural, entre otros. Su nica limitacin es que no afecte derechos ni intereses de terceros. Segn nos indica Navarrete,22 este derecho de reunin se ha entendido tambin como manifestacin pblica de ideas, ligado al derecho de peticin; se puede decir que es el recurso utilizado por grupos de personas o la sociedad entera para hacer or su voz ante las autoridades gubernamentales, cuyo limitante es la no afectacin de los derechos de los dems, como sucediera recientemente en nuestro pas con el conocido Jueves Negro. En cuanto al derecho de asociacin, cabe comentar que el mismo tiene igualmente una excepcin a la libertad de asociacin, y es la colegiacin profesional, la que persigue como n la superacin del gremio e igualmente la seguridad
22 23 Op. cit. Pgs. 100 y 101. Garca Laguardia, Op. cit. Pg. 124.
de las personas que usan los servicios profesionales de un agremiado.
13. Libre emisin del pensamiento

Reconocido en legislaciones anteriores, como derecho a opinar, expresarse e informarse libremente, este derecho tambin forma parte de la esfera del derecho de libertad de todo pueblo democrtico, que permite el desarrollo en los campos intelectual, poltico y social y abarca la difusin de ideas, opiniones o valores, por cualquier medio escrito, impreso o artstico. Este derecho es reconocido en la Constitucin de 1879 (artculo 26), en la de 1945 (artculo 36), en la de 1956 (artculos 44 y 57) y en la de 1965 (artculos 45 y 65). El derecho de informacin es la facultad de solicitar, obtener o divulgar datos o informaciones, cuya nica limitante son algunos actos administrativos y algunos asuntos diplomticos o militares; es reconocido a partir de la Constitucin de 1945 (artculo 53), en a de 1956 (artculo 71) y la de 1965 (artculo 75).23 En la Carta Magna actual se regula de la siguiente forma: Artculo 35. Libertad de emisin del pensamiento. Es libre la emisin del pensamiento por cualesquiera
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medios de difusin, sin censura ni licencia previa. Este derecho constitucional no podr ser restringido por ley o disposicin gubernamental alguna. Quien en uso de esta libertad faltare al respeto a la vida privada o a la moral, ser responsable conforme a la ley. Quienes se creyeren ofendidos tienen derecho a la publicacin de sus defensas, aclaraciones y recticaciones. No constituyen delito o falta las publicaciones que contengan denuncias, crticas o imputaciones contra funcionarios o empleados pblicos por actos efectuados en el ejercicio de sus cargos. Los funcionarios y empleados pblicos podrn exigir que un tribunal de honor, integrado en la forma que determine la ley, declare que la publicacin que los afecta se basa en hechos inexactos o que los cargos que se les hacen son infundados. El fallo que reivindique al ofendido, deber publicarse en el mismo medio de comunicacin social donde apareci la imputacin. La actividad de los medios de comunicacin social es de inters pblico y stos en ningn caso podrn ser expropiados. Por faltas o delitos en la emisin del pensamiento no podrn ser clausurados, embarga-
dos, intervenidos, confiscados o decomisados, ni interrumpidos en su funcionamiento las empresas, los talleres, equipo, maquinaria y enseres de los medios de comunicacin social. Es libre el acceso a las fuentes de informacin y ninguna autoridad podr limitar ese derecho. La autorizacin, limitacin o cancelacin de las concesiones otorgadas por el Estado a las personas, no pueden utilizarse como elementos de presin o coaccin para limitar el ejercicio de la libre emisin del pensamiento. Un jurado conocer privativamente de los delitos o faltas a que se reere este artculo. Todo lo relativo a este derecho constitucional se regula en la Ley Constitucional de Emisin del pensamiento. Los propietarios de los medios de comunicacin social, debern proporcionar cobertura socioeconmica a sus reporteros, a travs de la contratacin de seguros de vida. En materia internacional, encontramos su regulacin en los siguientes cuerpos legales:
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Declaracin Universal de los Derechos Humanos Libertad de pensamiento Derecho a la libertad de difusin del pensamiento Artculo 18
Convencin Americana sobre Derechos Humanos Artculo 13
Declaracin Pacto Americana de los Internacional Derechos y Deberes de Derechos del Hombre Civiles y Polticos Artculo 18,1 Artculo 4
Este derecho cuenta para la proteccin de los particulares frente a los medios de comunicacin social, pues aun cuando los medios tienen el derecho de informacin y publicacin deben respetar el resguardo de la reputacin, la buena imagen o fama de terceros. Adems, deben tutelar como valores jurdicos la honra, la reputacin personal y la vida privada, protegindolos frente a un ejercicio excesivo y a veces abusivo de la libertad de expresin, que despedaza indiscriminadamente a diestra y siniestra sin importar el dao que cause, mientras ms escandalosa la noticia y venda ms ejemplares no importa lo dems. Entre los ataques que se producen en contra de estos medios de comunicacin, en cuanto a la libertad de expresin, estn la desinformacin, la represin y la compra o acaparamiento de los medios de comunicacin. La primera consiste en el ocultamiento de la verdad o decir verdades a medias para provocar confusin o mantener la ignorancia. La segunda constituye el ataque
directo o persecucin del Gobierno en contra de los medios; por ejemplo, en tiempo del Serranazo, cuando se prohiba la publicacin de todo lo que estaba sucediendo en las cpulas de Gobierno y por eso el diario Siglo Veintiuno hizo una publicacin especial titulada Siglo XIV, denunciando con ello el retroceso de esta libertad, propia de todo Estado democrtico, valuarte de la verdadera libertad de un pueblo. Finalmente, el apoderamiento de los medios de difusin o comunicacin social por parte del Gobierno es otra forma de amordazarlos, dado que no se permite la publicacin o difusin de todo lo que acontece.
14. Libertad de religin

Se contemplan como derecho a la libertad de conciencia, religin y culto, los textos constitucionales de 1879 (artculo 24) y los de 1945 (artculo 29) que reconocan la profesin libre de todas las religiones y el libre ejercicio de los cultos siempre y cuando los mismos se realizaran en el interior de los templos,
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cuya nica limitante es el respeto al derecho de otros y que no se produzcan acciones subversivas o prcticas contrarias a la paz y al orden pblico. En cuanto a la Constitucin de 1956 (artculo 51) y la de 1965 (artculo 66) este derecho se ampla adems al reconocimiento del libre ejercicio de todas las religiones, se reconoce el derecho a la exteriorizacin y prctica de las religiones o creencias, tanto en forma individual como colectivamente, en pblico o en privado; mediante la enseanza, el culto y la observancia, sin ms limitaciones que la paz, el orden pblico y el respeto a los smbolos patrios, as como la prohibicin expresa de participacin en poltica partidista a las asociaciones y agrupaciones religiosas y a los ministros de los cultos.24 Por su parte, la Constitucin de 1,985 la regula de la siguiente manera: Artculo 36. Libertad de religin. El ejercicio de todas las religiones es libre. Toda persona tiene derecho a practicar su religin o creencia, tanto en pblico como en privado, por medio de la enseanza, el culto y la observancia, sin ms lmites que el orden pblico y el respeto debido a la dignidad de la jerarqua y a los eles de otros credos.
Artculo 37. Personalidad jurdica de las iglesias. Se reconoce la personalidad jurdica de la Iglesia Catlica. Las otras iglesias, cultos, entidades y asociaciones de carcter religioso obtendrn el reconocimiento de su personalidad jurdica conforme las reglas de su institucin y el Gobierno no podr negarlo si no fuese por razones de orden pblico. El Estado extender a la Iglesia Catlica, sin costo alguno, ttulos de propiedad de los bienes inmuebles que actualmente y en forma pacca posee para sus propios nes, siempre que hayan formado parte del patrimonio de la Iglesia Catlica en el pasado. No podrn ser afectados los bienes inscritos a favor de terceras personas, ni los que el Estado tradicionalmente ha destinado a sus servicios. Los bienes inmuebles de las entidades religiosas destinados al culto, a la educacin y a la asistencia social, gozan de exencin de impuestos, arbitrios y contribuciones. Adems, se toma en cuenta dentro de los instrumentos internacionales el articulado presentado en el siguiente cuadro.
24
Garca Laguardia, Op. cit. pgs. 130 y 131.
113
Declaracin Universal de los Derechos Humanos Derechos de creencia religiosa Libertad de conciencia Artculo 3 Artculo 18
Convencin AmeDeclaracin Pacto ricana Americana de los Internacional sobre Derechos Derechos y Deberes de Derechos Humanos del Hombre Civiles y Polticos
Artculo 12,1
Artculo 18
Se suman a los anteriores, la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial y la Declaracin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Intolerancia y Discriminacin Fundadas en la Religin o las Convicciones, entre otras. Este derecho en s, involucra tres aspectos, el de la intimidad de la conciencia en la que radica la creencia, la de manifestacin exterior de la fe religiosa,25 y la libertad de culto.26 Dichas formas, en muchos pases y casos, se han visto limitadas por otras prcticas despreciativas y discriminatorias, lo que ha creado la necesidad de la formulacin de la Declaracin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Intolerancia y Discriminacin Fundadas en la Religin o las Convicciones, proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas de 1981.
Entre las formas de manifestacin de este derecho tenemos la celebracin de ceremonias, devociones o actos de culto respectivo, tanto en los templos como en otros sitios. En Guatemala, se presentan ciertas manifestaciones caractersticas de fe; por ejemplo, las procesiones principalmente las que se producen durante la poca de Semana Santa o aquellas propias de la cosmovisin maya. En la actualidad se deende el derecho de los grupos mayas a celebrar sus cultos y ceremonias en centros ceremoniales y que hoy en da son patrimonio nacional, tales como ruinas, cuyos horarios de visita les restringen la realizacin de determinadas actividades, que de acuerdo con su calendario, son celebradas en la noche, a la puesta del sol, etc. En cuanto a la exoneracin de impuestos y la concesin de ttulos, debe destacarse que a partir de esta Constitucin ya se ampla su base a todas las iglesias; anteriormente era casi con exclusividad para la Iglesia Catlica.
25 26
Navarrete, Op. cit. pg. 80. Castellanos, Op. cit. pg. 78.
114
BIBLIOGRAFA
1. Asamblea Nacional Constituyente. Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala. 1985. 2. Castellanos Howell, lvaro. Derecho constitucional. Guatemala: PROFASR. URL, 1998. 3. De Len Carpio, Ramiro. Catecismo constitucional. 7. ed. Guatemala: Instituto de Investigacin y Capacitacin Atanasio Tzul, 1995. 4. Garca Laguardia, Jorge Mario. Constitucin y orden democrtico. Guatemala: Editorial Universitaria de Usac, 1984. 5. Navarrete M., Tarcisio y otros. Los derechos humanos al alcance de todos. 3. ed. Mxico: Ed. Diana, 2001. 6. Organizacin de los Estados Americanos. Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 22 de noviembre de 1969. 7. ________________ Convencin sobre Asilo Territorial. 28 de marzo de 1954. 8. ________________ Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. 1948. 9. Organizacin de las Naciones Unidas. Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer Convencin De Belm Do Par. 9 de junio de 1994. 10. ________________ Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados. 22 de abril de 1954. 11. _________________ Convencin sobre el Estatuto de los Aptridas. 6 de junio de 1960. 12. _________________ Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer. 3 de septiembre de 1981. 13. _________________ Convencin sobre los Derechos del Nio. 2 de septiempre de 1990. 14. __________________ Convencin Suplementaria sobre la Abolicin de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prcticas Anlogas a la Esclavitud. 30 de abril de 1957. 15. __________________ Declaracin sobre la Raza y los Prejuicios Raciales. 27 de noviembre de 1978.
115
16. __________________ Declaracin sobre los Derechos Humanos de los Individuos que no son Nacionales del Pas en que Viven. 13 de diciembre de 1985. 17. __________________ Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. 23 de marzo de 1976. 18. _______________ Cdigo de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley. 17 de diciembre de 1979. 19. _________________ Convencin sobre la Esclavitud. 9 de marzo de 1927. 20. _________________ Convencin Suplementaria sobre la Abolicin de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prcticas An-
logas a la Esclavitud. 30 de abril de 1957. 21. _________________ Declaracin Universal de los Derechos Humanos. 10 de diciembre de 1948. 22. _________________Convencin sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada. 29 de agosto de 1934. 23. _________________ Declaracin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Intolerancia y Discriminacin Fundadas en la Religin o las Convicciones. 25 de noviembre de 1981. 24. Organizacin Internacional del Trabajo. Convenio (No. 169) sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes. 5 de septiembre de 1991.
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FACTIBILIDAD Y VIABILIDAD DE
CONSTITUIR UNA PLATAFORMA DE ACCIN SOCIAL CON INSTITUCIONES ATINGENTES A LOS DERECHOS HUMANOS EN
GUATEMALA
JORGE ALEJANDRO BATRES QUEVEDO

Licenciado en psicologa por la Escuela de Psicologa, maestro en formulacin y evaluacin de proyectos por la Facultad de Ciencias Econmicas y maestro en psicologa social y violencia poltica por la Escuela de Psicologa, todos estos ttulos otorgados por la Universidad de San Carlos de Guatemala (USAC). Adems, el magster Batres aprob el Seminario Permanente de Investigacin en Derechos Humanos organizado por el Instituto de Derechos Humanos de la USAC (IDHUSAC) y por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Rafael Landvar (IIJ/URL) y fue capacitado como investigador en pobreza, por FLACSO, Sede Guatemala. Actualmente, se desempea como docente universitario en la Escuela de Psicologa de la USAC.
RESUMEN EJECUTIVO
as prcticas de promocin de los derechos humanos en Guatemala han sido condicionadas histricamente por los problemas sociales y polticos que atraviesa el pas, y que en ningn momento han dado descanso a los defensores de derechos humanos, para plantearse con tranquilidad algo diferente a la defensa frontal y legtima, ante situaciones que ponen en riesgo la vida de la poblacin guatemalteca. En este contexto, los esfuerzos de las organizaciones pro derechos humanos se producen a partir de coyunturas especcas, se dispersan y no tienen el impacto esperado. La situacin de desarticulacin de las organizaciones de derechos humanos en Guatemala es alarmante y llama en lo inmediato a reunir alrededor de prcticas paradigmticas los esfuerzos aislados de la sociedad guatemalteca por construir una cultura que vea en los derechos humanos una oportunidad de desarrollo. En esta investigacin se proporcionan elementos para las organizaciones guatemaltecas interesadas en articular frentes aglutinantes, las orientaciones tericas y condiciones prcticas en que esta alianza es viable y factible. No existen impedimentos reales entre las organizaciones de derechos humanos en Guatemala para constituir una plataforma de accin social en el tema, por lo cual se invita a los actores de la promocin, educacin y defensa de los derechos humanos, a acoger crticamente este informe y abrir un espacio de discusin que le encuentre sentido a los intentos de articulacin en Guatemala, ms all de coyunturas incidentales, efectos de una situacin mantenida y estructurada de violacin de los derechos humanos en la sociedad guatemalteca.
119
ABSTRACT
he practice of publishing about the human rights in Guatemala, has been conditioned historically by the political and social problems that occur in the country, and in any circumstance have given the defenders of human rights a time to cease the defense, in a way that they could put into practice something different to the legitimate and frontal defense, before situations that put in risk the life of the Guatemalan population. In this context, the efforts of the organizations for human rights are given from specic joints, they are scattered and they do not have the impact expected. The situation of breaking-up the organizations of human rights in Guatemala is alarming and calls in the immediate time to meet around paradigmatic practices the isolated efforts of the Guatemalan society, to build a culture that see in the human rights an opportunity of development. In this investigation we are providing the elements for the Guatemalan organizations, interested in articulating agglutinative fronts, the theoretical orientation and practical conditions in which this alliance is viable and feasible. There are not real obstacles among the organizations of human rights in Guatemala to constitute a platform of social action in this issue, thats why the actors of the promotion, education and defense of the human rights are invited to receive this report critically, and to open a space of discussion that nd pertinent the intents of articulation in Guatemala, beyond incidental joints, which effects have maintained a situation of structured violation of the human rights in the Guatemalan society.
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CONTENIDO
Introduccin .................................................................................................... 125 1. Antecedentes del movimiento social de derechos humanos en Guatemala ................................................................................. 126 2. Ideas que las organizaciones atingentes asocian a los derechos humanos ................................................................................... 129 2.1 Orientacin eclesial o iusnaturalista ...................................................... 129 2.2 Orientacin legal o positivista ............................................................... 131 2.3 Orientacin de desarrollo o histrica ..................................................... 132 3. Acciones que se desarrollan en torno a los derechos humanos en Guatemala.................................................................. 133 4. Validez terica y prctica de los derechos humanos en Guatemala.............. 135 5. La plataforma de accin social en derechos humanos como una posibilidad .................................................................................... 135 6. Lecciones aprendidas en coordinaciones anteriores ..................................... 136 7. Condiciones y caractersticas de la plataforma............................................. 137 8. Organizaciones que podran participar en la plataforma .............................. 139
123
9. Condiciones sociales que facilitan y obstaculizan la constitucin de una plataforma de accin social en derechos humanos .................................................................................... 140 Conclusiones Bibliografa ............................................................................................... 141 ................................................................................................... 144
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FACTIBILIDAD Y VIABILIDAD DE CONSTITUIR UNA

PLATAFORMA DE ACCIN SOCIAL CON INSTITUCIONES ATINGENTES A LOS DERECHOS HUMANOS EN
GUATEMALA
JORGE ALEJANDRO BATRES QUEVEDO
Introduccin
partir del retiro de la Misin de las Naciones Unidas para Guatemala (MINUGUA) en 2003, se evidenci la falta de madurez del movimiento de los derechos humanos en Guatemala y tambin se hizo evidente la necesidad de hacer un alto en el camino para evaluar profundamente cul ha sido el papel que ha jugado la sociedad civil y el Estado en materia de derechos humanos. En el marco de esta discusin, a continuacin se describen y analizan las orientaciones que estn sustentando y orientando las prcticas de derechos humanos de las organizaciones atingentes al tema, para buscar pistas de cmo articular y fortalecer los esfuerzos dispersos ya iniciados; presumimos que en la medida que se identiquen orientaciones comunes y, por qu no decirlo, evolucionadas desde prcticas especcas, se facilitar la consolidacin de frentes aglutinantes, que permiten en el corto plazo un mayor avance e incidencia.
La factibilidad de esta convergencia est sujeta a la solidez de la lucha por los derechos humanos en Guatemala, orientada y dirigida por temas comunes o diversos; la viabilidad depende de la disposicin de los actores principales por reunirse alrededor de iniciativas anes, disposicin que estar condicionada por circunstancias que recogen sus propsitos organizativos inmediatos. Este anlisis corresponde a una investigacin realizada con veintids organizaciones dedicadas a la promocin, educacin y defensa de los derechos humanos en el pas; con stas se discutieron los siguientes temas: orientaciones en derechos humanos, es decir, factibilidad y condiciones de viabilidad de constituir una plataforma. Esta investigacin se fund con el propsito de devolverle a las organizaciones guatemaltecas interesadas en articular frentes aglutinantes que mejoren su incidencia en la promocin, educacin y defensa de los derechos humanos, las orientaciones tericas y condiciones prcticas en que esta alianza es viable y factible.
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1. Antecedentes del movimiento social de derechos humanos en Guatemala

Para entender el desarrollo histrico que ha tenido la lucha por los derechos humanos en Guatemala, nos parece necesario adscribirnos a una comprensin histrica de los mismos; es decir, comprenderlos como resultado del proceso de evolucin de la sociedad, y ms concretamente, una evolucin forzada por las luchas de transformacin social. En este sentido nos parece importante hablar de desarrollo de los derechos humanos en Guatemala, reconociendo que ste ha sido posible por la existencia de un movimiento social que ha forzado cambios en las cpulas de poder econmico y poltico. Sin armar que antes de estos aos no hayan ocurrido movimientos y transformaciones sociales, ubicaremos el inicio del movimiento por los derechos humanos con esta denominacin: derechos humanos, en la dcada 1944 -1954;1 que dicho sea de paso, ha sido
reconocida como la dcada en la que se han logrado ms y mayores cambios sociales en Guatemala. Vale la pena destacar, en este primer momento, la promocin de los derechos por parte del Estado; los gobiernos de Arvalo y Arbenz eran vigilantes y promotores de los derechos humanos, lo cual ha quedado ampliamente documentado en la historia de Guatemala. Los gobiernos sucesivos iniciaron una poca de violacin sistemtica de los derechos humanos, haciendo surgir las primeras demandas de la poblacin guatemalteca por el respeto de sus derechos. Despus de 1955 se registran importantes acciones organizadas del movimiento social por contrarrestar la ola represiva iniciada por el gobierno contrarrevolucionario de Castillo Armas.2 Las acciones anticomunistas de los gobiernos que sucedieron a Armas, se extendieron a toda la poblacin, generando una tensin social tal que en noviembre de 1960 dio origen a las primeras acciones del conicto armado interno.3
1 2
Antonia Reyes Prado. Aportes para la discusin: un movimiento por los derechos humanos en Guatemala. La Insignia; Guatemala, 2003. http://www.lainsignia.org/2003/julio/der_035.htm. Pg. 1. Ocina de Derechos Humanos del Arzobispado de Guatemala (ODHAG). Informe del Proyecto Interdiocesano de Recuperacin de la Memoria Histrica Guatemala Nunca Ms. El Entorno Histrico, Tomo III. (Guatemala, 1998). Pg. 19. ODHAG, Op. cit., pg. 25.
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FACTIBILIDAD Y VIABILIDAD DE CONSTITUIR UNA PLATAFORMA DE ACCIN SOCIAL
La dcada de los aos sesenta se caracteriz por una poltica de represin estatal, dirigida principalmente contra dirigentes estudiantiles y sindicales, y lderes polticos que no eran anes a las polticas de gobierno; tambin se iniciaron las primeras prcticas de desaparicin forzada y secuestro.4 A partir de la dcada de los aos setenta, el ejrcito se instal en el gobierno e inici un largo perodo de dictaduras militares; las acciones pacicadoras del gobierno de Arana iniciaron con la suspensin de las garantas individuales y la declaracin de la guerra civil; se inici una nueva ola de terror que inclua la censura de la prensa, el toque de queda, cateos domiciliares, desapariciones selectivas, secuestros y asesinatos, entre otras medidas drsticas que tenan como n salvar al pas y terminar con la ola de criminalidad, segn el discurso gubernamental.5 Hoy en da resulta inconcebible negar la vinculacin que el movimiento social (popular), tuvo con el movimiento guerrillero; de hecho a mediados de los aos setenta se produjeron acercamientos importantes, que nutrieron la lucha de ambos sectores; eso sirvi de
justicacin para que el ejrcito impulsara desde el gobierno una represin generalizada, al amparo de una poltica con trainsurgente que conoci las formas ms crueles de control social. Las manifestaciones organizadas del movimiento social, con denominacin especfica de derechos humanos se registraron en estos difciles aos de la historia guatemalteca.6 En los gobiernos de Romeo Lucas Garca, Efran Ros Montt y Oscar Meja Vctores, las violaciones a los derechos humanos son incontables; la poltica de tierra arrasada, la organizacin de las Patrullas de Autodefensa Civil y las continuas campaas militares, marcan una poca de terror sin precedentes para los derechos humanos en Guatemala. Durante los aos ms lgidos del conicto armado interno surgen las organizaciones que hoy mantienen la lucha por los derechos humanos: el Grupo de Apoyo Mutuo (GAM), la Coordinadora Nacional de Viudas de Guatemala (CONAVIGUA), el Centro de Estudios e Investigaciones en Derechos Humanos (CIEPRODH), la Coordinadora Nacional de Desplazados de Guatemala (CONDEG), las Comunidades de Poblacin en Resistencia (CPR), entre otras.
4 5 6
Reyes, Op. cit., pg. 2. ODHAG, Op. cit., pg. 74. Reyes, Op. cit., pg. 2.
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A nales de los aos ochenta las organizaciones de vctimas haban desarrollado un esfuerzo importante por los derechos humanos en Guatemala, lo que debe ser reconocido como un mrito histrico, pues fue el inicio de un movimiento que se construy en el interior de Guatemala y en una poca sumamente difcil para la historia del pas.7 Entre nales de los aos ochenta y principio de los noventa, tambin nacieron instituciones especializadas en derechos humanos, como la Fundacin Myrna Mack (FMM), la Fundacin de Antropologa Forense de Guatemala (FAFG), el Centro de Atencin Legal en Derechos Humanos (CALDH), la Ocina de Derechos Humanos del Arzobispado de Guatemala (ODHAG), entre otras. Debe anotarse tambin el surgimiento de organizaciones que defendan los derechos de las mujeres y los pueblos indgenas; grupos que defendan los derechos de grupos especiales como personas con discapacidad o de la tercera edad; organizaciones a favor de los derechos de la niez, trabajadoras de casa, trabajadoras del sexo, enfermos de SIDA o por el derecho a la preferencia sexual, etc. A partir de la rma de los Acuerdos de Paz se produce cierta digresin en el movimiento social, contrario a lo espe7 8 Reyes, Op. cit. pg. 3. Reyes, Op. cit. pg. 6.
rado, pues los acuerdos constituan una plataforma importante, sobre la cual pudieron emanar demandas tan abarcadoras como los derechos humanos. A nales de los noventa y principios de 2000 crece la preocupacin por los derechos humanos, esfuerzos que como caracterstica general comparten la bsqueda por reconceptualizarse como luchas posconicto, argumentando sobre todo que ocurren en un nuevo escenario histrico, social y poltico. El movimiento por los derechos humanos en Guatemala, segn nuestro parecer, no ha logrado superar totalmente la crisis de dispersin de estos ltimos aos; correspondemos con Antonia Reyes Prado en algunos hechos que podran causar esta falta de articulacin: 8 a. El hecho de que el tema de los derechos humanos se vincule a organizaciones de izquierda, que en un principio rehuy el tema por considerarlo pequeo-burgus, provoca divergencias en el presente. b. El movimiento social protagonizado por las organizaciones formadas durante los aos ochenta, alcanzaron a nales de los noventa un pro tagonismo importante en la vida social del pas, al punto que
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algunos de sus lderes se lanzaron a la actividad poltica partidista, lo que provoc vacos de liderazgo; a lo que agregamos que no hubo una renovacin adecuada de lderes; lo cual provoc que estas organizaciones perdieran protagonismo social. c. El surgimiento de entidades especializadas, sobre todo en los aos noventa, y su rpido proceso de institucionalizacin, provoc que el movimiento por los derechos humanos se profesionalizara y perdiera contacto con las bases sociales. d. En los ltimos aos se ha producido un desencuentro entre las organizaciones de derechos humanos y la falta de reconocimiento mutuo; las ocasiones de coordinacin son coyunturales y no logran un impacto sostenido.
cada una de estas orientaciones cabe dentro de de niciones ms amplias ya reconocidas por su origen, propsito o referencia;9 as la lnea eclesial sigue el fundamento ms antiguo y nos brinda el entendimiento de los derechos humanos como inherentes al ser humano; la orientacin legal deriva de la nocin anterior y pone lmites al poder, que debe reconocer y proteger los derechos humanos; nalmente, la fundamentacin histrica de los derechos humanos se reere a ellos como frutos de la evolucin de la sociedad y ms especcamente como fruto de las luchas de los pueblos. 2.1 Orientacin eclesial o iusnaturalista Una primera orientacin de derechos humanos se ha producido alrededor de la Iglesia Catlica, que fundamentada en su doctrina social tiene su manera de ver los derechos humanos. En la Carta Encclica del Papa Juan Pablo II Centesimus Annus,10 se resalta la existencia de derechos humanos que no proceden de ninguna obra realizada por el hombre, sino de su dignidad esencial de persona: y se explica esta postura por el principio personalista:
2. Ideas que las organizaciones atingentes asocian a los derechos humanos

En el anlisis discursivo del material proporcionado por las organizaciones que participaron se encontraron tres orientaciones discursivas: la eclesial, la legal y la de desarrollo;
9 10
Marco Antonio Sagastume. Educacin en derechos humanos. (Consejo Superior Universitario. Centroamrica, 1998). Pgs. 3 a 6. Doctrina Social de la Iglesia. (Mxico: Ediciones Paulinas, 1997).
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el hombre vale por lo que es y no por aquello que tiene o hace; reconocer este principio signi ca aceptar que la persona humana (hombre y mujer) con su dignidad trascendente es el centro y n de toda la vida econmica y social.11 De esa manera, la prctica de promocin y defensa de los derechos humanos se remonta a los inicios de la historia evanglica de la Iglesia Catlica, que encuentran su motivacin en los mismos principios evanglicos: la dignidad humana hunde sus races en la imagen de Dios (...) esto hace que todas las personas sean esencialmente iguales (...) de ah que la promocin de los derechos humanos sea una exigencia del evangelio.12 Por extensin, se puede comprender que todas las denominaciones religiosas, por lo menos las cristianas, comparten, en esencia, esta misma motivacin por la dignidad humana: las iglesias siempre han propuesto el amor al prjimo, hasta el amor a los enemigos, en la mejor lnea evanglica. Sin embargo, el concepto de derechos humanos, que a la postre tendra un alcance ms restringido, nace en el campo jurdico
y poltico, en una sociedad laica y sin referencia religiosa.13 La comprensin de esta orientacin resulta fundamental para entender la prctica de defensa de derechos humanos de las distintas denominaciones religiosas, particularmente de la Iglesia Catlica. Sin embargo, bajo esta perspectiva podran ubicarse con facilidad un sinfn de comprensiones y prcticas de derechos humanos de muchas instituciones guatemaltecas, que de una u otra manera se han visto inuenciadas por estos principios esencialistas, algunas veces sin que ni siquiera se percaten de ello. En la orientacin eclesial ms amplia y de vanguardia parece estar implcito un reconocimiento de los derechos humanos en dos sentidos: a) esencialmente, los derechos humanos son naturales al ser humano, pero b) necesitan de un ordenamiento social que los haga posible. De esa cuenta, se les vincula a un cuerpo de leyes que regulen el ordenamiento social; es importante rescatar que este tipo de enfoque, parte del ser humano y lo pone en una posicin superior ante la ley, de manera que ninguna ley puede ser violatoria de un derecho humano.
11 12 13
Bartolomeo Sorge. La propuesta social de la Iglesia. (Espaa: BAC Popular, 1999). Ocina de Derechos Humanos del Arzobispado de Guatemala (ODHAG). Plan Estratgico ODHAG 2005 - 2009. (Guatemala: ODHAG, 2005). Pg. 54. Ibd. ODHAG. Pg. 55.
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2.2 Orientacin legal o positivista El surgimiento del Sistema de Naciones Unidas14 suscit, en su proceso de consolidacin, dos corrientes importantes: la legalista y la desarrollista; stas se distinguen por su forma de percibir los derechos humanos, pero en la prctica no son plenamente distinguibles, porque al interior de la organizacin que les dio vida las prcticas son indiferenciables; mas bien se nota una separacin entre la una y la otra en las organizaciones que han adoptado una u otra forma de pensamiento. La corriente legalista encuentra su gnesis en la misma constitucin de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), en 1945;15 cuando todas las naciones buscan sentar las bases de una nueva forma de relaciones internacionales, que eviten nuevas confrontaciones blicas. Es importante mencionar que el prembulo de surgimiento de la ONU, no estuvo precisamente en los derechos humanos, sin embargo, son adoptados como una suerte de derecho internacional, materializados en los tratados internacionales, a partir de la declaratoria en 1945, y para efecto se
14
establece la Asamblea General de la ONU, facultada inter nacionalmente para ayudar a ser efectivos los derechos humanos y las libertades fundamentales.16 En las prcticas institucionales es muy frecuente que el trabajo de defensa y promocin de los derechos humanos se asocie a tareas de ndole legal y de administracin de justicia; de hecho se piensa en un vnculo inequvoco entre ley y derecho humano, que ms bien corresponde a un estereotipo que asume, entre otras cosas, que los abogados son especialistas en derechos humanos; esta interpretacin llevada a sus extremos supone la primaca de la ley ante los derechos humanos; sin embargo, no es el objeto de nuestro anlisis; en esta seccin nos ocuparemos de presentar las declaraciones institucionales que validan la existencia de una orientacin legal moderada. En esta orientacin surgen asociaciones entre Estado y derecho, obligacin y derecho, justicia y derecho; entre derechos colectivos y derechos individuales, derechos y democracia, entre otras.
15 16
Manuel Diego De Velasco. Derecho internacional pblico. (Espaa: Editorial Aguilar, 1931). Tambin: Alfred Vedross. Derecho internacional pblico. (Espaa: Editorial Aguilera, 1961) y Francisco Cancino Cuevas. Tratado sobre la organizacin internacional. (Mxico: JUS S.A., 1962). Ministerio de Gobernacin. Derechos humanos: la ONU. (Guatemala, 1991). Alfred Vedross. Resolucin 1296, Sistema de las Naciones Unidas. Carta de las Naciones Unidas. Sustraccin del artculo 13, inciso b. Las Naciones Unidas y los derechos humanos.
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Se presume que el ordenamiento jurdico recoge los derechos humanos y crea las posibilidades prcticas para hacerlos vigentes en las relaciones sociales; el Estado se constituye en el vigilante de esos derechos a travs del cumplimiento de la ley y en esencia en el nico violador de derechos humanos. En esta orientacin nos interesa resaltar el vnculo que tienen los derechos humanos con el Estado, el marco jurdico que los posibilita y la administracin de justicia; sumado a los elementos que rescatamos en la orientacin eclesial, anticipamos desde ya las posibilidades de una concepcin integradora, por ahora en dos niveles: a) el nivel intencional que corresponde a la orientacin eclesial, y b) el nivel operativo, que corresponde a la orientacin jurdica. 2.3 Orientacin de desarrollo o histrica En las publicaciones sucesivas del Sistema de las Naciones Unidas en Guatemala, sobre la situacin del desarrollo humano, se identica una orientacin que ve en el respeto de los derechos humanos una condicin sine qua non del
desarrollo. El desarrollo es entendido como un proceso integral mediante el cual se amplan las oportunidades del ser humano en: educacin, salud, ingresos, empleo, libertad, seguridad y participacin,17 dicho de otra manera, slo cuando los derechos humanos tengan plena vigencia, podr darse un autntico desarrollo humano. Los indicadores con los cuales se mide el desarrollo forman parte de su mismo concepto: educacin, salud, ingresos, empleo, libertad, seguridad y participacin; conceptos que a su vez aparecen asociados a los derechos humanos en algunas comprensiones. El tema de la integralidad de los derechos humanos comienza a aparecer cuando se cuestionan los mbitos donde los derechos humanos se cumplen o violan; la vida se coloca en el centro de toda la discusin y alrededor de ella las condiciones materiales de existencia que la afectan. Una concepcin integral de los derechos humanos permite la indiferenciacin de los mismos de las condiciones polticas, sociales y culturales en que stos se dan.
17
Sistema de las Naciones Unidas para Guatemala. Informe de Desarrollo Humano, 1998. Sistema de las Naciones Unidas para Guatemala. (Guatemala, 1999).
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De la mano del desarrollo caminan tambin las modificaciones estructurales necesarias para permitir una vida digna, que en trminos prcticos signica la plena vigencia de los derechos humanos. La concepcin de desarrollo parece sumar a las dos concepciones anteriores, el contexto en donde los derechos humanos se materializan y las consecuencias que stas tienen en la existencia humana, en la vida, ms concretamente. Podemos decir que el nivel esencial corresponde a la orientacin eclesial, el nivel operativo a la orientacin jurdica y el nivel contextual a la orientacin de desarrollo.
de la sociedad civil se dispersan, haciendo triunfar las prcticas desarticuladoras de grupos de control social. Este mbito es crtico, sin embargo, no ha desalentado la creatividad y entusiasmo de muchas organizaciones por desarrollar una amplia gama de acciones en derechos humanos. Debemos entender que la institucin, a diferencia de la organizacin, recoge los valores o normas subjetivas que se acogen como propios para denir una identidad, en este caso identidad institucional; de esa cuenta el repaso por las coincidencias en cuanto identidad institucional, pasa por esas subjetividades, que algunas veces estn expresadas en la misin institucional, en los valores, y an en la visin; lo que siempre ocurre es que forman parte de un discurso institucional. Una primera coincidencia en la identidad institucional es la de denirse como actores de transformacin social, frente a los grupos ms vulnerables, excluidos o afectados por el conicto armado interno. Esta dualidad, actor de transformacin social vulnerable, excluido o afectado es razn de un compromiso tico o responsabilidad social, como se le ha dado por llamar recientemente. Este compromiso tico est inspirado en los derechos humanos. Los derechos humanos, como eje transversal de sus acciones conforman
3. Acciones que se desarrollan en torno a los derechos humanos en Guatemala

Las prcticas de promocin, defensa y educacin en derechos humanos en Guatemala, han sido condicionadas histricamente por los problemas sociales y polticos que atraviesa el pas, y que en ningn momento han dado descanso a los defensores de derechos humanos, para plantearse algo diferente a la defensa frontal y legtima, ante situaciones que ponen en riesgo la vida y la sociedad misma. En este contexto, los esfuerzos de las organizaciones pro derechos humanos y
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una segunda coincidencia importante, que para el caso de las organizaciones analizadas es explcito, lo que no provoca ninguna dicultad en su discurso al declararse como organizaciones de derechos humanos; y mencionamos esto con el propsito de alimentar esa discusin que ya hemos iniciado, sobre la dicultad que tienen algunas organizaciones por denirse como organizaciones de derechos humanos. Otro elemento subjetivo de coincidencia institucional es denirse como actores de transformacin social, frente a las acciones u omisiones del Estado; lo cual crea una triangulacin interesante: organizaciones, poblaciones vulnerables o afectadas, Estado. Estas acciones frente al Estado, no plantean su suplantacin o supresin; ms bien, proponen su fortalecimiento y su conversin en un Estado de derecho, un Estado democrtico; que promueva la justicia, la igualdad, que acepte y repare los daos ocasionados por sus acciones u omisiones. Ahora bien, en la medida que no se plantea sustituir o suprimir al Estado, los objetivos y acciones van encaminadas, en su mayora, a fortalecer a la sociedad en su conjunto, pero sobre todo a los sectores ms vulnerables y afectados; para que, a travs de la organizacin, la demanda, la incidencia y
la participacin ciudadana, generen las transformaciones necesarias. Como un ejercicio meramente didctico se pueden clasicar las acciones segn la direccin que lleven: a) aquellas que se dirigen a sensibilizar, fortalecer o crear capacidades en los grupos meta, que por ahora les llamaremos indirectas, en la medida que no se constituyen en un n en s mismas, sino que tienen como propsito nal incidir en la transformacin social; ahora, a travs de las poblaciones vulnerables o afectadas; b) aquellas que se dirigen a incidir o transformar las estructuras de funcionamiento del Estado, para generarle condiciones al derecho y la democracia, que podemos reconocerlas como directas; y c) aquellas cuyo n es fortalecer las capacidades de intervencin de los actores de transformacin social, que aqu las conoceremos como internas. Es muy importante que como parte de las coincidencias de identidad institucional, la mayora de las organizaciones se inspiran en los efectos de la historia reciente del pas; su identidad se construye alrededor de las necesidades reales y concretas, pero tambin histricas. Lo histrico le da un carcter de movimiento, de actuar procesual, en la medida que toma en cuenta los logros sociales recientes: los Acuerdos
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de Paz, por ejemplo. Queremos decir, en resumen, que las organizaciones se inspiran en su contexto espacial y temporal e intentan incidir en l para producir transformaciones que se reejen en el desarrollo del pas. Esto atraviesa sus identidades, se ve expresado en sus propsitos y sin lugar a dudas matiza sus intervenciones operativas. Aunque algunas veces no se vea as, las acciones de transformacin social que desarrollan estas y otras organizaciones han producido cambios sustanciales en el tiempo, Guatemala no es la misma de hace unos diez aos; este reconocimiento es importante porque ayuda a situar en perspectiva, qu se puede aspirar con ese esfuerzo, si es sostenido en el tiempo; an mejor, si es un esfuerzo sostenido, que haga coincidir y logre articular en un movimiento social todas las acciones que se desarrollan.
transformacin social; al igual que la violencia parecen ser un discurso comn, compartido por casi todos los sectores del pas. Esto es alentador y estratgicamente ofrece muchas posibilidades para poner a dialogar an aquellas posturas histricamente antagnicas. Las condiciones formales tericas existen, pero hace falta un largo trecho importante que recorrer en el camino de la prctica; las leyes, los tratados y convenidos por s solos no son sucientes; la prctica de todos los actores sociales es necesaria. Esta relacin entre teora y prctica pasa, sin duda alguna, por culturizar los derechos humanos, como ya se viene diciendo en el mbito discursivo de las organizaciones atingentes al tema.
4. Validez terica y prctica de los derechos humanos en Guatemala

Los derechos humanos en Guatemala dejaron de ser concebidos como una reivindicacin burguesa, para convertirse en una sombrilla que bajo su techo recoge muchas luchas sociales. A futuro, los derechos humanos parecen ser una posibilidad de lucha factible para procurar la necesaria
5. La plataforma de accin social en derechos humanos como una posibilidad

Los esfuerzos de las organizaciones de derechos en Guatemala an son dispersos, en la medida que triunfan las prcticas desarticuladoras de grupos de control social por un lado y, por el otro, muchas de las experiencias de trabajo en derechos humanos han surgido a partir de intereses de organizaciones internacionales, que apoyan proyectos
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transitorios y no tienen inters en articular procesos, ms all de sus lneas de nanciamiento. Los esfuerzos de trabajo conjunto que han surgido, no han tenido el impacto esperado; pues las manifestaciones de trabajo conjunto se producen a partir de coyunturas especcas: vio laciones graves a los derechos humanos, y no se logra actuar ms all de un comunicado conjunto, una marcha o una denuncia, en el mejor de los casos. Cuando se busca coordinar esfuerzos ms sostenidos, surgen diferencias ideolgicas entre las organizaciones atingentes, impidiendo una comprensin de la dimensin nacional, por sobre la dimensin organizacional. No se pretende desconocer los avances signi cativos que ha alcanzado el movimiento social en Guatemala: han sido muchos y sus costos han sido muy elevados como para ignorarlos; sin embargo, la situacin de desarticulacin de las organizaciones de derechos humanos en Guatemala es preocupante y llama en lo inmediato a reunir alrededor de prcticas paradigm ticas los esfuerzos aislados de la sociedad guatemalteca por construir una cultura que vea en los derechos humanos una oportunidad de desarrollo real y sostenible.
6. Lecciones aprendidas en coordinaciones anteriores

Cuando se indag sobre las experiencias de coordinaciones anteriores, las organizaciones sealaron: protagonismo e individualismo, objetivos confusos, imposicin de agendas, coyunturalismo, discontinuidad, institucionalizacin de las instancias, nicamente se invita a organizaciones anes, algunas organizaciones pequeas se sienten excluidas, las acciones son dispersas, falta de tiempo, el contexto adverso afecta y no se sistematiza la experiencia. Entre los aspectos positivos se seala: que producen avances a nivel social, se facilita la interaccin organizacional y se fomenta la unidad. El protagonismo representa una experiencia que una y otra vez se seala como un desalentador o bloqueo de los procesos conjuntos; se le asocia a la concentracin del poder y que las plataformas sirven de escaln o puente de personas con intereses particulares. La exclusin es una de las dicultades que, sobre todo, organizaciones pequeas experimentan. La institucionalizacin, llamada tambin oenegizacin, tiene apariciones continuas: cuando se habla de las formas organizativas que debe adoptar la plataforma, cuando se hace referencia al tema nanciero y asociada a la agilidad y capacidad operativa que debe tener la plataforma.
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7. Condiciones y caractersticas de la plataforma

Las caractersticas ms importantes que se le designan a una plataforma de accin social que capte la disponibilidad y el inters de las organizaciones de derechos humanos son: priorizar los temas; denir objetivos claros; que sea incluyente, amplia y plural; que se asuma con responsabilidad la delegacin; que sea prctica; evitar la institucionalizacin; que sea afn a los diversos intereses organizacionales; evitar los protagonismos; que facilite las coordinaciones internas; que propicie la conversin del movimiento social; que tenga agenda propia; que se articule alrededor de referentes; que renueve sus formas organizativas; que mantenga su independencia y que formule planes de largo aliento. El protagonismo, la exclusin y la oenegizacin son conceptos que se relacionan con las caractersticas que presenta el movimiento social en Guatemala, sobre todo despus del enfriamiento de las tensiones que se vivieron durante el conicto armado; y por qu no decirlo, desde que la cooperacin internacional apoya los procesos
de desarrollo y organizacin social en Guatemala por la va de proyectos. El movimiento social en Guatemala enfrenta muchos desafos; entre ellos puede anotarse la necesidad de renovarse en formas de intervencin, en sus maneras discursivas, pero sobre todo en sus liderazgos. El conicto armado interno hered a la organizacin en Guatemala formas de liderazgo que se caracterizan, entre otras, por el protagonismo. An persiste una concepcin de liderazgo unipersonal, tpico del pensamiento individualista de una poca marcada por el autoritarismo, el caciquismo, abuso de poder y la violencia; para bien o para mal, esta forma de liderazgo unipersonal sintetiz y cristaliz los valores de esta poca y se perpetu en la vida organizacional del pas, impidiendo formas ms democrticas de convivencia, a travs de prcticas como el protagonismo, por ejemplo. Euclides Snchez,18 en el 2000, hace una interesante sntesis acerca de las formas en que, tericamente, se concibe la participacin, el liderazgo y la organizacin. Sobre la primera seala el nfasis de las concepciones tericas desde los expertos, que para bien o para mal, responden a una comprensin de la participacin como una condicin de necesidad de las organi-
18
Euclides Snchez. Todos con la esperanza: continuidad de la participacin comunitaria. (Venezuela: Universidad Central de Venezuela, 2000). Pssim.
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zaciones de segundo piso, que intervienen en los procesos de desarrollo comunitario; al respecto del liderazgo seala el nfasis de denirlo desde lo unipersonal, es decir, centrar en una persona las caractersticas ideales de un gestor social; con respecto a la organizacin nos invita a reconocer la verticalidad como caracterstica de las estructuras, pero tambin de las lneas de poder y decisin. Estos tres acercamientos tericos resultan interesantes en la medida que sirven de referente para medir el impacto de las condiciones sociales, econmicas y polticas que generan estas formas de construccin social, y que son, a la vez, motivo de disidencia de modelos emergentes de participacin, liderazgo y organizacin social. En la medida que se piense a la participacin como una forma de participacin social y se le vincule a la participacin poltica, el ejercicio del poder, pero sobre todo a la ciudadana, se constituye en el camino y se convierte en el vehculo de formas ms sanas de democracia; por su parte, una participacin como la que se est pensando: amplia e incluyente, slo es posible desde un liderazgo que va ms all de las personas para inscribirse en los grupos y que slo es posible en estructuras organizativas que privilegian las relaciones horizontales y circulares en el ejercicio del poder y la toma de decisiones.
Otra de las caractersticas del movimiento social en Guatemala, sobre todo en los ltimos aos es la institucionalizacin u oenegizacin de la organizacin y las demandas sociales; y esto s resulta preocupante porque estas formas de intervencin han sustituido o robado espacio a las demandas de las organizaciones de base, a la organizacin voluntaria, consciente y sentida. El peligro del talle rismo y el proyectismo ha llegado a las agendas de los actores sociales en Guatemala y con dicultad se logran separar los proyectos de transformacin social, de los documentos proyecto para la gestin de recursos. Finalmente, quisiramos referirnos, con entusiasmo, a la necesidad de constituir espacios incluyentes, amplios, plurales; desde nuestra perspectiva esto es el resultado de ese encuentro social que se est produciendo en Guatemala entre la diversidad de organizaciones que existen. Apunta, sin lugar a dudas, a ese reencuentro social que inevitablemente iba a ocurrir despus de todas las divisiones y dispersiones que se provocaron en aos de represin, temor y desconanza. Muchas organizaciones, de diversa ndole han surgido en nuestro pas; y corresponden a ese movimiento emergente que muchos pensadores hoy en
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da han sealado; en algunos casos son minoras activas, con una propuesta renovada que reta a la mayora de esquemas prefabricados por la costumbre y el modo de hacer las cosas. Estas organizaciones le abren paso a la inclusin, a la pluralidad, a la amplitud, y ya no podemos seguirnos haciendo de odos sordos.
que por su naturaleza y acciones son violadoras de los derechos humanos. Resulta interesante destacar que, por un lado, se aboga por una plataforma amplia, plural e incluyente, pero por el otro, se encuentran impedimentos para la integracin de determinas entidades, de grupos que han actuado en contra de los derechos humanos de la poblacin; se entiende con facilidad, pero cuando se extienden esos condicionamientos a organizaciones estatales o gubernamentales, cuya naturaleza especfica son los derechos humanos, creemos que es necesario reexionar ms. Segn nuestro anlisis se excluye o se condiciona la participacin de entidades gubernamentales y estatales por la actuacin de stas en la promocin y la vigilancia de los derechos humanos frente al Estado, ante sus acciones u omisiones. Estas ideas se orientan en la lnea de que el principal, si no el nico, violador de los derechos humanos es el Estado. El Estado es la instancia encargada de promover y vigilar a travs de todas sus instancias el cumplimiento de los derechos humanos, porque en suma es quien los ratica y se compromete a hacerlos vigentes en su espacio territorial, pero eso no lo hace el nico violador. El Estado ha creado internamente organismos que lo vigilen o sancionen
8. Organizaciones que podran participar en la plataforma

Cuando se indag sobre las organizaciones que podran integrar la plataforma, las respuestas fueron variadas, pero bien se pueden integrar en dos sentidos: a) las opiniones en torno a quines deberan integrar la plataforma, y b) las exclusiones o condicionamientos de participacin para algunas organizaciones. A la plataforma se le reconoce un carcter amplio, incluyente y plural; la posibilidad de integracin se ampla ms all de las organizaciones tradicionales y se considera a aquellas que no necesariamente se denominan de derechos humanos, pero indudablemente realizan alguna accin en el tema. Los condicionamientos o exclusiones de participacin se presentan para organizaciones del Estado, vinculadas al gobierno, partidos polticos o aquellas
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en su actuar, porque l es deciente, o mejor dicho, no es perfecto. Esta misin sancionadora no le corresponde exclusivamente a la Procuradura de los Derechos Humanos (PDH), es tambin el ocio de mltiples organizaciones sociales en Guatemala. Las organizaciones sociales cumplen con esta funcin por deciencia del Estado o porque una dinmica social democrtica lo permite o lo exige; nos inclinamos por la segunda propuesta, la democracia, como sistema necesita de la actuacin del movimiento social, de su continua demanda, de su vigilancia y promocin, porque estas mismas actuaciones son insumos para transformar al Estado, pues ste no es perfecto, pero s perfectible. Ahora bien, debido a que las organizaciones de derechos humanos continuamente llevan a cabo acciones que afectan la dinmica social, pueden favorecer los derechos humanos, pero tambin pueden crear ocasiones de violarlos, pues en toda interaccin social existe esa posibilidad. Quin vigila a los que vigilan?, quin constata o verica que las mismas organizaciones de derechos humanos no violen los derechos humanos? Para crearle condiciones a lo derechos humanos, se les debe apreciar ms all de las leyes y procurar que sean parte de la cultura, como valores bsi-
cos de interaccin social; en ese sentido defendemos la idea de la pluralidad, la inclusin y la amplitud en la integracin de los espacios de coordinacin social. Reconocemos que los derechos humanos pueden ser posibles slo poniendo a discutir al Estado, al gobierno y al movimiento social.
9. Condiciones sociales que facilitan y obstaculizan laconstitucin de una plataforma de accin social en derechos humanos
En Guatemala la situacin de los derechos humanos es compleja y preocupante; su defensa es legtima y urgente. No podemos conar en que el Estado, por lo menos en el mediano plazo, pueda garantizarlos. En el anlisis de las organizaciones se pueden identicar los siguientes puntos nucleares: el Estado es dbil y los gobiernos no muestran voluntad poltica por transformar la preocupante situacin de derechos humanos en Guatemala; la mayora de la poblacin vive en condiciones que obligan su sobrevivencia, y muy difcilmente pueden transcenderla para plantear la reivindicacin de sus derechos humanos. El sistema social se ha visto afectado por la dispersin, la prdida de
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valores de convivencia democrtica, si alguna vez los hubo en Guatemala; aunque se han hecho esfuerzos de coincidencia en el movimiento social, an hay dispersin y contradicciones que no han podido ser superadas; la poca de poscon icto que vivimos, an pertenece al conicto; no estamos
en la poca de la paz y si bien los discursos se han modicado, las situaciones que originaron el conicto interno persisten y en el peor de los casos, han empeorado; las formas de intervencin deben revestirse en el presente y asumir los retos ideolgicos y discursivos actuales.
CONCLUSIONES
1. Los antecedentes de un movimiento social por los derechos humanos en el pas pueden ser organizados en cuatro perodos: Primero. Entre 1944 y 1954, correspondiente a los gobiernos revolucionarios de Arvalo y Arbenz. Caracteriz a este primer perodo, el reconocimiento, defensa y promocin de los derechos humanos por parte del Estado. Segundo . Entre 1956 y 1970; a partir de la instalacin del gobierno contrarrevolucionario de Castillo Armas, el Estado inici una poca de violacin sistemtica de los derechos humanos de la poblacin organizada. En este contexto adverso para el movimiento de derechos humanos surgen las primeras expresiones organizadas de la poblacin por la defensa de sus derechos: sindical y
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campesina, sobre todo; adems se origina el conicto armado interno. Tercero. Se produce entre 1970 y 1986. Cuando el ejrcito se instala en el gobierno inicia una poca de violacin generalizada de los derechos humanos; corresponde tambin a la agudizacin del conicto armado interno, el surgimiento de las Paatrullas de Autodefensa Civil (PAC) y las sucesivas campaas militares de pacicacin social. En este perodo surge la defensa de los derechos humanos que hoy conocemos en el pas, a partir del esfuerzo de organizaciones de familiares de vctimas de tortura, desaparicin forzada y masacres. Cuarto. Se lleva a cabo entre 1986 y 1996 y se caracteriz, entre otras cosas, por la instalacin de gobiernos civiles, el inicio del proceso de paz y
el surgimiento de la mayora de organizaciones especializadas en derechos humanos. Tras la rma de los Acuerdos de Paz en 1996, el movimiento de derechos humanos en Guatemala se dispers y las reivindicaciones conjuntas ocurren en coyunturas incidentales, efectos de una situacin mantenida y estructurada de violacin de los derechos humanos en la sociedad guatemalteca. 2. Las prcticas de intervencin en derechos humanos en Guatemala estn inspiradas en tres orientaciones especcas: a) eclesial (iusnaturalista), b) legal (positiva), y c) de desarrollo (histrica-integral). La orientacin eclesial se ha producido alrededor de la Iglesia Catlica, que fundamentada en su doctrina social, deende que hay derechos humanos que no proceden de ninguna obra realizada por el hombre, sino de su dignidad esencial de persona, lo que conduce a la naturalizacin de los derechos humanos y su preexistencia. La orientacin legal encuentra su gnesis en la misma constitucin de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU). En esta orientacin los derechos humanos se asocian a tareas de ndole legal y de administracin de justicia y surgen asociaciones entre Estado y dere-
cho, obligacin y derecho, justicia y derecho. La orientacin de desarrollo ve en el respeto de los derechos humanos una condicin sine qua non del desarrollo, en la medida que ste ampla las oportunidades del ser y hacer humano: slo cuando los derechos humanos tengan plena vigencia, podr darse un autntico desarrollo humano. Esta orientacin ofrece la posibilidad de un enfoque ms integral de los derechos humanos, en la medida que cuestiona los mbitos en los que los derechos humanos se cumplen o violan, coloca a la vida en el centro de toda la discusin y alrededor de ella las condiciones materiales de existencia que la afectan; a la vez, permite la indiferenciacin de los derechos humanos de las condiciones polticas, sociales y culturales donde stos se producen. 3. En los propsitos y acciones de las organizaciones pro derechos humanos en el pas, puede leerse una triangulacin interesante: organizaciones, poblacin, Estado. A nivel de la identidad institucional, implcitamente todas se denen como actoras de transformacin social, frente a las acciones u omisiones del Estado, en la vigilancia de los derechos huma-
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nos de la poblacin ms vulnerable, afectada o excluida. Los derechos humanos se constituyen en el contenido tico que motiva actuar frente al Estado.Y esta actuacin no plantea su suplantacin o supresin, ms bien propone su fortalecimiento y su conversin en un Estado de derecho, democrtico; que promueva la justicia, la igualdad, que acepte y repare los daos ocasionados por sus acciones u omisiones. En la medida que no se plantea sustituir o suprimir al Estado, los objetivos y acciones van encaminadas a fortalecer a la poblacin para que, a travs de la organizacin, la demanda, la incidencia y la participacin ciudadana genere las transformaciones necesarias. Las acciones pueden clasicarse, segn la direccin que llevan en: a) indirectas: aquellas que se dirigen a sensibilizar, fortalecer o crear capacidades en la poblacin, en la medida que no se constituyen en un n en s mismas, sino que tienen como propsito nal incidir en la transformacin social, ahora a travs de la poblacin; b) directas: aquellas que se dirigen a incidir o transformar las estructuras de funcionamiento del Estado, para generarle condiciones al derecho y la democracia; y c) internas: aquellas cuyos n es fortalecer las capacidades de intervencin de los actores de transformacin social.
4. El protagonismo, la institucionalizacin y la exclusin aparecen como problemas importantes en las experiencias de coordinacin entre las organizaciones de derechos humanos. El protagonismo representa una experiencia que una y otra vez se seala como un desalentador o bloqueo de los procesos conjuntos, y se corresponde con un modelo de liderazgo unipersonal que la historia reciente del pas hered a la vida organizacional, porque sintetiza y cristaliza los valores del autoritarismo, caciquismo, abuso de poder y violencia. La institucionalizacin u oenegizacin de la organizacin y las demandas sociales ha sustituido o robado espacio a las demandas de las organizaciones de base, a la organizacin voluntaria, consciente y sentida. El peligro del tallerismo y el proyectismo y la burocracia ha llegado a las agendas de las actores sociales en Guatemala y con dicultad se logran separar los proyectos de transformacin social, de los documentos proyecto para la gestin de recursos. Finalmente, la exclusin es experimentada, sobre todo, por organizaciones pequeas que no ven incluidas sus demandas en las agendas de coordinacin.
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5. Todas las organizaciones indagadas muestran disponibilidad de integrarse a la plataforma bajo ciertas condiciones. Se ponen condicionamientos a la integracin de organizaciones estatales y de gobierno, y se excluye la participacin de partidos polticos o aquellas que por su naturaleza y acciones son violadoras de los derechos humanos. 6. Estos condicionamientos se razonan como vlidos en la medida que se concibe al Estado como el nico violador de los derechos humanos y no puede ser juez y parte en la plataforma; pero s se acepta que todas las organizaciones sociales pueden violar los derechos humanos, resulta ser sta una contradiccin reactiva. Estratgicamente, es mucho ms valioso tener en un mismo espacio a todos los actores de derechos, pues obliga su actuacin pronta y facilita
la incidencia en los espacios de poder poltico. 7. Existen condiciones adversas que afectan la integracin de una plataforma de accin social en derechos humanos en Guatemala: a) un Estado dbil y los gobiernos no muestran voluntad poltica por transformar la preocupante situacin de derechos humanos en Guatemala, b) la mayora de la poblacin vive en condiciones que obligan su sobrevivencia, y muy difcilmente pueden trascenderla para plantear la reivindicacin de sus derechos humanos, c) el sistema social se ha visto afectado por la dispersin, la prdida de valores de convivencia democrtica; y d) aunque se han hecho esfuerzos de coincidencia en el movimiento social, an hay dispersin y contradicciones que no han podido ser superadas.
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EN DEFENSA DE
LOS POBRES
ANTONIO FRANCISCO MOSQUERA AGUILAR

Doctor en dinmica humana por la Universidad Mariano Glvez de Guatemala. Adems, es maestro en sociologa, especializado en sociologa rural por la Ponticia Universidad Catlica del Ecuador. Tambin es licenciado en ciencias jurdicas y sociales por la Universidad de San Carlos de Guatemala. Ha publicado artculos en revistas y libros de texto, entre ellos: La organizacin popular en Guatemala. Guatemala; la nca El Carmen Villaseca. Su gente. Su historia; Trabajadores guatemaltecos en Mxico. El doctor Mosquera se ha desempeado como profesor en la Facultad de Ingeniera y en la Escuela de Ciencias Psicolgicas de la USAC, en la Universidad del Valle de Guatemala y en la Universidad Rafael Landvar. Tambin fue profesor de la Universidad Autnoma de Chiapas donde tambin fue presidente del Comit de Investigaciones Sociales de la Escuela de Ciencias Sociales de la Universidad Autnoma de Chiapas.
RESUMEN EJECUTIVO
L
chos.
os derechos humanos estn establecidos en la normativa constitucional vigente. Desafortunadamente, en el texto constitucional no se expres la necesidad de acciones urgentes a favor de quienes no gozan de tales dere-
A nales del siglo XX, en Guatemala, las ocinas estatales de planeacin iniciaron trabajos con el propsito de denir una estrategia para reducir la pobreza. La formulacin resultante, carece de focalizacin, se confunde con un plan nacional de desarrollo y muestra una falta de vinculacin entre los planteamientos generales y la propuesta programtica. En este trabajo se propone desarrollar la defensa de los derechos humanos de los pobres, considerando tal situacin con las caractersticas siguientes: como una violacin de las garantas constitucionales, atencin focalizada, llevarse adelante conociendo el punto de vista de los pobres mismos, poseer carcter de urgencia y reconocer que es coadyuvante con los planes nacionales, los planes sectoriales y las acciones locales. Se aboga porque en estas tres ltimas actividades, se consideren las metas del milenio de la Cumbre Social de Naciones Unidas.
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ABSTRACT
he human rights are established in the actual constitutional regulation. Un fortunately, in the constitutional text is not expressed the need of urgent actions in favor of the people who do not enjoy such rights.
In the end of the 20th century, the state ofces of planning initiated works with the purpose of dening a strategy to reduce the poverty. The resultant formulation, lacks the focus of it. It is confused with a national plan of development and shows a lack of a bond between the general planning and the programmed proposal. This work pursuits the defense of the human rights of the poor, with the characteristics to consider such situation as a violation of the constitutional guarantees, attention gotten into focus to be carried ahead knowing the point of view of the poor themselves, to possess character of urgency and to recognize that is cooperative with the national plans, the sectorial plans and the local actions. It is pleaded that in the three last activities, the goals of the millennium be considered in the the social summit of United Nations.
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CONTENIDO
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.
Situacin de los derechos de los pobres ....................................................... 155 Univocidad de los pobres.............................................................................. 156 Pluralismo metodolgico para determinar a los pobres................................ 157 Los funcionarios aceptan la pobreza............................................................. 161 Qu hacer? .................................................................................................. 163 Un camino equvoco ..................................................................................... 163 Los derechos humanos y los pobres ............................................................. 166 Las metas del milenio. Orientacin para los planes de desarrollo................ 171 Procuracin contra la pobreza ...................................................................... 173
Conclusiones ...................................................................................................175 Bibliografa .....................................................................................................176
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EN DEFENSA DE LOS POBRES

ANTONIO FRANCISCO MOSQUERA AGUILAR
1. Situacin de los derechos de los pobres

omo resultado de las revoluciones sociales de principios del siglo XX, se inici la prctica de incluir un programa social en las constituciones. En efecto, la Constitucin mexicana (5 de febrero de 1917), la sovitica (1918, precedida por la Declaracin de Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado, entr en vigor en 1921), la de Weimar (11 de agosto de 1919), etc. fueron el origen de la corriente que se plasm en sendos ttulos de garantas sociales, culturales y econmicas en las cartas magnas de varios Estados. El pas no fue una excepcin, por lo que durante ms de medio siglo, los diferentes ordenamientos constitucionales han establecido mandatos para conseguir ciertos objetivos de carcter social. Una y otra vez, se han reiterado similares o idnticos reclamos de justicia social que no alcanzan a ser cumplidos por los diferentes regmenes polticos que histricamente se han conformado.
Las indicaciones de derechos deseables en varios mbitos de la vida social estn presentes en la legislacin. La actual Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, en su Ttulo II, Derechos Humanos, contiene los siguientes captulos:
Captulo I. Captulo II. Seccin primera. Seccin segunda. Seccin tercera. Seccin cuarta. Seccin quinta. Seccin sexta. Seccin sptima. Seccin octava. Seccin novena. Seccin dcima. Captulo III. Captulo IV. Derechos individuales Derechos sociales Familia Cultura Comunidades indgenas Educacin Universidades Deporte Salud, seguridad y asistencia social Trabajo Trabajadores del Estado Rgimen econmico y social Deberes y derechos cvicos y polticos Limitacin a los derechos constitucionales
Para mencionar algunos de los derechos proclamados, se puede hacer un rpido inventario: el trabajo es un derecho de la persona y una obligacin social (artculo
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101); debe haber asistencia crediticia y tcnica preferencial al patrimonio familiar y vivienda popular en tierras en posesin de indgenas (artculo 67); o de conjuntos habitacionales con nanciamiento para los trabajadores (artculo 105) o de vivienda popular (artculo 119 inciso g); derecho a una alimentacin y nutricin que rena los requisitos mnimos de salud (artculo 99); utilizacin del agua bajo inters social (artculos 127 y 128) sin contaminarla (artculo 97); los habitantes tienen el derecho y la obligacin de recibir la educacin inicial, preprimaria, primaria y bsica (artculo 74); derecho fundamental del ser humano a la salud sin discriminacin alguna (artculo 93); etc. En la Constitucin Poltica no aparece ninguna referencia que permita establecer la existencia de un sector de la ciudadana carente de dichos derechos y, por lo tanto, debera realizarse un esfuerzo adicional para conseguir la igualdad ante la ley. Esta omisin impide sealar situaciones sociales indeseables o grupos necesitados de polticas y programas para su progreso social. Tal situacin no es absoluta, pues la Constitucin en su artculo 13 reconoce que existe el analfabetismo de la poblacin econmica activa. No
obstante, estatuy que ese indeseable estado habra de ser erradicado durante los tres primeros gobiernos de vigencia constitucional. No hace falta apuntar que los ministros del ramo reiteradamente maniestan el incumplimiento de ese mandato constitucional.1 La consideracin que tuvieron los constituyentes sobre el concepto de desarrollo es insuciente y desprovisto de consideraciones hacia el futuro, pues lo hacen equivalente a programas de gobierno o de organizacin de servicios pblicos y no un esfuerzo nacional o actos remediales de rectora estatal para el logro de una sociedad ms justa. As, al ignorarse la existencia de una poblacin privada de los derechos declarados, no existe ninguna conciencia de la gravedad de su situacin y de la demanda de acciones urgentes para corregir esa situacin. A la poblacin menesterosa econmicamente y, por lo tanto, privada de muchos de los derechos sociales declarados constitucionalmente se les denominar pobres, en esta exposicin.
2. Univocidad de los pobres

El reconocimiento y conceptualizacin de los pobres no parece dar lugar a equvocos. Antes bien, numerosos
Ministra de Educacin Carmen Acea: trescientos mil guatemaltecos sern alfabetizados este ao. El analfabetismo es actualmente de 29 por ciento y la meta del gobierno es que descienda 4 puntos porcentuales, durante los cuatro aos del actual perodo de gobierno. Diario de Centroamrica. Mircoles, 16 de junio de 2004. Pg. 9.
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acerca mientos por los ms diversos autores e instituciones jams llegan a formar anbologas sino ayudan a dibujar un cuadro bastante comprensivo de la pobreza. La conciencia del fenmeno ha provocado reexiones ligadas tanto a la preocupacin por su causa econmica y hasta de carcter teolgico.2 En una publicacin del Banco Mundial citada por Emilio Velazco Gamboa, se expone: La pobreza es hambre. La pobreza es falta de techo bajo el cual resguardarse. La pobreza es estar enfermo y no poder ser atendido por un mdico. La pobreza es no poder ir a la escuela y no saber leer. La pobreza es no tener trabajo, tener miedo al futuro y vivir da a da. La pobreza es perder a un hijo debido a enfermedades relacionadas con el agua impura. La pobreza es impotencia, falta de representacin y libertad.3 Muchos han destacado que la precariedad produce inseguridad y, por lo tanto, retraimiento en la participacin ciudadana. Los pobres suelen poseer un pensamiento fatalista y pesimista.4
En suma, los pobres, cualquiera que sea la causa de su infortunio, son reconocidos fcilmente en todo sistema social. No se basa slo en razones econmicas sino tambin en otras dimensiones reconocidas como resultado de factores explicativos diferentes que tambin pueden presentarse combinados.
3. Pluralismo metodolgico para determinar a los pobres

La pobreza es un fenmeno histrico y regional. Lo primero quiere decir que el estado de pobreza o necesidad ha venido cambiando a lo largo del tiempo. De la misma manera que ha aumentado la esperanza de vida de la poblacin, la pobreza muestra diferencias en relacin con el pasado, pero en una sociedad se puede observar que las diferencias en fortuna tambin consisten en un diferencial de los benecios y las cargas que se soportan. Lo regional se expresa en que las variedades climticas y de riqueza social, hacen a los pobres diferentes en cada lugar.
3 4
Gustavo Gutirrez. Una teologa de la liberacin. Trad. Sister Caridad Inda & John Eagleson. (Maryknoll, N. Y.: Orbis, 1988). Pg. 172. Para el telogo latinoamericano Gustavo Gutirrez, la opcin por los pobres supone: un acto de amor y liberacin. sta tiene un valor redentor. Si la ltima causa de la expoliacin y enajenacin humana es el egosmo; la profunda razn para la pobreza voluntaria es el amor por el prjimo. La pobreza cristiana tiene como signicado solamente un compromiso de solidaridad con el pobre, con aquellos que sufren miseria e injusticia. El compromiso es testicar que el mal ha resultado del pecado y contraviene la comunin. No es un asunto de idealizar la pobreza sino tomarla como lo que es: un mal que llama a protestar en contra y a luchar por abolirla. (traduccin libre del autor de esta ponencia). Emilio Velazco, Gamoa. La pobreza y su combate: el caso de Mxico <http://www.monograas.com/trabajo904/ combate-pobreza-mundo/combate-pobreza-mundo.shtml.> (16 de junio de 2004). Ignacio Martn Bar, S. J. As piensan los salvadoreos urbanos 1986-87. (San Salvador: Universidad Centroamericana Jos Simen Caas, 1987).
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Un comn denominador, la pobreza, signica menos oportunidades, vulnerabilidad y gozar de menos recursos. Fijndose en el sujeto se puede denir la pobreza como una merma de la capacidad. En efecto, Amirtya Sen, Premio Nobel de Economa 1998, ha insistido que la pobreza se dene desde el sujeto como la imposibilidad de las capacidades bsicas para alcanzar determinados niveles mnimamente aceptables.5 Un indicador muy abstracto, pero bastante objetivo, sealara que los pobres tienen menos energa a su disposicin que la mayora de las dems personas de su sociedad y, en su balance orgnico con su medio, mantienen un dcit persistente.6 Relativo a la causa de la pobreza, E. O. Wright ha establecido las siguientes tendencias tericas para explicarla:
1. La pobreza como resultado de atributos inherentes al individuo; 2. La pobreza como producto de caractersticas individuales contingentes; 3. La pobreza como producto de causas sociales; 4. La pobreza como resultado inherente a las propiedades del sistema social.7 Como tendencias tericas tienen su fundamentacin y consecuencias prcticas que sustentan muchos programas de accin. Reconocer a lo pobres y cuanticarlos es necesario para todo programa de gobierno en un Estado de bienestar. Por esta razn, el afn de medir a la pobreza ha sido una constante para gobiernos e instituciones interesadas en el desarrollo. No obstante, la medicin supone criterios dismiles. Segn Amartya Sen, para identicar a los pobres se debe:
Amartya Sen. Inequality Re-examined. (Cambridge, Harvard University Press, 1992). Pg. 107. Citado por la Ocina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Los derechos humanos y la reduccin de la pobreza. Un marco conceptual. (Nueva York y Ginebra: Naciones Unidas, 2004). Pg. 7. Contra lo que algunos arman, no es un obstculo carecer de una precisa lnea de pobreza, pues como se mencion, los estudios cualitativos siempre la pondrn en duda. Esta es la razn por la que Amartya Sen, que ha hecho ms que nadie por ampliar el concepto de pobreza, insiste en que existen algunas claras conexiones que restringen la ndole del concepto, ms no podemos con entera libertad caracterizar la pobreza de cualquier manera que queramos (A. Sen, Inequality Re-examined. (Cambridge, Harvard University. Press, 1992). Pg. 107. Citado en pg. 5. Wright, E.O.: El anlisis de clase de la pobreza, en VVAA, Desigualdad y clases sociales, Madrid, 1995. Fundacin Argentaria-Visor. Citado por Daniel Revents. La pobreza, la renta bsica y el marxismo clsico. (Barcelona: Claves de la razn prctica, 2002). Pg. 3.
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1. Detallar la poblacin objeto de estudio; 2. Elegir a las variables que mejor capten la posicin econmica de los individuos considerados como pobres; 3. Especicar la lnea de pobreza, es decir, quien se encuentre por debajo de la misma, ser considerado pobre. El mencionado Banco Mundial expone: Cuando se estima la pobreza a nivel mundial, se tiene que usar la misma lnea de pobreza de referencia, y expresarla en una unidad comn a travs de los pases. Por lo tanto, a efectos de agregar y comparar datos a nivel global, el Banco Mundial usa lneas de referencia de $1 y $2 por da en dlares de 1993 en trminos de la Paridad del Poder Adquisitivo (PPA) (donde la PPA mide el poder adquisitivo relativo de las monedas a travs de los pases). Se ha estimado que en 1999 1,200 millones de personas en el mundo tenan niveles de consumo inferiores a $1 por da (23 por ciento de la poblacin de los pases en desarrollo) y 2,800 millones de personas vivan con menos de $2 diarios.8
Por su parte, el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD, arma: Se dene la pobreza humana por el empobrecimiento en mltiples dimensiones: la privacin en cuanto a una vida larga saludable, en cuanto a conocimiento, en cuanto a un nivel decente de vida, en cuanto a participacin. Por el contrario, se dene la pobreza de ingreso por la privacin en una sola dimensin, el ingreso, ya sea porque se considera que ese es el nico empobrecimiento que interesa o que toda privacin puede reducirse a un denominador comn. El concepto de pobreza humana considera que la falta de ingreso suciente es un factor importante de privacin humana, pero no el nico. Ni, segn ese concepto, puede todo empobrecimiento reducirse al ingreso. Si el ingreso no es la suma total de la vida humana, la falta de ingreso no puede ser la suma total de la privacin humana.9 Para realizar mediciones, el PNUD u ti liza dos ndices de desarrollo humano10: 1. El Indice de Pobreza Humana (IPH)1 mide la privacin en cuanto a las
8 9 10
Emilio Velazco Gamboa, Op. Cit. Citado por Alberto Romero. Aproximacin conceptual. Denicin de pobreza. <http://www.eumed.net/cursecon/ libreria/arglobal/5**htm> (14 de junio de 2004). Cfr. ONU. Informe sobre desarrollo humano 2004. Notas sobre las estadsticas en el Informe sobre Desarrollo Humano. <http://webs.uvigo.es/aprada/IDH/IDH%202004%20pp.%2025I-276.pdf> (14 de junio 2004).
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mismas dimensiones del ndice de desarrollo humano (IDH). Las variables utilizadas son el porcentaje de personas que se calcula que morir antes de los 40 aos de edad, el porcentaje de adultos analfabetos y la privacin en cuanto al aprovisionamiento econmico general pblico y privado reejado por el porcentaje de la poblacin sin acceso a servicios de salud y agua potable y el porcentaje de nios con peso insuciente. 2. El IPH-2 se centra en la privacin en las mismas tres dimensiones que el IPH-1 y en una adicional, la exclusin social. Las variables son el porcentaje de personas que se calcula morir antes de los 60 aos de edad, el porcentaje de personas cuya capacidad para leer y escribir no es suciente para ser funcional, la proporcin de la poblacin que es pobre de ingreso (con un ingreso disponible inferior al 50% del mediano) y la proporcin de desempleados de largo plazo (12 meses o ms). No obstante, varios estudiosos latinoamericanos demostraron que no era
posible hacer una asociacin muy fuerte entre la pobreza por ingresos y necesidades bsicas insatisfechas cuando se trataba de sealar a los pobres en un pas o regin.11 Obviamente, un campesino puede tener bajo ingreso y cubre las necesidades bsicas con relativa superioridad a un habitante pobre de la ciudad. Otras veces, ciertas prcticas que se consideran deseables bajo un punto de vista sanitario moderno, tienen obstculos para ser adoptadas en regiones tradicionalistas que gozan de buena alimentacin e integracin armnica con la naturaleza. As, la lnea de pobreza es relativa, pues sucede, en otros casos, que algunas personas tienen ingresos altos, pero carecen de servicios de salud, agua potable, drenaje, etc., lo que chocara con el clculo de necesidades bsicas insatisfechas. Julio Boltvinik es partidario de la adopcin de lo que llama multidimensionalidad, es decir, combinar el mtodo de medicin integrada de la pobreza con la lnea de pobreza y necesidades bsicas insatisfechas. De esa cuenta puede identicar las carencias asociadas a las insuciencias de varias de las seis fuentes de bienestar de los hogares
11
Julio Boltvinik cita a Beccaria, Luis y Alberto Minujin, s.f. Mtodos y alternativas para medir la evolucin de la pobreza. Documento de trabajo, INDEC, nm. 6. Kaztman, Rubn. La heterogeneidad de la pobreza. El caso de Montevideo. Revista de la CEPAL, nm. 37. 1989. Damian, Araceli. Cargando el ajuste: los pobres y el mercado de trabajo en Mxico. (El Colegio de Mxico, Mxico, 2002). Ya el mismo Boltvinik, Julio, Captulo 5. Incidencia e intensidad de la pobreza en Mxico, en J. Boltvinik y E. Hernndez Laos. Pobreza y distribucin del ingreso en Mxico. (Mxico: Siglo XXI, 1999).
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y personas: a) el ingreso corriente (monetario y no monetario); b) los derechos de acceso a servicios o bienes gubernamentales de carcter gratuito (o subsidiados); c) la propiedad, o derechos de uso, de activos que proporcionan servicios de consumo bsico (patrimonio bsico); d) los niveles educativos, las habilidades y destrezas, entendidos no como medios de obtencin de ingreso, sino como expresiones de las capacidades de entender y hacer; e) el tiempo disponible para educacin, recreacin, el descanso y las tareas domsticas, y f) la propiedad de activos no bsicos y la capacidad de endeudamiento del hogar.12 Tal como sealan algunos tra tadistas, la pobreza tiene muchas conceptualizaciones que pueden ser complementadas desde una perspectiva cualitativa donde se consideren aspectos subjetivos de gran importancia.13 En conclusin, con buena voluntad se puede determinar quines son pobres, para una vez identicados, facilitarles que sean sujetos de programas de apoyo y stos les permitan abandonar el estado de miseria del que son parte.
4. Los funcionarios aceptan la pobreza

Al inicio del siglo XXI, los altos funcionarios de Guatemala aceptaron la existencia de pobres en el pas. Utilizando esquemas de informes del Banco Mundial, la Secretara de Planicacin y Programacin de la Presidencia, (SEGEPLAN), elabor un documento intitulado: Drama de la pobreza: el drama de la pobreza en Guatemala: sus rasgos y efectos sobre la sociedad. Inician su estudio buscando provocar un efecto retrico, puesto que se refieren a un personaje descrito por investigadores de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO). Sin embargo, tal recurso persuasivo no es para nada original, pues en un informe semejante, el Banco Mundial tambin haba relatado la vida de un personaje similar al inicio de su exposicin.14 Basrabai vive en Mohadi, una villa a 500 kilmetros de Ahmedabad, en el estado hind de Gujarat, en el litoral del mar Arbigo. Ella es la primera mujer que fue sarpanch de panchayat presidenta del consejo local
12
13 14
Julio Boltvinik & Araceli Damin. Derechos humanos y medicin ocial de la pobreza en Mxico. Universidad Auttoma del Estado de Mxico. Red AL y C. Red de Revistas cientcas de Amrica Latina y el Caribe, Ciencias Sociales y Humanidades. (Mxico D. F.: CIAEAP/UAEM, Papeles de poblacin No. 35 enero/marzo 2003). Pg. 109. <http://redalyc.vaemex.mx/redalyc/pdf/112/11203506.pdf> Miguel ngel Mateo Prez. Desiguales, pobres y excluidas. Lecciones metodolgicas desde la (ausente) perspectiva de gnero. (Alicante: Universidad de Alicante. Departamento de Sociologa II. 2001). World Development Report 2000/2001. Attacking Poverty. (Oxford: Oxford University Press & World Bank, 2001).
161
(Banco Mundial, Attacking poverty, traduccin propia). Alba es una joven chort de 17 aos, originaria de la aldea El Tesoro, municipio de Jocotn, departamento de Chiquimula. Es la mayor de ocho hermanos en un hogar en el que falleci el padre, el principal generador del ingreso familiar... (SEGEPLAN, Drama de la pobreza) Los planicadores estatales continan con una descripcin de la pobreza, para nalmente deducir que en Guatemala hay seis millones de guate maltecos con ingresos insucientes (menores de Q389.30). Luego, enumeran las repercusiones de esta situacin, que bsicamente consisten en un aumento de la degradacin ambiental y la desnutricin. Pero la ocina gubernamental fue ms lejos, apoyndose en la Conferencia Episcopal de Guatemala, clamando que Las masas analfabetas son la dramtica expresin de la injusticia secular que nos oprime. Son la expresin de un gran fracaso como pas y son tambin un lastre para un desarrollo integral siempre postergado.15 Semejantes expresiones avaladas por una secretara de la presidencia no deja de sorprender.
15
Finalmente, la Secretara de Planicacin y Programacin de la Presidencia, sentencia: La pobreza en Guatemala es un fenmeno estructural que se transmite de forma intergeneracional, cuya manifestacin no es producto de una situacin momentnea especca. Ms bien, es el fruto de varios procesos concurrentes que se han ido generando y enraizando en la sociedad a lo largo de varias generaciones. Dado su carcter multidimensional, es difcil establecer cul es la causa ltima que la genera. Por lo tanto, la persistencia se explica por obstculos econmicos, sociales, institucionales, que provocan una situacin que es un fenmeno estructural: no se ha producido recientemente. Sus races son de carcter histrico. Se perpeta de manera intergeneracional. Quien nace y crece dentro de un hogar pobre tiene muchas probabilidades de prolongar esta condicin a lo largo de su vida y, a la vez, de transmitrsela a sus descendientes. Es un proceso que se acenta con la desigualdad. En la medida en que el quintil superior aumenta la porcin que recibe de la renta nacional, en esa medida disminuye el ingreso de los quintiles ms bajos. Es decir, aumenta la brecha entre pobres y ricos.16
Conferencia Episcopal de Guatemala. 1995. Urge la verdadera paz. http://www.iglesiacatolica.org.gt/nav98.htmllk (14 de junio 2004). 16. Conclusiones, en: Secretara de Planicacin y Programacin de la Presidencia de la Repblica. Drama de la pobreza: el drama de la pobreza en Guatemala: sus rasgos y efectos sobre la sociedad. Guatemala: sf.
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5. Qu hacer?
Si hubiere un precio por deducir del planteamiento, las consecuencias que se derivan, resultara que con apego a la lgica, dado que la pobreza es un fenmeno estructural y se conocen los obstculos, as como la obstinacin y porfa del proceso, slo queda la reestructuracin removiendo de tajo los obstculos y llamando a la participacin ciudadana para terminar con el agravio de haber fracasado en el proyecto nacional. De all que ms de alguno se haya felicitado y pensado que se desencadenaban las fuerzas del cambio: la partera de la historia asistira al alumbramiento de una nueva transformacin. Pero nada de eso sucedi: antes que llamar a ponerse de pie para superar la pobreza, la SEGEPLAN utiliza un recurso viejo en los menesterosos: ponerse de rodillas y extender la mano pidiendo limosna. Mientras, hasta el 26 de mayo de 2003, por medio de decreto del Congreso de la Repblica, se orden el reconocimiento de los idiomas nacionales en Guatemala tanto en las esferas pblicas como privadas, obligando a la traduccin de leyes, educacin, servicios pblicos etc., la SEGEPLAN public el 30 de noviembre de 2001, la Estrategia de reduccin de la pobreza. El camino de la paz, tanto en espaol como en ingls. Antes que el bilingismo al interior
del pas, se anticipa uno, que sirve para alcanzar los buzones de las agencias de desarrollo de los pases cooperantes y donantes.
6. Un camino equvoco
Los pobres pueden ser utilizados por vivales que juegan de intermediarios para obtener recursos supuestamente destinados al alivio de su penuria. Estos intermediarios suelen hacer fotos panormicas de los asentamientos humanos miserables, un buey aco al lado de un jacal o un basurero donde los humanos compiten con los zopilotes por rescatar lo que otros han tirado. Pero tambin las fotos de los nios sirven para conmover: un nio desnutrido o un encuadre de faz lo ms cercano posible de una nia bonita con su ropa rota y, cuanto mejor, si se trata de vestiduras regionales. Mientras la consecucin de fondos se haga sin violencia, la promocin est permitida para los particulares. As se han montado ocinas que ofrecen patrocinar a un nio utilizando el concepto del padrinazgo, otras se dedican a mostrar en la calle a la juventud y niez, mendigando para conseguir donaciones que aseguran invertirn en albergues y proyectos para alejarlos de la va pblica. Sin dejar de mencionar a las campaas de algunos medios de comunicacin masiva para conseguir donaciones, en medio de cantantes y artistas.
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No obstante, esta conducta no es permitida para las autoridades del Estado. Estas no pueden promocionar la imagen de la miseria en el pas, para conseguir recursos frescos que sern destinados a propsitos diferentes y en algunos casos pueden ser malversados; sino, al contrario, les corresponde organizar el presupuesto de gastos e ingresos, para buscar la efectividad de los programas gubernamentales. Dichas autoridades no pueden denigrar al pas y rebajar su dignidad internacional para mover a la lstima y gestionar de esa manera recursos. Como se mencion en 2003, la Ocina de Planicacin Estatal public la Estrategia de reduccin de la pobreza. El camino de la paz, sin haber tomado en cuenta las consideraciones precedentes. Adems, tal estrategia es incoherente pues se observa un divorcio entre sus supuestos tericos y la propuesta programtica. El documento que la contiene, se inicia con las dimensiones de la pobreza, donde se ofrecen cifras muy generales para caracte ri zarla. Una acumulacin de datos: fuente de empleo de los pobres,
pequeos agricultores sin tierra, acceso a servicios bsicos, red vial, tamao del hogar, salud, educacin y desnutricin; sirven para una ponderacin que hace oscilar la pobreza entre un 80 y un 43 por ciento de la poblacin fuera del rea metropolitana. Al carecer de estudios precisos se llega a conclusiones absolutas que impiden focalizar la inversin. La estrategia gubernamental indica que Ms de la mitad de la poblacin es pobre y un cuarto extremadamente pobre (...) Tres cuartas partes de la poblacin rural son pobres, mientras un cuarto de la poblacin urbana es pobre.17 Con tal magnitud no puede establecerse una estrategia focalizada, de impacto en poblacin menesterosa y con programas destinados a que los indigentes puedan obtener una subsistencia digna. Un principio general que establece la Ocina de Planicacin consiste en la atencin preferencial del rea rural.18 La propuesta programtica coincide con las lneas generales de desarrollo social: diversificar cultivos, mejorar infraestructura fsica (riego, transporte, comunicaciones, energa elctrica) y servicios de apoyo (investigacin,
17 18
Gobierno de la Repblica de Guatemala. Estrategia de reduccin de la pobreza. El camino de la paz. SEGEPLAN. (Guatemala: s. e., 30 de noviembre de 2001). Pg. 21. Idem, pg. 22.
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extensin agropecuaria y capacitacin), etc. Pero si se sigue ms adelante, se observa que la inversin se centrar en obras de ingeniera civil. En efecto, si se suman los costes de construccin de infraestructura de educacin, construccin de puestos de salud, agua potable y saneamiento, infraestructura rural (caminos y electricacin) resulta que lo calculado para cuatro aos supone el 73% de la inversin.19 El apunte que aumenta la desconanza en la seriedad de tal propuesta ocurre cuando se analiza el rol de la comunidad internacional, pues se arma: En todo caso, para nanciar la estrategia en su totalidad y alcanzar las metas propuestas dentro del horizonte de tiempo sealado, ser necesario reorienPrincipios Fortalecimiento de la gestin pblica Impulso a la descentralizacin Aumento de participacin ciudadana
tar parte de los gastos existentes, generar ms recursos scales, y gestionar fondos externos.20 Si se deja de lado la opcin preferencial por lo rural, el tejido conceptual de principios hace un curioso tapiz: Con este cuadro de triple entrada se puede hacer cualquier combinatoria y los ttulos de las columnas continan sin expresar ninguna diferencia. En otras palabras, cabra denir principio, eje vital y tema transversal, para que tuviera sentido esa construccin conceptual. Pero como se mencion, lo que supone una serie de polticas de mucha amplitud y profundidad (principios,
Temas transversales Multiculturalidad e interculturalidad Equidad de gnero Reduccin de la vulnerabilidad a desastres naturales
Ejes vitales Inversin en capital fsico
Inversin en capital humano Crecimiento econmico con equidad
19 20
Clculos realizados sobre la base del Cuadro 11. Costos incrementales de la estrategia de reduccin de pobreza. Ibd, pg. 47. Ibd, pg. 48.
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ejes vitales, temas transversales) no encuentra vnculo con la propuesta de inversin centrada en obras de ingeniera civil, contenida en el mismo documento. Ms an, la estrategia parte de una transformacin del Estado para llevarse a cabo: Para fortalecer la gestin pblica, se requiere promover nuevos sistemas de administracin del Estado que incorporen criterios de solidaridad, eciencia y ecacia en el gasto pblico y fortalezcan la capacidad de recaudacin para responder ms dinmicamente a los cambios en las condiciones de la sociedad.21 De esa cuenta, para reducir la pobreza (designio bastante modesto)22 se requiere hacer una transformacin del Estado (empeo bastante ambicioso), pues como reconoce la misma Ocina: la accin del Estado es inadecuada. En consecuencia, la Oficina de Planicacin Estatal est errada, pues la estrategia de reduccin de la pobreza no puede corresponder a un programa global para la modernizacin del Estado. Tampoco puede ser equivalente a un plan nacional de desarrollo. La estrategia podra consistir en el impulso de una serie de planes de accin sectoriales (en vivienda, educacin, salud etc.).
Igualmente, se conseguira con la formulacin de polticas sociales en la gestin departamental, municipal y local dirigidas a enfrentar la pobreza extrema. Eventualmente, podra hacerse un ordenamiento de los planes de accin sectoriales o de las zonas de atencin prioritaria y llamarse estrategia a tal ejercicio.
7. Los derechos humanos y los pobres

La defensa de los derechos humanos puede constituirse en un valioso auxiliar para jar un lmite al empobrecimiento, es decir, impedir la miseria o pobreza extrema. Se trata, entonces, de identicar situaciones que no son aceptables bajo ningn punto de vista y deben ser corregidas por la autoridad. La Ocina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha indicado que la manera como los pobres se ven obligados a vivir a menudo viola sus derechos humanos o que la promocin de los derechos humanos podra atenuar la pobreza ha tardado mucho en producirse. Con todo, el enfoque de los derechos humanos para reducir la pobreza est siendo cada vez ms reconocido
21 22
Ibid, pg. 23. Es modesto porque se habla de reducir y no terminar o poner n.
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internacionalmente y se est aplicando gradualmente.23 No obstante lo armado por el Alto Comisionado, esta vinculacin ha sido ampliamente reconocida; por ejemplo, ha sido subrayada en la resolucin aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su 81a sesin plenaria del 4 de diciembre de 2000 cuando qued como principio de las polticas que se impulsan desde ese organismo.24 Adems, como subraya Sen, la previsin es inherente a los regmenes democrticos, pues si existen medios de informacin relativamente ecunimes, los polticos electos buscarn medidas preventivas adecuadas ante males recurrentes. De esa cuenta, los derechos civiles y polticos desempean una funcin causal importante en la prevencin y mandato de evitar males como hambruna o pobreza extrema.25 Este enfoque va ms all de la expresin de buenas intenciones o de excusas de insuciencia para cubrir todas las necesidades, pues se centra en que una persona debe recobrar sus derechos
inmediatamente. Tal como se mencion, la accin en derechos humanos contra la pobreza es directa y resuelve inmediatamente porque no es un plan nacional de desarrollo. Sin embargo, tampoco es un enfoque global absoluto pues se reconoce un umbral de todos los derechos humanos. En otras palabras, es imposible exigir el pleno y absoluto cumplimiento de todos los derechos al mximo nivel, pues tambin parte de que existe escasez de recursos. El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha expresado convenientemente, el aspecto procesal de los planes de desarrollo y el enfoque en derechos humanos. La idea de una realizacin progresiva tiene dos repercusiones estratgicas importantes. En primer lugar, da entrada a una dimensin temporal en la estrategia al reconocer que la plena realizacin de los derechos humanos puede producirse de manera progresiva a lo largo de un perodo.
23 24
25
Bertrand Ramcharan. Alto Comisionado en funciones de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Diciembre, 2003. Prefacio a: Los derechos humanos y la reduccin... Op. cit. Resolucin aprobada por la Asamblea General, [sobre la base del informe de la Tercera Comisin (A/55/602/Add.2)], 55/106. Derechos humanos y extrema pobreza. 81a. sesin plenaria, 4 de diciembre de 2000. Distribucin General, A/RES/55/106, 14 de marzo de 2001. Amartya Sen. Inequality... Op. cit.
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En segundo lugar, posibilita el establecimiento de prioridades entre diferentes derechos en cualquier momento determinado porque la limitacin de los recursos normalmente no permite una estrategia que consista en llevar adelante todos los derechos simultneamente con igual energa. El reconocimiento de una dimensin temporal y la necesidad de establecer prioridades son caractersticas comunes de todas las estrategias para la adopcin de polticas. Lo que distingue al enfoque de los derechos humanos es que impone ciertas condiciones a esas caractersticas, con el n de que la bsqueda de los derechos humanos no se reduzca a una mera retrica en nombre de la realizacin progresiva.26 De esa cuenta, lo considerado sirve para expresar las primeras caractersticas de este enfoque coadyuvante en la atenuacin de la pobreza. En primer lugar, la problemtica de la pobreza y la pobreza extrema estn relacionadas con los derechos humanos. Es decir, se reconoce que una situacin social es expresamente rechazada por las leyes vigentes que proclaman las garantas
ciudadanas. Que, adems, son coincidentes con los tratados raticados por Guatemala, que en virtud del artculo 46 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala forman parte del ordenamiento legal. En segundo lugar, se deben privilegiar las acciones en la poblacin en extrema pobreza. Debe existir una ubicacin, si es posible, hasta de nombre y apellido de las personas que sern objeto de atencin por las acciones remediales para paliar su situacin. Un ejemplo puede ayudar en ese sentido: asfaltar una carretera, no necesariamente alivia la pobreza extrema, al contrario, puede incrementarla. Puede ocurrir que las malas condiciones del camino obligaban a los transentes a detener sus automviles en determinados pueblos para averiguar el estado del mismo o abastecerse. Si hay una va rpida que evita al pueblo, se acaba la posibilidad de mendigar, de emplearse como buhonero u ofrecer servicios de mantenimiento a los automviles. Y, por lo tanto, se agrava la pobreza extrema que puede llevar a la migracin a centros urbanos en busca de la ocupacin de sobrevivencia perdida. Esta constatacin lleva a la tercera caracterstica consistente en que debe
26
Ocina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Asamblea General de las Naciones Unidas. 81a Sesin Plenaria, del 4 de diciembre de 2000. Pg. 25
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conocerse la pobreza desde los pobres; porque ellos conocen a los que estn peor. Pueden dirigir la atencin de programas y tambin poner en alerta sobre manipulaciones y falta de tino de las acciones emprendidas. Este conocimiento se puede generar tanto por investigaciones cientcas como a partir de eventos donde se escuche a los pobres u organizaciones que buscan llevar adelante sus reivindicaciones. Las personas de clases sociales elevadas no reconocen la gradacin social existente entre los pobres. Pueden tomar a una persona con recursos como pobre, slo porque tiene un arreglo personal semejante al utilizado por stos o desconocer dnde se esconden o encuentran refugio los extremadamente pobres; porque los refugios tienen como caracterstica esencial la de facilitar el ocultamiento. De all que, el conocimiento de la pobreza se encuentra de manera preferente entre los pobres mismos.27 La cuarta caracterstica de una poltica de defensa de los derechos humanos dirigida a remover la extrema pobreza, consiste en que tiene carcter
de urgencia. Se acta para hacer reaccionar a las instituciones del Estado que deben solucionar la situacin crtica de manera inmediata. No se busca solucionar el problema en el ao 2015 u otro, sino solventar la situacin de hambre, enfermedad o indigencia en la va pblica. Se busca dar amparo para evitar males mayores. Muchas veces se realizan planes, programas y proyectos que tienen tiempos de ejecucin que los vuelven intiles para solucionar los problemas actuales de los pobres. Por ello, el apremio es una caracterstica de la relacin de los derechos humanos con la pobreza.28 La quinta y ltima caracterstica consiste en armar que la defensa de los derechos humanos contra la pobreza no es la nica y exclusiva poltica que puede impulsarse para reducirla. As, los planes de desarrollo, los planes y estrategias sectoriales, las acciones locales etc., tienen varios ingredientes para denir los objetivos de los mismos; es decir no tienen slo una sustancia dirigida a cumplir metas en la defensa de los derechos humanos sino tambin
27 28
Este planteamiento est cercano al de pertinencia evaluativa que utiliza la OACDH de NU, segn la cual, toda denicin de pobreza debe ser validada. Ibid. Pg. 12. En trminos generales, existen cuatro categoras de mecanismos de responsabilidad: judicial (por ejemplo, examen judicial de los actos y omisiones del poder ejecutivo); cuasijudicial (tales como los ombudsmen [defensores del pueblo] y los rganos internacionales de tratados de derechos humanos); administrativa (es decir, la preparacin, publicacin y examen pblico de las evaluaciones del impacto de las polticas y programas en los derechos humanos); y poltica (es decir, por medio de procesos parlamentarios), todos estn a disposicin de la accin contra la pobreza desde los derechos humanos.
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otras aspiraciones, tales como el desarrollo de tecnologa, posicionamiento geoestratgico, aseguramiento de los valores nacionales, etc. Estos objetivos son ejemplo de otros componentes de tales prcticas de planeacin que no son necesariamente considerados en acciones para reducir la pobreza. Sin embargo, los planes siempre deben tomar en consideracin, la ampliacin en el goce de los derechos humanos a travs de garantizar una real y autntica igualdad ante la ley. As, la defensa de los derechos humanos dirigida a erradicar la pobreza extrema se combina con las dems estrategias de reduccin de la pobreza, ya que llama la atencin y reclama que se preste la debida atencin a: 1) establecer sectores estratgicos (por ejemplo la salud) y los subsectores (verbigracia, el saneamiento ambiental) que tienen particular impacto en las polticas favorables a los pobres, y 2) priorizar u ordenar los recursos escasos para buscar la eciencia durante la ejecucin de los mismos. Como expres la Ocina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACDH),
Esta congruencia entre las caractersticas de muchas estrategias de reduccin de la pobreza y los derechos humanos internacionales plantea dos cuestiones fundamentales. En primer lugar, no se debe dar una importancia exagerada a la nueva orientacin representada por la introduccin de un enfoque de derechos humanos con respecto a la reduccin de la pobreza. En segundo lugar, la aplicacin ponderada y coherente de los derechos humanos a la reduccin de la pobreza refuerza algunas de las caractersticas existentes de las estrategias de lucha contra la pobreza. (subrayado del autor del artculo).29 En cuanto al establecimiento de prioridades, se trata de un asunto de poltica del desarrollo que deciden los rganos correspondientes. Incorporar la defensa de los derechos humanos en los planes de desarrollo, no propone ninguna regla inexible ms que la consideracin de que deben cumplirse con los compromisos ofrecidos por los polticos y las metas del milenio aceptadas por todos los Estados del mundo.30 En suma, habran por lo menos tres especies de consideracin de la
29 30
Ocina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Op. cit., pg. 2. Existe una serie de sesiones de la Asamblea General donde se han jado metas para el ao 2015, Copenhague 1995 y Ginebra 2000, son dos hitos, pero tambin tiene un proceso de seguimiento.
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pobreza tanto desde la procuracin para atenuarla como en la planicacin para reducirla: a) La defensa de los derechos humanos de los pobres; b) La planeacin sectorial que obedece a una priorizacin estratgica de reduccin de la pobreza; c) El plan nacional de desarrollo que en s, expresa el derecho humano al desarrollo, tiene otros objetivos adicionales distintos a la reduccin de la pobreza.
necesitan de democracia y buen gobierno; y b) se debe proteger a los vulnerables.32 En cuanto al primer punto, es obvio que si los derechos humanos se levantan sobre la dignidad humana, es necesario que sta sea asegurada. Ello slo es posible, all donde existe una ciudadana con poder de decisin y participacin sobre el sistema poltico; para el efecto, se necesita la fortaleza de las instituciones de procuracin de los derechos humanos, la participacin en instituciones decisorias de los planes de desarrollo y funcionamiento de la democracia representativa en elecciones limpias. Complemento a tal situacin es la eliminacin de todas las formas de discriminacin, en especial contra la mujer, proteger a los migrantes y asegurar la libertad de prensa. Respecto al segundo aspecto, la proteccin del vulnerable se enfoca en aquellos grupos sociales, incluyendo a los ancianos, mujeres y nios para prevenir que sufran en caso de emergencia o por la misma debilidad social observada en cada sociedad.
8. Las metas del milenio. Orientacin para los planes de desarrollo

Como se indic, una serie de resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas han venido a constituirse en objetivos y metas para el desarrollo en cada uno de los pases, (vase el recuadro de la siguiente pgina). El Secretario de Naciones Unidas ha esbozado un mapa de ruta para la ejecucin de tales acuerdos.31 Interesa aqu resaltar dos elementos de ese camino: a) los derechos humanos
31
32
Secretary General. Road map towards the implementation of the United Nations Millennium. Follow-up to the outcome of the Millennium Summit. Fifty-sixth session Item 40 of the provisional agenda. (New York: United Nations, 6 September 2001. Original: English. A/56/326). Ibd, Seccin V y VI.
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Metas del milenio

Objetivo 1 Erradicar la pobreza extrema y el hambre Meta: Reducir a la mitad, para el 2015, el porcentaje de habitantes del planeta cuyos ingresos sean inferiores a un dlar al da. para 2015. Objetivo 4 Reducir la mortalidad infantil Meta: Reducir a dos terceras partes la tasa de mortalidad de los nios menores de 5 aos entre 1990 y 2015.
Objetivo 1 Erradicar la pobreza extrema y el hambre Meta: Reducir, entre 1990 y 2015, el por centaje de personas que sufren de hambre. El mundo desarrollado, Asia occidental y sudoccidental, Amrica Latina y el Caribe estn en vas de alcanzar dicho objetivo entre la poblacin infantil. Objetivo 2 Lograr la enseanza primaria universal Meta: Alcanzar para el 2015 el acceso universal a la educacin primaria completa.
Objetivo 5 Mejorar la salud materna Meta: Reducir la tasa de mortalidad materna en tres cuartas partes.
Objetivo 6 Combatir el VIH/SIDA, el paludismo y otras enfermedades Meta: Detener y comenzar a reducir la propagacin del VIH/SIDA para el 2015.
Objetivo 7 Garantizar la sustentabilidad del medio ambiente Meta: revertir la prdida de los recursos naturales.
Objetivo 3 Promover la igualdad entre los gneros y la autonoma de la mujer Meta: Eliminar las desigualdades entre los gneros en la enseanza primaria y secundaria preferiblemente para el 2005 y en todos los niveles de la ense anza
Objetivo 8 Fomentar una asociacin mundial para el desarrollo Meta: Atender las necesidades de los pases menos adelantados. Cfr. Naciones Unidas. Ejecutar la Declaracin del Milenio. Nueva York: s. e.
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En Guatemala, la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, en su artculo 74 norma las funciones del Procurador de los Derechos Humanos; all se establece que ha sido comisionado por el Congreso de la Repblica para la defensa de los derechos humanos garantizados por la Constitucin. La Ley de la Comisin de Derechos Humanos del Congreso de la Repblica y del Procurador de los Derechos Humanos (Decretos 54-86 y 32-87 del Congreso de la Repblica de Guatemala), que desarrolla lo establecido constitucionalmente decreta: Artculo 21. Derechos tutelados. El Procurador proteger los derechos individuales, sociales, cvicos y polticos comprendidos en el ttulo II de la Constitucin Poltica de la Repblica de manera fundamental la vida, la libertad, la justicia, la paz, la dignidad y la igualdad de la persona humana, as como los denidos en tratados y convenciones internacionales aceptados y ratificados por Guatemala. De donde corresponde al procurador de los Derechos Humanos la defensa de
la poblacin que requiere la efectividad de los derechos establecidos en la normativa constitucional.
9. Procuracin contra la pobreza

En la ocina del Procurador de los Derechos Humanos se han organizado una serie de defensoras que se enfocan en la poblacin vulnerable. Actualmente (2004), funcionan las defensoras del a) adulto mayor, b) debido proceso y derechos del recluso, c) mujer, d) niez y adolescencia, e) personas con discapacidad, f) poblacin desarraigada y migrante, g) pueblos indgenas, y h) trabajadores.33 Con dicha organizacin se busca enfatizar la accin del procurador en estos grupos poblacionales. Salvo mejor criterio, se podra considerar que los extremadamente pobres son un grupo altamente vulnerable. El empeoramiento de las condiciones de vida de una persona o grupo humano puede deberse a muchas circunstancias, en consecuencia, una tutela de estos grupos habra de estar alerta para evitar el agravamiento de dichos males. Adems, se debe considerar, que por su situacin de necesidad no satisfecha, los extremadamente pobres se ven obligados
33
Para conocer de su actividad consulte: Procurador de los Derechos Humanos. Informe anual circunstanciado al Congreso de la Repblica de las actividades y de la situacin de los derechos humanos en Guatemala durante el ao 2003. Guatemala: PDH, 2003.
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a renunciar al ejercicio de sus derechos y libertades, pues estn apremiados por problemas de sobrevivencia cotidiana que pueden llevar a enajenarlos con tal de subsistir. Consecuentemente, pueden ser objeto de abuso y arbitrariedad porque no pueden movilizar recursos para su defensa. La actuacin en su favor es inaplazable. Por lo tanto, cabra evaluar el establecimiento de una tutela especca de los derechos de los pobres. Adems, supondra realizar actividades de vericacin de los programas gubernamentales dirigidos al alivio de su estado de necesidad, lo que redunda en la promocin y fortalecimiento del buen gobierno. Adems, desde la posicin de defensa de los derechos humanos de los pobres se pueden considerar metas estratgicas ms amplias, tales como: coadyuvar en la elaboracin de una poltica de desarrollo rural y acceso a la tierra, en la revisin de la Ley del Fondo de Tierras y establecimiento de una bolsa de tierras, impulsar un cdigo agrario y ambiental, la ley de regularizacin de la tenencia de la
tierra. Adems, se cuidara que las instituciones competentes mantuvieran un mapa de pobreza actualizado donde se considerara especialmente, el dcit en los servicios de agua, salud, electricidad y telfono. Cuando el gobierno haya denido sus polticas se tendra que verificar cmo se traducen en programas y proyectos concretos. Lo que tambin conlleva realizar evaluaciones de impacto y eciencia en la prestacin de servicios. Relacionado con los pobres de las ciudades, se han sugerido tambin una serie de ejes que deben considerarse: 1. Desarrollo local, trabajo, ingreso y microcrdito; 2. Acuerdos de cooperacin de polticas integradas de cada municipalidad o consorcios de municipios para reducir y combatir la pobreza; 3. Redes de proteccin social y supervisin de los riesgos sociales; 4. Polticas de educacin ligadas a la asistencia y previsin social; 5. Habitacin, urbanizacin, inclusin territorial y seguridad en posesin.34
34
Vase, Jaime Castillo Palma, Elsa Patio Tovar y Sergio Cermeo G. comp. Pobreza y organizaciones de la sociedad civil. (Puebla: RNIU, 2001). Tambin las discusiones llevadas a cabo por la Red URBAL 10, lucha contra la pobreza urbana, Ayuntamiento Municipal de So Paulo.
174
En Guatemala, las polticas que se acuerden en esas dimensiones de accin para enfrentar la pobreza urbana, sern consideradas por los consejos de desarrollo. Asimismo, podran ser objeto de vericacin y propuesta por parte de las Comisiones Municipales de Derechos Humanos establecidas por ley.35 Sin afn de abundar en lo dicho, lo central consiste en llevar adelante
la defensa de los derechos humanos de los pobres, tal como se ha denido: enfocndose en sujetos reales y grupos identicados que requieren eciencia en la atencin inmediata de los servicios pblicos. De esa cuenta, resultara que la vericacin por parte de la defensora se constituira en el centro de su actividad para la promocin de los derechos humanos.
CONCLUSIONES
La defensa de los derechos humanos de los pobres es un complemento de la actividad de planeacin del desarrollo, del aumento de la ecacia de los servicios pblicos y de la vericacin de los programas gubernamentales dirigidos a erradicar la pobreza. La lucha contra la pobreza no debe llevar a la exageracin de su objetivo en la planeacin estatal, mucho menos a convertirla en un pretexto para la obtencin de fondos o motivo de gestin ante organismos internacionales de desarrollo. Aunque se reconoce la pertinencia de esta actividad de planeacin gubernamental, la defensa de los derechos humanos de los pobres est dirigida a hacer efectivas las libertades y garantas constitucionales. Un encargado de tutelar estos derechos debe dirigirse de preferencia a evitar la produccin de los males que acompaan la situacin enfrentada por los pobres, en especial quienes atentan contra la vida de los mismos.
35
Artculo 36, inciso 8 del Cdigo Municipal, Decreto nmero 12-2002 del Congreso de la Repblica de Guatemala.
175
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EL ANDAR DEL MIGRANTE

HACIA EL NORTE
CAROL LISSETH GIRN SOLRZANO

Licenciada en relaciones internacionales por la Universidad de San Carlos de Guatemala. Adems, es miembro fundador del Instituto Centroamericano de Estudios Sociales y Desarrollo INCEDES Guatemala y, actualmente, funge como coordinadora de proyecto e investigadora de esa institucin. Tambin es co-investigadora en la investigacin Religin vivida, espacio y poder: el caso de la comunidad inmigrante guatemalteca, de la Universidad del Atlntico de Florida FAU (2002-2006) y coordinadora de la Secretara Tcnica de la Red Regional de Organizaciones Civiles para las Migraciones RROCM . Asimismo, la licenciada Girn es investigadora / coordinadora de trabajo de campo en el estudio comparativo sobre percepcin de identidades en cuatro comunidades guatemaltecas. Universidad de Oxford, Inglaterra INCEDES.
RESUMEN EJECUTIVO
a migracin internacional es un fenmeno que crece aceleradamente en la regin, en la medida que los pases no puedan solucionar sus problemas estructurales y mientras naciones como Estados Unidos continen siendo pases atractivos por su amplio mercado laboral. En este sentido, la autora coincide con la postura de muchos expertos en el tema en cuanto a que la migracin se diversica y acenta en el contexto de las histricas desigualdades y brechas del desarrollo entre pases como Estados Unidos y los de Centroamrica. En este sentido, se observa un fuerte crecimiento en la migracin, principalmente en la irregular o no autorizada; se debe tomar en cuenta, especialmente, que Guatemala constituye un puente importante para los migrantes hacia el norte; por eso, se considera importante profundizar en la dinmica de este tipo de migracin. Con base en lo anterior, este artculo ofrece algunas consideraciones generales sobre las principales caractersticas de la poblacin migrante en su paso por el territorio. Tambin se denen algunos elementos del perl sociodemogrco de la persona migrante, as como algunos aspectos de su historia migratoria. Esta ltima tiene que ver con las causas de su emigracin y con el pas de destino en la mayora de la poblacin. Debido al endurecimiento de las polticas migratorias y a la militarizacin de las fronteras, los riesgos en la migracin aumentan considerablemente, por ello, se presenta un acercamiento a las diferentes situaciones y/o abusos a los que son expuestos los migrantes durante su trayecto.
181
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ABSTRACT
he international migration is a phenomenon that grows in a rapid way in the region. if the countries cannot give solution to their structural problems and while the nations like The United States continue being an attractive country because of its extensive labor market. In this respect, the author coincides with those experts that emphasize that the migration is diversied and accentuates in the context of the historic inequalities and gaps of the development among countries like The United States and those of Central America. In this sense, a strong growth in the migration is observed, mainly in the irregular one or not-authorized. Considering that Guatemala constitutes a very important bridge for the migration toward the north, it is important to deal with the dynamics of this type of migration in depth. This article offers some general considerations on the main characteristics of the migrant population on its way by the territory. Some elements of the sociodemographic prole of the migrant person are dened, as well as some aspects of their migratory history. This last one has to do with the causes that provoked its emigration, as well as the country of destiny where most of the population go. Due to the hardening of the migratory politics and the militarization of the borders, the risks in the migration are increasing considerably, because of it, an approach to the different situations is presented and/or abuses that the migrants face during their journey.
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CONTENIDO
1. Presentacin .................................................................................................. 187 2. El fenmeno de la migracin internacional .................................................. 188 2.1 Caracterizacin de la migracin irregular .............................................. 188 2.2 Las violaciones a derechos humanos ..................................................... 190 3. Consideraciones nales ................................................................................ 194 Bibliografa ...................................................................................................... 195
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EL ANDAR DEL MIGRANTE

HACIA EL NORTE
CAROL LISSETH GIRN SOLRZANO
1. Presentacin
a migracin internacional hacia pases del norte, principalmente a Estados Unidos, ha aumentado considerablemente en las ltimas dcadas. Sin embargo, los volmenes de esa migracin han sido difciles de establecer y caracterizar debido a que la mayor parte de estos migrantes, se han visto en la necesidad de migrar de manera irregular o no autorizada. Los estudiosos de la migracin atribuyen sus causas, principalmente,
a problemas estructurales de los pases de origen, tales como la ausencia de una poltica de desarrollo sostenida y sustentable; el crecimiento en los niveles de pobreza y exclusin social; la prevalencia de la impunidad y procesos de corrupcin; entre otros. Asimismo, otros factores asociados a la ocurrencia de fenmenos naturales han incrementado la emigracin de varios (terremotos y huracanes1) al exterior. Aparecen otras razones que se asocian al surgimiento y conclusin de conflictos armados internos en la regin;2 la cada del Mercado Comn Centroamericano; etc. No
En especial el terremoto en El Salvador y el huracn Mitch (1998) incrementaron las presiones migratorias debido a la prdida de todos sus bienes. Muy recientemente los impactos de la tormenta Stan (ocurrida en octubre de 2005) han provocado graves daos en la economa nacional y han dejado miles de vctimas que de la noche a la maana han perdido todo (familiares, cosechas, casas, terrenos, animales, etc.). Se advierte un crecimiento considerable en la emigracin principalmente de guatemaltecos hacia Estados Unidos como la nica estrategia para la sobrevivencia familiar y ante la incapacidad del Estado de atender las consecuencias de este fenmeno. La conclusin formal (rma de Acuerdos de Paz) de algunos procesos de confrontacin social y polticos nacionales (conictos armados) no necesariamente aseguraron el cambio de los motivos que les dieron origen. Persisten los problemas de orden estructural, particularmente los relacionados con la distribucin de la riqueza y la tierra, la ampliacin de la base y la captacin scal, la nanciacin del desarrollo y la discriminacin social/exclusin en diversos tipos y planos. Esta dinmica profundiza la dicultad para proponer e impulsar de manera consensuada iniciativas de cambio que favorezcan la democratizacin de los Estados, en el amplio sentido del concepto. Ello contribuye a que el dilogo y la puesta de acuerdo intersectorial sean en funcin de proyectos comunes. Este fenmeno de arrastre de procedimientos y modalidades de interrelacin han dicultado el impulso de una agenda de gestin de las migraciones en donde se privilegie el derecho a migrar as como el de no hacerlo. Silvia Irene Palma. Balance de las migraciones en Centroamrica. Informe de investigacin. Instituto Centroamericano de Estudios Sociales y Desarrollo INCEDES. Pgs. 8 y 9.
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obstante, en la actualidad, la migracin se asocia a la bsqueda de mejores condiciones de vida para la familia. La regin centroamericana constituye un corredor muy importante para la migracin de indocumentados provenientes de los mismos pases de Centro amrica, Sudamrica, frica, Asia y de Medio Oriente. En este sentido, Guatemala se convierte en la puerta que los migrantes deben cruzar para llegar a la ltima frontera en su viaje: Mxico. No obstante, los riesgos en la migracin han aumentado considerablemente debido a las fuertes medidas de seguridad que, tanto Mxico como Guatemala, han tomado en torno a la migracin indocumentada. A continuacin se plantean algunas breves reexiones en torno al fenmeno de la migracin, especialmente de la migracin en trnsito, tomando en cuenta que Guatemala es lugar de origen y trnsito de un importante nmero de migrantes indocumentados que se dirigen hacia Estados Unidos.
2. El fenmeno de la migracin internacional3

2.1 Caracterizacin de la migracin irregular Para tener una imagen clara de la persona que transita por el territorio, es necesario partir de algunos elementos de informacin sociodemogrca que denen su perl. De esta cuenta, el comportamiento de la migracin irregular para el perodo reportado, sealaba que en su mayora provenan de Honduras, El Salvador y Nicaragua. Sin embargo, a estas nacionalidades se suman migrantes de Ecuador, Per, Colombia, Bolivia, entre otros. Esta informacin coincide con diversos estudios de monitoreo realizados en los ltimos aos, en los cuales se evidencia un fuerte crecimiento en el paso por el pas de migrantes centroamericanos, especialmente hondureos.4 Prevalece la migracin masculina sobre la femenina. Puede ser que este comportamiento se deba a la multiplici-
Los datos de la poblacin migrante que se presentan en este artculo corresponden a 108 entrevistas realizadas a personas en su paso por la Casa del Migrante de la capital (del 10 al 18 de octubre de 2005). Vase Carol Girn. Violaciones a derechos humanos sufrida por migrantes en territorio guatemalteco en su paso por la Casa del Migrante. Informe de investigacin. Instituto de Investigaciones Jurdicas IIJ de la Universidad Rafael Landvar e Instituto de Derechos Humanos de la Universidad de San Carlos IDHUSAC, 2005. El 66% de los centroamericanos que emigraron a Estados Unidos entre 1995 y 2004 son hondureos y abandonaron su pas por la grave situacin econmica que enfrentan. De 70 mil personas que se atendieron en la Casa del Migrante de Tecn Umn, en los ltimos 10 aos, unas 45,939 eran hondureas. En 2004 se increment en 20% el paso de los hondureos hacia Estados Unidos. Ademar Barilli (Director). Miles de hondureos emigran hacia el norte. La Opinin. EEUU, 15 de mayo de 2005.
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EL ANDAR DEL MIGRANTE HACIA EL NORTE
dad de riesgos a los cuales las mujeres se ven expuestas por su condicin de gnero y, por ello, es posible que las mujeres estn viajando en formas ms seguras,5 siempre y cuando, se cuente con los recursos necesarios y sucientes para costear el viaje. La edad promedio de los migrantes es de 19 (para las mujeres) y 28 (para los hombres). Llama la atencin, los posibles impactos provocados en las comunidades de origen, a raz de la migracin de los hombres jvenes. Es decir, que se est frente a comunidades en donde la mayora de su poblacin est formada por mujeres, nios (menores de 14 aos) y ancianos. Los efectos de esta emigracin han causado cambios importantes en la asuncin de roles, de desarrollo comunitario (a travs del envo de remesas), as como en el mbito sociocultural de sus habitantes (a travs de la adopcin de nuevas pautas de comportamiento), entre otros muchos. Aunque se contina observando que los emigrantes tienen muy bajos niveles de escolaridad (la mayora apenas curs un grado de primaria), ellos poseen el deseo de trabajar, la necesidad de cumplir con promesas y acuerdos familiares, as como la fuerza fsica suciente para
desempear cualquier tarea que le provea de recursos. No obstante, su nivel acadmico seguramente ser una limitante para conseguir mejores ingresos y empleos que requieren de mano de obra calicada. Las causas que originan la emigracin son diversas. En la mayora de los casos, las personas abandonan su lugar de nacimiento en bsqueda de mejores condiciones de vida. La falta de oportunidades para el empleo y los bajos salarios han condicionado la salida de muchos, ya que en su mayora tienen entre uno y cuatro dependientes econmicos. Otros, por su parte, han tenido que emigrar debido a la adquisicin de deudas, la enfermedad de un familiar cercano (padre / madre), la separacin de la pareja y/o para lograr el sueo americano. Para el caso de los inmigrantes guatemaltecos de llegada reciente a Estados Unidos, se ha demostrado que la unidad familiar constituye el motor principal de su decisin de desplazamiento. La familia se asocia con la esperanza por la realizacin de un sueo que se estructura integralmente por los siguientes elementos: bienestar bsico, mejora en
Aqu se hace referencia al uso de coyotes / guas / polleros, quienes son reconocidos por quienes utilizan este servicio como facilitadores para llegar al lugar de destino. La integracin de redes sociales y de apoyo tambin constituyen un medio frecuentemente utilizado por los migrantes.
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el nivel de vida, fortalecimiento de las capacidades de sus miembros y obtencin de un patrimonio heredable para la generacin siguiente.6 Sin embargo, los factores que provocan la emigracin cambian dependiendo del segmento de la poblacin tratada, del perodo estudiado, de las dinmicas nacionales que se observan, entre otros. La mayora de los migrantes en su paso por Guatemala se dirigen a Estados Unidos. Este ltimo, cada vez ms, refuerza su frontera e impulsa medidas restrictivas de control y detencin de la migracin indocumentada, no obstante, la migracin irregular contina y aumenta considerablemente. Las personas en su lugar de origen se ven altamente atradas por la imagen que Estados Unidos proyecta sobre su desarrollo econmico. Por eso, el migrante percibe que en el norte hay mejores posibilidades econmicas y sociales y, por lo tanto, mayores probabilidades para el xito personal y para la mejora de las condiciones de la familia. Seguramente, la integracin y fortalecimiento de las redes sociales en Estados Unidos han facilitado el proceso
migratorio de sus familiares. Se observa que las redes sociales de apoyo proveen tanto de los recursos necesarios para el viaje, como de informacin, acogida, relaciones sociales e inclusive empleo al momento de su arribo. Hoy da, la mayora de los migrantes cuentan con un familiar o un conocido en el lugar de destino. 2.2 Las violaciones a derechos humanos Luego de los atentados terroristas ocurridos en Estados Unidos en septiembre de 2001, la tendencia de la poltica migratoria regional ha sido diseada y orientada a la proteccin de la seguridad nacional. Con esto, se suma otro calicativo ms a la migracin irregular o no autorizada ya que al migrante se le ha estigmatizado como: ilegal, narcotracante, alien, delincuente, marero y, ahora, terrorista. La poltica migratoria de Estados Unidos es an ms restrictiva y demanda si no es que exige de los dems pases un mayor control en sus fronteras (especialmente de Mxico y Guatemala). Por su parte, estos pases han incrementado sus medidas de vericacin migratoria y con ello se evidencia el aumento en los
Irene Palma y Carol Girn. De Jacaltenango a Jpiter: negociando espacio transnacional y tiempo. Ponencia presentada en la Conferencia Latinos en Florida: religin vivida, espacio y poder. Universidad de Florida. Antigua Guatemala. Guatemala, del 9 al 11 de diciembre de 2005. 10 pgs.
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procesos de detencin y devolucin de migrantes. Por ejemplo, los eventos de deportacin desde Mxico aumentaron considerablemente en 2005. En este caso, slo para noviembre del ao pasado, 42.5% del total de las devoluciones realizadas por Mxico correspondi a nacionales guatemaltecos. Con esto Guatemala se constituy en el pas con el mayor nmero de devoluciones (94,203) en comparacin con el 2004, con 93,667. Para este mismo perodo, se deportaron 75,310 (34.0%) de migrantes hondureos, en comparacin con 73,043 de 2004. En un tercer lugar aparece El Salvador, con 40,362 devoluciones frente a 35,270 del ao anterior. Un nmero mucho menor, pero signicativo, corresponde a Nicaragua7 con 3,341 devoluciones para el ao 2005 en comparacin con las reportadas en 2004 cuando fueron 2,224.
En ese orden de ideas, uno de los riesgos8 ms frecuentes en la migracin es la posibilidad de ser deportados. A ste se suman otros que tienen que ver con la seguridad misma del migrante, como el sufrimiento de violaciones a derechos humanos, hasta la prdida de la vida. Los migrantes estn conscientes de los diversos riesgos a los que se vern expuestos a lo largo de su camino, sin embargo, estn dispuestos a enfrentarlos con tal de llegar al norte. En su andar, los migrantes se enfrentan a una serie de abusos y atropellos por parte de autoridades y personas que estn al acecho de su paso. La mayora es vctima de estafa, amenaza e intimidacin al momento de la vericacin del estatus migratorio.9 Asimismo, el maltrato fsico (golpes) y psicolgico es parte de los abusos
En el caso de Nicaragua se observa ms una migracin sur-sur, ya que desde pocas antiguas, los nicaragenses se han desplazado hacia Costa Rica por la cercana del territorio, tambin por la posibilidad de emplearse temporalmente durante la poca de la cosecha. Con el paso de los aos, se observa un crecimiento en la cantidad de migrantes que se establecen permanentemente en dicho pas. Ver Guillermo Acua. Situacin de los derechos humanos de los migrantes nicaragenses en Costa Rica. Informe de Investigacin. Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales FLACSO 2004. 37 pgs. Se entender por riesgo en la migracin a toda amenaza por parte de personas, instituciones o peligro que deviene de eventos naturales que pueden daar o perjudicar, incluso irreversiblemente, el proyecto de migrar. Carol Girn. Monitoreo Regional: Seguimiento a las violaciones de derechos humanos y situaciones de riesgo que vive la poblacin migrante en su paso por Centroamrica. Informe de investigacin. Programa de Migracin de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales FLACSO, 2001. La vericacin del estatus migratorio hace referencia al encuentro inicial de un migrante con un funcionario responsable de hacer cumplir la ley migratoria o con cualquier otra autoridad policaca o de seguridad pblica, siempre y cuando la legislacin local lo permita. Tal encuentro puede ocurrir por azar o a partir de que se ha expedido una orden para que el migrante comparezca ante una autoridad. Con posterioridad al encuentro inicial, el migrante puede ser dejado en libertad o puede iniciarse un procedimiento migratorio, en desarrollo del cual puede ordenarse su detencin. Lineamientos Regionales para la Proteccin de los Derechos Humanos de los Migrantes en Situaciones de Vericacin del Estatus Migratorio, Detencin, Deportacin y Recepcin. Red Regional de Organizaciones Civiles para las Migraciones RROCM y Sin Fronteras. (Mxico. Versin anotada. Ao 2005). 111 pgs.
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sufridos por los migrantes. Otra de las violaciones a derechos humanos reportada por los migrantes es el abuso de autoridad asociado al registro indebido, uso del arma de fuego (como amenaza), destruccin de documentos y los gritos e insultos. Varios de estos padecimientos se producen por la apariencia fsica y/o acento del migrante, caractersticas que lo colocan en una situacin de mayor vulnerabilidad con respecto a ser identicados como indocumentados. Sin embargo, de acuerdo al Lineamiento 13 sobre la prohibicin de la discriminacin en la verificacin del estatus migratorio: Ninguna persona migrante ser sujeta a la vericacin de su estatus migratorio en razn de su raza, color, sexo, edad, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
Y como si fuese poco, para el migrante, adems de la angustia que conlleva su condicin migratoria, se enfrenta a abusos que afectan su estado emocional y fsico, al ser vctima de violacin sexual. Dicho abuso marca denitivamente la vida del migrante y su recuerdo del viaje migratorio. Este tipo de violacin ya no es exclusiva de las mujeres. En este escenario de violaciones a derechos humanos aparecen otras transgresiones contra los migrantes que se acentan en los procesos de la detencin10 y devolucin.11 A estos momentos se asocian violaciones al derecho al debido proceso; la privacin de las necesidades bsicas (acceso a medicamentos, hospedaje, alimentacin, agua, etc.); encierro en crceles comunes, y otros. De acuerdo con la normativa internacional todas las personas tienen derecho a condiciones de plena igualdad durante el proceso que se le lleve adelan-
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De acuerdo con los Lineamientos Regionales, la detencin debe entenderse como la privacin de la libertad y a la custodia de las personas migrantes por parte de las autoridades estatales. La detencin sigue al momento de la vericacin del estatus migratorio. Se inicia con la expedicin de una orden de detencin por parte de autoridad competente. La detencin termina cuando la persona es dejada en libertad o es deportada a otro pas. La deportacin se constituye por procedimientos segn los cuales una persona extranjera es removida o expulsada de un pas. Generalmente, estos procedimientos incluyen la decisin de una autoridad competente con respecto de la nacionalidad del individuo y de su derecho a obtener un estatus legal o el estatus de refugiado en el pas donde se encuentra. La deportacin puede incluir la expulsin en o cerca de la frontera o en el puerto de entrada, as como la remocin de la persona que se encuentra dentro del territorio nacional. Dichos procedimientos pueden incluir la imposicin de una prohibicin a entrar nuevamente.
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te. De acuerdo al Lineamiento 512 sobre el derecho al debido proceso: Todas las personas migrantes tienen derecho a que la decisin en torno a su estatus migratorio se tome y ejecute con pleno respeto y garanta del derecho al debido proceso juez o autoridad administrativa responsable e imparcial; derecho a la defensa; derecho a la informacin; traduccin e interpretacin de los procedimientos en la lengua que entienda el migrante; derecho a la representacin legal; derecho a la revisin judicial; y, acceso a las autoridades consulares. En ese marco, se evidencia una clara violacin por parte de los Estados de trnsito, de garantizar las condiciones mnimas de atencin y proteccin a los migrantes asegurados, con la excusa de falta de presupuesto o con la inmediatez de los procesos de devolucin. La falta de garanta por parte de los Estados de trnsito, de las disposiciones contenidas en los diversos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, coloca en una mayor situacin de vulnerabilidad e indefensin a la persona migrante. De acuerdo con los Lineamientos Regionales toda persona
migrante tiene derecho a la vida y a que se respete su integridad fsica, psquica y moral. Nadie puede ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes. Las personas migrantes que sean sujetas a verificacin de su estatus migratorio, detenidas, deportadas y las que se encuentren bajo procedimientos de recepcin debern ser tratadas con el debido respeto a su integridad personal. (Lineamiento 3. Derecho a la vida y a la integridad personal). A esta informacin se suma que los actores abusadores de la poblacin migrante, en su mayora, pertenecen a instituciones pblicas del Estado. En el caso de Guatemala son algunos agentes de la Polica Nacional Civil PNC y funcionarios de la Direccin General de Migracin DGM, principalmente aquellos que se encuentran en los departamentos o territorios fronterizos. Asimismo, los delincuentes comunes, coyotes, tramitadores y otros se suman a este grupo de perpetradores que atentan contra la seguridad del migrante. Qu difcil es el caminar del migrante por los territorios de la regin. Enfrentarse a un entorno desconocido
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Dicho lineamiento se fundamenta en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 10; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, arts. 9.3 y 14.3; Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, arts. 16.5 y 23; Convencin sobre los Derechos del Nio, arts. 12.2, 37 y 40; Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, art. 36; Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 8, entre otros.
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requiere de una fuerte capacidad para sobrellevar las distintas situaciones que se presentan, en donde los enemigos ms fuertes son las amenazas y los peligros de personas y/o fenmenos naturales que pueden impedir que lleguen al norte.
casa; equipamiento del hogar; compra de terreno; etc.) y la acumulacin de recursos econmicos (dlares americanos) para retornar a sus pases de origen. Por otro lado, se evidencia cmo los migrantes que cuentan con redes sociales de apoyo en el lugar de destino, tienen acceso a mayores recursos en la migracin (econmicos, de informacin, de recepcin, etc.). Por ello, la integracin y fortalecimiento de estos grupos, es importante para la mitigacin de algunos riesgos de la migracin indocumentada. Tomando en cuenta las violaciones a derechos humanos que viven los migrantes, durante su trayecto migratorio y durante los diferentes momentos (vericacin del control migratorio, detencin, deportacin y recepcin), es importante difundir los estudios de monitoreo13, que dan seguimiento a las diferentes situaciones enfrentadas por los migrantes en su trnsito por Guatemala. Debido a que en su mayora y de manera recurrente, algunos miembros de la Polica Nacional Civil PNC y de la Direccin General de Migracin DGM
3. Consideraciones finales
Con base en lo expuesto se puede decir que la migracin irregular o no autorizada muestra un rostro joven, predominantemente masculino y con grados muy bajos de escolaridad. La mayora de esta migracin se dirige a Estados Unidos en la bsqueda de mejores oportunidades de vida. Los factores que motivaron la migracin, se asocian a la bsqueda de mejores empleos y la obtencin de mayores ingresos para el sostenimiento de la familia, principalmente. No obstante, el sueo americano constituye un elemento para la emigracin muy importante, en especial para los ms jvenes, quienes anhelan lograr el xito en ese pas. Este xito se asocia a la consecucin de bienes materiales (compra de automvil; compra/construccin de
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Por ejemplo, las casas del migrante cuentan con registros de los ujos migratorios que atienden as como de los diferentes abusos que los migrantes enfrentan. Es necesario orientar recursos para la difusin de estas cifras como una fuente de informacin bsica sobre la situacin y comportamiento de la migracin indocumentada. Asimismo, existen otros esfuerzos por parte de la sociedad civil que en varias oportunidades han llevado a cabo ejercicios de monitoreo sobre las situaciones que enfrentan los migrantes en territorio guatemalteco.
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son autores responsables de abusos a los migrantes y en el entendido que las instituciones mencionadas no obedecen y/o representan la poltica institucional, se insiste en la implementacin de procesos que veriquen el desempeo y el comportamiento de sus agentes en el ejercicio de sus funciones. Asimismo, en atencin a los riesgos que viven los migrantes durante su trnsito, es de vital importancia insistir en la necesidad de campaas de difusin
e informacin sobre los mismos. Tambin deben difundirse los datos de las instituciones donde pueden presentar quejas o denuncias sobre hechos especcos que atenten contra su integridad personal. Es necesario y urgente el diseo e implementacin de una poltica migratoria regional, con un enfoque de proteccin y respeto a los derechos humanos de los migrantes que sustituya a la de seguridad nacional vigente a la fecha.
BIBLIOGRAFA
1. Acua, Guillermo. Situacin de los derechos humanos de los migrantes nicaragenses en Costa Rica. Informe de Investigacin. Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales FLACSO, 2004. 37 pgs. 2. Girn, Carol L. Violaciones a derechos humanos sufrida por migrantes en territorio guatemalteco en su paso por la Casa del Migrante. Informe de investigacin. Instituto de Investigaciones Jurdicas IIJ de la Universidad Rafael Landvar y el Instituto de Derechos Humanos de la Universidad de San Carlos de Guatemala IDHUSAC, diciembre de 2005. 3. ___________________ Monitoreo regional: seguimiento a las violaciones de derechos humanos y situaciones de riesgo que vive la poblacin migrante en su paso por Centroamrica. Informe de investigacin. Programa de Migracin de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales FLACSO, 2001. 4. Lineamientos Regionales para la Proteccin de los Derechos Humanos de los Migrantes en Situaciones de Vericacin del Estatus Migratorio, Detencin, Deportacin y Recepcin. Red Regional de Organizaciones Civiles para las Migra-
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ciones RROCM y Sin Fronteras, Mxico. Versin anotada. Ao 2005. 111 pgs. 5. Palma, Irene y Carol Girn. De Jacaltenango a Jpiter: negociando espacio transnacional y tiempo. Ponencia presentada en la Conferencia Latinos en Florida: religin vivida, espacio y poder. Universidad
de Florida. Antigua Guatemala, Guatemala, del 9 al 11 de diciembre de 2005. 10 pgs. 6. Palma, Silvia Irene. Balance de las migraciones en Centroamrica. Informe de investigacin. Instituto Centroamericano de Estudios Sociales y Desarrollo INCEDES, octubre de 2005.
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LOS DERECHOS ECONMICOS,

SOCIALES Y CULTURALES DESDE LA PERSPECTIVA DE LAS MUJERES
MARA EUGENIA SOLS GARCA

Abogada y notaria, graduada en la Universidad de San Carlos de Guatemala. Adems, posee estudios especializados en derecho laboral. Tambin ha publicado un manual para capacitar facilitadoras en derechos de las trabajadoras y un estudio sobre el acoso sexual en el trabajo. La licenciada Sols ha trabajado por ms de 12 aos en la promocin y defensa de los derechos humanos, con nfasis en mujeres, niez y adolescencia. Es fundadora e integrante de la Asociacin Feminista La Cuerda, que publica mensualmente la revista del mismo nombre. Tambin es integrante de la Alianza de carcter internacional denominada Caucus de Mujeres por una Justicia de Gnero que es un grupo de trabajo y de presin que ha luchado por el establecimiento de la Corte Penal Internacional.
RESUMEN EJECUTIVO
a autora deende la idea que las mujeres deben conocer los Derechos Econmicos Sociales y Culturales DESC desde una perspectiva de gnero en un proceso que facilite la apropiacin de estos derechos para generar y fortalecer los procesos de exigibilidad poltica y jurdica. El artculo inicia con una introduccin a los derechos humanos para continuar con los aportes de la teora feminista a estos derechos; en esta ltima parte, se arma que a partir de los movimientos de mujeres y movimientos feministas, se empieza a cuestionar la promesa de universalidad de los derechos humanos y su integralidad en relacin con los seres humanos. Tambin se reere a los derechos sexuales y reproductivos y cmo stos son parte de la regulacin en el contexto de la redenicin de los mbitos de regulacin de los derechos humanos. Adems, se anota que los derechos sexuales y reproductivos, tienen su origen en derechos ya consagrados, como el derecho a la vida, a la salud, a la integridad fsica y a estar libre de la violencia, a estar libre de explotacin sexual, a decidir el nmero e intervalo de hijos e hijas, a la intimidad, a la igualdad y no discriminacin, al matrimonio, a fundar una familia, al empleo, a la seguridad social, la educacin. Por otra parte, presenta a los DESC en el mbito internacional, y cmo stos, se ligan a las necesidades de las personas y, por lo tanto, si bien tienen un punto de partida, se encuentran en evolucin y desarrollo permanente a partir de las nuevas problemticas y modos de vida que enfrentan los seres humanos. Sin embargo, en los pactos y convenciones, las mujeres siguen siendo consideradas en particular, por su papel de madre y en un contexto familiar en donde el hombre es el jefe del hogar y su proveedor.
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Arma que estos derechos incorporan la divisin entre un mbito pblico y el privado, invisibilizando los aportes de las mujeres en el trabajo, la salud y el cuidado familiar y comunitario. Finaliza la autora proponiendo mecanismos de exigibilidad y proteccin de los DESC y el papel de las organizaciones de mujeres y cmo a ellas, como miembros de la sociedad civil, les corresponde un papel determinante en la presin para que los Estados garanticen estos derechos.
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ABSTRACT
he author defends the idea that women must know the Economical, Social, and Cultural Rights from a perspective of gender, in a process that facili tates the appropriation of these rights to generate and fortify the processes of political and legal demanding.
The article initiates with an introduction of the human rights to continue with the contributions of the feminist theory to these rights; in this last part, it is conrmed that from the womens liberation movements, the people began to question about the promise of universality of the human rights and its holism in relation to human beings. Also states the sexual and reproductive rights and how they are part of regulation in the context of the redenition of the scope of regulation of the human rights. In addition, it is written down that the sexual and reproductive rights have their origin in rights already consecrated, like the right to the life, the health, integrity and physics and to be free of the violence, to be free of sexual exploitation, decide the number of children, to the intimacy, the equality and nondiscrimination, the right to marriage and to found a family, to employment and social security, also to education. Also presents the DESC in the international eld and how they are bound to the necessities of the people, and therefore, even they have a departure point, they are evolving permanently from the new problematic ways of life that the human beings face. However, in the agreements and conventions, the women continue being considered particularly for their role of mother and in a familiar context where the man is the head of the home and provider.
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The author states that these rights incorporate the division between a public eld and a private one, making the contributions of women invisible in their work, and the familiar and community healthcare. The author ends, proposing mechanisms of demanding and protecting the DESC and the role of the organizations of women and how they, as members of the civil society, have a decisive role to make pressure so that the State guarantee these rights.
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CONTENIDO
Introduccin .................................................................................................... 205 1. Derechos humanos y el desarrollo de los derechos humanos de las mujeres ........................................................... 206 2. Aportes de la teora feminista a la doctrina de los DD HH. ........................ 207 3. Derechos sexuales y reproductivos............................................................... 209 4. Consideraciones acerca de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales DESC y lo internacional ........................................ 210 5. Valores del desarrollo humano sostenible..................................................... 211 6. Cuestiones bsicas para abordar los DESC ................................................. 212 7. Crtica de las mujeres a la formulacin de los DESC .................................. 213 8. Mecanismos de exigibilidad y proteccin de los DESC y papel de las organizaciones de mujeres para la consagracin y vigencia de los derechos humanos....................................... 215 Bibliografa ...................................................................................................... 217
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LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y

CULTURALES DESDE LA PERSPECTIVA DE LAS MUJERES1
MARA EUGENIA SOLS GARCA
Introduccin
En las ltimas dcadas, los efectos econmicos, sociales y polticos de la globalizacin y el neoliberalismo, han profundizado la exclusin social, la marginalidad econmica y la violacin sistemtica de los derechos humanos. Un proceso caracterizado por el permanente condicionamiento de la soberana y el bienestar de los pueblos, a las decisiones de las instituciones internacionales del sistema nanciero. Las mujeres continan enfrentando diversas formas de exclusin y discriminacin en el espacio familiar, social y poltico y en aquellas reas relacionadas con la dimensin econmica y cultural. Son ejemplos de la inecaz respuesta que han dado los programas estatales a las mujeres en los ltimos decenios: la subvaloracin o invisibiliza cin del trabajo reproductivo, la condena de las mujeres
a ser parte del sector informal de la economa, el no acceso a la seguridad social, la falta de polticas pblicas que les garantice ser sujetos de derechos, la subordinacin a esquemas culturales, que tienen su mxima expresin en prcticas de mutilacin y uso de sus cuerpos. Sin embargo, tambin en estos aos, los logros alcanzados por el movimiento internacional de mujeres, en pro del reconocimiento de sus derechos humanos, han sido signicativos. stos, se reejan en el marco jurdico internacional de Naciones Unidas, en los instrumentos regionales de organismos, como la Organizacin de Estados Americanos, as como en la incorporacin de estos parmetros en las legislaciones nacionales. Pese a los avances en materia de los derechos polticos, es evidente que en el campo de los derechos econmicos, sociales y culturales DESC hay muchos temas pendientes.
Ponencia presentada en el Encuentro entre la Universidad Rafael Landvar, la Universidad Iberoamericana y Unin Nacional de Juristas de Cuba. Este se llev a cabo en La Habana, Cuba, del 29 de noviembre al 2 de diciembre de 2004.
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En el esfuerzo por hacer visibles sus problemticas y exigir sus derechos, las mujeres han planteado la necesidad de un abordaje integral e indivisible de los derechos humanos. En esta perspectiva, los DESC, el derecho a la cultura y al desarrollo, no pueden entenderse como meras declaraciones programticas de postergada aplicacin. Por el contrario, son derechos consustanciales a la dignidad de los seres humanos, frente a los cuales los Estados tienen obligaciones, precisas de respeto, garanta, proteccin y promocin. Todas estas obligaciones estn debidamente establecidas en pactos y convenios internacionales de carcter vinculante. Conocer los DESC desde una perspectiva de gnero, es un proceso que facilita la apropiacin de estos derechos, para generar / fortalecer procesos de exigibilidad poltico jurdica desde las mujeres.
perspectiva tica los derechos humanos son un conjunto de valores que ponen en el centro al ser humano en convivencia. Estos valores, refrendados a nivel social, instalan como punto de partida y de llegada de una sociedad, su capacidad solidaria y de respeto por la diversidad, as como la dignidad de los seres humanos por el hecho mismo de serlo. Desde una perspectiva poltica, son condicin para la democracia y, a la vez, proveen de un conjunto de estndares para evaluar su estado. Constituyen una condicin para la democracia, en la medida que son la expresin de la lucha ciudadana por la inclusin en la vida social, poltica. Desde una perspectiva jurdica, constituyen un orden normativo, explcito o no, que consagra una serie de facultades para los seres humanos, por el mismo hecho de serlo y sin discriminacin de ninguna especie, con el n de resguardar la dignidad de las personas y potencializar el desarrollo de planes de vida individual y colectivo. A partir de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos se desarrolla un vertiginoso proceso de reconocimiento, creacin y formulacin de derechos, en el que se establecen ciertos mbitos de regulacin. Un primer mbito, es el de los derechos civiles y polticos, otro el de los derechos econmicos, sociales y culturales y un tercero, an en desarrollo, el de los pueblos o de la solidaridad. Los contextos histricos (Guerra Fra) en el
1. Derechos humanos y el desarrollo de los derechos humanos de las mujeres

Cuando hablamos de derechos humanos, estamos hablando de un sistema que comprende, tanto normas jurdicas que consagran derechos humanos, como normas que establecen instancias y mecanismos para su proteccin a nivel nacional e internacional. Desde una
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LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES DESDE LA PERSPECTIVA DE LAS MUJERES
que este proceso tiene lugar, se reejan en una divisin ms de tipo conceptual de los derechos, distinguindolos entre aquellos que ponan nfasis en derechos vinculados con la tradicin losca individual y aquellos que ponan acento en los procesos colectivos y en las garantas materiales para generar condiciones de vida. Los derechos civiles y polticos son en este sentido una distincin arbitraria, que permite mostrar un cierto conjunto de derechos, que ponen nfasis en los procesos de participacin social y poltica, a la vez que establecen coordenadas de la identidad de persona. El eje de este tipo de derechos, est concentrado en la tradicin de pensamiento liberal y pone al individuo como eje en una relacin de tensin con la sociedad. Los derechos econmicos, sociales y culturales constituyen a la vez, un conjunto de derechos que posicionan la sociedad como valor superior y que centran en el desarrollo de condiciones materiales, la posibilidad del ejercicio universal de los derechos humanos. Los llamados derechos de solidaridad o de los pueblos constituyen uno de los mbitos ms nuevos y menos regulados dentro del derecho internacional de los derechos humanos. Ponen su nfasis en problemas que van ms all de las fronteras impuestas por el Estado
y, que por tanto, afectan a los pueblos en su conjunto. Se trata de una conciencia generada del hecho de ser parte de una comunidad planetaria, ms que la referencia al Estado Nacional.
2. Aportes de la teora feminista a la doctrina de los DDHH

Los derechos humanos, a pesar de su formulacin universal, se originaron bajo un paradigma y tradicin masculina. En la tradicin de los derechos humanos no se incluy a las mujeres, es decir, sus intereses y necesidades no fueron considerados y, cuando lo fueron, se llev a cabo a travs de la interpretacin que de stas hicieron los varones. Es indudable que el sesgo masculino que tienen los derechos humanos, va ms all de un problema de discurso. Reeja la invisibilidad en las que histricamente estuvieron las mujeres, en tanto sujeto titular de derechos universales y especcos. Por una parte, no fueron consideradas para el ejercicio de aquellos derechos que se consagraban universalmente para todos (voto) y por otra, no fueron consideradas en su especicidad de mujeres, en torno a temas que les son propios, como la violencia sexual, los derechos sexuales y reproductivos, etc. Ms an, a la par coexistieron histricamente regulaciones de derechos
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humanos supuestamente universales, con regulaciones a nivel nacional que restringieron, limitaron o impidieron el acceso al ejercicio y goce de los derechos humanos (obediencia al marido, limitacin para la administracin patrimonial, restricciones al libre desplazamiento, limitaciones si no, prohibiciones para el ejercicio de soberana sobre los propios cuerpos, etc.). A partir de los movimientos de mujeres y movimientos feministas se empieza a cuestionar la promesa de universalidad de los derechos humanos y su integralidad, en relacin con los seres humanos. Los aportes desde la teora feminista a la doctrina de los derechos humanos son, principalmente: a) Crtica al sujeto universal, como abstraccin que no da cuenta de la diversidad de los sujetos y los contextos en los que se desarrollan y, que modican su forma de estar en el mundo. En este sentido la universalidad esconde un paradigma de lo humano: el varn. b) Crtica a la integralidad de los derechos humanos, expresada en la indivisibilidad e interdependencia de los mismos. En efecto, hasta hace una dcada, los derechos humanos se consagraban en el mbito pblico, dejando el mbito privado fuera
de su esfera de proteccin. Recin en 1993 en la Conferencia Mundial de Viena, los Estados sealan en el documento nal que los derechos de las mujeres, son derechos humanos y, que la violencia contra la mujer es una violacin a sus derechos humanos. Por otra parte, las mujeres viven la discriminacin como un continuo, que transita desde lo pblico hacia lo privado y viceversa. De ah que planteen la imposibilidad de escindir o jerarquizar los derechos humanos, en tanto la violacin a uno afecta el goce y ejercicio de otros. c) Crtica al enfoque exclusivamente jurdico de los derechos humanos. Conscientes de que las reformas legales para adecuar la legislacin nacional a la internacional, o para superar la discriminacin de gnero, no son sucientes para generar un cambio que es fundamentalmente cultural, las feministas sealaron que los derechos humanos constituyen un campo para intervenir en la cultura y que, por lo tanto, constituyen un compromiso de la sociedad y los individuos en su conjunto y no slo del aparato estatal. Asimismo, sealan que no es slo el Estado el violador de los derechos humanos, sino que tambin los terceros en cuestin, que relevan la importancia de educar en esta materia.
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3. Derechos sexuales y reproductivos

A travs de la redenicin de los mbitos de la regulacin de los derechos humanos, los derechos sexuales y reproductivos se convierten en otro campo de regulacin. Hacen visible a un actor especco, que promociona su reconocimiento y proteccin, a partir de la necesidad de constituirse en calidad de sujeto: las mujeres. En la base de estos derechos se encuentran otros, tanto civiles y polticos como econmicos, sociales y culturales. Asumiendo una perspectiva integral de los derechos humanos, los derechos sexuales y reproductivos a pesar de su reciente formulacin, tienen su origen en derechos humanos ya consagrados. Estos derechos, que constan en los pactos y tratados universales y especcos de las mujeres son: a) Derecho a la vida: derecho de las mujeres a que el Estado tome medidas que impidan la muerte por abortos clandestinos, o que pongan n al maltrato de que son objeto las mujeres que ingresan a los centros de salud por abortos mal practicados. b) Derecho a la salud, incluida la salud reproductiva: la planicacin familiar y la obligacin de los Estados de proveer servicios para toda la poblacin de acuerdo con los requerimientos especcos que incluyen la salud sexual c)
d)
e)
f)
g)
y reproductiva, estn comprendidas dentro de este derecho. Derecho a la integridad fsica y a estar libre de violencia: la violencia sexual en sus diferentes manifestaciones, es una violacin a los derechos reproductivos de las mujeres, puesto que repercute en su autonoma sexual y reproductiva. Derecho a estar libre de explotacin sexual: expresin de la violencia sexual, por su gravedad en trminos del trco sexual y la prostitucin forzada, ha sido reconocida incluso en instrumentos especcos y como crimen internacional. Derecho a decidir el nmero e intervalo de hijos / as: se relaciona con la autonoma reproductiva dentro de un marco o esfera de intimidad, tambin reconocido en los instrumentos internacionales. Derecho a la intimidad: incluido el derecho a asumir una identidad sexual libre de discriminacin. En general, aborda un campo amplio de decisiones, relacionadas con la soberana de las personas sobre sus cuerpos. Derecho a la igualdad y no discriminacin: uno de los pilares de los derechos humanos y ampliamente consagrados en los pactos, en particular en torno a la igualdad ante la ley, en el mbito de la salud y en la obligacin de penalizar o regular la prohibicin de toda discriminacin.
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h) Derecho al matrimonio y a fundar una familia: que implica el derecho a contraerlo libremente, a disolverlo, y a tener edad y capacidad para contraerlo. A la vez se establece la igualdad de hombres y mujeres, en relacin con los derechos y deberes que de all surgen. i) Derecho al empleo y a la seguridad social: principalmente en trminos de acceso al trabajo y de no discriminacin, en relacin a su capacidad reproductiva y en trminos de estar libre de acoso sexual. j) Derecho a la educacin: incluida la educacin en derechos humanos, educacin sobre salud reproductiva, orientacin sexual y reproductiva.
la produccin de armas de destruccin masiva, la catstrofe ambiental que asola a todo el planeta y una tendencia al endurecimiento del eje norte-sur, bajo el cual, los pases ms pobres, siguen un proceso descendente en su calidad de vida. A ello cabe agregar, la difusin de una forma de ver el mundo, que al mismo tiempo de homogeneizar, margina a aquello que muestra su diferencia local. Cifras concretas dan cuenta de cmo esto afecta a Amrica Latina, y en particular, a las mujeres del continente. El poder de los Estados es cada vez menor, en la medida que su capacidad de decisin se encuentra supeditada a los organismos crediticios y privados internacionales y al mercado que ha reemplazado el poder regulador que antao tena. En este contexto, las demandas y reivindicaciones nacionales no encuentran un referente claro al cual dirigirse y, el poder ciudadano a nivel local ha perdido su capacidad de incidencia, frente a la difusin de los circuitos de toma de decisiones. El impacto de la globalizacin econmica en las mujeres tambin es negativo. En efecto, las mujeres se han empobrecido ms y esto por la va de la exibilizacin del mercado del trabajo y, su consecuencia, en la precarizacin del mismo y por el desarrollo de nuevas tecnologas que disminuyen la necesidad de mano de obra y, a la vez, exige mayores grados de calicacin que se
4. Consideraciones acerca de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales DESC y lo internacional

La cada vez mayor interrelacin e interdependencia entre los Estados, sumado al vertiginoso avance tecnolgico, ha producido un profundo cambio en la forma en que vivamos en el mundo. Algunas de las expresiones de este fenmeno en su versin ms negativa son: el creciente proceso de acumulacin de riqueza, el aumento de las desigualdades y de la brecha entre ricos y pobres, el fortalecimiento del mercado nanciero por sobre el mercado productivo, el monopolio de
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encuentran menos disponibles para las mujeres. A ello se agrega que los avances en materia de igualdad entre hombres y mujeres demanda institucionalizada en las ltimas dcadas en casi todos los pases del continente no ha signicado una modicacin sustancial en los roles que hombres y mujeres desempean en nuestras sociedades, a pesar de la incorporacin de ellas al trabajo. As, la crianza y el cuidado de los hijos, ligado a las tareas de manutencin del hogar, todas stas an devaluadas en nuestras economas, han contribuido a aumentar la desigualdad econmica y la discriminacin en que viven las mujeres. El mercado constituye un espejismo de aparente democratizacin en los roles de gnero, cuestin que desde la homogeneizacin de los mensajes culturales, impuestos desde los centros de poder, pareciera verse reforzado. Sin embargo, las realidades de las mujeres en Amrica Latina, las sitan frente a una paradoja entre la modernizacin y la manutencin a referentes cada vez ms rgidos, en relacin con los roles que cumplen. Esto se traduce, por una parte, en el mayor empobrecimiento de las mujeres y por otra, en la acumulacin de roles y jornadas. Mas an, los discursos de igualdad de oportunidades han generado expectativas en las mujeres que no guardan correspondencia con la capacidad de contencin de estas expectativas en el tejido social. Es decir, cada vez
existen menos referentes colectivos que hagan viable o sirvan de canales para la concrecin de los discursos instalados sobre igualdad. Al igual que en el caso de los derechos civiles y polticos, los derechos econmicos, sociales y culturales tienen condiciones para su concrecin y, a la vez, contribuyen a generar dichas condiciones. En el caso de los civiles y polticos, la condicin est en ciertos parmetros indicadores de la existencia de un sistema democrtico; en el caso de los derechos econmicos, sociales y culturales es el desarrollo y ms, un modelo de desarrollo sustentable.
5. Valores del desarrollo humano sostenible

El derecho al desarrollo es inalienable y en virtud del cual todo ser humano y todos los pueblos estn facultados para participar en un desarrollo econmico, social, cultural y poltico, en el que puedan realizarse plenamente los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar de l, esto tambin implica la plena realizacin del derecho de los pueblos a la libre determinacin, que incluye el ejercicio de su derecho inalienable a la plena soberana sobre todas sus riquezas y recursos naturales.
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El desarrollo humano sostenible implica una calidad de vida para todos los habitantes de una poblacin que, a su vez, obliga a la implementacin de polticas pblicas con base en ciertos valores: a) Considerar como elemento esencial, el problema de la distribucin equitativa de la riqueza y de las formas de propiedad. b) Integrar las preocupaciones ecolgicas y ambientales, que cuestionan los modelos de consumo e industrializacin, que estn acabando con nuestros recursos naturales. c) Promover la democracia participativa en lo poltico, en lo econmico, en lo social, lo cultural, lo ambiental, como factor esencial de las grandes decisiones de los pueblos. d) Desarrollar una perspectiva de gnero, como avance de la humanidad en la equidad entre los sexos. e) Tener como objetivo el respeto de los derechos humanos de todos y cada uno de los seres humanos, independientemente de su edad, gnero, raza, ideas, etc. f) Tener en cuenta la construccin social de regiones y micro regiones, en zonas urbanas y rurales como factor de identidad y de participacin social y comunitaria.
2
g) Reconstruir el tejido social, como elemento necesario en Latinoamrica para la conformacin de sujetos colectivos del desarrollo. h) Orientar y proteger nuestras riquezas naturales, biodiversidad, diversidad cultural y capacidad de trabajo, de manera autnoma y soberana, como pilares para levantar pro puestas econmicas que garanticen un crecimiento econmico sostenible, en un contexto internacional interdependiente.2
6. Cuestiones bsicas para abordar los DESC

Los derechos econmicos, sociales y culturales son una de las dimensiones o mbitos que se protegen en el derecho internacional de los derechos humanos. Estos derechos en la prctica estn tan ligados a la vida cotidiana, que a veces es difcil identicarlos como tales. Estn muy ligados a las necesidades de las personas y, por lo tanto, si bien tienen un punto de partida, se encuentran en evolucin y desarrollo permanente a partir de las nuevas problemticas y modos de vida que enfrentan los seres humanos. En Amrica Latina, los derechos econmicos, sociales y culturales fueron
CEDAL, Desarrollo y participacin democrtica. Cultura de derechos. Unidad 2, Cuaderno 4. Alternativa, APRODEH. Lima, 2001.
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eje de los proyectos de transformacin social y poltica. Forman parte de los grandes movimientos por el cambio social. Existe, por lo tanto, una memoria colectiva que an pesa y que es relevante para la continuidad en la tarea de la vigencia de estos derechos. Los DESC han sido denidos como un conjunto de normas de derechos humanos, que tienen por objeto establecer condiciones de vida dignas para el ser humano. La dignidad es una idea fuerza, que establece un mnimo, respecto del cual no puede descenderse. Se trata de un mnimo para el desarrollo de la vida y no para sobrevivir y, por tanto, su satisfaccin permite y habilita para el desarrollo individual y colectivo de las personas. No se trata entonces de la creacin de condiciones objetivas y materiales solamente, sino que de la generacin de condiciones subjetivas, que ubiquen al ser humano en armona con su entorno y en relacin de solidaridad con los otros, tomando en cuenta las diferentes posiciones y ubicaciones sociales, expresin del sistema de gnero que se encuentra en la base. El origen de los derechos econmicos, sociales y culturales, al igual que los derechos civiles y polticos, se encuentra en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Estos comparten las cualidades de los derechos humanos y en ese sentido, constituyen un continuum
de derechos con aquellos que regulan otros mbitos de la convivencia humana. Tal espritu, se encuentra reejado en dicha Declaracin, al proponer el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y la miseria disfruten de sus libertades.
7. Crtica de las mujeres a la formulacin de los DESC

En los pactos y convenciones que consagran los derechos econmicos, sociales y culturales, las mujeres son consideradas en particular, slo en relacin con su rol de madre y en un contexto familiar, en el que el varn es el jefe del hogar y el proveedor. Estos derechos incorporan la divisin entre un mbito pblico y un mbito privado, invisibilizando los aportes que hacen las mujeres en el trabajo, la salud y el cuidado familiar y comunitario. Los principales instrumentos internacionales que consagran los derechos econmicos, sociales y culturales son el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y la Convencin para Eliminar Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW -por sus siglas en ingls-), en un contexto de indivisibilidad e interdependencia entre ambos estatutos. El Pacto surge al mismo tiempo que el Pacto Internacional de
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Derechos Civiles y Polticos y, constituye un todo indivisible en materia de derechos humanos. A nivel regional existe tambin un instrumento jurdico que consagra los derechos econmicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador). Tanto en el caso del PIDESC como en el Protocolo de San Salvador, resulta evidente el sesgo androcntrico que se esconde bajo el concepto del sujeto universal. En efecto, en relacin con el primero, la concepcin de familia que evoca a partir de su enunciado en el Art. 11 es el de una familia tradicional patriarcal, en la que el hombre es el jefe de familia y proveedor del hogar. Asimismo, la otra referencia explcita en relacin con las mujeres es el de las madres que trabajan(10:2). En el caso del Protocolo de San Salvador, sucede algo similar, en tanto deja entrever un paradigma de sociedad, donde la mujer aparece cumpliendo el rol de reproductora de una familia nuclear tradicional. Es el caso de los artculos 15 (familia) y 16 (niez) en que se reeren a ellas en su calidad de madres. Las mujeres han sido consideradas en los instrumentos de derechos econmicos, sociales y culturales sujetos de proteccin, bsicamente, en relacin
con la proteccin a la familia y a la maternidad.3 An as, y bajo el principio de no discriminacin que sustenta todos los instrumentos de derechos humanos, es posible hacer una relectura de los derechos para ver aspectos especcos a ser considerados, o bien para analizar la forma en que se han concretado en el caso de las mujeres. Las implicaciones que tienen los sistemas de gnero en la concrecin de los derechos humanos, han sido tardamente reconocidas. La subvaloracin del trabajo domstico y su contribucin al PIB, el menor acceso a la propiedad de la tierra, a pesar de que son parte fundamental de su produccin, el aporte en trminos de gestin en salud familiar y comunitaria, son elementos que recin aoran y que deben continuar cuestionando la universalidad que han tenido los DESC en la prctica. La CEDAW tambin es un instrumento jurdico que desde la integralidad del sujeto mujer (en tanto no lo reduce a madre o familia) y desde la integralidad de los derechos humanos (en tanto no escinde los mbitos de regulacin de los derechos en civiles y polticos), contempla y consagra derechos econmicos, sociales y culturales. Desde el avance que signican estos tratados, deben releerse el PIDESC y el Protocolo
Arts. 15 y 16 del Protocolo de San Salvador.
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de San Salvador. As, a cada derecho corresponde un anlisis de contexto que d cuenta de las diferencias y, por lo tanto, de las necesidades que desde dichas diferencias discriminadas se construyen. El PIDESC clasica los derechos en: a) b) c) d) e) derecho a la autodeterminacin; derechos en el mbito laboral; derechos referidos a la subsistencia; derechos culturales; proteccin a ciertas categoras o sectores como la familia, las madres y los y las nios/as y los/las adolescentes.
En cada uno de los pases de la regin es diferente la forma cmo se concretan o se violan estos derechos para las mujeres, en el contexto de una impunidad generalizada. A pesar de contextos globalizados, de factores culturales, de migracin, de mayor o menor multiculturalidad, todos generan prcticas que deben ser identicadas y analizadas desde las propias organizaciones. An as nos atrevemos a decir que el derecho a la salud y el derecho al trabajo, incluido todas las formas de trabajo que realizan las mujeres y que no han sido reconocidas desde la tradicin de los derechos humanos, requieren de profundizacin.
La CEDAW contempla los siguientes derechos en relacin con el mbito econmico, social y cultural: a) b) c) d) e) derecho a la educacin; derechos en el mbito laboral; derecho a la salud; derecho a prestaciones familiares; derecho al acceso a crditos nancieros; f) derecho al ocio y recreacin; g) proteccin a las mujeres rurales. En ambos casos el principio de no discriminacin est en la base de la formulacin de los derechos. En el primero por la va general, mientras que en el segundo se establece en relacin con cada derecho que se consagra.
8. Mecanismos de exigibilidad y proteccin de los DESC y papel de las organizaciones de mujeres para la consagracin y vigencia de los derechos humanos
La proteccin de los derechos humanos comprende, tanto la idea de su cumplimiento o concrecin, como la de su defensa frente a la violacin o amenaza de violacin. Es un concepto amplio, que contempla un conjunto de mecanismos y procedimientos que cumplen con la nalidad de supervisar la aplicacin de las normas jurdicas que consagran los derechos humanos. Hablamos de exigibilidad de los derechos humanos, para referirnos
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al conjunto de iniciativas que desde los distintos actores de la sociedad civil pueden activarse para el cumplimiento y proteccin de los derechos humanos. En este sentido, asumiremos que la idea de exigibilidad incluye la de control ciudadano o vigilancia ciudadana, adems de la activacin de mecanismos de proteccin jurdica de dichos derechos. Cada vez que se establecen normas que consagran derechos humanos, a nivel nacional o internacional, deberan quedar establecidos los mecanismos de proteccin frente a su eventual violacin o amenaza de violacin. En la prctica, ha habido que luchar para que estos mecanismos existan y a pesar de que en ocasiones esto se ha logrado, no siempre son ecientes para proteger un derecho. La falta de estos mecanismos hace difcil su exigibilidad y los derechos consagrados pueden quedar en una mera declaracin. Si bien los Estados tienen la responsabilidad central de promover, garantizar y respetar los derechos humanos, a la sociedad civil le corresponde un rol determinante en la presin para que esto ocurra y ms an, en la denuncia y activacin de mecanismos de proteccin cuando el Estado no cumple con las obligaciones jurdicas que ha contrado al suscribir y raticar los pactos o convenciones de derechos humanos. Paralelamente, las instancias internacionales
que se han creado para la supervisin del cumplimiento de los derechos humanos, tambin cumplen un rol de monitoreo respecto de cmo se cumplen estos derechos o si se incumplen, cules son las dicultades que se presentan en su cumplimiento y tambin pueden llegar a intervenir para resolver situaciones en que el Estado se niega o no tiene la capacidad de proteger un derecho violado. En materia de derechos humanos el Estado es el principal responsable de garantizar y respetar, promover y proteger estos derechos. Los mecanismos de que nos dota el sistema internacional son, por tanto, recursos que permiten fortalecer los procesos de construccin de ciudadana; pero que por s solos no son capaces de transformar las realidades nacionales. Ms an cuando se trata de cambios culturales en relacin con la discriminacin que viven las mujeres. De ah que el eje del trabajo en materia de derechos humanos, sumando los recursos que el sistema internacional nos brinda, deba anclarse en la capacidad de generar procesos que permitan avanzar en el campo de los derechos humanos de las mujeres. Estos procesos, en un mundo de cada vez mayor interdependencia e interrelaciones, nos obligan tambin a asumir el desafo de mirarnos como mujeres en el mundo, en la regin y en el pas para establecer distintos niveles de trabajo en torno a la exigibilidad de los derechos humanos de las mujeres.
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BIBLIOGRAFA
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Democracia y Desarrollo. Bogot, 1999. 12. Villamizar, Martha Ligia, Francisco Castillo y Hugo Prieto. Plataforma colombiana de derechos humanos. Los DESC: el pan de cada da, Plataforma Sudamericana de Derechos Humanos, Democracia y Desarrollo. Bogot, 1999.
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UNA MIRADA A LA INFANCIA Y A LA ADOLESCENCIA. SUS DERECHOS Y LA VIOLENCIA
MIRIAM ILEANA ARGUETA LAINES

Ha cursado estudios de doctorado en psicologa clnica y de maestra en psicologa clnica en la Universidad Mariano Glvez. Tambin ha hecho estudios en las maestras en derechos humanos y en docencia universitaria en la Universidad Rafael Landvar. En esta misma universidad curs el diplomado en psicologa social y violencia poltica. Es Licenciada en Psicologa por la Universidad de San Carlos de Guatemala. La Licda. Argueta tambin ha particidado en diversidad de seminarios, entre los que sobresalen los siguientes: Seminario Taller Incidencia de los Acuerdos de Paz en el Nuevo Cdigo de la Niez y la Juventud, realizado por UNESCO y el Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala; Seminario Taller Sensibilizacin en Violencia, Mujeres, Nias y Nios y la Aplicacin del Nuevo Cdigo de la Niez y Juventud, realizado por la Unin Europea, a travs del Programa a favor de los Nios de la Calle y el Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala. Adems, posee experiencia como catedrtica en la Universidad Rafael Landvar, en la Universidad del Valle de Guatemala, en la Universidad Panamericana, en la Universidad de San Carlos de Guatemala y en la Universidad Francisco Marroqun. Particip en la formulacin, elaboracin y evaluacin de varios proyectos de la Secretara de Obras Sociales de la Esposa del Presidente SOSEP, entre ellos: el de equipamiento para los centros de tratamiento y orientacin para menores; el de equipamiento de los talleres del Centro de Tratamiento de Nias, Los Gorriones; el del Programa Reeducativo Integral para Jvenes en Conicto con la Ley Penal. Tambin particip en el Diseo de Polticas Educativas y Guas Curriculares para el plan de equivalencia de primaria tradicional a primaria acelerada que se imparte en los centros de tratamiento y orientacin para menores de la Secretara de Bienestar Social.
RESUMEN EJECUTIVO
n este artculo se aborda la situacin actual de la niez y la juventud en Guatemala, es un anlisis del incumplimiento de sus derechos humanos como premisa de la gnesis de la violencia juvenil, que se maniesta en actos violentos que se cometen diariamente por parte de grupos conformados por nios y adolescentes, conocidos con el nombre de maras o pandillas, que mantienen a la poblacin guatemalteca en un estado generalizado de angustia. En la primera parte, se presenta el escenario histrico del reconocimiento de los derechos de la infancia y adolescencia, as como una panormica de la situacin poltica y social de la niez y juventud, el marco legal y su incumplimiento. Posteriormente, en la segunda parte, se analiza el rol de la sociedad en la formacin de la infancia y adolescencia, as como las frustraciones que le impone y su impacto en el desarrollo de su agresividad, lo que conlleva su inuencia en su ciudadana. Con la nalidad de abordar de forma integral el tema de la violencia juvenil, en la tercera parte del trabajo, se analiza la gnesis de la delincuencia juvenil y se reconoce como producto de condiciones sociales, se denen tipos de delincuentes, caractersticas de personalidad y formas de cometer los hechos delictivos. Se enfatiza en la importancia de profundizar en por qu los adolescentes quebrantaron la ley; con esto se persigue contribuir a una mejor comprensin del fenmeno que nos ocupa. Finalmente, se presentan algunas conclusiones en el marco de las polticas educativas y de salud que debern ser consideradas, desde la perspectiva del desarrollo humano.
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ABSTRACT
he situation of the childhood and youth in Guatemala is presented in this article. It is an analysis of the breach of its human rights as premise of the genesis of the youthful violence, that is declared in violent acts that are committed daily on the part of groups conformed by children and adolescents, called gangs, that maintain the Guatemalan population in a state of generalized anguish. The rst part presents the historic setting of the recognition of the rights of the infancy-adolescence, as well as a general view of the social and political situation of the childhood and youth, the legal framework and its breach. Subsequently in the second part, the role of the societyin the formation of the infancy-adolescence is analyzed, as well as the frustrations that this society imposes and its impact in the development of its aggressiveness, that consequently inuence in the citizensp. With the integral purpose to undertake the theme of the youthful violence, on the third part of this work genesis of the youthful delinquency is analyzed and is recognized as a product of social conditions; types of delinquents are dened, with their characteristics of personality and ways to commit the crimes. It emphasizes the importance to deepen in the reasons why adolescents break the law. The purpose here is to contribute to a better comprehension of this phenomenon. Finally, some conclusions are presented in the framework of the educational and health policies that should be considered, from the perspective of the human development.
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CONTENIDO
Introduccin .................................................................................................... 227 1. El escenario: panormica histrica de los derechos de la infancia y de la adolescencia .................................................................... 227 2. El papel de la sociedad: la formacin del carcter en el ser humano ........... 230 3. El papel de la frustracin y de la agresividad social en el desarrollo del nio, la nia y el adolescente ................................................. 231 4. La sociedad y su inuencia en la ciudadana ................................................ 233 5. La gnesis de la delincuencia juvenil: la delincuencia como producto de condiciones sociales........................................................ 235 5.1 Factores sociolgicos ............................................................................. 235 5.2 Plano sociocultural ................................................................................ 237 6. Una pregunta sin respuesta: por qu los adolescentes quebrantaron la ley? ............................................ 240 7. Polticas y acciones a favor de la niez y la juventud. Resumen del Prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio ......................................................................... 242 Conclusiones ................................................................................................ 244
Bibliograa ...................................................................................................... 245
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MIRIAM ILEANA ARGUETA LAINES
Introduccin
ste estudio es el acopio de informacin recabada sobre los temas ms relevantes en lo concerniente a la gnesis de la violencia juvenil; es decir, la violencia estructural que favorece conductas tambin violentas, as como la conformacin de maras o pandillas, para la realizacin de hechos cada vez ms violentos. Se inicia con una panormica de la situacin de la niez en lo que respecta al marco legal y su tortuoso devenir. Tambin se aborda, con especial nfasis, el papel que la sociedad juega en la formacin de la personalidad y el perl del ciudadano; para contribuir a la comprensin del fenmeno de la violencia juvenil y su abordaje integral, se presentan todos aquellos aspectos de desarrollo psicosocial, que determinan en gran medida el presente y futuro del sector ms vulnerable de nuestra poblacin: la niez y juventud. Se evidencia que los pocos recursos y escasas oportunidades de desarrollo para la
poblacin en general y, para la niez y juventud en particular, son en principio causa y efecto del mismo irrespeto a sus derechos humanos. Por ltimo, se plantea el desafo de adoptar polticas sociales en donde se preste atencin a la temtica de educacin y salud, principalmente; que an cuando se han hecho esfuerzos por parte del gobierno por responder a estas prioridades, es evidente que la cobertura, sobre todo en el rea rural, an es decitaria, por lo que es fundamental denir las responsabilidades de las familias, las instituciones y principalmente los propios nios y jvenes en la construccin de una relacin ms humana, equitativa y justa.
1. El escenario: panormica histrica de los derechos de la infancia y de la adolescencia

Es hasta muy recientemente, cuando se considera a la infancia y a la adolescencia como sujetos de derechos y no como objetos de proteccin. En 1923
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se redact la Declaracin de los Derechos del Nio, la cual fue adoptada por la Sociedad de Naciones en 1924 en la Declaracin de Ginebra. Luego, en 1947 el Secretario de Naciones Unidas retom la Declaracin de Ginebra para establecer una carta del nio, proceso que culmin en 1958 con la declaracin de los diez principios que se han conocido como Declaracin sobre los Derechos del Nio. En 1979, la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas inici la elaboracin de un proyecto de convencin; en noviembre de 1989, concluye la elaboracin de uno de los instrumentos jurdicos internacionales ms importantes en la historia de la humanidad: los derechos humanos de la niez, contenidos en la Convencin sobre los Derechos del Nio. Es importante recordar que la Convencin sobre los Derechos del Nio, desde su naturaleza jurdica y social, acompaa el proceso de la proteccin integral de la niez, doctrina que persigue dos objetivos: la proteccin social y la proteccin jurdica de los nios y las nias, y garantizar la satisfaccin de sus necesidades e intereses y que sean protagonistas de su propio desarrollo.
El alcance de la Convencin como instrumento jurdico es universal, con igual signicado para todos los pueblos del mundo, tomando en cuenta sus realidades culturales, sociales, econmicas y polticas. La Convencin va ms all de las normas y prcticas jurdicas vigentes en los Estados parte, especialmente de las disposiciones referentes al derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo integral de todos los nios y las nias, ampla el marco jurdico de los derechos humanos, protegiendo a nios y nias contra toda forma de explotacin, contra el abandono y la drogadiccin. Protege a grupos minoritarios e indgenas, as como a los afectados por conflictos armados. En sntesis, como refiere Garca Mndez1, es el instrumento que ha tenido el mrito de llamar la atencin; tanto de los movimientos sociales como del sector ms avanzado de las polticas pblicas, acerca de la importancia de la dimensin jurdica en el proceso de lucha por mejorar las condiciones de vida de la infancia. La Convencin sobre los Derechos del Nio qued abierta a su rma el 26 de
Emilio Garca Mndez. Infancia de los derechos y de la justicia. (Argentina: Editorial del Puerto, 1998).
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enero de 1990, fecha cuando fue suscrita por 61 pases, entre ellos Guatemala. Entr en vigor el 2 de septiembre del mismo ao, un mes despus de haber sido raticada por el vigsimo Estado, adquiriendo para estos pases carcter de ley internacional. De tal manera que, los Estados que han raticado la Convencin quedan obligados a proporcionar a la niez un trato preferencial en funcin de su vulnerabilidad y de sus necesidades especcas, as como garantizar sus derechos humanos. Guatemala ratic la Convencin el 10 de mayo de 1990; desde que esta Convencin entr en vigor el 2 de agosto del mismo ao, para el Estado guatemalteco sta se convirti automticamente en ley interna. El carcter de ley interna no materializ su cumplimiento, puesto que en Guatemala se continu aplicando el Cdigo de Menores de 1979, legislacin que se basa en la doctrina de la situacin irregular, en la que el menor es considerado como objeto de la compasin represin por parte del Estado. En 1996, el Congreso guatemalteco aprob un nuevo Cdigo de la Niez y la Juventud, cuya entrada en vigor estaba prevista para 1998, pero no se logr por el debate que se origin en algunos sectores de la sociedad. Posteriormente, se propusieron reformas que fueron presentadas por la
mesa de consenso, integrada por representantes de la Conferencia Episcopal de Guatemala, el Consejo Latinoamericano de Iglesias, la Alianza Evanglica y el Movimiento Social por los Derechos de la Niez y Juventud, a la Presidencia de la Comisin de Seguimiento al Cdigo de la Niez que integr el Congreso de la Repblica en 1999. La discusin en torno a este importante instrumento jurdico y social, se caracteriz por un fuerte antagonismo entre los sectores en pro y contra de los contenidos del Cdigo y la puesta en vigencia del mismo. Finalmente, en julio de 2003, entr en vigencia la Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia y su Reforma, Decreto No. 37-2003, en la que se materializa el espritu de la Convencin de los Derechos del Nio. A partir de esta fecha existe en Guatemala una legislacin que responde al contenido y espritu de la Convencin, es decir, a la consideracin de la infancia y adolescencia como sujetos plenos de derechos. Se evidencia una lenta y dolorosa implementacin, lenta en acciones que favorezcan directamente a la niez y juventud guatemaltecas en general; esta situacin se agrava cuando se buscan acciones a favor de los grupos mal llamados minoritarios de la poblacin marginada, entre los que se encuentran los adolescentes en conicto con la ley penal, quienes cada da aumentan en n-
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mero, al igual que la gravedad de delitos que cometen y las estrategias utilizadas, por lo cual se han convertido en el ltigo de la sociedad que los ha marginado; pues, la sociedad les ha negado desde antes de nacer, el derecho inalienable al goce de su dignidad humana; de esta manera se ve implicada directamente en el crculo vicioso de la delincuencia juvenil, participacin que analizaremos con detenimiento.
del hombre con el ambiente que le rodea se expresa en los motivos y se maniesta en sus actos; dicha relacin se ja por stos y se convierte en costumbre. El carcter se forma en la actividad prctica del hombre, en las acciones y los actos que ejecuta. Deriva del modo de vida del ser humano y slo secundariamente, se reeja en su modo de pensar. As es que, si tenemos nios, nias y adolescentes maltratados y violentados por otros seres humanos y su entorno, nos asiste la solvencia moral para pedir una niez y juventud sana, propositiva y emprendedora?, o como dira Garca Mndez, existe la necesidad de desarrollar una nueva cultura, una cultura de la tolerancia, que nos signica el duro aprendizaje de convivir con la diversidad; es mucho ms profundo cuando reere que los comportamientos socialmente indeseables, pero sin llegar a constituir una infraccin penal, pueden y en muchos casos deben, ser objeto de polticas especcas, pero eso s, despojadas absolutamente de contenidos de carcter coercitivo. En este orden de ideas, no ser que nuestra labor debe ir encaminada a realizar un trabajo preventivo, educativo y de respeto a los derechos de la infancia y adolescencia?, sera equivocado que
2. El papel de la sociedad: la formacin del carcter en el ser humano

En general puede decirse que ser nio, nia o adolescente en Guatemala es sinnimo de riesgos, de sufrimientos, de violacin a los derechos fundamentales contemplados en la Convencin sobre los Derechos del Nio; esto nos lleva a pensar en la importancia de la formacin del carcter del ser humano. De acuerdo con Rubenstein,2 los rasgos del carcter son las caractersticas esenciales del hombre, de las cuales se derivan con determinada lgica e interna consecuencia, una cierta lnea de conducta. Esta forma est determinada por los motivos en los cuales se basa la conducta, por eso son importantes las experiencias y el medio que rodea al ser humano, pues la relacin
S. L. Rubenstein. Principios de psicologa general. (Mxico: Grijalbo, 1967).
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para disculpar las malas acciones de un individuo, se haga hincapi en que ste ya posea su carcter, como si ste fuera fatalmente predeterminado. Pues el carcter se forma segn la ideologa y losofa, segn las convicciones y las costumbres de la conducta moral que el individuo observa, as como por las acciones y los hechos del hombre y las condiciones vitales que lo rodean. Adems, la sociedad colabora en la formacin del carcter de sus pobladores y sobre ella debe recaer toda la responsabilidad del producto nal; no se trata de sealar culpables, pero s de aceptar responsabilidades y de trabajar conjuntamente, lo cual slo puede lograrse desde la plataforma de la comprensin del fenmeno que nos ocupa; en este caso, la gnesis de la violencia juvenil y sus consecuencias, a la luz del incumplimiento de los derechos humanos de la niez guatemalteca, especcamente. En tal sentido es imprescindible un abordamiento multidisciplinario, para que cada ciencia aporte lo suyo, pues la violencia que est presente en la cotidianidad guatemalteca no es producto de la casualidad sino de la concatenacin de hechos y contextos que han creado y fomentado actitudes y acciones que rechazamos desde todo punto de vista,
pero que al mismo tiempo permitimos y recreamos con nuestra actitud pasiva y permisiva. Por eso, debemos enfatizar en la forma como nuestra sociedad est construyendo el tipo de personalidad y el perl del ciudadano, que paradjicamente estamos rechazando de antemano, por lo cual es preciso hablar de los aspectos psicosociales que intervienen en este fenmeno, esto nos permitir tener una mejor comprensin de la razn de ser de la violencia juvenil, como respuesta a las frustraciones y vejaciones sufridas en la niez.
3. El papel de la frustracin y de la agresividad social en el desarrollo del nio, la nia y el adolescente

De acuerdo con Pancheri,3 los conceptos de frustracin y de agresividad constituyen modalidades normales de desarrollo y de expresin de la personalidad. En condiciones de desarrollo normal, el individuo plasma su personalidad adaptndose a las reglas que le son transmitidas y haciendo suyos los valores del propio grupo cultural o social. De qu valores y de qu reglas estamos hablando en un contexto como el guatemalteco, donde la corrupcin campea y la impunidad lleg para quedarse, en un lugar donde somos valorados por lo que
Paolo Pancheri. Manual de psiquiatra clnica. (Mxico: Trillas, 1978).
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tenemos y representamos, ms que por quienes en realidad somos? Segn Pancheri pueden presentarse casos donde se presente un conicto entre sistemas de valores propios de determinado grupo y el sistema de valores que el individuo se ha dado a s mismo para compensar desequilibrios; esto explica contundentemente el caos social en el cual nos encontramos en la actualidad. Segn lo anotado en Pancheri, en el caso de la niez y juventud es fcil comprender cmo este perodo de acomodacin generacional y de revaloracin, no est siendo adecuadamente guiado o no ha contado con el suciente acompaamiento de los padres de familia, los maestros, los polticos, los gobernantes y de todos y cada uno de los integrantes de esta sociedad. El resultado de esta situacin es un producto nal que no llena la calidad total esperada en este caso, individuos que pueden manifestar comportamientos agresivos hacia s mismos, hacia quienes los rodean o hacia la estructura social del grupo a donde pertenecen. De tal manera que ser necesario que continuemos preguntndonos las razones del incremento desmesurado de la violencia cometida por nios, nias y jvenes... no es esta la recreacin del contexto social que les rodea y que impunemente atenta contra su dignidad? Para abordar el fenmeno de la violencia juvenil, es necesario referirnos
a la adolescencia; este perodo es un proceso de desarrollo que viene de la niez y prosigue hasta la edad adulta; puede denrsela por lmites de edad, por cambios fsicos y anatmicos, por cambios en la conducta social y por cambios en el yo, que conforma su estructura psquica. Segn la edad, puede denirse como el perodo comprendido entre los 12 a los 18 aos. Durante este perodo se presenta en el individuo multiplicidad de cambios fsicos conocidos como signo de crecimiento de la pubertad. Socioculturalmente, la adolescencia se dene como el perodo durante el cual la conducta social del nio, se transforma en conducta social del joven adulto. El nio dependiente se convierte en un adulto independiente. El nio cuyo principal inters es el juego, llega a ser el adulto cuyo principal inters es el trabajo. De acuerdo con esto, la adolescencia diere de una sociedad a otra, de una clase social a otra y dentro de una misma sociedad, porque la conducta social de los jvenes de una misma edad vara segn las clase social a que pertenece. La adolescencia es un perodo de aprendizaje de los papeles y normas del adulto y cada nio aprende los de su grupo social, aunque a menudo, imperfectamente. En resumen, es la cultura y no la biologa la que explica la mayora de estas diferencias.
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Con base en lo anotado, podemos concluir en que toda la vida estaremos ajustando nuestro comportamiento a las expectativas sociales. Hagamos un alto y reexionemos sobre cules son las expectativas que como sociedad tenemos de nosotros mismos; cuntas veces nos hemos visto al espejo y hemos podido decir de nosotros mismos, que somos emprendedores, victoriosos en la batalla que confrontamos con la globalizacin, la tecnologa y el desarrollo del conocimiento cientco? que dicho sea de paso, no ha contado con suciente apoyo nanciero por parte del Estado, entre otras cosas. No ser acaso que los nios, nias y adolescentes que se han agrupado para cometer actos reidos con la ley, se han convertido en el resultado de la profeca que se ha cumplido... En consecuencia, si la socializacin tambin es el proceso modelador y creador por el cual la cultura del grupo se transmite al nio y, por el cual el sentimiento y el comportamiento individual mudan progresivamente, de acuerdo con los valores importantes para la sociedad, quines debemos ser sealados, cuestionados y perseguidos por nuestras propias conciencias, antes de sealar, cuestionar y crear leyes que se traducen en acciones an ms violentas de las ya presentadas por la niez y juventud? Algunas de estas acciones violentas son la ley antimaras, la lim-
pieza social, encubierta tras el mensaje de ajuste de cuentas y tantas otras medidas adoptadas por los gobiernos; mismos que se muestran impotentes ante el agelo de la violencia padecida por los pases tercermundistas, y como resultado se encuentran creando y recreando nuevas violaciones a los derechos del ser humano. Por lo expuesto anteriormente, es saludable evitar al mximo el abordamiento del fenmeno de la violencia cometida por la infancia y adolescencia, con el aumento mximo de las sanciones contra los hechos cometidos por ellos, como se ha venido haciendo hasta el momento y aun ms, pidindolo a gritos. Sin embargo, hasta el momento no se ha presentado una estrategia integral de abordaje en el tema de niez y adolescencia, que incluya una postura ms comprensiva y humana del fenmeno de la violencia, para crear los vnculos entre la sociedad, el individuo y el ciudadano que queremos formar, con la participacin de todos los sectores representativos de nuestra sociedad.
4. La sociedad y su influencia en la ciudadana

El nio es una criatura de la sociedad desde su nacimiento y est constantemente inuido por la manera de vivir de la gente que lo rodea. Sus experiencias
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sociales son decisivas en la formacin de su comportamiento e inuyen directamente en su desarrollo personal y social.4 La forma como un nio piensa y habla, cmo expresa sus emociones y se comunica con otras personas; todos esos son comportamientos aprendidos y su enseanza es un resultado de la interaccin social. Como puede notarse, la visin presentada en este artculo sobre el fenmeno de los actos violentos que comete la niez y juventud, sus motivos y sus nes, es ms integral. A continuacin, en el recorrido por el valladar del aprendizaje social del ser humano, destacan: el proceso general del aprendizaje social o de socializacin, pues la sociedad a travs de sus agentes (padres, profesores y otras personas) acta para socializar al nio y fomentar la formacin de lealtades sociales o la expansin del horizonte del nio. Conforme el nio va creciendo se convierte en el ciudadano de la comunidad local, del Estado, de la nacin y del mundo. Estos procesos son paralelos: por un lado, la socializacin que tiende a hacer de cada individuo un hombre competente de un grupo pequeo y denido y, por otro lado, la expresin
social que quiere hacer de l un miembro competente y de grupos cada vez mayores. Cuando fallamos en este intento, somos precisamente nosotros, los padres, los maestros, los clrigos, los polticos y todos aquellos que conformamos las redes de apoyo ms cercanas a los nios y adolescentes, quienes debemos evaluar nuestro quehacer, pues no somos un pas en donde acostumbramos evaluar nuestras acciones. Pero prosigamos esta mirada al fenmeno de la delincuencia y preguntmonos qu papel juega la frustracin a la que son sometidos, a tan temprana edad, los nios, las nias y los adolescentes guatemaltecos...?, qu clase de ciudadanos estamos formando? Se espera que los jvenes al nal de la adolescencia asuman mayores responsabilidades para el bien de su comunidad y de su nacin; tambin se espera que observen una conducta acorde a las reglas y costumbres imperantes. Aunque se encuentran lejos de ser ciudadanos formados con una losofa poltica y social desarrollada y con plenas responsabilidades fsicas, se espera que su conducta procure alcanzar las siguientes metas:
Robert Havighurst. Psicologa social de la adolescencia. (Washington: Unin Panamericana, Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos).
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orgullo cvico, comprensin de las responsabilidades ciudadanas y altruismo social. De acuerdo con Havighurst5 la negacin del civismo es la delincuencia; este grupo de jvenes generalmente rechaza las costumbres y las normas de su sociedad y se niega a cumplir sus deberes cvicos. Generalmente, crece con una experiencia de continua frustracin y fracaso ocasionada por quienes en esos momentos representan a la sociedad. Como la sociedad los ha castigado de diversos modos y no han experimentado recompensa por la buena conducta, crecen sin respeto ni amor por la sociedad y sus normas. Estos disturbios de la personalidad pueden adquirir la forma de conducta criminal agresiva, o pueden llevarlos a un mundo de ensueo, donde permanecen fuera de contacto con la realidad. Lo cual puede fcilmente comprobarse al preguntar a los nios y adolescentes el por qu de sus actos; sus motivos carecen de toda lgica. La causa de la delincuencia juvenil se debe ms a desajustes dentro de la estructura social que a inadaptacin personal. Son jvenes sin un desarrollo satisfactorio, debido a las deciencias de su vida en la familia, la escuela y el vecindario. Por lo cual la comprensin afectuosa de los problemas de cada
5 Ibdem.
muchacho, el apoyo moral y la racionalizacin de la conducta son procedimientos fundamentales para la reeducacin. En esta situacin, el sistema reeducativo se dirige a formar una personalidad armnica, estable y productiva, en donde se reintegre, reestructure y formen los valores individuales y sociales de la persona, dentro de un contexto que facilite el apoyo social y provea la satisfaccin a las necesidades bsicas del ser humano.
5. La gnesis de la delincuencia juvenil: la delincuencia como producto de condiciones sociales

Como hemos visto, es imposible comprender el problema de los actos violentos cometidos por nios, nias y adolescentes en la actualidad, si no se tienen en cuenta aspectos sociales, el ambiente familiar y la organizacin propia de la personalidad del delincuente. A continuacin se describen algunos de ellos. 5.1 Factores sociolgicos Se ha considerado que la delincuencia es el producto de condiciones sociales, por lo cual podra armarse que el nio delincuente es un nio normal,
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vctima de causas accidentales externas; argumento ya abordado ampliamente. En Guatemala, es alta la frecuencia de los actos delictivos cometidos por grupos juveniles en las zonas urbanas y era poco frecuente en las zonas rurales. Actualmente, esto ha cambiado en forma notable; probablemente se deba a las nocivas consecuencias de orden econmico, social y psicolgico de la urbanizacin y de la industrializacin, que acarreara una gran complejidad en la vida de los individuos; asimismo, se ha atribuido una gran importancia a la movilizacin de las masas de poblacin que, por razones econmicas, pueden traer consigo modificaciones de las normas de vida y, como consecuencia de desadaptacin social. Tambin puede considerarse de capital importancia la inuencia de la televisin, de la radio, de la prensa y del cine. Estos medios de informacin visual y audiovisual, presentan constantemente actos delictivos y muestran a menudo la impunidad del acto delictuoso; estas condiciones pueden repercutir en una tendencia a la delincuencia; ya sea en razn de un mecanismo de imitacin o, porque dan carcter de realidad a una parte de nuestra vida fantasiosa y de nuestros ms profundos instintos. En consecuencia, no sera conveniente emplear castigos en la lucha contra la criminalidad, sera mejor tomar medidas
que no se dirijan contra la accin, sino contra la persona que cometi la accin, con esto se deja claro que se est sancionando la falta cometida contra la sociedad o una accin inmoral. Volvamos al punto de partida y retomemos la importancia de las medidas preventivas, educativas y de rehabilitacin que han sido consideradas en la Convencin sobre los Derechos del Nio; a pesar de estar en vigencia los planteamientos de la Convencin a travs de la Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia y su reforma; se est abordando esta problemtica desde la ptica de medidas arbitrarias e incongruentes con el espritu de la misma, pues no se ha logrado responder a las demandas de atencin en salud, educacin, vivienda, seguridad alimentaria, es decir, respetar los derechos de la niez ya que, nalmente, debe prevalecer el inters superior por los nios y las nias. Tambin es conveniente caracterizar al delincuente, quien de acuerdo con Ajuria Guerra es autor de actos delictivos slo ante la ley, pero no desde el punto de vista psicolgico. Hay que diferenciar entre Estado y proceso, entre delincuente reincidente y delincuente que incurre en delito por primera vez y entre antisocial y asocial. En la palabra antisocial se ve la actividad o el comportamiento contra la sociedad; un actuar contra las leyes y los derechos
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naturales de los dems. Mientras que lo asocial es la indiferencia, la negligencia, es pobreza de sentimiento; ningn sentimiento a favor o en contra de los dems, ni tampoco contra s mismo. Son trminos opuestos. De mayor signicacin es la historia de la vida de los delincuentes reincidentes, quienes lo son por reaccin, insubordinacin o terquedad; es decir, lo contrario de indiferencia; generalmente actan para vengarse de una injusticia real o imaginaria, como reaccin contra una humillacin o una ofensa. No se comportan asocialmente, sino antisocialmente, diramos entonces que son criminales ms por las prdidas sufridas que por el deseo innato de daar a los dems. Existe, sin duda, al lado de estos reincidentes obstinados, otros delitos aislados que se pueden comprender como una reaccin por la historia de la vida, como una solucin de un conicto intrapsquico o interhumano; y, entonces, es natural la conclusin de que no es culpable el criminal, sino la sociedad. Son delincuentes innatos? Definitivamente no, pero segn el anlisis realizado, con base en el carcter que se ha ido conformando, s quieren ser cri-
minales y lo son con gusto, pero pueden al nal de sus vidas, si no son asesinados por sus congneres, volver a desempear el papel de hombres honrados. Se debe enfatizar en que no son criminales natos, pero se han hecho delincuentes, y el carcter, la vivencia y el medio les han facilitado verse envueltos en la maraa de la violencia, ejercida contra s mismos y hacia la sociedad. 5.2 Plano sociocultural En relacin con el plano sociocultural, con frecuencia proceden de hogares cuyos miembros tienen una inteligencia relativa o limitada y ofrecen poco afecto, estabilidad, moralidad. Sus padres son, generalmente, incapaces de ser ejemplares y protectores (segn la teora psicoanaltica), modelos de emulacin en la identicacin de un superego lgico y equilibrado y socialmente normal en el momento de la formacin del carcter.6 Es posible describir esquemticamente un tipo de delincuente, pero un acto delictuoso puede ser realizado por personalidades de tipo diverso. Por esta razn, un cierto nmero de autores han descrito muchos tipos de personalidades delincuentes: unos partiendo de las peculiaridades de la
Ibdem.
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actividad delictiva, otros del modo de organizacin psicosocial del medio donde el nio se desarrolla y otros utilizando los dos mtodos a la vez: descriptivo y patognico. R. L. Jankins seala diversas categoras de delincuentes: los ocasionales, los pseudosocializados, los que sufren perturbaciones de la personalidad y los asociales. Los ocasionales poseen personalidad esencialmente normal, ellos tienen poca necesidad de ser reeducados; los pseudosocializados, cuya socializacin se ha producido en el seno del grupo delincuente. Y nalmente, el grupo de los que tienen perturbaciones de la personalidad, cuyo tipo de comportamiento delictivo est, en cierto modo, interiorizado. El grupo de los asociales, que es el ms perturbado, comprende los casos ms difciles de tratar y son quienes corren el riesgo de convertirse en adultos asociales psicpatas perversos. Los tipos de separaciones familiares son tan diversas y su inuencia es tan diferente para cada edad que es imposible generalizar. Por otro lado, A. M. Jhonson describe dos categoras de delincuentes: el individual y el sociolgico. Este ltimo caso posee una ideologa compleja que puede estar relacionada con un abandono, sufre falta de educacin vlida, con ejemplos de contagio antisocial, etc. El caso del delincuente individual sera
fcilmente comprensible si se hiciera referencia a la inmaduracin psquica de los padres. En el caso de estos nios, se trata del conicto intrasquico, con falta de formacin del sper ego y en particular de algunos aspectos sociales y morales, poco desarrollados en sus mismos padres. Las siguientes circunstancias de la infancia parecen estar especialmente correlacionadas en los delitos juveniles: Rechazo o falta de seguridad en el hogar. Los dems esperan hostilidad de parte del individuo. Contacto con modelos antisociales dentro del hogar o fuera del mismo. Falta de apoyo para su desenvolvimiento social en la escuela. Presiones antisociales de sus compaeros. Malas condiciones fsicas y econmicas en el hogar o en el vecindario.
Los delincuentes a menudo se dividen en tres subgrupos principales: los socializados subculturalmente, los no socializados, los psicopticos y los sicolgicamente trastornados. Nos referiremos al primer subgrupo porque desde nuestro punto de vista, en esta categora puede encajar el gran porcentaje de la poblacin infanto juvenil guatemalteca debido a las carencias sufridas por este grupo desde muy temprana edad. Debe
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tomarse en cuenta a Powell,7 para quien la personalidad de los delincuentes socializados subculturales no parece diferir marcadamente de los no delincuentes. La situacin en que crecieron, las actitudes paternales, el barrio donde vivieron y las presiones de sus compaeros ejerci una inuencia notable sobre sus delitos. Por otro lado, es importante analizar la adolescencia como un perodo de cambios crticos en la relacin del individuo con su ambiente, es cuando se ponen a prueba las posibilidades adaptativas y mediatizadoras del yo. D. Elkind resalta la capacidad de introspeccin; el adolescente puede autoexaminarse y comparar mejor las actitudes ajenas sobre s. Los aspectos inadaptativos se van desvaneciendo, conforme el adolescente participa en grupos de amistades y tareas como el estudio y el trabajo, que le permitan reconocer y aceptar las limitaciones propias y ajenas, y aprovechar mejor los nuevos instrumentos a su alcance. P. Furter seala que en la vida moral del adolescente: a) La ausencia de la adolescencia como situacin existencial provoca el fracaso de la conducta moral del
individuo, es decir, sta constituye la condicin de la autonoma moral del adulto. b) En este perodo la existencia entera plantea problemas morales, la existencia juvenil en su totalidad es un problema moral. El adolescente comienza a denir su estilo de vida segn su marco de referencia que incluye metas o ideales, as como medios para evaluar su conducta y comprender la realidad que lo circunda. Todo lo mencionado, evidencia la importancia del contexto y del apoyo social en el desarrollo de las diversas etapas de la vida del ser humano y, la forma como se entrecruzan aspectos sociolgicos, psicolgicos, econmicos, polticos y culturales para explicar la razn de ser del delincuente subcultural. Este se distingue por la existencia de varias de las siguientes formas de comportamiento: acta en pandillas, andan en malas compaas, comete robos con cmplices, falta a la escuela de manera habitual. Muchos de ellos proceden de hogares donde predomina la negligencia y el ambiente los expone a las inuencias de delincuentes. Cada nio logra sentirse seguro a travs de su identicacin con un grupo del que recibe apoyo.
Marvin Powell. La psicologa de la adolescencia. (Mxico: Editorial Fondo de Cultura Econmica, 1994).
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El trastorno del comportamiento puede resultar del esfuerzo para obtener una satisfaccin que no recibe del hogar. Tambin puede resultar de sentimientos de incompetencia o inferioridad, es decir, un esfuerzo del nio para producir en s mismo la sensacin de ser valiente y superior, mostrando a los dems su independencia a travs de una conducta agresiva y molesta. En otros casos el trastorno surge como consecuencia de un deseo de ser castigado, que se crea en respuesta a intensos sentimientos de culpa.
las perspectivas futuras en el proceso de socializacin. Los adolescentes ms socializados tienden a aceptar en mayor grado los valores y las metas de la sociedad, en comparacin con los adolescentes menos socializados. Para ilustrar mejor la magnitud del problema de la delincuencia juvenil y para hacer evidente la antigedad de las alusiones a este tema y vislumbrar la manera cmo se mantiene esta constante en la agenda de problemas nacionales, es propicio mencionar la publicacin hecha en un diario de circulacin nacional de fecha 25 de mayo de 1997 donde se anota: Maras atemorizan en todos los estratos sociales. De simples robos, los mareros han pasado a asesinatos y secuestros, advierte Fiscal. Asimismo, se entrevista a una scal de menores del Ministerio Pblico y se le pregunta: Qu programas ree duca tivos existen para atacar el problema?, ella responde que no se cumple a caba li dad con lo mandado por la ley, debido a la ausencia de recursos, pues slo se cuenta con dos centros con talleres pa ra la atencin de los menores transgresores. Tambin se seala: la mayora de acciones que se han tomado para este fenmeno son encaminadas al exterminio y poco a la rehabilitacin. Es importante crear programas educacionales... Grupos de reexin en los que el joven pueda
6. Una pregunta sin respuesta: por qu los adolescentes quebrantaron la ley?

En un esfuerzo por contestar esta pregunta, los investigadores de la Universidad de Michigan entrevistaron a ms de 800 muchachos adolescentes que vivan en una zona de alta delincuencia (Institute for Social Research, 1974). Segn este estudio, los jvenes que tenan problemas con la ley se distinguan porque eran jvenes ms pesimistas que los otros; los resultados indicaron que los delincuentes y los no delincuentes tienen diferentes percepciones del mundo y del futuro, podra esperarse que las perspectivas de los no delincuentes seran ms amplias que la de los delincuentes. Estos resultados indican el papel de
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expresarse y asumir la responsabilidad de su vida. Dentro del artculo mencionado se incluye un anexo con informacin de todos los departamentos, el cual permite comparar la informacin de la poblacin capitalina entrevistada, en donde el 99% seala que las acciones de las pandillas afectan o atemorizan a la sociedad en general. Este artculo refleja la conceptualizacin de violencia de Galtung, citado en Garca Mndez,8 que dice: la violencia es como la causa de la diferencia, entre realidad y potencialidad. Nos muestra cmo una realidad llena de desigualdad, pobreza, injusticia e inseguridad hace la diferencia entre una niez y juventud, con salud, educacin, vivienda y, en n, en pleno goce de sus derechos, y es que la pobreza se traduce en la negacin de los derechos humanos, pues de acuerdo con el informe Guatemala, una Agenda para el Desarrollo Humano 2003, en nuestro pas solamente 4 de cada 10 nios que entran a la primaria terminan el tercer ao y slo 3 son promovidos del sexto grado; mientras que en los ciclos de educacin bsica y diversficada, la cobertura no alcanza ni la tercera parte de los jvenes que deberan asistir. Esta
situacin se produce en el rea rural y en el caso particular de las nias. Cuando hablamos de potencialidad, estamos adentrndonos en el controversial tema del desarrollo humano; ste ha sido denido en el informe ya mencionado como un proceso de fortalecimiento de las capacidades humanas, para ampliar las opciones y oportunidades de manera que todas las personas, sin exclusin, puedan vivir una vida de dignidad y valor. Este tema ocupa una posicin determinante cuando se trata de niez y de juventud, pues debemos proveer estas oportunidades ya que en la actualidad, en el tema de salud, Guatemala sigue presentando una de las situaciones ms precarias de Amrica Latina. En el pas predominan las enfermedades infecciosas y nutricionales, que por supuesto, afectan en primer trmino a la niez y juventud, dentro de un sistema que no distingue las necesidades especcas de mujeres y de hombres, a lo largo de todas las etapas de su ciclo de vida y, en donde se calcula que un 20% de los habitantes, no tiene acceso a ningn tipo de apoyo en este tema. Esta situacin nos permite referirnos a la violencia latente, caracterizada por un grado tal de inestabilidad en la situacin actual, capaz de producir de inmediato
Garca Mndez, Op cit.
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una disminucin del desarrollo de las actuales potencialidades de la niez y adolescencia, que se encuentra inmersa en un contexto frustrante y violento. Garca Mndez9 identica la violencia estructural, en donde las causas de la diferencia entre realidad y potencialidad son parte de la siologa y no de la patologa del funcionamiento del sistema social. Por lo cual, la mejor salvacin que podemos ofrecer a la niez y adolescencia guatemalteca, es la inversin que como sociedad realicemos en el respeto a los derechos econmicos y sociales, llamados de segunda generacin. Sin embargo, estos derechos cobran mayor vigencia cada da, cuando su incumplimiento conduce a la prdida de la dignidad humana y al derecho de alcanzar el desarrollo humano basado en la equidad, la justicia y la seguridad; es posible, tal como lo seala Ajuria Guerra,10 que exista la necesidad de una nueva denicin de juventud y de cambio radical de los medios de educacin. Si queremos intentar el desarrollo de la nueva juventud, debemos estudiar con cuidado y sealar claramente aquellos patrones que provocan conictos de interaccin social, como la violencia juvenil. Ahora bien, el reto es la prevencin de la delincuencia, si no iniciamos hoy,
cundo?; si no lo hacemos nosotros, quines? y si no es aqu, en dnde?
7. Polticas y acciones a favor de la niez y la juventud. Resumen del Prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio
Las Naciones Unidas han proclamado y acordado en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y en los pactos internacionales de derechos humanos, que toda persona tiene todos los derechos y libertades enunciados en ellos, sin distincin alguna, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin. As tambin la Declaracin Universal de Derechos Humanos y las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales y, se reconoce que el nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de su familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin, considerando que el nio debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, en
9 10
Ibidem. Ajuria Guerra, Op. cit.
242
un espritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad. Es prioritario que el Estado de Guatemala garantice el acceso a la justicia, como un factor determinante en el desarrollo de una cultura de respeto a los derechos humanos, basada en el principio de igualdad ante la ley, para lo cual deber cumplirse con los tratados internacionales, la Constitucin de la Repblica y los Acuerdos de Paz, en los mbitos social, laboral, ambiental y cultural, en el que se establecen las relaciones sociales de la poblacin. Es imprescindible esforzarnos por alcanzar una convivencia dentro de un verdadero Estado de derecho, que garantice el respeto a la ley y proteja los derechos humanos; donde se privilegien las polticas de desarrollo social dirigidas a la niez y juventud. Se debe reconocer que en Guatemala, como sucede en todo pas en vas de desarrollo, la poblacin mayoritaria es joven, las personas de menos de 14 aos ascienden al 44.1%
del total, las de menos de 25 aos llegan al 64.7%. De cada diez, seis viven en el campo; cinco son de origen maya; tres no saben leer ni escribir; la mitad son mujeres, probablemente slo dos han votado alguna vez; cuatro se encuentran buscando trabajo y una realiza estudios universitarios que no es seguro pueda culminar exitosamente. De acuerdo con el Informe Guatemala, el Rostro Rural del Desarrollo Humano, edicin 1999, entre las diversas modalidades que adopta la violencia contra la niez, destaca el maltrato infantil. Este maltrato es denido como el dao fsico o mental, el abuso sexual, el trato negligente o soez contra un menor por parte de la persona responsable directa o indirectamente, en circunstancias que indican cmo la salud o su bienestar sufren serias amenazas o daos. Tambin se maniesta en la callejizacin de la niez, como una combinacin de la extrema pobreza, sobre todo en las ciudades urbanas donde se presenta el maltrato infantil
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CONCLUSIONES
El problema crucial de nuestra realidad social puede tener dos vertientes: por un lado, el desconocimiento al utilizar la informacin y experiencias en el proceso de reeducacin, revaloracin y reconstruccin de la niez y la adolescencia, yendo mucho ms all de los tradicionales e inecaces mtodos legalistas represivos, incorporando otras concepciones menos tradicionales y, por otro lado, la falta de conocimiento sobre el uso de nuevos mtodos en el manejo del fenmeno estudiado, pues no hay propuestas integrales especcas a la problemtica, integradoras de los abordajes multidisciplinarios, pues hasta el momento el fenmeno de la delincuencia juvenil se ha abordado prioritariamente desde la plataforma legalista y no desde la comprensin del fenmeno como parte del proceso del desarrollo humano. En el caso de la infancia y de la adolescencia que ha cado en prcticas violentas y reidas con la ley, podran lograrse, en alguna medida, expectativas de vida positiva, ya que no todos han cometido delitos de la misma gravedad. Adems, son seres vivos capaces de sufrir modicaciones substanciales a travs de cambios en el ambiente, forma de relacin y aceptacin, capacidad de aprendizaje, de anlisis y de reexin, basados en paradigmas si no innovadores al menos generadores de inquietudes orientadas al cambio de actitudes, menos dainas para la misma infancia y adolescencia; para alcanzar una mejor calidad de vida, pues al poseer elementos de juicio para resolver situaciones de una forma ms acertiva se estarn contrarrestando las consecuencias. En la actualidad, a pesar de nuestras carencias, es inimaginable una niez y juventud sin apoyos sociales vlidos y nuevas alternativas de desarrollo y logro personal. Estas carencias son una de las causas originadoras del caos social actual, en parte, porque la estructura social debe experimentar transformaciones substanciales, lo cual implica cambios. Estos cambios se lograrn, nicamente si como sociedad adoptamos una actitud de respeto por los derechos ms elementales de la infancia y adolescencia y hacemos de la Convencin sobre los Derechos del Nio la plataforma sobre la que construyamos hoy la Guatemala que queremos para maana. Es evidente la ausencia de verdadera voluntad poltica para promover acciones contundentes dirigidas al sector infantojuvenil, que favorezcan el
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pleno desarrollo y goce de los derechos humanos de este sector de la poblacin guatemalteca. Este es un problema de compromiso moral y tico, puesto que este no es un grupo poblacional etario que represente un porcentaje de votos importante en una contienda electoral. Es prioritario generar demandas concretas, con respecto a la inversin
social y, con ellas, estimular un dilogo ms objetivo y consecuente dentro de la comunidad, y de sta con las instituciones pblicas y no gubernamentales, as como organismos internacionales que ofrecen y gestionan programas de atencin a la niez y juventud, en donde el respeto a los derechos humanos sea la estrategia clave y fundamental de la nueva dinmica social.
BIBLIOGRAFA
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245
11. _______________ Convencin sobre los Derechos del Nio. 20 de noviembre de 1989. 12. Pancheri, Paolo. Manual de psiquiatra clnica. Mxico: Ed. Trillas, 1978. 13. Powell, Marvin. La psicologa de la adolescencia. Mxico: Editorial Fondo de Cultura Econmica, 1994.
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INVESTIGACIN
RESTITUCIN DE LA ARMONA CSMICA. PROPUESTA JURDICA DE LOS PUEBLOS

ORIGINARIOS DE ABYA YALA
SOCIOLOGA DEL DERECHO
CUADERNOS LASCASIANOS
Ke taal qtxu txotx (Maya/mam) A las hijas de la madre tierra Totonicapn, mi pueblo, doa Rome, mi madre; Telma, mi esposa y, Natalia, mi nieta. Gracias a la vida que me ha dado tanto Violeta Parra
JOS EMILIO ROLANDO ORDEZ CIFUENTES

Obtuvo el grado acadmico de licenciado en derecho en la Escuela de Derecho, Quetzaltenango, Universidad de San Carlos de Guatemala. Adems, es maestro y doctor en sociologa por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Tambin ha participado en cursos de especializacin en derechos humanos por el Instituto de Derechos Humanos de Estrasburgo en colaboracin con el Instituto de Investigaciones Jurdicas IIJ / UNAM y tambin en el Instituto Interamericano de Derechos Humanos con sede en San Jos Costa Rica. El Dr. Ordez se ha desempeado como investigador titular del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Adems, es miembro de nmero de la Academia Mexicana de Derechos Humanos. Tambin, comisionado honorario de Guatemala, en apoyo a los Acuerdos de Paz y Contactos y Cooperacin a travs de las Fronteras. Asimismo, es fundador y coordinador de las Jornadas Lascasianas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas IIJ/UNAM, celebradas en Mxico y Guatemala. Por otra parte, ha sido profesor visitante en universidades de Mxico, Centroamrica, Colombia, Cuba, Austria, Finlandia, Holanda, Espaa, Estados Unidos de Norteamrica.
RESUMEN EJECUTIVO
n Guatemala, el denominado derecho consuetudinario indgena, no es aceptado como un sistema jurdico y constituye simplemente, usos y costumbres en la prctica jurdica ocial.
Sin embargo, los denominados usos sociales, en trminos comunes, son el conjunto de normas para testimoniar el respeto y la deferencia que las personas se deben entre s, denominndoseles asimismo como urbanidad. Los pueblos originarios tienen una serie de mecanismos y procedimientos para resolver sus conictos por vas consensuales, reparatorias, restitutivas y conciliatorias (sistema jurdico). Algunos de tales mecanismos estn vinculados a la espiritualidad. Asimismo, el mundo indgena adems de su sistema jurdico, tiene normas de convivencia social, es decir, sus propios usos sociales. Al considerar el sistema jurdico y los usos sociales como un universo, es vlido expresar que respetar ese universo, no signica postular su perfeccionismo, ni olvidar sus errores, tampoco signica idealizar a un pueblo, a su historia o a su cultura, por el contrario, es preciso que surja un proceso de revisin, mismo que debe realizarse, en una sociedad como la de Guatemala, como parte de un proceso democrtico, pluralista, tomando en cuenta aspectos tnicos, sociales, culturales, religiosos, etc. En Guatemala, el estudio sobre los pueblos indgenas y en particular de su derecho indgena, constituye una problemtica, que se agrava cuando se aborda la temtica de la constitucionalidad de los derechos de los pueblos indgenas a partir de la vigencia de las normas contenidas en el Convenio 169 de la OIT1 que fueron dejadas por un lado, luego que la Consulta Popular para la reforma de Constitucin de 1985, reejara un rotundo no.
1 Organizacin Internacional del Trabajo.
251
El Convenio 169 de la OIT reconoce el derecho consuetudinario indgena con serias limitaciones, a saber: primero, que es el Estado el que debe aplicar el derecho consuetudinario; y segundo, que los pueblos indgenas tienen el derecho de conservar sus propias costumbres e instituciones, siempre que no sean incompatibles con los derechos fundamentales denidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, agregando que debern establecerse procedimientos para solucionar los conictos que surjan con motivo de aplicar tal disposicin. De acuerdo con una investigacin realizada en Guatemala, se encontr que el concepto de respeto sera la expresin que ms cerca podra estar de derechos humanos. De tal suerte que el abordaje de los denominados derechos humanos desde la perspectiva del mundo indgena es diferente y tiene continuidad en sus aspectos bsicos, tales como lo normativo, lo jurisdiccional y lo procedimental. Para el ejercicio del derecho consuetudinario indgena es necesario instaurar los principios de autonoma interna, dentro de los cuales se encuentra el dilogo nacional, la libre autoderminacin, as como la regulacin y vigencia del pluralismo jurdico.
252
ABSTRACT
n Guatemala, the indigenous common law is not accepted as a juridical system; in fact, in relation to the ofcial legal practice, it simply constitutes a group of customs.
Nevertheless, the social customs, in usual terms, constitute a group of social rules which provide for the respect and the deference that persons owe to each other. They are also known as urbanity. The original peoples have a series of mechanisms and proceedings for solving their conicts by means of the agreement, the repair, the restitution and the conciliation (juridical system). Several of said mechanisms are closely related to spirituality. The indigenous world, in addition to its juridical system, has its own social coexistence rules and customs. If we consider the juridical system and the social customs as a universe, we could validly say that the respect of said universe does not mean either to defend its perfectionism, forget its mistakes or idealize a specic people, its history or its culture; to the contrary, a review process that takes into consideration ethnic, social, cultural and religious aspects, among others, should necessarily be carried out in the Guatemalan society as a part of a democratic and pluralist process. In Guatemala, the analysis of the indigenous peoples and particularly of their indigenous common law constitutes a problem that worsens when it is related to the constitutional status of the rights of the indigenous peoples derived from the provisions of the ILO1 Convention No. 169, rights which were set aside after the
International Labor Organization
253
negative results of the popular consultation carried out in Guatemala, which aimed to support the constitutional amendments. The ILO Convention No. 169 acknowledges the indigenous common law, but with serious limitations: in rst place, it provides that said law should be applied by the State; in second place, it provides that the indigenous peoples have the right to keep their own customs and institutions, provided that they are not incompatible with the internationally-recognized rights. As well, it provides for the necessary establishment of proceedings aimed to solve the conicts that may arise from the application of the aforementioned provisions. According to a research carried out in Guatemala, the concept of respect would be the expression that may result closest to human rights. Therefore, the conception of human rights from the perspective of the indigenous world is different, but continuous in regard to basic aspects such as rules, jurisdiction and proceedings. The implementation of principles of internal autonomy such as national dialogue, free self-determination and the ruling and effectiveness of the juridical pluralism becomes necessary in order to apply the indigenous common law.
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RESTITUCIN DE LA ARMONA CSMICA. PROPUESTA JURDICA DE LOS PUEBLOS

ORIGINARIOS DE ABYA YALA*
Lucho porque no quiero que se roben ms las mieles de nuestros panales Tupac Amaru
JOS EMILIO ROLANDO ORDEZ CIFUENTES
n Guatemala, el denominado derecho consuetudinario indgena, no es aceptado como un sistema jurdico y constituye simplemente, usos y costumbres,2 en la prctica jurdica ocial.3 Con un claro sentido peyorativo en tanto que los denominados usos sociales, en trminos comunes, no son ms que un conjunto de normas para testimoniar el respeto y la diferencia que las personas se deben entre s. El conjunto de preceptos que rigen este aspecto de
las relaciones sociales constituye la urbanidad, disciplina, cuyo objeto no es otro que el de facilitar y hacer agradable dichas relaciones. As se dice que la urbanidad consiste fundamentalmente en dar al prjimo lo que se le debe y en no exigirle ms de lo que no es debido. Ni por exceso ni por defecto: esta es la regla de oro para las relaciones con nuestros semejantes. Naturalmente que el mundo indgena, adems de su sistema jurdico tiene normas de convivencia social, sus propios usos sociales por ejemplo, cuando entre los pueblos ind-
Nombre que en idioma kuna (Panam) los pueblos originarios adoptaron para el Continente americano. Uso social es una prctica social uniforme y repetitiva, vigente en un grupo social, que contiene una mnima obligatoriedad y cuya violacin producen una reprobacin del grupo. Las costumbres jurdicas exigen la conuencia de dos requisitos: uno es coincidente con los usos y costumbres sociales: la prctica repetitiva (la repetitio actuum de los juristas clsicos) pero lo otro es exclusiva de aquellas: la conviccin jurdica, es decir, la conviccin que la conducta est registrada por una norma jurdica vinculante (la opinio juris vel neccesitates). Soriano, Ramn, Sociologa del Derecho, Espaa, Ariel, 1997. pp. 231/232. La investigacin se realiz in situ en las zonas en donde se dio el conicto armado en Guatemala despus de haberse signado el Acuerdo de Paz y se cont con el apoyo de la Secretara Ejecutiva de la Instancia Coordinadora del Sector Justicia de Guatemala y el Instituto de Investigaciones Jurdicas de UNAM en apoyo a los Acuerdos de Paz en Guatemala y en cumplimiento del Convenio 169 de la OIT raticados por Mxico y Guatemala.
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genas de la orilla del lago de Atitln se besa la mano a los mayores o es de mala costumbre verlos a los ojos; las propias prcticas sociales en la celebracin de las bodas, sepelios, festividades propias del lugar etc., es decir, incluyen los protocolos propios de comportamiento que son diferentes en ocasiones entre los propios pueblos tnicos dependiendo del lugar.4 Los pueblos originarios tienen una serie de mecanismos y procedimientos para resolver sus conflictos por vas consensuales, reparatorias, restitutivas y conciliatorias. Algunos mecanismos estn ms vinculados a la espiritualidad como hacer ceremonias dentro de un procedimiento de restitucin de la armona csmica rota por una falta o un incumplimiento. Tambin cuentan con mecanismos sancionatorios de carcter simblico y material. Conformando un universo, lo propiamente normativo (sistmico jurdico) y los usos sociales, implica que respetar los valores de un pueblo, sus formas de organizacin social y su visin del mundo, no quiere decir olvidar sus errores y postular un perfeccionismo que no ha existido en ninguna parte de
la historia humana. No signica idealizar a un pueblo, su historia, su cultura y sus luchas,5 pero esa revisin debe hacerse en una sociedad como la guatemalteca, dentro de un proceso democrtico pluralista, viendo el contexto nacional no slo en trminos tnicos: ladino, indgena y garfuna sino tambin los dems aspectos sociales y culturales (religiosos, etc.). El estudio sobre los pueblos indgenas y en particular el derecho indgena, responde a inquietudes no solamente de carcter acadmico y el cumplimiento de los Acuerdos de Paz y en especial en el Acuerdo sobre identidad y derechos de los pueblos indgenas. Lamentablemente la problemtica se inscribe en la escena vigente de la dominacin del colonialismo interno propuesto por Pablo Gonzles Casanova y Rodolfo Stavenhagen para Mxico y Jean Loup Herbert para Guatemala. Ms grave, es la asignatura pendiente de la constitucionalidad de los derechos de los pueblos indgenas, esfuerzos que se iniciaron en la Constitucin de 1945 inspirados en la losofa poltica del constitucionalismo social. 6
4 5 6
Larousse. Enciclopedia Metdica No 4. Derecho, Mxico, 1984, pp. 343-348. Mench, Rigoberta, Pluralismo cultural para la paz Dilogo. Publicacin trimestral de UNESCO, Caracas, No. 9, Julio de 1993. p. 3. Vase: Marroqun Rojas, Clemente, Crnicas de la Constituyente del 45, Guatemala, Tipografa Nacional, 1970.
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RESTITUCIN DE LA ARMONA CSMICA. PROPUESTA JURDICA DE LOS PUEBLOS ORIGINARIOS DE ABYA YALA
Cuarenta aos ms tarde la Constitucin de 1985 nuevamente le da rango constitucional, dado el emergente movimiento popular e indgena y de alguna manera el movimiento armado que recoge los postulados de los pueblos indgenas. Entre las acciones negativas al estado de derecho, tuvimos en Guatemala la denominada consulta nacional sobre la constitucionalidad de los derechos de los pueblos indgenas en donde se vot por un no manipulado por los intereses etnocrticos ladinos, a las propuestas indgenas que demuestran la necesidad de fortalecer la unidad de los indgenas guatemaltecos, en el manejo de sus asuntos directamente desde sus bases comunitarias. La consulta dej de lado lo que dispone el Convenio 169 de OIT, raticado por Guatemala en la materia, as: El artculo 6, inc. 1: a) consultar a los pueblos interesados mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, b) establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados pueden participar libremente, por
lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblacin, a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole, responsables de polticas y programas que les conciernen. Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios a este n: 1. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este convenio debern efectuarse de buena fe y de un manera apropiada a las circunstancias, con la nalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. El artculo 8.1. Al aplicar la legislacin nacional los pueblos interesados debern tomar debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario. Para el caso de sus costumbres, recordemos que los conceptos bsicos del Convenio 169 son respeto y participacin, respeto a la cultura, la religin, la organizacin social y econmica y la identidad propia, esto constituye la premisa de la existencia perdurable de los pueblos indgenas y tribales. Participacin en los procesos de elaboracin y puesta en prctica de medidas susceptibles de afectarles directamente.
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En la consulta no se hizo (parece) un acompaamiento adecuado con los indgenas y resulta necesario, que los indgenas se pronuncien, marcando ellos mismos sus propios mecanismos (artculo 7 del Convenio, Primer prrafo). El abstencionismo a nivel nacional de la consulta fue, en promedio, del 81%; por debajo de ste se situaron los Departamentos del Altiplano Occidental con poblacin mayoritariamente indgena. El Artculo 2.l. Los Gobiernos debern asumir la responsabilidad de desarrollar con la participacin de los pueblos interesados, una accin coordinada y sistemtica como miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto a su integridad. Los incisos a, b y c de este artculo tambin versan sobre la igualdad de los derechos y oportunidades...; Efectividad de sus derechos econmicos, sociales y culturales... y Eliminar las diferencias socioeconmicas... Al tenor del Convenio 169 de OIT, el derecho consuetudinario indgena es reconocido, con serias limitaciones que deben ser revisadas, as por ejemplo conforme el artculo 8, se dan dos circunstancias: La primera: que al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados
debern tomarse debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario. O sea, el que debe aplicar el derecho consuetudinario es el Estado. La segunda: Que dichos pueblos (los indgenas) tienen el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que no sean incompatibles con los derechos fundamentales denidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos y agrega que siempre que sea necesario, debern establecerse procedimientos para solucionar los conictos que puedan surgir en aplicacin de este principio. Luego el artculo 9 pone un candado: Que deben ser compatibles con el sistema jurdico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Esto constituye una seria limitacin, en tanto el sistema jurdico nacional puede resultar tambin incompatible con los avances reconocidos en materia de derechos humanos internacionalmente establecidos. En materia de derechos fundamentales, encontramos en este artculo del convenio, una grave contradiccin, cuando per se niega las posibilidades de la vigencia del derecho consuetudinario indgena.
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Una forma de reconocimiento de los derechos tnicos y culturales es el respeto a las costumbres jurdicas indgenas por parte de la sociedad nacional y de sus aspectos legales y jurdicos. En cambio una forma de violacin de los derechos humanos indgenas es la negacin por parte del Estado y de la sociedad dominante, de sus costumbres jurdicas, la cual conduce a la negacin de algunos derechos individuales contenidos en los instrumentos internacionales.7 Por otro lado, excluir al derecho indgena, al decir de Ren Kuppe, es negar los procesos civilizatorios de los pueblos invadidos de lo que hoy es Amrica, as: La persistencia de las culturas indgenas fue y es una realidad indiscutible para los Estados independientes de Amrica Latina, donde ...los indgenas no han aceptado la invitacin a desaparecer. A pesar de haber declarado a los miembros de esas sociedades como ciudadanos iguales frente al sistema del derecho ocial, las culturas indgenas
han seguido existiendo. Por esto, las repblicas se vieron obligadas, en consecuencia con sus aspiraciones, a dictar una poltica activa para integrar esas sociedades al sistema dominante occidental. As el origen de un poltica corruptiva, que tuvo el propsito de hacer desaparecer los rasgos culturales especcos de estos pueblos. Y agrega: En ellas existe un sistema de orden social, el cual generalmente funcionaba basndose en principios muy distintos a aquellos que caracterizan al estado moderno europeo. El rasgo predominante de la vida social es la dinmica de balances y mecanismos, los cuales no permiten el establecimiento de centros de poder estrictamente denidos.8 El Convenio 169 de OIT y la visin ocial de los Estados latinoamericanos y en general de los operadores de justicia, parte de la idea que los pueblos indgenas, construyen su cosmovisin jurdica con el ideario semitico de la expresin derechos humanos, pero resulta que en su glosario jurdico el
7 8
Stavenhagen, Rodolfo, Introduccin al derecho indgena, Cuadernos del IIJ/UNAM, Mxico, nm 17, mayoagosto 1991, pp. 303-317. Algunas observaciones sobre la relacin entre las instituciones indgenas y los derechos humanos Revista del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma del Estado de Mxico, No 10, junio de 1994. pp. 145-159. Este material y otros, presentado en la sesin O8: Rigths of Indigenous Populations, XIII World Congress of Sociology, 18-23 julio 1994, Bielefeld, Alemania, coordinamos la publicacin con Carlos Villaroel Sandoval.
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concepto resulta ambiguo, por varias razones; la primera, como se dice en Santiago Atitln (departamento de Solol); Santa Eulalia (departamento de Huehuetenango); Ixchigun (departamento de San Marcos); Playa Grande y Nebaj (departamento de Quich) en donde se ubicaron recientemente los denominados Centros de Justicia, como proyecto piloto de la Instancia Coordinadora del Sector Justicia de Guatemala, que haremos referencia ms adelante, se estima que no slo los hombres y mujeres tenemos derechos sino tambin la madre naturaleza, es decir, tambin la ora y la fauna que es una visin ms integral y que en el derecho de occidente se reere a los derechos denominados de tercera generacin. En bsqueda de una mayor comprensin en Guatemala, mediante la investigacin Accin participativa con los pueblos indgenas, se encontr que el concepto de respeto sera la expresin que ms cerca podra estar del concepto occidental de derechos humanos y as aparece una especie de inventario enumerado de lo que se considera el respeto, el irrespeto y las entidades a quien debe respetarse. As, respeto es mantener la cultura e irrespeto la explotacin de los
indgenas por los poderosos, el robo de tierras, inducir a los indgenas al conformismo (las sectas), la discriminacin y el mal trato de los ladinos; los ladinos no entienden el tzutujil (Lago de Atitln) pero nosotros s entendemos lo de ellos... Para el caso de Santa Eulalia, Huehuetenango, el respeto slo puede recuperarse sacando a las PAC (Patrullas de Autodefensa Civil creadas por la contrainsurgencia).9 Tener respeto constituye una idea sumamente compleja que sintetiza valores, creencias y contenidos, quien no respeta no tiene educacin y su comportamiento avergenza a la familia y a la comunidad, por eso a los nios se les ensea a respetar. La actitud del respeto (sentimiento de veneracin), es una actitud que tiene que ver con lo sagrado y constituye un concepto operativo mediante el cual la visin de la cultura maya tiene de la relacin con los dems elementos de la creacin, segn lo pudo apreciar Yolanda Pastor Cojulum, en su trabajo de tesis como parte del programa de especializaciones sobre derecho indgena, que se realiza en Guatemala, por parte del Instituto de Investigaciones Jurdicas de UNAM.10
9 10
Vase Solares, Jorge, Derechos Humanos desde la perspectiva indgena en Guatemala, Guatemala, Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales FLACSO, 1995. Condicin social y jurdica de la mujer indgena en el departamento de Quich, Tesis de Licenciatura, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de San Carlos de Guatemala, 2001. p. 49.
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El indgena en su formacin parte, arma Avendao Durand, que debe respeto a sus leyes, costumbres, creencias, el respeto a la autoridad, a la familia, a los ancianos, al pueblo, al templo; cuando este respeto, esta consideracin se pierde la comunidad piensa que se est acabando, destruyendo. Un anciano Tacuate me dijo: cuando este respeto no existe se muere el Tacuate; no se expres en el sentido de una persona, del individuo, sino de todo un pueblo, que tiene sus leyes, su respeto, ese sentimiento de veneracin de lo sagrado que son sus creencias, sus costumbres, su tradicin jurdica, que representa su identidad, y al decir se muere el Tacuate nos est diciendo que se pierde la identidad. Se pierde el respeto, que para el indgena, simboliza la autonoma.11 El respeto entre los Kaqchiqueles, es una regla de comportamiento que no depende de cada persona, sino que ha sido construido y socializado sobre la
11 12
base de un consenso social. Los hombres ms respetados dentro del pueblo Kaqchiquel, son los que ejercen cierto poder econmico, poltico, sociocultural o personas que asumen autoridad en ciertos espacios sociales.12 Los pueblos indgenas, se preguntan: Los llamados derechos humanos, son las disposiciones que vienen de la ley y lo que hacen los jueces, ministerios pblicos...? Y encuentran de inmediato una contradiccin entre el discurso y la praxis preada de vicios por dems conocidos y en donde sobresalen: el irrespeto, la corrupcin y la impunidad de funcionarios y empleados que no los comprenden porque para empezar no conocen sus idiomas, es decir, su mundo, la otredad tnico cultural guatemalteca. Lamentablemente para los indgenas, hay falta de credibilidad y legitimidad13 del sistema judicial guatemalteco,
13
Cordero Avendao de Durand, Carmen, La vara de mando. Costumbre jurdica en la transmisin de poderes, Mxico, edicin del H. Ayuntamiento de Oaxaca de Jurez, 1997. p. 43 Ver Chirix Garca, Enma Delna, Vivencias y sentimientos de la masculinidad Kaqchikelesen Cabrera Prez, Naria Luisa, Macleod, Morna, et al. Identidad: rostros sin mscara, reexiones sobre cosmovisin, gnero y etnicidad maya, Guatemala, Nojibsa, 2000. ...en lo colectivo; al emplear el trmino juariano, nos referimos al Benemrito de las Amricas, Benito Jurez, y en especial a su mxima: el respeto al derecho ajeno es la paz. Ordez Cifuentes, Jos Emilio Rolando, Ensayos sobre la realidad social guatemalteca: economa, derecho, sociologa, Guatemala, 1974. p. 21. Rachel Sieder, sobre el punto seala: Cualquier sistema de derecho necesita gozar de legitimidad para poder funcionar. El sistema judicial guatemalteco, si embargo, sufre en este momento una crisis de legitimidad extremadamente grave, siendo talvez uno de sus eslabones ms dbiles la construccin de la democracia y la paz duradera. Su naturaleza ineciente y discriminatoria contribuye a la permanencia de la impunidad y la falta de acceso a una justicia mnimamente ecaz para la gran mayora de la poblacin, con el resultado de que grandes sectores de la poblacin, y en particular los pueblos indgenas, no tienen conanza en l. Prlogo en Esquit Edgar e Ivn Garca, El derecho Consuetudinario, la Reforma Judicial y la implementacin de los Acuerdos de Paz, FLACSO, Guatemala, 1998. p. 8.
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y el incremento de la pobreza diculta el acceso a la justicia, el alarmante crecimiento de la delincuencia y de la inseguridad pblica. Los sistemas normativos indgenas, con bases de lo que algunos llaman usos y costumbres son de base muy antigua pero tambin en movimiento, apuntan hacia una visin integral que busca ms conciliacin y la armona que la represin y la sancin por faltas o violaciones a la ley. Por ahora, las reformas y los mecanismos que se han venido implementando, entre ellos los Juzgados de Paz Comunitarios y los Centros de Administracin de Justicia CAJS, ms all de la buena intencin, llevan la justicia a los lugares pobres, en donde se vivi el enfrentamiento armando. El problema sigue siendo la no aceptacin de la cultura indgena y mucho menos de sus portadores como seres humanos, persiste la idea, que los mayas ya no existen, los que quedaron, digamos que son otros. Aqu justamente, recojo el pensamiento de Miguel Len Portilla: Valindonos de la expresin nhuatl que designa al hombre como:
dueo de un rostro y de un corazn, podra decirse que la suprema creacin de los seres humanos, su cultura posee asimismo rostro y corazn propios.14 Lo anterior presupone la necesidad del dilogo intercultural en el campo del derecho para analizar los puntos comunes y las diferencias entre los sistemas normativos indgenas y el llamado derecho positivo nacional, analizadas y armonizadas en relacin con las autonomas que piden los indgenas, sin desconocer los marcos constitucionales y la necesidad de mantener la unidad nacional pero en cuanto a los marcos constitucionales resulta que los mismos son lamentablemente por ahora insatisfactorios y no contemplan los reclamos de los pueblos indgenas, pero que no tienen que ver slo con la cuestin del derecho que se ligan a la justicia, sino a la democracia, desarrollo y bienestar social y derechos de las mujeres y de los nios; pero estos derechos se reeren no slo en lo interno en su propio mundo indgena, sino en lo externo, en la obligacin del Estado de sacarlos adelante, las coberturas de atencin a la mujer y a los nios, en el campo de la salud, la educacin, la seguridad social, el acceso a la cultura, etc., son inexistentes.
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Antologa de Tehotihuan a los Aztecas. Fuentes de interpretaciones histricas, Mxico, UNAM, 1995. p 256.
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En Guatemala, resulta imposible y menos que romntico un derecho al desarrollo, superar las serias limitaciones que anualmente, con ms preocupacin, en trminos estadsticos, Naciones Unidas, hablan de desarrollo humano, o a lo mejor podramos emplear otros trminos como la geografa del hambre; ese orden econmico de pases centrales y perifricos, la creciente incidencia de los grupos de presin y la delincuencia organizada en la comunidades; de la impagable deuda externa; de los prstamos internacionales y el pago de sus intereses. As,15 no podemos recurrir al milagro de la Santsima Trinidad, la iniciativa privada, Gobierno y burocracia sindical conservadora. El bondadoso FMI pide cristianamente reducir el gasto pblico para asegurar el pago de la deuda externa. La lectura del Pop Vuh16 nos remite nuevamente a la idea que el primer deber del ser humano es ser agradecido e implica tambin un ideario de justicia y por
eso los primeros hombres, los hombres de madera no pervivieron. Desde una perspectiva ms reciente, la de la colonizacin espaola y el colonialismo interno criollo/ladino, el escritor guatemalteco Carlos Wyld Ospina, en su novela los Lares Apagados, apunta otro ideario: Mex chal gun, toj te rechn le chooch (No volvis hasta que la tierra sea vuestra). De esa suerte, el abordaje de los denominados derechos humanos desde la perspectiva del mundo indgena es diferente y tiene continuidad en sus aspectos bsicos,17 digamos: Modo de vida armnico, autosuciencia, altruismo, apego a la justicia, a la verdad y al trabajo, respeto por los extraos, cumplimiento de las obligaciones, disciplina, obediencia y veneracin de los mayores
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Bair, Peter y Ed. Mc Caughan, Mxico-Estados Unidos. Relaciones econmicas y lucha de clases, Mxico, editorial Era, 1979. Para Adrin Ins Chvez Pop -Wuj el nombre correcto del libro y la expresin POP signica tiempo y Wuj signica libro, papel, carta escritura pblica y un arbusto aromtico. Relacionando las dos explicaciones se concluye que POP WUH signica libro del tiempo o Libro de acontecimientos vale tanto como decir historia del universo.Vase: Chvez Adrin I., Pop Vuh. Poema Mito-histrico K-ch. Traduccin directa del manuscrito. Edicin privada del autor, se.sf. El derecho consuetudinario indgena actual, el que considero que en muchos aspectos sigue vigente, lo encuentro todava sin rupturas con su cosmogona ancestral en sus ceremonias importantes que marcan la vida cotidiana de estos pueblos indgenas: en sus plegarias, en las ceremonias y rituales de cambio de autoridades, entrega de la vara de mando, pedimentos hechos por las autoridades en el Ao Nuevo, nacimientos, consejos a los desposados, muertes, estas religiosas, en a poca de siembra y cosecha, en los momentos difciles para el pueblo y en el momento que van a ejercer la justicia. Cordero Avendao de Durand, Carmen, La Vara de mando, Mxico, H. Ayuntamiento de Oaxaca de Jurez, 1977. p. 19.
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(ancianos, principales del pueblo, padres, abuelos), no slo por razones de Jurdica sino, principalmente, por ser los educadores y los trasmisores de nuestra herencia.18 Para el caso tomemos tres aspectos fundamentales que desde la perspectiva de las demandas indgenas se plantean: Lo normativo, la jurisdiccional y lo procedimental: En cuanto a las normas consuetudinarias que rigen la vida comunitaria: Esta normatividad incluye principios, criterios y valores, vinculados a la cosmovisin indgena. Regula la vida social, el orden comunal; la prestacin de servicios y el sistema de cargos (Derecho Pblico). El uso, manejo y transferencia de recursos naturales, las relaciones interpersonales y relaciones familiares, como unin conyugal, liacin, etc. (Derecho de familia) contratos y otros aspectos (Derecho Civil); el concepto de dao social, normas prohibitivas y sanciones (Derecho Penal); contraprestaciones de fuerza de trabajo (Derecho laboral), contraprestaciones de bienes; entre otros aspectos. Ahora bien, resulta forzado, querer hacer un parangn entre la prctica ju18
rdica indgena y la nomenclatura que ponemos entre parntesis, en la medida que para el mundo indgena, el derecho del Estado y que algunos denominan el derecho de los ladinos y o caxlanes, viene de la Constitucin, est escrita en los libros (cdigos) pero los hombres que hacen justicia a veces no las cumplen. En cambio para el mundo indgena, deviene de la comunidad, se toma en cuenta su parecer y quienes son enjuiciados tambin opinan y contribuyen en la construccin de la normatividad en el caso concreto. Para algunos hay dos tipos de justicia, la propiamente terrenal y otra, la que viene del Supremo creador, en ese sentido esta interpretacin parte de una justicia inmanente, planteamiento que no es compartido necesariamente por todos. En cuanto a las autoridades e instituciones indgenas constituidas de acuerdo a sus normas: Las autoridades indgenas que intervienen en la regulacin de la vida social y en la resolucin de conictos principalmente son: Alcaldes auxiliares, y todos los cargos de la Corporacin Municipal, ancianos, principales, cofrades, comadronas, AjQuij Ab (Guas espirituales), etc. En el II Seminario Internacional y Taller de Experiencias sobre Adminis-
Pop Caal, Antonio. Rplica del indio a una disertacin ladina en Bonl Batalla, Guillermo (Compilador). Utopa y revolucin, Mxico, Nueva Imagen, 1981. pp.153-165.
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tracin de Justicia y Pueblos Indgenas, celebrado en el Centro de Interpretacin de la Naturaleza y la Cultura Maya, celebrado en Tulun, Solidaridad, Quintana Roo, Mxico, del 4 al 6 de diciembre de 2003, dentro de la participacin de la Asociacin de Jueces Tradicionales de Quintana Roo y Tribunal Unitario Indgena, a la pregunta formulada a uno de los jueces, quien adems es sacerdote maya, de cmo vinculaba la religiosidad maya y la prctica de la justicia indgena, manifest: es importante la estima, es decir que todos debemos estimarnos, querernos y es lo primero que le digo a quienes recurren para tratar un asunto y buscarle solucin. Las autoridades indgenas se instituyen por diversos mecanismos que les dan legitimidad dentro de los pueblos indgenas (fecha de nacimiento de acuerdo con el calendario maya, eleccin, designacin, turno, etapa del ciclo vital, etc.). Las instituciones indgenas tienen sus propios mecanismos de creacin y direccin. Los Acuerdos de Paz les reconocen validez.
En cuanto a los procedimientos y mecanismos de resolucin de conictos o formas de administracin de justicia: de acuerdo con la cultura maya, los pueblos indgenas tienen una serie de mecanismos y procedimientos para resolver sus conictos por vas consensuales, reparatorias, restitutivas y conciliatorias. Algunos mecanismos estn ms vinculados a la espiritualidad (como hacer ceremonias) dentro de un procedimiento de Restitucin de la armona csmica rota por una falta e incumplimiento. Tambin mecanismos coercitivos o sancionatorios de carcter simblico y material.19 Estas prcticas culturales diferenciadas no obligan a encontrar el asidero legal al pluralismo poltico y al pluralismo jurdico. La Constitucin vigente en Guatemala, al decir de Jorge Mario Garca Laguardia, tiene dos principios bsicos: supremaca constitucional y pluralismo poltico y reere con relacin al pluralismo:
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Conforme mis investigaciones in situ realizadas en los departamentos de Totonicapn, Solol, Quich, San Marcos y Huehuetenango, en especial en donde se encuentran ubicados los denominados CAJs, Centros de Administracin de Justicia estatal comprob que estas prcticas, que por dems ofrecen diferencias, no slo en el mbito estatal de lo que podramos denominar el espacio geopoltico de los llamados departamento, sino tambin el mbito de las propias etnias indgenas han sufrido alteraciones. Como se ha sealado en informes sobre Guatemala en cuanto a la jurisdiccionalidad indgena en materia de aplicacin de su propio derecho, estas se vieron afectadas durante la lucha armada. Actualmente el narcotrco, la conquista evanglica fundamentalista, el cuestionamiento de los propios operadores de justicia y la administracin pblica estatal dicultan seriamente la vigencia del derecho indgena que nuevamente se vuelve subterrneo una prctica invisible, un derecho clandestino ante el acecho persecutorio. Las disposiciones del Convenio 169 de la OIT no se cumplen.
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El otro principio es el del pluralismo poltico. La estructura social es por naturaleza heterognea, como suma de muchas realidades econmicas, sociales, profesionales, tnicas, que muchas veces generan intereses contrapuestos. Un estado moderado de conflicto es un elemento natural para calicar un sistema democrtico legtimo. Y el pluralismo signica el reconocimiento de esa diversidad y la canalizacin de su expresin a travs de instituciones intermedias que realicen las funciones clsicas de articulacin y segregacin de demandas sociales, as como su consiguiente responsabilidad, el bloqueo de expresin de esos intereses contrapuestos en un sistema abierto de competencia, producen un rgimen de exclusin que deviene rgimen autoritario, no importa el signo con el cual se imponga una frmula de convivencia por una minora a los dems...20 Lo anterior da pie a que la aceptacin del pluralismo jurdico en Guatemala es importante de legislarlo, como expresin de un universo mayor, el pluralismo cultural, en tanto para el caso del derecho consuetudinario indgena tiene una existencia real, no obstante la instauracin de circunstancias graves en su
contra, que analizaremos ms adelante y que hemos denominado una suerte de etnocidio jurdico. Su razn losca es claramente enunciada por Luis Villoro, en lo que denomina el estado plural, pluralidad de culturas, cuando arma que Dos ideas forman parte de la modernidad; ambas derivan del concepto de una razn universal y nica, igual en todos los hombres y en toda poca. El estado nacin es la primera...El progreso hacia una cultura racional es la segunda idea. Porque slo hay una cultura conforme la razn: la occidental, de races griegas y cristianas; las dems tienen valor como estadios en evolucin hacia esa cultura superior. As como la Revelacin es una, as tambin la Razn slo puede dar lugar a una forma de civilizacin. Si algo han anunciado nuestros das es el n de esas dos ideas. Los nacionalismos llevaron al mundo al borde de la destruccin; el secuestro de la razn en una cultura, al genocidio y la esclavitud. Es necesaria una nueva visin... As para el Maestro Emrito de UNAM, el dominador se cree siempre portador de un mensaje universal; su revelacin a otros pueblos es, segn l, un bien impagable que justica con creces el do-
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Garca Laguardia, Jorge Mario, Poltica y Constitucin. La Constitucin de1985. Guatemala, Procuradura de Derechos Humanos, 1993. p. 55 y sigs.
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minio. La expansin de la nica religin verdadera o de la civilizacin se puede presentar como la cara benca del colonialismo, slo porque se considera de validez universal.21 En este contexto, es claro, como afirm Claudio Esteva Fabregat, en su ponencia en las VII Jornadas Lascasianas, que es difcil encontrar un Estado democrtico moderno que no incluya entre sus problemas la cuestin poltica de grupos nacionales internos, territorialmente localizados y especcos, y tambin es un asunto corriente que los Estados americanos tengan pendiente de resolucin el problema de sus grupos indgenas en la direccin de reconocer a estos el derecho poltico de autodeterminarse, ms que en funcin de reconocimiento de nacionalidades diferentes o separadas de la que representa el Estado, en funcin de derechos polticos corporativos relacionados con la administracin y control de sus territorios y derechos polticos corporativos relacionados con la administracin y control de sus territorios y derechos polticos de representacin en el discurso poltico de los asuntos del Estado. Dentro de una dimensin poltica ciertamente ecunime...22
La propuesta de Fabregat, invita a superar el individualismo occidental con una justicia atomista frente a los reclamos colectivos de los grupos, y sobre todo, a reclamos de pueblos en desventaja, como es el caso de la mayora de los pases del mal llamado tercer mundo o de los pueblos tnicos desde los indgenas, los vascos, los gitanos, etc., es decir las culturas oprimidas. Lo expuesto implica que el reconocimiento del derecho consuetudinario indgena, para superar su exclusin en el contexto nacional, requiere dos presupuestos bsicos, por un lado, la aceptacin del pluralismo jurdico y, por el otro, el reconocimiento de su autonoma. La realidad ms inmediata lamentablemente es la prctica de su destruccin cultural, que denominamos etnocidio jurdico o sea la destruccin de su cultura jurdica. Veamos someramente, estos tres aspectos, en el contexto de la realidad social guatemalteca: Ayer y hoy, escucho en Guatemala, en las aldeas indias, en el mayor de lo secretos, que pueden estar ubicadas desde la cumbre de Cotsij, la ms alta
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Estado Plural, pluralidad de culturas. Paidos y Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1998. p. 141. Las Jornadas se realizaron del 21 al 24 de mayo de 1997 en la Ciudad de Durango y en los Municipios de Nuevo Ideal y el Mezquital en el mismo Estado. Las Memorias: Pueblos Indgenas y derechos tnicos, Mxico. IIJ/UNAM, 1999.
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de Centroamrica, ubicada en Ixchigun, San Marcos, en el ubrrimo paisaje del Ixcn, o en el tringulo Ixil. En el paisaje maravilloso de Atitln en donde Mario Monteforte Toledo, escribi Entre la Piedra y la Cruz, y la conquista cristiana continua, con los nuevos misioneros evanglicos, propugnando que los indios se vuelvan cristianos compulsivos y renuncien a su identidad espiritual, la gente se dene en su orfandad socio cultural como vaca, sin alma, a la prdida de esa identidad en lengua quich se le denomina: Ri u ojer tzij tajim ka quisic (vienen acabando con nuestra cultura). Lo que est en juego para los mayas es: la opcin por su identidad. Es encontrar el real valor que entraan como pueblo a pesar de las opresiones ancestrales. Esta opcin y la riqueza de su fuerza debe presentarse como un aporte, como algo con lo cual los ladinos sientan tambin relacin y algn tipo de relacin, no ya del corte folclrico o de atraccin turstica, sino de potenciar para construir23 un Estado con base en la riqueza de autonomas ticas con repercusin en la estructura poltica La opcin por la permanencia de su identidad, se ve afectada y naturalmente
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la prctica de su propio derecho, complementa la observacin precedente: En la actualidad hay cosas que potencia la identidad maya; est claro. Pero hay tambin estructuras poderosas que restan capacidad de lucha a los indgenas auque sean la mayora de la poblacin guatemalteca. El ejrcito mientras no se pruebe lo contrario sigue siendo un vehculo clave para gastar la identidad nacional de Guatemala. Las sectas, en especial las fundamentalistas, minan cualquier compromiso y borran elementos de identidad cultural. Por supuesto que nos referimos a una prctica militante agresiva, que histricamente, viene desde la invasin espaola, o sea, el conicto de la religin indgena con las religiones formales con registros oficiales por el Estado guatemalteco, siempre se ha dado un conicto permanente, que contina de forma expresa y violenta y modica los conictos tcitos siempre presentes. De esa manera, la aceptacin de estas religiones como el derecho del Estado, es un ropaje que les permite seguir con la prctica de su propia religin sin el peligro de ser perseguidos.
Cabarrs Pellecer, Carlos, Lo maya una identidad con futuro?, Guatemala, Cedim-Fafo, 1998. pp. 78 y 79, respectivamente.
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La defensa de su religin constituye otros mecanismo de defensa de su identidad indgena y campesina, y esto igual en Guatemala como en la zona andina.24 Los medios de comunicacin bombardean las conciencias de los mayas. Las migraciones a los Estados Unidos exigen adoptar identidades hispnicas frente a las presiones econmicas que all reciben.25 Ese debilitamiento de la justicia indgena, al decir de Raquel Irigoyen y Vctor Ferrigno, se ha producido de jure
y de facto, en particular en las ltimas dcadas, en tres momentos clave: la guerra26, la Constitucin de 1985 y el fracaso del reconocimiento constitucional del derecho indgena en 1998.27 Tambin la presencia del narcotrco, el trco de indocumentados a los Estados Unidos y las denominadas maras ha provocado estos desajustes como se ha sealado. Para Luis Rodolfo Dvila Snchez, investigador de CIDECA, Consejo de Investigaciones para Centro Amrica, al referirse al Consejo de Principales
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Araz Velasco, Ral, Quinientos aos de conicto: estrategias de supervivencia de los pueblos originarios, Bolivia, Centro Diocesano del Pastoral Social, 1992, p. 99 Idem. Consultar: Le Bot Yvon, La guerra en tierras mayas, Mxico, Fondo de Cultura Econmica 1995 y Ordez Cifuentes, Jos, Rostros de las prcticas etnocidas en Guatemala, Mxico, IIJ/UNAM, 1998. Durante la guerra, lo que ms debilit el Derecho indgena fue la militarizacin de las comunidades, la eliminacin fsica de autoridades indgenas, y el reemplazo de estructuras comunitarias por estructuras militares o paramilitares como las patrullas de autodefensa civil subordinadas al ejrcito, o las fuerzas irregulares locales de la guerrilla que utilizaban mtodos violentos para controlar a la poblacin y resolver de toda ndole, aunque en dimensiones y modalidades diferentes. La reforma de la Constitucin de 1985 elimina funciones de justicia a los Alcaldes y sanciona, dejando sin ventana legal al Derecho Indgena y a la justicia comunitaria basada en la actuacin de los alcaldes. En 1998 fracasa la Consulta Popular o referndum para aprobacin de reformas a la Carta Magna que deba constitucionalizar los Acuerdos de Paz... En trminos polticos el no congel el tema del derecho indgena y dej en gran medida sin efectividad el reconocimiento legal hecho por el Convenio 169 de la OIT. De otro lado, la mayor presencia fsica de los aparatos de justicia de la zona indgena tambin trajo como consecuencia un mayor celo frente a las autoridades tradicionales... Vase: Irigoyen Raquel, Pautas de coordinacin entre el derecho Indgena y el Derecho Estatal, Guatemala, Fundacin Myrna Mack, 1999 y El debate sobre el reconocimiento constitucional del derecho indgena en Guatemala Amrica Indgena, Vol. LVIII, Nm 1-2, enero-junio 1998. Ferrigno, Vctor, proyecto justicia y multiculturalidad, Quetzaltenango, Guatemala, Misin de Naciones Unidas para Guatemala (MINUGUA), informes de seguimiento, 1998/99. Irigoyen Fajardo, Raquel, Vctor Ferigno Figueroa y Jess Acevedo, Acceso a la justicia en Guatemala: situacin y propuestas, Informe para la Agencia Sueca para el Desarrollo, Guatemala, mayo 2003.
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de Xojol, municipio de Nahual, en el departamento de Solol, al plantear los desafos en los sistemas de cargos indgenas, puntualiza: Uno de los principales desafos que confrontan las instituciones indgenas como el Consejo de Principales de Xojol es el proceso de la modernizacin. El embate de los medios de comunicacin, las relaciones econmicas que establecen alrededor y dentro de la comunidad, la expansin de las sectas protestantes, la injerencia poltica del Estado y los partidos polticos son otras de ellas. No podemos dejar de mencionar otros actores como las organizaciones de desarrollo nacionales e internacionales, que de buena intencin pero bajo el pretexto del desarrollo intervienen y presionan para modicar valores. Todo esto presagia un futuro difcil para la sobrevivencia de instituciones representativas de los valores y cosmovisin indgena debido a que muchos de los jvenes carecen de sentido de pertenencia ancestral producto de la opresin y discriminacin tnica. Otro elemento
importante de considerar en la sobrevivencia de la institucionalidad indgena, es el impacto de las tendencias descentralizadoras y de reforma del Estado.28 Para los pueblos indgenas guatemaltecos su problema fundamental es la de su supervivencia fsica y cultural y, por lo tanto, el de su reconocimiento como entidades nacionales especcas que viven bajo el signo de la muerte, tales como el racismo que es el recrudecimiento de la manifestacin humana ms irracional; la destruccin ambiental que amenaza la suerte del planeta; la opulencia de la oligarqua y burguesa nacional que se disputa el poder, como fracciones de clase que se codean con la miseria y la destruccin cultural, aparentemente menos violenta, pero ms insidiosa. Esto se vincula a un problema en el terreno de la cultura, en lo que se reere a sus elementos, en donde el problema est denido en trminos de relaciones entre grupos sociales, la dialctica del control cultural no se establece entre lo mo y lo tuyo, sino entre nuestro y de los otros. Propio y ajeno
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Ponencia presentada en las VIII Jornadas Lascasianas, Balance y perspectivas del Derecho Social y los Pueblos Indios de Mesoamrica, Guatemala, Guatemala, del 25 al 28 de mayo de 1998.
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tiene connotacin social, no individual, como lo plante Guillermo Bonfil Batalla.29 En los pueblos del Lago de Atitln, el Tringulo Ixil, Santa Eulalia e Ixchigun, las prcticas del derecho consuetudinario no parecen en la escena de la vida pblica, se tornaron nuevamente clandestinas, se les equipara de mala fe con el fenmeno de los linchamientos, algunos operadores de justicia, formulan la acusacin que el Convenio 169 de la OIT, los legitima y da pie a los linchamientos, cuando la verdad es otra, es una prctica emparentada con la contrainsurgencia y adems porque la administracin de justicia en el decir ciudadano, no tiene crdito ni capacidad para resolver la problemtica del acceso y la administracin de justicia. Los indgenas preeren acudir a la Municipalidad en vez de ir a los Centros de Justicia Cajs o a los Tribunales.
Los pueblos indgenas a su compleja problemtica, que no slo implica los recuerdos y el agobio psicosocial de la guerra que no se ha abordado y tratado convenientemente como un compromiso de Estado; las disputas y conictos por las tierras trados a cuenta como problema postconicto en donde aparecen los reclamos de los refugiados en Mxico y en el interior del pas y la instauracin de reservaciones militares en donde se traslad poblacin en forma forzada que ocup las tierras y que en trminos jurdicos no hablamos de propiedad, como un derecho real, sino ms bien de derechos posesorios, cuya solucin no puede dirimirse satisfactoriamente en los tribunales de justicia sino encierra un problema eminentemente poltico que debe ser tomado en cuenta en la transicin a la democracia si se da en el pas, en donde las mejores tierras estn en manos de la oligarqua nacional y hoy en crisis por los problemas del mercado internacional del caf.
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Como el problema est denido en trminos de relaciones entre grupos sociales, la dialctica del control cultural no se establece entre lo mo y lo tuyo, sino entre nuestro y de los otros. Propio y ajeno tienen connotacin social no individual. Cultura autnoma: el grupo social posee el poder de decisin sobre sus propios elementos culturales: es capaz de producirlos, usarlos y reproducirlos. La agricultura tradicional del maz... Cultura impuesta: ni las decisiones ni los elementos culturales puestos en juego son del grupo social, sin embargo, los resultados, sin embargo, entran a formar parte de la cultura total del propio grupo. Podra ser el caso de los hbitos de consumo impuesto por el sistema mercantil: la introduccin de la cerveza en substitucin del pulque...Cultura apropiada: los elementos culturales son ajenos, en el sentido de que su produccin y/o reproduccin no est bajo control cultural del grupo, pero este lo usa y decide sobre ellos. Cultura enajenada: aunque los elementos culturales siguen siendo propios, la decisin sobre ellos es expropiada. El bosque es de la comunidad, pero la tala es de una compaa maderera de acuerdo con sus intereses.La folclorizacin de danzas y festividades religiosas que se promueven con un inters comercial completamente a su sentido original. El autor advierte que los ejemplos son muy obvios, slo para ilustrar a brocha gorda. Pensar nuestra cultura. Mxico, Alianza Editorial, 1992. pp. 51-52.
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Esta problemtica que sealamos responde a una respuesta de carcter poltico, pero en lo jurdico, encontramos que en materia agraria no existe tribunales, ni menos an un Procurador como existen en otros pases y es ms en las Facultades de Derecho en el pensum de estudios es poco reconocido y la literatura para su enseanza es francamente pobre y no porque en Guatemala no exista profesionales competentes sino qued prohibida su enseanza y su investigacin, debemos recordar que los profesores de derecho agrario, derecho del trabajo, derecho penal alternativo, sociologa del derecho y otras materias fueron perseguidos y de esa suerte abandonaron la universidad para dedicarse a otros menesteres, salieron al exilio y otros fueron asesinados. Por ejemplo una de las limitaciones de los Centros de Administracin de Justicia, como modelo alternativo y de los tribunales en Guatemala, es que no se cuenta con personal entrenado en derechos humanos, sociologa del derecho, antropologa jurdica, criminologa, psicologa judicial, mdicos y antroplogos forenses, etc. Los cursos de actualizacin de ninguna manera pueden resolver esta situacin y cons-
tituyen una contribucin por lo que lo recomendable es que la carrera de derecho tenga al nal del pensum de licenciatura especialidades en estos campos y enseanza de lenguas indgenas. Para el caso de profesionales de otros campos tambin un conocimiento adecuado de campo jurdico. Estas inconveniencias profesionales fueron sealadas por Rodolfo Stavenhagen, en su visita a Guatemala, como relator de Pueblos Indgenas de Naciones Unidas. La prctica como abogados nos demuestra lo que podramos denominar la ignorancia de la doble va: por un lado, el procesado indgena que desconoce el derecho estatal (ladino), debido a su condicin monolinge, analfabeta y de precaria situacin econmica; por otro lado un juez, ministerio pblico, mdico forense, peritos, traductores, coordinadores de programas de justicia, en sntesis burocracia judicial, que desconoce las normas internacionales y los principios que orientan los derechos humanos en materia penal pero que adems desconocen la cosmovisin jurdica de los procesados en trminos culturales y que da una situacin de
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Esto tiene carcter vinculante con el denominado positivismo jurdico, vese: Scarpelli, Uberto Qu es el positivismo jurdico?, Mxico, editorial Cajica, 2001; Raz, Joseph, La autoridad del derecho, Mxico, UNAM, 1982. Treves, Renato, Introduccin a la Sociologa del Derecho, Espaa, Taurus, 1978.
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suma gravedad. En ese orden de ideas, los programas con los operadores de justicia deben ser de actualizacin pues para ocupar las plazas debe exigirse un perl adecuado pero que lamentablemente las Facultades de Derecho, no proveen que es otro problema, por lo que sugiero la posibilidad de especializaciones terminales en la carrera de derecho para quienes ofrecern servicios profesionales en el campo de la administracin de justicia. Lo anterior implica que el nuevo operador en el campo de la administracin de justicia, tiene que superar necesariamente las perspectivas de la dogmtica jurdica1 y estar al da con los aportes contemporneos de la criminologa, la psicologa y sociologa judicial, la antropologa jurdica y los derechos humanos. Para superar las limitaciones del ordenamiento legal interno, el caso de Nicaragua es ejemplar porque dispone la plena aplicabilidad de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los Pactos de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Lamentablemente para el caso de Guatemala es imposible por ahora partir de la consagracin constitucional de los derechos especcos de los pueblos
indgenas, como es el caso de Nicaragua o Colombia. Siempre he insistido en retomar la idea del amicus curiae, expresin latina, pero institucin de tradicin anglosajona. La idea es que el pueblo pueda valer su opinin ante el juez y exponerle a ttulo de amigo o colaborador del tribunal ante un tema. La participacin ciudadana es, para quienes sustentan la idea, que la reforma de la justicia no es slo la reforma de los jueces; es tambin la reforma de todos: la reforma de la sociedad y, en ese sentido, la sociedad es la que tiene que ser la impulsora directa de una mejor justicia y de una justicia mucho ms atenta a los valores sociales y en ese sentido para el caso deben recurrirse al amigo indgena. Abrir foros de consulta sobre el acceso y la administracin de justicia que afecta a los pueblos indgenas y en lo particular sobre el reconocimiento del derecho consuetudinario indgena. Por ahora el nmero de intrpretes es insuciente y no tienen una formacin jurdica adecuada que permita calicar que conocen el derecho estatal y en algunos casos el derecho consuetudinario indgena. Pero sin duda alguna, el problema no termina para los procesados en materia penal con las limitaciones en la adminis-
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tracin de justicia sino en lo ms grave en el sistema penitenciario, como es del conocimiento pblico y en los lugares apartados e incluyendo los Centros de Administracin de Justicia, son verdaderas mazmorras. En todo caso estas circunstancias afectan a los procesados indgenas en materia penal, amn de los grandes vicios que en general existen como lo son: la problemtica del preso sin condena; la lentitud judicial, el castigo no al delito sino a la pobreza; la discriminacin tnica y econmica, el racismo, y el terrorismo judicial, aspectos por dems conocidos y sealados en materia de derechos humanos por la doctrina. A los anteriores se suman otros problemas sociales serios, que son motivo de acciones de impunidad y constituyen tab, como me lo manifestaron informantes en Santiago Atitln31 y otros lugares en Guatemala, me reero al narcotrco, al coyotaje o sea los llamados tambin polleros, de los emigrantes a los Estados Unidos. En Nebaj y otros
pueblos, las maras o sea el fenmeno conocido primero en Mxico y que viene de los Estados Unidos, o sean los cholos y no decir de los suicidios de los jvenes, la prostitucin de mujeres y hombres y la dependencia a las drogas y al alcohol. Estos fenmenos deben ser incorporados como materia de investigacin sociolgico-jurdica. Por supuesto que no es un problema que deba ser resuelto con la creacin de leyes represivas sino como un problema social y con un tratamiento desde esa perspectiva. A lo anterior debe sumarse la inseguridad por las bandas de delincuentes robacarros y asaltantes como el antiguo oeste norteamericano y contrabandista de toda ndole. Para concluir, har referencia a la necesidad de instaurar los principios de autonoma interna para el caso del ejercicio del derecho consuetudinario indgena, y la factibilidad de la regulacin y vigencia del pluralismo jurdico en Guatemala.
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En conversaciones en Santiago Atitln, pregunt que quizs por los vientos fuertes que ponen en peligro la navegacin, Xocomil no circulan embarcaciones nocturnas, bueno me respondieron puede ser, pero por las noches navegan los narcos, el lago de Atitln desde hace muchos aos, desde nales de los sesenta, se volvi un paraso primero para los denominados hipis, luego los veteranos de la guerra de Corea y Vietnam, actualmente tambin: jubilados, drogadictos, homosexuales y pederastas que corrompen a los jvenes de la comunidad, norteamericanos particularmente, se dice. La poblacin se queja de ellos, pues tampoco dejan ninguna derrama econmica a la comunidad. Uno de los operadores de justicia me insinu que no debe hablarse del problema del narcotrco pues es peligroso... por lo tanto, tambin es peligroso tratarlo en los tribunales de justicia y en lo particular en el CAJ... Pues slo existe se dice: consumo seguramente cae del cielo...
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Para comenzar la temtica tiene escasas posibilidades de desarrollarse en el mbito poltico prctico en el pas, justamente en el marco de los Acuerdos de Paz, que como compromiso de Estado signo Guatemala, cabe para hacerlo efectivo, signar un pacto con los pueblos indgenas encaminado a regular constitucionalmente sus derechos administrativos (autonoma interna y resolver como las fronteras departamentales y municipales no corresponden a las fronteras tnicas) y el acceso y la administracin de justicia, sin excluir ni discriminar al derecho consuetudinario indgena y superar las propuestas de los denominados Juzgados de Paz Comunitarios y los Centros de Administracin de justicia denominados Caj y algunos consentimientos dados en su aplicacin pero que quedan como seales de buena voluntad pero frgiles si no tienen un reconocimiento de la naturaleza que proponemos y que, por otro lado, no se trata de sugerir enfrentamientos intertnicos, sino reconocimientos en una sociedad pluricultural y pluritnica que tiene dos dimensiones, siendo la primera naturalmente ms amplia que tambin debe considerarse en un nuevo pacto poltico nacional, en especial a lo que se denomina culturas subalternas de otros sujetos sociales, llamados en materia de derechos humanos sectores vulnerables que tambin sufren exclusiones en el acceso a la administracin de justicia, como advertimos algunos casos en los primeros tems de este ensayo.
En las Cumbres de Pueblos Indgenas, convocadas por la Premio Nbel Rigoberta Mench, al tenor de las ideas propuestas, encontramos estos resguardos, sobre el asunto: I. Cumbre: Declaracin de Bokob, Chimaltenango, Guatemala, celebrada del 24 al 28 de mayo, 1993. A las puertas del Siglo XXI, vemos con preocupacin la sistemtica violacin de los derechos de los pueblos indgenas, el incremento de la violencia contra las mujeres y nios indgenas, las exclusiones en la toma de decisiones polticas, la discriminacin y las distintas formas de explotacin que mantienen los Estados y las corporaciones trasnacionales sobre nuestros pueblos...Frente a este panorama sombro, las culturas milenarias que encarnan nuestros pueblos emergen como una voz de esperanza de un futuro ms equilibrado, como lo han demostrado a travs de la historia. II. Cumbre, en Oaxtepec, Morelos, Mxico, territorio de los pueblos nahuas y tlahuicas y lugar de retiro del Seor Moctezuma en tiempos antiguos, hoy parte de la Repblica mexicana, celebrada del 4 al 8 de octubre de 1993. Por ltimo, los delegados asistentes a la II Cumbre de los Pueblos Indgenas, venidos de los cuatro rumbos de nues-
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tro planeta, reiteramos que no es por el camino de la confrontacin como habremos de construir las nuevas relaciones entre nuestros Pueblos y los Estados nacionales. Sern el dilogo, respeto mutuo y el trato digno en el concierto de las naciones y al interior de los pases, lo que nos permitir alcanzar una nueva relacin con los pueblos no indgenas y avanzar en la construccin de un nuevo futuro para nuestros pueblos y para la humanidad entera. Creemos en la sabidura de nuestros ancianos y sabios, quienes nos ensearon y legaron la fuerza y el arte de la palabra, hablada o escrita en los libros antiguos y que permanece viva en la memoria cotidiana de nuestros pueblos. Han pasado los 500 aos de oscuridad, y hoy sabemos que este es el tiempo del Nuevo Amanecer que ha de alumbrar el futuro de nuestros pueblos. Las propuestas de las Cumbres Indgenas, tienen que ver con lo que Luis Villoro, plantea como el Estado equitativo, o sea que para mantener la unidad de un Estado plural se requiere ms que la tolerancia. Porque la tolerancia puede ser un respeto a todas las opiniones divergentes. Pero un respeto que admite dicha diversidad sin ponerlas en relacin
las unas con las otras. Porque encima de la tolerancia es necesaria la cooperacin, la aceptacin de las diferencias puede variar desde una simple condescendencia hasta un reconocimiento activo del valor de la posicin ajena, as para Villoro, slo el dilogo racional podr avanzar en el proyecto de una nueva forma de Estado.32 Naturalmente que una de las vas es el dilogo y para el caso de Guatemala, que sufri un proceso de contrainsurgentes desde 1954 y luego en los ltimos aos 32 aos de guerra interna y un proceso de trnsito a la democracia que no se advierte, las propuestas autonmicas, se enfrenta para implementar la democracia multitnica, al decir de Marcos Roitman Rosenmann, con varios problemas, y subrayo lo que a lo largo de su escrito me parece trascendente: Amrica Latina no se caracteriza por su homogeneidad tnica. Por el contrario, su peculiaridad est en ser una regin donde la diversidad tnica-cultural deja constancia de sociedades nacionales que se han conformado en un proceso de conquista y violencia tnica. La exclusin de pueblos y comunidades indgenas ha dado lugar al
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Del Estado homogneo al estado plural, en: Ordez Cifuentes, Jos Emilio Rolando. (Coordinador) Pueblos Indgenas y derechos tnicos. VII Jornadas Lascasianas, Mxico, IIJ/UNAM, 1999. pp. 69-83.
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nacimiento de Estados que solventan la dominacin ladina sobre una doble hegemona: de clase y tnica. El etnocentrismo y el mito de la superioridad racial conguran las bases de una peculiar hegemona monotnica. El ejercicio del poder reserva derecho de admisin a los miembros de la etnia hegemnica, siendo sus valores, simbologa, lenguaje y comportamiento social lo que determina la pertenencia poltica al Estado. A la divisin de clases de capitalismo se aade un componente tnico, cuya fuerza radica en el consenso previo sobre la natural superioridad de la cultura del capitalismo. Es la nacionalidad truncada por exclusin. El colonialismo interno, forma de dominacin-explotacin, asumida por las clases sociales que comparten la hegemona monotnica se redene buscando una caracterizacin del problema tnico sobre criterios de efectividad de mercado.33 Ver la problemtica en la doble perspectiva de clase y etnia, superan las propuestas que en el debate de los cientcos sociales guatemaltecos, hizo
partido nicamente desde una sola perspectiva. Norma Stoltz, lo vio con mucha claridad: Junto a la divisin indio-ladina de la sociedad guatemalteca, existe otra con implicaciones polticas an ms importantes: la de clases. Ambas categoras se traslapan en medida considerable. Por lo general ser indio signica ser pobre y poseer poca tierra o carecer de ella. Los que son ricos y tienen propiedades no son indios; salvo un pequeo grupo de familias indgenas que poseen establecimientos comerciales en contados centros urbanos de las reas indgenas no hay indios ricos. La burguesa indgena existente no goza del poder poltico como el grupo ladino de propietarios.34 La cuestin radica en las relaciones, los procesos y estructuras poltico-econmicas y socioculturales especcas de dominacin. Lamentablemente las condiciones vigentes de explotacin inscritas en los programas neoliberales continan provocando decrecimiento poblacional, dado los estragos producidos por enfermedades (desnutricin, paludismo, tuberculosis, lepra y sida) y las mismas condiciones de vida, los movimientos migratorios y el desarraigo
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Formas de Estado y democracia multitnica en Amrica latina. Pablo Gonzles Casanova y Marcos Roitman, Coordinadores, Democracia y estado multitnico en Amrica Latina. Mxico, UNAM, 1996. pp36-62. La minora que es una mayora en Susanne Jonas y Dabis Tobis (Compiladores). Guatemala, una historia inmediata, Mxico, Siglo XXI, 1976. pp. 53-79
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de los lugares de origen y el resquebrajamiento de sus lazos de parentesco e identidad tnica, y naturalmente, de las relaciones de intercambio y reciprocidad que son bases fundamentales de articulacin de la sociedad indgena. Los problemas que enfrenta la cultura popular y la cultura nacional; las relaciones socio-polticas del Estado y los pueblos indgenas (la cuestin de las autonomas) y, el problema del marco jurdico en que se desarrolla la vida social y cultural de la nacin guatemalteca. De esa suerte, tenemos que los movimientos de liberacin y descolonizacin internas, son tambin los movimientos que en los inicios del nuevo siglo, son los nicos capaces de reelaborar una nueva concepcin de los derechos humanos, que tomen en cuenta los derechos colectivos de los pueblos y bajo los signos de la tolerancia, el pluralismo cultural y en contra de las prcticas neoliberales que les afectan ms que otros sectores. Estos movimientos contribuirn notablemente a la construccin de la paz mundial y sobre el particular, tenemos como muestras los Acuerdos de Paz que para Guatemala y Mxico se dieron y que infortunadamente los estados nacionales comprometidos incumplen con su palabra peligrando con ello la transicin a la democracia y la construccin del estado nacional pluritnico y pluricultural.
Se trata tambin de rescatar lo que se ha denominado los aportes tercermundistas en materia de derechos humanos, que son fruto de la lucha descolonizadora. Seguramente en ellas, se inscriben las propuestas frente a la destruccin cultural; en tanto que uno de los principales problemas en el campo de los derechos humanos es el etnocentrismo cultural e ideolgico. El problema, como lo seala el Departamento de Sociologa del Derecho, de la Universidad de Lund, Suecia, es cmo superar el individualismo occidental con su justicia atomista frente a los reclamos colectivos de pueblos y grupos y, sobre todo, a reclamos de grupos en desventaja como es el caso de la mayora de los pases del tercer mundo. Este problema se agudiza cuando tomamos en cuenta la tercera generacin de los derechos colectivos. Este grupo de derechos humanos est basado en el proceso de descolonizacin y para nuestros pases de descolonizacin interna, lo mismo que en el surgimiento de la lucha por un Nuevo Orden Econmico Internacional. Por lo tanto la lucha radica en la creacin de un nuevo discurso jurdico en el marco del derecho nacional e internacional, que de cabida a estos postulados y abra brecha, tal como sucede en los Convenios 11 y 169 de la OIT con sus limitaciones, la Convencin contra los delitos de genocidio, raticada por Guatemala pero nunca aplicada, el que-
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hacer de la UNESCO frente a racismo y las discriminaciones y las propuesta de la Declaracin Universal de los Derechos de los pueblos indios. Las contribuciones de los pueblos indgenas y otras culturas subalternas del mundo, en sus propuestas enriquecen las limitaciones etnocntricas dominantes del occidente, en donde las formas, los contenidos y los valores de su cultura se asumen como patrn para medir las culturas ajenas, que proclaman por parte de la cultura dominante la discriminacin y las prcticas etnocidas sobre las culturas oprimidas y la resistencia de los grupos perifricos y subalternos a las imposiciones civilizadoras, al decir de Cirese. Esta resistencia se vincula a las propuestas del desarrollo de una cultura propia o sea, a la capacidad de las respuestas autnomas ante la agresin, la dominacin y tambin la esperanza en el sentido bonliano. En mi revisin bibliogrfica de Guatemala, me ha llamado profundamente la atencin el trabajo Nosotros conocemos nuestra historia, escrito por una poblacin casi analfabeta no capacitada acadmicamente, (dicho por ellos) pero capaz de escribir y de explicitar, como comunidad y como pueblo, sus experiencias histricas y que recoge los manuscritos de la poblacin en su mayora indgena, refugiada en las montaas selvticas del norte de Guate-
mala y de los refugiados guatemaltecos en la selva de las Margaritas, Chiapas, Mxico, este trabajo no slo me ense sino tambin aprend cmo la historia nacional va ms all del mundo acadmico que no terminamos de construir nuestro marco terico o quizs se deba a que olvidamos a Gramsci, en el ideario de los intelectuales orgnicos. En todo caso, he considerado oportunas estas observaciones para Guatemala antes de entrar en materia en torno a la cuestin de la autonoma. Que para el caso solo contribuir como una referencia, el movimiento indio guatemalteco a diferencia del mexicano no lo viene reclamando en forma directa pero para el caso de la aplicacin del derecho consuetudinario indgena puede ser un elemento fundamental con caractersticas propias y rescatables, me parece. En torno a la autodeterminacin de los pueblos, encontramos, como dicen los tratadistas, que la prevalencia del estado sociolgicamente multinacional en el mundo de hoy es un hecho. Ms del 90 por ciento de los Estados actualmente existentes estn compuestos de diversos pueblos. De tal manera que el Estado uninacional, que para muchos pensadores constituira el ideal de una sociedad internacional verdaderamente democrtica, es hoy una excepcin.
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Jos A. Obieta Chalbaud, en cuanto al derecho de autodeterminacin de los pueblos, nos ensea, que este derecho se desdobla en cinco derechos particulares:35 1. El derecho de autoarmacin, derecho bsico de todo pueblo y como la introduccin a todos los dems derechos. Consiste fundamentalmente en la capacidad exclusiva que tiene un pueblo de proclamarse existente, de dar un testimonio vlido de s mismo sin ninguna clase de injerencias extraas y, consiguientemente, en el derecho a que este testimonio sea reconocido por los dems y aceptado como tal con todas sus consecuencias36. 2. El derecho de autodenicin. Conforme este derecho, que es una consecuencia del anterior, la colectividad determina por s misma quines son las personas calicadas para constituir ese grupo. Otro es el caso de un pueblo que por no ser independiente forma parte de un Estado que no es el suyo propio, como ocurre con las minoras nacionales y grupos tnicos englobados en los llamados Estados nacionales.
3. El derecho de autodeterminacin. Este es un complemento del anterior e implica el derecho del grupo o pueblo a determinar los lmites de su territorio. La delimitacin del territorio la llevar a cabo el propio pueblo basndose en el principio histrico, cuando este no ofrezca duda razonable. 4. La autodeterminacin interna. El cuarto aspecto de la autodeterminacin es el llamado derecho de autodeterminacin interna. Consiste este en la facultad que tiene la colectividad de darse el rgimen de gobierno que quiera el pueblo. Es, pues, una consecuencia directa de la concepcin democrtica de la vida social segn la cual no existe ningn poder pblico que no provenga de la colectividad. 5. La autodeterminacin externa, consiste esencialmente en la facultad que tiene el pueblo de determinar por s mismo su status poltico y su futuro en relacin a otros grupos sociales. As como por la autodeterminacin interna el pueblo jaba su rgimen poltico respecto de sus propios miembros, por la autode-
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El derecho de autodeterminacin de los Pueblos. Espaa, Universidad de Deusto Bilbao, 1980. p. 57 y sigs. El autor cita: A. Fenet. Un regrettable pas en arrire: le concept de peuple minoritaire dans la Declaration Universelle des Droits des peuples, en la obra colectiva A. Fenet (ed), Peuples et etats du Tires Monde face lorde international, Pars, P.U.F., 1978, p. 13o
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terminacin externa lo ja respecto a los dems pueblos y estados. En derecho internacional el ejercicio de la autodeterminacin externa reviste tres formas: La primera consiste en la decisin libremente tomada de un pueblo de unirse a un Estado ya existente; la segunda forma de ejercitar la autodeterminacin externa es aquella en la que un pueblo decide libremente unirse a otros pueblos para formar todos juntos un nuevo Estado; la tercera y ltima forma que reviste es aquella en la que el grupo o pueblo decide libremente separarse por completo del estado al que hasta entonces haba estado sometido para constituir por s un nuevo estado independiente. Los cinco derechos que se acaban de explicar son los que encierran el concepto genrico de autodeterminacin tal como ha sido este tradicionalmente entendido. Obieta Chalbaud, tambin seala dos notas importantes: la nacionalidad tnica y la nacionalidad estatal. La nacionalidad tnica tiene un carcter sociolgico y consiste en un vnculo psicolgico y afectivo que une y liga permanentemente a una persona con una nacin o grupo tnico, a la vez que expresa la pertenencia real de esa persona a una determinada comunidad cultural.
La nacionalidad estatal, en cambio, tiene un carcter jurdico-poltico, y consiste en un vnculo jurdico por el que una persona queda adscrita a un determinado estado, o comunidad poltica. Es evidente que estos dos vnculos no tienen porqu coincidir.37 Para Hctor Daz Polanco, A nuestro juicio, usando precisamente su derecho de autodeterminacin, los pueblos pueden decidir libremente por una gran variedad de caminos, que va desde la constitucin de un estado nacional propio hasta la conformacin de entes autnomos en el marco de un Estado determinado e insiste que La eventualidad de esta ltima opcin es una especie de ineludible agenda terico poltica para los prximos aos. Algunas de esas cuestiones seran las siguientes: l. Hay que discutir a fondo cmo se relaciona la problemtica tnica con la cuestin de la democracia en el contexto latinoamericano... 2. Es necesario analizar lo que es, hasta hoy, una contradiccin cultural: la que se da entre la particularidad tnica y la universalidad. Es decir, la difcil compatibilidad de los derechos tnicos y la universalidad... 3. Actualmente existe un debate internacional en torno a las poblaciones indgenas y las comunidades tnicas del mundo... 4. Tenemos que abordar en todos sus aspectos (no slo en los econmicos y
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Ibidem, p. 28.
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polticos, sino tambin en los sociales y culturales) el problema del centralismo en la organizacin y el funcionamiento de las naciones latinoamericanas... 5. Al parecer existe un renacimiento del reclamo popular por la pluralidad. Este se estrella contra el principio de la unidad nacional como homogeneidad sociocultural que histricamente han pagado caro las etnias latinoamericanas, y 6. As las cosas, prximos a 1992, los esfuerzos encaminados a esclarecer los rasgos y las implicaciones de eventuales regmenes de autonoma en las complejas condiciones latinoamericanas, considerando la vasta experiencia mundial acumulada, se vuelven ms urgentes y necesarios.38 Lo propuesto por Daz Polanco, en verdad constituyen una agenda importante y es sumamente complejo en nuestro contexto y para el caso que abordamos, como lo seala en su artculo: el reconocimiento de derechos socioculturales a travs de la autonoma suscita incertidumbres respecto a su compatibilidad con los derechos y garantas individuales consagrados en las respectivas constituciones. Pero no existe fundamento para suponer que la vigencia de los derechos socioculturales puede crear algn gnero de privilegio perturbador de los derechos individuales. Se tratara de renovar el pacto social para
dejando a salvo las garantas y derechos individuales que constituyen al menos formalmente, evidentes conquistas histricas de nuestros pueblos solventar las omisiones que en ese terreno, y en el de los derechos colectivos, han afectado a los pueblos indios. Cabe aclarar que la notable evolucin de los derechos humanos, desde la perspectiva del occidente, diculta entender cmo el otro derecho, el del mundo indgena, ms que privilegiar los derechos individuales se priorizan los derechos colectivos en la medida que en su construccin, o sea en la forma que producen y reproducen su vida social parte de otros principios en los cuales predominan los intereses colectivos, los derechos comunitarios. Sobre las contradicciones jurdicas expuestas por Daz Polanco, analicemos la siguiente observacin, producto de investigaciones de campo: En una cultura comunitaria, cuya raz es la vida colectiva, el derecho individual es una excepcin. La denicin misma de derecho lleva implcita la idea del consenso, del acuerdo, y del respeto por las normas establecidas por la comunidad. Desde este punto de vista, es evidente que, mientras la cosmovisin
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Derechos Indgenas y autonoma. Crtica Jurdica, No 14. Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Autnoma de Mxico y Consejo Nacional de Ciencia y Tecnologa, No 11, 1992, pp.31-59.
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de los mestizos, marcada por la preeminencia del individuo sobre el grupo, requiere de una normatividad que oriente la bsqueda del bien comn, en el caso de los pueblos indgenas esta visin est en la raz de su concepcin del derecho, lo que resulta extrao a su mentalidad es, justamente, la valorizacin de lo individual por encima de lo colectivo39 Lo anterior se liga tambin con la libre determinacin de los pueblos como seala Augusto Willensem, y rescato tres de sus observaciones verbales que manifest en un evento celebrado en la Ciudad de Mxico: La primera, que la unidad que preocupa a los estados puede lograrse ms cabalmente y a nivel ms profundo a travs de una diversidad respetuosa de las diferencias entre los grupos existentes que reivindican una realidad diferenciada dentro de la sociedad global. La segunda, pluralismo, autogestin, autogobierno, autonoma y autodeterminacin, dentro de una poltica de desarrollo endgeno hara justicia a las aspiraciones de los pueblos y comunidades indgenas que han estado sometidas a interferencias e imposiciones durante tanto tiempo.
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La tercera, el principio de libre determinacin de los pueblos consagrados internacionalmente no necesariamente implica la separacin de los mismos del Estado para formar otros, como equivocadamente se arma. Por el contrario incluye formas de autonoma dentro del Estado. Esta es la forma que en sus diversas manifestaciones favorecen hoy los pueblos indgenas en los pases latinoamericanos. Hacerla posible es un imperativo de la convivencia pacca y democrtica dentro del Estado contemporneo40. Debemos recordar al respecto que el principio de autodeterminacin de los pueblos como un derecho colectivo, aparece en forma expresa en la Carta de la ONU, ingresa a los dos Pactos Internacionales de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, sociales y culturales y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, aprobados por la Asamblea General en 1966 y vigentes a partir de 1976, consagrndose en el artculo 1 de ambos Pactos en la siguiente forma: Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin. En virtud de ese derecho establecen libremente su condicin pol-
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Fundacin Vicente Mench, Cosmovisin y prcticas jurdicas indgenas en Ordez Cifuentes, Jos Emilio Rolando (coord.), VI Jornadas Lascasianas. Cosmovisin y prcticas jurdicas de los pueblos indios, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas. UNAM, 1994. p. 69 ILSA. Asociacin Interamericana de Servicios legales. Talleres de derecho alternativo, Documento No 2. Bogot, Colombia, 1989.
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tica y proveen asimismo a su desarrollo econmico, social y cultural. El artculo 27 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, establece: Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso cientco y en los benecios que de l resulten. Lamentablemente la prctica de Naciones Unidas es todava limitada principalmente a Estados naciones, y no as a minoras y menos pueblos indgenas, en una agrante contradiccin con el principio legislado en los Pactos. Diferenciado que no son mandatos normativos internacionales, pero que recogen estos principios en el nivel declarativo, son importantes la Declaracin de San Jos Costa Rica del 11 de diciembre de 1981, bajo el amparo de UNESCO y
FLACSO, con la presencia de dirigentes indgenas y expertos comprometidos con el desarrollo de los derechos de los pueblos indgenas: Como creadores, portadores y reproductores de una dimensin civilizatoria propia, con rostros nicos y especcos del patrimonio de la humanidad, los pueblos, naciones y etnias indias de Amrica son titulares colectivos e individuales de todos los derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales amenazados. En los principios de la Cooperacin Cultural Internacional, en el artculo I: Toda cultura tiene una dignidad y valor y...todo pueblo tiene el derecho de desarrollar su propia cultura en su fecunda variedad y por las inuencias recprocas que ejercen sobre otras, todas las culturas forman parte del patrimonio de la humanidad.41
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En los ltimos aos, los llamados derechos de los pueblos han cobrado una importancia cada vez mayor dentro del derecho internacional, en cuanto ejemplo nico de ese grupo de derechos no basados en Estados, sino ms ampliamente, en comunidades humanas aparentemente distintas de los Estados. En particular la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981 ha signicado un nuevo momento para el desarrollo de los nuevos derechos colectivos de los pueblos. En sus artculos 19 al 24, esta carta hace una relacin de un nmero sin precedentes de derechos de los pueblos empezando por un derecho a la igualdad y terminando con un derecho al medio ambiente. Quizs podramos agregar que histricamente en el campo de la historia del derecho indiano, fruto de las polmicas de los defensores religiosos de los indgenas, es signicativa la denominada Carta magna de los indios, realizada por el sacerdote Francisco de Vitoria y la carta de Derechos Civiles y polticos (de regia Potestate) de Fray Bartolom de las Casas. Consultar: Perea, Luciano, Carta magna de los Indios, Madrid, Universidad Ponticia de Salamanca, 1987 (Ctedra V Centenario). Vase tambin: Zavala, Silvio, La defensa de los derechos de los hombres en Amrica Latina (siglos XVI y XVIII). Mxico, UNAM, 1982 y Ordez Cifuentes Jos y Carlos Ordez Mazariegos, Etnicidad y Derechos Humanos, Revista Crtica Jurdica No 12, Mxico, IIJ/UNAM, 1993.
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Los pueblos indgenas han venido sosteniendo para el caso, que no son minoras, en Bolivia, Per, y Guatemala son mayoras. Esta posicin ya viene siendo reconocida inclusive por Naciones Unidas, as, la Subcomisin de Derechos Humanos ha considerado que la cuestin de los pueblos indgenas debe ser tratada de manera diferente a los problemas relacionados con las minoras en general. Los propios pueblos indgenas sostienen que la situacin es diferente a las minoras en general y que debe, por tanto, ser objeto de especial atencin: en primer lugar, porque en algunos pases latinoamericanos no representan de ningn modo una minora, sino una mayora numrica; en segundo lugar, porque los indgenas son descendientes de los habitantes nativos de un pas que fue poblado o colonizado por in migrantes o conquistados por la fuerza; en tercer lugar, porque han sido vctimas de ciertos procesos de desarrollo econmico y poltico que le han colocado en una situacin de subordinacin y dependencia con respecto a la sociedad dominante en su propio territorio.42
Pero la autonoma es importante ms all que podamos considerarla como una demanda madre como lo sugiere Hctor Daz Polanco, sino la posibilidad de hacer efectivos los reclamos de los pueblos indgenas que van desde el reclamo genrico de sus territorios para asegurar sus medios de vida, su desarrollo econmico y el mantenimiento de sus propias prcticas culturales, sin perturbacin de sus propios modos de vida: el desarrollo cultural, el derecho a desarrollar, sus lenguas, religiones, prcticas culturales, prcticas mdicas, saberes tradicionales, organizar sus propios procesos educativos y de comunicacin social en general, etc. 43 De esa suerte Jos Matos Mar, ex Director del Instituto Indigenista Interamericano, en las Primeras Jornadas Lascasianas, precisaba que La autonoma: En tanto creacin de las condiciones polticas en las cuales los anteriores reclamos sean posible y seguros en el largo plazo. No implica un afn de secesin respecto de los estados; plantea un reordenamiento orgnico para compartir las responsabilidades del ejercicio de la soberana como parte integrante de la nacin y desde
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Stavenhagen, Rodolfo, Derechos Humanos y Derechos de los Pueblos y Szkely, Alberto. Instrumentos Fundamentales de Derecho Internacional Pblico, Tomo I, Mxico, IIJ/UNAM, 1981. Para el caso de Guatemala anoto los reclamos de los pueblos indgenas.
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esa perspectiva indica que las polticas indigenistas en respuesta a las presiones indgenas, se transforma en tres pasos fundamentales: De la integracin a la articulacin en la diversidad, como objetivo estratgico. Del asistencialismo a la participacin, como la tctica o mecanismos de accin privilegiada. Del paternalismo a una actitud de dilogo intercultural, como un estilo de relacin. En cuanto a la autonoma: es un terreno muy complejo y en general poco desarrollado. En casos excepcionales algunos gobiernos aceptan las formas tradicionales de autoridad, lo jueces locales y las prcticas consuetudinarias de administracin de justicia. Histricamente el sistema de Comarcas en Panam y el Estatuto de Autonoma de la Costa Atlntica de Nicaragua, son dos ejemplos de lo
que se puede hacer en el futuro a este respecto.44 Como dato sobre la cuestin, Pablo Gonzles Casanova, rescata los planteamientos de Jos Carlos Maritegui: Maritegui propuso la coordinacin de las comunidades indgenas por regiones, la defensa de la propiedad comunitaria, la prosecucin de actividades polticas y culturales en las comunidades para vincularlas con los movimientos urbanos. Pensaba Maritegui que estas medidas podran conducir a la autonoma poltica de la raza india y a la obligacin de los indios de diversos pases para liarse estrechamente con los proletarios contra los regmenes feudales y capitalistas. Con todas las variantes histricas que vivimos, su perspectiva es vlida an hoy para comprender y cambiar la realidad de las oligarquas que con los seores de la tierra, los caciques, caudillos y burocracia autoritarias imponen un colonialismo global, transnacional y neoliberal. La historia de los indios y campesinos es una y la misma hasta los tiempos presentes.45
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A propsito de Fray Bartolom de las Casas: los nuevos retos del indigenismo a nal de milenio, en: Jornadas Lascasianas: Derechos Humanos de los Pueblos Indgenas. Ordez Cifuentes, Jos Emilio Rolando (coord.) Mxico. IIJ/UNAM, 19 mayo-agosto 1991. p. 222 Las etnias coloniales y el Estado multitnico. Democracia y Estado multitnico en Amrica Latina, Pablo Gonzles Casanova y Marcos Roitman (Coordinadores) Mxico, UNAM, 1996. p. 34. Vease: Maritegui, Siete ensayos de la realidad peruana, varias ediciones. Ordez Cifuentes, Jos Emilio Rolando, Jos Carlos Maritegui: Precursor ante el problema agrario y el problema del indio en Derecho y poder: la cuestin de la tierra y los pueblos indios, Gerardo Gmez y Jos Ordez Cifuentes, Coordinadores, Mxico, Universidad Autnoma de Chapingo, 1995.
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A estas experiencias autonmicas cabe agregar particularidades, la experiencia de la Repblica Popular China que su constitucin establece que se trata de un estado multinacional unitario y que la idea de este Estado multinacional segn la versin gubernamental: Los pases occidentales tienen una sola nacin, es decir, una nacionalidad forma un pas, mientras que en China, cincuenta y seis nacionalidades forman el Estado multinacional chino. Lo anterior, se dice, responde a la necesidad de unicar la diversidad tnica del territorio y de construir el llamado Estado multinacional unitario. Hacia el nuevo siglo, la poltica y la estrategia no ha cambiado pero s la terminologa, de manera que lo tnico, substituye a lo nacional, as: La Repblica Popular China es un pas unitario multitnico, con 56 etnias.46 Pero tratndose de la aceptacin del ejercicio jurisdiccional del derecho consuetudinario indgena, de hecho y por derecho es aplicado, como se dice, en Guatemala por ejemplo, en las cabeceras departamentales de Solol y Totonicapn, se ejercita el derecho indgena y hoy esas experiencias vienen siendo documentadas por las propias autoridades indgenas con el apoyo de intelectuales
indgenas con conocimiento profesional del derecho estatal y el subsidio de la cooperacin internacional. Naturalmente que con limitaciones jurisdiccionales ante la presencia de la justicia estatal y la acusacin de mala fe, de esas autoridades son las responsable de los linchamientos cuando se dan en las zonas indgenas que resulta incomprensible, pues responde a otros intereses y de los cuales la Misin de Naciones Unidas para Guatemala, MINUGUA, ha documentado con bastante seriedad. Pero volvamos a nuestro punto de inters, naturalmente que los procesos autonmicos son parte importante de la autodeterminacin de los pueblos, y las autonomas son una realidad de distintas partes del mundo y para el caso americano y los pueblos indgenas y afroamericanos, tenemos las experiencias de los Kunas de Panam, que como fruto de la denominada Revolucin de Tule, se les concedi en el ao de 1925 la Costa Atlntica en Nicaragua y en Chiapas, Mxico, como experiencias concretas que debemos considerar a futuro y que por supuesto ofrecen diferencias notables con otras partes del mundo, en particular con la espaola, que es muy interesante pero inscrita en otro contexto.
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Consultar: Gutirrez Chong, Natividad, Autonoma tnica en China, Mxico, Instituto de Investigaciones Sociales, UNAM, 2001.
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En Guatemala tal tratamiento tiene que pasar por un reconocimiento constitucional y la aceptacin del pluralismo cultural y con l el pluralismo jurdico. Para el caso del derecho consuetudinario indgena, el propio Convenio 169 de la OIT, que no regul y excluy la autodeterminacin de los pueblos, que parte de su propia denicin restringida de pueblo, lo legitima con un tratamiento con remanentes colonialistas y occidentalistas como lo hemos advertido y que sobre el particular muchos autores han hecho interesantes observaciones y que en medio de lo ambiguo da cabida y acepta con un tratamiento ligero la aplicacin del derecho consuetudinario que permiti admitir para el caso de Guatemala los denominados Juzgados de Paz Comunitarios que no son exactamente derecho indgena y/o maya como lo seala Rodolfo Stavenhagen en su informe, que hicimos amplia relacin en pginas precedentes y en este caso, algunos estiman que puede quedar como una aplicacin de un principio de autonoma interna. Lo dispuesto por el Convenio 169 de la OIT, en torno al derecho consuetudinario indgena, cuando fue abordado por la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, en opinin consultiva, emitida el 18 de mayo de 1995, sostuvo el criterio:
El artculo 8 del Convenio establece que debe tomar en consideracin el derecho consuetudinario de los pueblos a conservar sus costumbres e instituciones propias siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales denidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, es decir, no existe incompatibilidad con la Constitucin. El Acuerdo de Fortalecimiento del Poder Civil y Funcin del Ejrcito en una Sociedad Democrtica , agreg como tema de la agenda: Con la participacin de las organizaciones de los pueblos indgenas, dar seguimiento a los compromisos contenidos en el Acuerdo de Identidad y Derechos de los Pueblos Indgenas respecto a la forma de administrar justicia por parte de dichos pueblos, con miras a facilitar un acceso simple y directo a la misma por parte de grandes sectores del pas que no logran llegar al sistema de justicia o comparecen ante l en condiciones disminuidas (IV, 16, d). Los compromisos del Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indgenas: Promover el reconocimiento del derecho indgena.
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Para fortalecer la seguridad jurdica de las comunidades indgenas, el Gobierno se compromete ante el organismo Legislativo, con la participacin de las organizaciones indgenas, el desarrollo de normas legales que reconozcan a las comunidades indgenas el manejo de sus asuntos internos de acuerdo con sus normas consuetudinarias, siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales internacionalmente reconocidos. (IV,E,3) Respeto de autoridades indgenas en el manejo de sus asuntos: Teniendo en cuenta el compromiso constitucional del Estado de reconocer, respetar y promover estas formas de organizacin propias de la comunidades indgenas, se reconoce el papel que corresponde a las autoridades de las comunidades, constituidas de acuerdo a sus normas consuetudinarias, en el manejo de sus asuntos. (IV,B,2)
La Comisin de Fortalecimiento de la Justicia en Guatemala, 47 en torno al pluralismo jurdico, fue de la opinin: Tal comprensin de la justicia no se ha hecho cargo de la existencia de otras formas de resolver conictos que tienen vigencia en un importante sector de la poblacin y corresponden a races culturales propias. La ausencia de reconocimiento y consideracin de estas formas de justicia tradicionales, alternativa a la ocial, ha correspondido en Guatemala a una falencia mayor del sistema de justicia, consistente en su falta de correspondencia con el carcter multicultural y pluritnico del pas.48 El artculo 203 de la Constitucin, tercer prrafo, da atribucin de exclusividad a la Corte Suprema de Justicia y los dems tribunales de la Repblica. Lamentablemente todo ha quedado propositivamente en la medida que no se constitucionalizan estos reclamos.
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La Comisin de Fortalecimiento de la Justicia fue constituida por Acuerdo Gubernativo No 221-97, segn lo previsto en el Acuerdo sobre Fortalecimiento del Poder Civil y Funcin del Ejrcito en una Sociedad Democrtica, su mandato fue el de producir, mediante un debate amplio en torno al sistema de justicia, un informe y un conjunto de recomendaciones susceptibles de ser puestas en prctica con la mayor brevedad. Comisin de Fortalecimiento de la Justicia, Una Nueva Justicia para la Paz. Informe nal, Guatemala, Magna Terra Editores, 1999. p. 120.
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Bien, la aceptacin de la justicia indgena, nos acerca al ideario del pluralismo jurdico49 que al aceptarlo, como seala Raquel Irigoyen, para el caso de la reforma constitucional del Per (1993) que permiti una fuente de legitimacin sociolgica para la pluralidad jurdica, sino tambin una jurisdiccin legal, lo cual acept reivindicar una perspectiva pluralista y democrtica tanto en la conguracin global del estado y como en la produccin del Derecho Una ruptura del carcter monista y etnocntrico de la relacin Estado-Derecho, quebrndose la teora del monopolio estatal de la violencia legtima, pues el reconocimiento de funciones jurisdiccionales y del derecho consuetudinario de las comunidades implica que el Estado reconoce el ejercicio legtimo de la violencia para tales comunidades mediante
sus propios sistemas. De ese modo, las decisiones de las autoridades comunales que impliquen formas de coaccin personal de los miembros de la comunidad en el cumplimiento del derecho consuetudinario, ya no conguran una usurpacin de funciones, ni delitos contra la administracin de justicia contra la libertad individual, ejemplo a seguir para el caso guatemalteco, con sus particularidades. El artculo 149 de la Constitucin tiene una profunda relevancia, de este modo seala Irigoyen hay un triunfo en tanto que De esa forma, la cultura occidental pierde el monopolio cultural como fuente de orientacin jurdica, ya que la normatividad propia de las comunidades es producida en el contexto de sus propias culturas.50
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scar Correas lo dene: La coexistencia de dos o ms sistemas normativos que pretenden validez en el mismo territorio o lo que es lo mismo: el fenmeno de la coexistencia de normas que reclaman obediencia en un mismo territorio y pertenece a sistemas normativos distintos Ver: La teora general del derecho frente al derecho indgena. Crtica Jurdica No 14, Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM, Mxico 1994, p. 26 Ideologa jurdica, derecho alternativo y democracia InfoJUS, Mxico, III/UNAM, Boletn no 81, p. 1. Por su parte Raquel Irigoyen, La pluralidad jurdica como la existencia simultnea dentro del mismo espacio de un estado de diversos sistemas de regulacin social y resolucin de conictos, basados en cuestiones culturales, tnicas, raciales ocupacionales y resolucin de conictos, basados en cuestiones culturales, tnicas, raciales, ocupacionales, histricas, econmicas ideolgicas, geogrcas, polticas, o por la diversa ubicacin en la conformacin de la estructura social que ocupan los actores sociales. En Desfaciendo Entuertos, LIMA, Per, CEAS, 1995, p. 9. Ver: Cabedo Mallol, Vicente, Anlisis de las Constituciones latinoamericanas. Regulacin constitucional del Derecho Indgena Iberoamericano, en Pea Jumpa, Antonio, Vicente Cabedo Mallol y Francisco Lpez Barcenas. Constituciones, Derecho y Justicia en los Pueblos Indgenas de Amrica Latina, Ponticia Universidad catlica del Per, Fondo Editorial, 2002. Marco constitucional para la pluralidad jurdica En: Desfaciendo entuertos, Ao 3, Numero 1, Instituto Peruano de Resolucin de Conictos, Lima, octubre de 1966. pp. 21-29.
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Para Colombia al igual que Per el mandato constitucional presente en el artculo 246 de la Constitucin de 1991 reconoce la jurisdiccin indgena. Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarias a la Constitucin y leyes de la Repblica. La ley establecer las formas de coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema jurdico nacional. En Colombia la Corte de Constitucionalidad declar: plenamente vlida y legtima esta justicia en base a la Constitucin. De esa suerte se plantea que la administracin de justicia de la comunidad resulta un mecanismo positivo para el acceso a la justicia, as el reconocimiento a sus autoridades del derecho administrar justicia cumple con este objetivo.51 En Mxico, conforme el artculo 4to. constitucional, en su ltimo apartado: En los juicios y procedimientos agrarios en que aquellos sean parte
(se reere a los pueblos indgenas), se tomarn en cuenta sus prcticas y costumbres jurdicas en los trminos que establezca la ley. (D.O.F. 28 de enero de 1991). Mxico fue el primer pas de Amrica Latina y el segundo en el mundo en raticar el Convenio 169 de OIT y por lo tanto son vigentes las disposiciones de este instrumento en lo que se dispone en la materia. Pero no podemos perder de vista, que el pluralismo jurdico, es un componente de algo mayor, el pluralismo cultural52 que se sustenta en dos presupuestos: que la diversidad cultural es un hecho natural, una tendencia espontnea de los grupos humanos, y como tal, un valor (cada cultura representa un conjunto de valores nicos e irremplazable..., la humanidad se empobrece cuando ignora o destruye un grupo determinado (Prembulo de la Declaracin de la Conferencia Mundial de Polticas Culturales celebrada en Mxico en 1982, propiciada por la UNESCO) y que la personalidad del individuo no se desenvuelve aisladamente, sino al calor de ambientes y contextos culturales determinados. Difcil sera expresar esta
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Francia Snchez, Luis La justicia en las comunidades indgenas en Colombia En: Desfaciendo entuertos, ao 3, nmero 1, Instituto Peruano de Resolucin de Conictos, octubre 1996. pp. 29-34. Seguimos en este apartado los planteamientos Prieto de Pedro, Jess, Cultura, culturas y constitucin, Espaa, Congreso de los Diputados y Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993.
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idea con ms claridad que el artculo 2 de la Constitucin Italiana: La Repblica reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, ya sea como individuo, ya sea en las formaciones sociales donde desenvuelve su personalidad. Junto a la consideracin de la diversidad cultural como un valor aparece tambin, como idea concatenada, la de igual dignidad de todas las culturas. En ese sentido la Constitucin espaola de 1978 contiene un amplio abanico de garantas de la pluralidad cultural de los grupos y formaciones. Conjugando las ideas de pluralismo cultural y pluralismo jurdico encontramos en las propuestas de Agust Nicolau Coll y Robert Vachon, que El estudio del pluralismo jurdico no debe limitarse al simple estudio de la pluralidad jurdica, puesto que la pluralidad se sita a nivel del logos, mientras que el pluralismo se sita a nivel del mito. Aceptar la existencia de culturas jurdico polticas y de concepcin de nacin y pueblo distintas y tan vlidas como las vehiculadas por el estado-nacin... y como ejemplo conductor sealan poniendo ejemplos, uno de ellos: En el caso de la Confederacin de las seis naciones Iroquesas, con una larga tradicin diplomtica internacional en relacin con las naciones europeas que colonizaron Amrica del Norte, esta no se basa ni en el principio
de soberana, ni en el principio de poder, sino en el principio ontolgico de la gran paz. Es por ella y en virtud de ella que los distintos tratados fueron establecidos, basados siempre en el respeto de las naciones europeas, respeto que no fue recproco, pues en todos los casos estas trasgredieron, tarde o temprano dichos tratados. Actualmente se niega validez a los tratados en virtud del derecho internacional y de la soberana de los estados. Por ello, nuestros autores, agregan entre otras conclusiones, dos que van al fondo de nuestro problema de estudio: Aceptar la existencia de culturas jurdico polticas y de concepciones de nacin y pueblo distintas y tan vlidas como las vehiculadas como Estado nacin y que la superacin del monismo jurdico del estado nacin moderno es una condicin sine qua non para lograr una paz real y duradera entre las naciones y pueblos de la tierra; la aceptacin del pluralismo jurdico no seala tan slo un imperativo moral exclusivamente antropolgico, sino que se inscribe en el marco de un imperativo ontolgico y ontonmico de la realidad entera, en virtud de la identidad fundamentalmente pluralista de sta. Aceptar el pluralismo jurdico no representa tan solo un acto de justicia humana, sino tambin csmica y divina pues se colabora al mantenimiento del equilibrio y la armona de todo el universo. El pluralismo jurdico no conlleva tan solo a una dimensin poltica y humana, sino a una dimensin tambin cosmo-
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lgica y en ltima instancia religiosa y espiritual.53 Pero en el proyecto pluralista, como ense Guillermo Bonl Batalla la unidad nacional es la unidad de lo diverso, en el mbito comn para el dilogo y el intercambio fecundo de experiencias culturales diferentes. Esta posibilidad se entiende como una garanta mayor de unidad nacional, que la improbable imposicin de una cultura uniforme, cualquiera que ella sea...54 En ese sentido y en referencia concreta sobre lo jurdico, hace algunos aos, Isidro Lemus Daz, para Guatemala, sostuvo en sus escritos que en un sentido poltico, se da un vasto rgimen de derecho no legislado, en parte, no escrito. Este derecho, aunque en algunas de sus formas, tiene carcter local es el derecho de casos, por ejemplo y otras modalidades provenientes del derecho indgena constituye en su conjunto, Corpus Juris Guatemalensis de una vasta unidad reguladora de la conducta y de la actividad del guatemalteco.55 Desde la prctica poltica, en torno al pluralismo jurdico y el ideario de
justicia indgena, como resultado de la Primera mesa sobre Derechos y Cultura Indgena, en Chiapas, Mxico, del 18 al 22 de octubre de 1995, marcan nuevos horizontes, (Dilogo de Sacam Chen), que resulta a nuestro juicio, vlido tambin para Guatemala. Que la problemtica en materia de justicia, se puede agrupar en dos grandes campos: 1. El que se reere a la vida interna de los pueblos indgenas y 2. El que se reere a la relacin que existe entre los pueblos indgenas y la procuracin a nivel nacional. Se identic tambin, que el sistema general de justicia en el pas es un sistema esencialmente injusto y que es necesario transformarlo de raz, de manera que se garantice verdadera y plenamente la vigencia de los derechos y garantas individuales y colectivas de todos los ciudadanos y grupos sociales y en particular de los pueblos indgenas. En relacin a la justicia entre los pueblos indios y no indios, es necesaria
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Etnicidad y derecho: un enfoque diatpico y dialogal del estudio y la enseanza del pluralismo jurdico, Ordez Cifuentes, Jos Emilio Rolando, (Coordinador), V Jornadas Lascasianas Etnicidad y derecho: Un dilogo postergado entre los cientcos sociales. Mxico, IIJ/UNAM 1996. La querella por la culturaen Nexos, nm. 100, Mxico, 1986. Cuatro grandes claves en la interpretacin de la cultura, Guatemala, Editorial Universitaria USAC, 1976. p.88.
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una reestructuracin profunda del poder judicial en todos sus niveles e instancias, de manera que se abran a corto plazo espacios de legalidad y respeto a los derechos y garantas de los grupos sociales e individuos en conicto. Esto trajo consigo los siguientes puntos, que ligan la cuestin del pluralismo y los derechos de los pueblos indgenas en el mbito nacional e internacional: 1) Que los derechos indgenas son de los pueblos y que los pueblos indgenas lo que reclaman no es que se les conceda ms garantas que al resto de los mexicanos sino que el estado mexicano reconozca su derecho a ser pueblos, de acuerdo con la carta de las Naciones Unidas, los pactos de Derechos Econmicos, polticos, sociales y culturales. Es el mismo caso que el guatemalteco y para el caso del Convenio 169 de OIT Mxico y Guatemala son pases raticantes. 2) Este reconocimiento se sustenta en los principios de identidad, dignidad, diferencia, pluralidad, reconocimiento y tolerancia. 3) Que su condicin de pueblos nos da derecho que el estado reconozca y respete nuestro territorio, recursos naturales, cosmovisin, formas de organizacin y sistema normativo,
esto es, la libre determinacin que aqu se asume como autonoma. 4) Dentro del sistema normativo, el estado debe reconocer la aplicacin de nuestro propio derecho en nuestros territorios, que no es otra cosa que nuestra visin de conducir el orden, de acuerdo con nuestras propias circunstancias dentro del marco de la Constitucin y con respeto a los derechos humanos para lo cual se deben permitir nuestra participacin en la elaboracin de la primera, la Constitucin y en la segunda incluir la concepcin indgena de derechos humanos. 5) Para poder hacer realidad los derechos indgenas es condicin indispensable el reconocimiento constitucional de la jurisdiccin de los pueblos indgenas, delimitando el territorio donde podr ejercerse y reconociendo validez a los actos de las autoridades encargadas de aplicar la justicia indgena. Junto a ella se debe especicar los materiales que en dichos territorios sern competencia estatal por rebasar el inters comunal, y los mecanismos de coordinacin entre las autoridades jurisdiccionales indgenas tanto entre ellas como frente al Estado. 6) Cualquier medida que se llegara a tomar para ser accesible la justicia
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para los pueblos indgena en este pas es parcial e insuciente si no se reconoce y respeta la existencia de los pueblos indgenas y al mismo tiempo se les garantiza el ejercicio de sus derechos. Entre ellos, el derecho a regirse por su propio sistema normativo, as como las facultades de nombrar a sus autoridades para que lo apliquen segn sus propios procedimientos.56 En los Acuerdos de San Andrs del 16 de febrero de 1996, en las propuestas de las reformas constitucionales con relacin al nuevo marco jurdico y vinculante a la cuestin del pluralismo jurdico, es importante recordar lo siguiente: Derechos de jurisdiccin: Para que se acepten sus propios procedimientos; para designar sus autoridades y sistemas normativos para la resolucin de conictos internos, con respeto a los derechos humanos (Pronunciamiento Conjunto. P.7). Obtener el reconocimiento de sus sistemas normativos internos para la regulacin y sancin, en tanto no sean contrarios a las Garantas Constitucionales y a los Derechos Humanos, en particular lo de las mujeres- (Propuestas Conjuntas, p. 5).
El reconocimiento de espacios jurisdiccionales a las autoridades designadas en el seno de la comunidad, pueblos indgenas y municipios, a partir de una redistribucin de competencias del fuero estatal, para que dichas autoridades estn en aptitud de dirimir las controversias internas de convivencia, cuyo conocimiento y resolucin impliquen una mejor procuracin e imparticin de justicia (Propuestas Conjuntas, p. 6). En el contenido de la legislacin, tomar en consideracin la pluriculturalidad de la nacin mexicana que reeje el dilogo intercultural con normas comunes para todos los mexicanos y respeto a los sistemas normativos internos de los pueblos indgenas. Legislar sobre los derechos de los pueblos indgenas a elegir a sus autoridades y ejercer la autoridad de acuerdo con sus propias normas en el interior en el mbito de su autonoma. Garantizar la participacin de las mujeres en condiciones de equidad. (Propuestas Conjuntas, p. 12). Derechos de jurisdiccin. Para que se acepten sus propios procedimientos para designar sus autoridades y sus sistemas normativos para la resolucin
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Ce-Acatl. Revista de la Cultura de Anhuac, Nmero 73, Mxico Distrito Federal, 7 de noviembre de 1995. pp. 12/14.
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de conictos internos, con respeto a los derechos humanos. (Pronunciamiento Conjunto. P. 7). Designar libremente a sus representantes tanto comunitarios como en los rganos de gobierno municipal, y a sus autoridades como pueblos indgenas, de conformidad con las instituciones y tradiciones propias de cada pueblo. (Propuestas Conjuntas, p. 5). ...Se propone al Congreso de la Unin el reconocimiento, en reformas constitucionales y polticas que se deriven, del derecho de la mujer indgena para participar, en un plano de igualdad, con el varn en todos los niveles de gobierno y en el desarrollo de los pueblos indgenas. (Propuestas Conjuntas, p. 4.). Naturalmente que no pretendo abordar la cuestin del pluralismo jurdico que no es el motivo de esta monografa, sino simplemente proponer que la exclusin y la discriminacin, del derecho consuetudinario indgena y la regulacin constitucional de pluralismo cultural y el pluralismo jurdico, marcan, como el Estado guatemalteco la prctica; por
ahora en la esperanza, que a futuro sea superada esa actitud; pues hay voces que se levantan adems de los pueblos indgenas en contra de esta prctica de exclusin, discriminacin e intolerancia. Pero, debemos tener presente, que el pluralismo cultural, es posible en una sociedad democrtica y que en esa medida, en el plano ideolgico las ideas dominantes no son otra cosa que relaciones materiales dominantes... Por tanto, como se dice, las relaciones que hacen una clase determinada la clase dominante son tambin las que coneren el papel dominante a sus ideas.57 Lo mismo sucede con las culturas dominantes en Estados de corte etnocrtico. Y aunque pareciera fuera de contexto, esto limita las posibilidades del etnodesarrollo58, entendido ms all de la propuesta aceptada por el Estado guatemalteca, contenida en el Convenio 169 de la OIT, como El desarrollo autodeterminado y autogestionado de los pueblos tnicos el etnodesarrollo ha venido a representar una propuesta central en esta situacin y probablemente la nica
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C. Marx y F. Engels. La Ideologa Alemana, (varias ediciones) cita tomada de Dumoulin, John, Cultura, sociedad y desarrollo, La Habana, Instituto Cubano del Libro, 1973. p.36. Promovido por la UNESCO. Varios autores, Etnocidio y etnodesarrollo en Amrica Latina, San Jos de Costa Rica, FLACSO/UNESCO, s.f.
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alternativa de sobrevivencia indgena en un mundo de cambios acelerados que tambin estn formando las mismas bases de la sociedad occidental. La tesis fundamental del etnodesarrollo sostiene que la cultura tnica contiene en s misma un potencial de desarrollo, capaz de generar transformaciones endgenas y gestionadas autnomamente. Ese potencial est implcito en la experiencia histrica de los pueblos indios desde el momento mismo del contacto, y se fue desarrollando a lo largo de las distintas fases por las que ha pasado la formacin, consolidacin y desarrollo del estado nacional en nuestros pases.59 Pero la exclusin para los indgenas, de su propio derecho, es decir, el derecho a su derecho, a su ejercicio jurisdiccional en la clandestinidad, en la medida que como arm Fanon, en los Condenados de la Tierra, La cultura nacional (para el caso la de los pueblos indgenas) bajo el dominio colonial (aqu el colonialismo interno)60 su destruccin es perseguida de manera sistemtica. Muy pronto es una cultura condenada a la clandestinidad. Esta nocin de clandestinidad es percibida de inmediato en las reacciones del ocupante, que interpreta la complacencia en las tradiciones con una
delidad al espritu nacional, como una negacin a someterse. Se hacen todos los esfuerzos para llevar al colonizador a confesar abiertamente la inferioridad de su cultura, transformarla en conductas instintivas, a conocer la realidad de su nacin y, en ltima instancia, el carcter desorganizado y no elaborado de su propia estructura biolgica. A su persecucin desde la cristiandad ms reaccionaria, los operadores de justicia y para el caso no slo los juristas, de otros sectores interesados en la prctica del etnocidio jurdico, en una clara propuesta integracionista de viejo cuo y el no reconocimiento amplio del pluralismo jurdico, constituye sin lugar a dudas una prctica de exclusin y discriminacin y se inscribe: bajo los signos de la muerte , que fotograados desde el espacio tnico del mundo cachiquel guatemalteco, en la Declaracin de Bokob, territorio de los mayas kaqchikeles y heroico pueblo de Ixmulew. Encontramos: Al analizar la situacin actual, constatamos que vivimos bajo los signos de la muerte, tales como: el recrudecimiento de la manifestacin humana ms irracional y perversa: el racismo;
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Valencia, Enrique, Etnodesarrollo y perspectivas tnicas. Etnicidad y derecho. Un dilogo postergado entre los cientcos sociales, V Jornadas Lascasianas. Mxico, IIJ/UNAM, 1996. Lo encerrado entre parntesis es nuestro.
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la destruccin ambiental que amenaza el futuro del planeta, la opulencia que se codea con la miseria, la bsqueda de la fortuna fcil que no se detiene ante nada y ensaa con los ms dbiles, como lo testica el trco de nios; en suma: estamos frente a un desorden mundial que se traduce en una crisis global sin precedentes. En el fondo de este sombro panorama que exige la constitucionalidad de los derechos de los pueblos indgenas y la aceptacin del pluralismo cultural y con l el pluralismo jurdico, de esa suerte la lucha de los pueblos indgenas como arm Amlcar Cabral, se ha convertido y constituye, sin duda alguna, uno de los rasgos esenciales de la historia de nuestro tiempo. Se requiere de una nueva relacin del Estado con los pueblos indgenas y resulta indispensable disear polticas indigenistas que contribuyan a resolver los problemas presentes de la articulacin pueblos tnicos, Estado nacin, problemas que por lo dems son generales a los grupos populares: la preservacin, valorizacin y desarrollo de las culturas, no slo como testimonios arqueolgicos o reconstrucciones romnticas sino como formas de praxis; la recuperacin de los recursos y capacidades para el desarrollo
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autogestionado y las posibilidades de insercin en la economa nacional; la mejora de los niveles de vida y de bienestar social, superando la pobreza crtica, y la generacin de condiciones polticas y jurdicas que reconozcan y propicien el ejercicio pleno de los derechos tnicos, es decir, consensuar las propuestas del etnodesarrollo.61 Desde esta perspectiva es procedente rescatar el derecho indgena, en especial en la regulacin de formas comunitarias de propiedad y produccin, organizacin social, vida cultural, relaciones familiares, etc., en la medida que, a la luz de la presin del Estado, o sea, el rgimen jurdico institucional, comienza a reconocer esa necesidad y romper con el divorcio entre la realidad y el derecho, entre la vida y la ley, a la apertura del pluralismo jurdico; ha de descomprometer la incredulidad en el derecho como instrumento eficaz de cambio social en nuestros pases. El desarrollo autodeterminado y autogestionado de los pueblos tnicos del mundo, representan la nica perspectiva de la sobrevivencia de los pueblos indgenas. Las propuestas enmarcadas en el Convenio 169 de la OIT son el inicio de las propuestas del etnodesarrollo que debemos insistir que conlleva, en medio
Valencia, Enrique, Etnodesarrollo y perspectivas tnicas en Estudios Internacionales, Instituto de Relaciones Internacionales para la Paz, Guatemala, ao 6, no 12, junio-diciembre 1995, pp. 40-41.
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de algunas limitaciones, la propuesta un contenido socio cultural y poltico de autoidentidad que solicita una mayor comprensin en las relaciones de los pueblos tnicos y sociedad nacional en la posibilidad de construir el desarrollo y la democracia. Estos aspectos, tampoco resultan novedosos, en el mbito guatemalteco. El Consejo de Organizaciones Mayas de Guatemala, edit en septiembre de 1991, el documento intitulado Rujunamil Ri Mayab Amaq (Derechos especcos del Pueblo Maya); en el orden jurdico plantearon que el Estado guatemalteco: 1) Reconociera constitucionalmente la autonoma del pueblo maya; 2) Reformara la Constitucin poltica en lo referente al artculo que oficializa nicamente el idioma espaol, a efecto de que tambin se coocializaran los idiomas mayas a nivel de sus propias comunidades lingsticas (en esto se avanz recientemente); 3) Reconociera, respetara y promoviera el desarrollo del Derecho maya, cuya expresin sobresaliente es la costumbre que regula la vida cotidiana de los mayas en la actualidad, as como los rganos u organismos que hacen aplicacin de dicho derecho;
4) Implementar la Administracin de Justicia alternativa y paralela en los idiomas mayas de cada comunidad lingstica y que est a cargo de los rganos u organismos de las propias comunidades. 5) Raticar los Convenios internacionales sobre los derechos indgenas (En esa fecha se encontraba pendiente la raticacin del Convenio 160 de OIT) Debemos recordar tambin que en 1971, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de la Organizacin de los Estados Americanos, consider que la proteccin especial de los pueblos indgenas constituye un compromiso sagrado de los estados (miembros) y recomend a los gobiernos que tomaran medidas para proteger a los pueblos indgenas de los abusos de los agentes del estado, manifestando que las personas indgenas (...) no deben ser objeto de ningn tipo de discriminacin. El Estado guatemalteco, por ahora, no se encuentra convencido de la necesidad de superar su visin integracionista a pesar de haber raticado el Convenio 169 de la OIT, y en el plano internacional, en la cual tiene pleno sentido y se ofrece un amplio marco para acciones prcticas, conceptos tan en boga. Como son los de construccin de la paz (Peace building), Diplomacia preventiva, y
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medidas para el fomento de la conanza mutua: ese campo es justamente, el de las relaciones estado-nacin (no indgena) y los pueblos indgenas dentro de las fronteras de aquel. Sociedades de los pases de la regin. En realidad los problemas que los han agobiado y continan agobindolos son inmensos. Y, a pesar de esfuerzos emprendidos Los fenmenos de la marginacin y la exclusin sociales y la falta de oportunidades con sus inevitables secuelas de desempleo, pobreza crtica, desnutricin, analfabetismo y falta de condiciones sanitarias mnimas en el entorno en el que viven tienen para ellos un enorme costo cotidiano. De hecho en nuestros pases, para el caso de Guatemala de manera indudable, los peores ndices de desarrollo humano estn entre los miembros de los pueblos indgenas. No es por azar que, en el marco de
Naciones Unidas, cada vez con mayor frecuencia se incluyen a los pueblos indgenas entre los as llamados sectores o grupos ms vulnerables. Para terminar, con memorias y desmemorias, retomando un proverbio africano: Hasta que los leones tengan sus propios historiadores, las historia de caceras seguirn gloricando al cazador. La memoria del poder slo escucha las voces que repiten la aburrida letana de su propia sacralizacin. Los que no tienen voz, son los que ms voz tienen, pero llevan siglos obligados al silencio, y a veces da la impresin que se han acostumbrado. El elitismo, el racismo, el machismo y el militarismo, que nos impiden ser, tambin nos impiden recordar.62
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Galeano, Eduardo, Le Monde diplomatique, Ao II no 21, julio-agosto 1997.
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RESEAS
CLAUDIA MARA LPEZ DAVID

Licenciada en ciencias jurdicas y sociales, abogada y notaria por la Universidad Rafael Landvar de Guatemala. Magster en derechos humanos por la misma universidad. Profesora universitaria. Fue Coordinadora del Programa de Maestra en Derechos Humanos de dicha universidad y actualmente se desempea como Directora de Posgrados en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Rafael Landvar.
PABLO GERARDO HURTADO GARCA

Licenciado en ciencias jurdicas y sociales, abogado y notario adems de magster en derechos humanos por la Universidad Rafael Landvar. Miembro del cuerpo de instructores acadmicos del Comit Internacional de la Cruz Roja, Delegacin Regional para Mxico, Centroamrica y el Caribe Hispanohablante. Ex Asesor de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala. Actualmente se desempea como Coordinador Nacional del Proyecto de Apoyo a la Educacin, Capacitacin e Investigacin en Derechos Humanos en Centroamrica, y como catedrtico universitario.
CONTENIDO
El procurador de los Derechos Humanos y la justicia constitucional en Guatemala ............................................................................... 321 Pablo Gerardo Hurtado Garca Una visin integral de los derechos humanos: Proyecto Uniendo Lazos y Esfuerzos por los Derechos Humanos en Baja Verapaz................................. 323 Anantonia Reyes Prado Rgimen jurdico y aplicacin prctica de la pena de muerte en Guatemala, a la luz de los estndares internacionales en materia de derechos humanos ........................................................................ 327 Karin Paola Wagner Mota Los crmenes de guerra enmarcados dentro del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional: violencia sexual ............................................... 329 Ana Roco de la Cruz Recinos El principio de complementariedad en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, su denicin y el fundamento de su inclusin............................................................................. 331 Julio Csar Cordn Aguilar
319
EL PROCURADOR DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN GUATEMALA
PABLO GERARDO HURTADO GARCA
l procurador de los Derechos Humanos y la justicia constitucional en Guatemala. Tesis presentada al Consejo de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Rafael Landvar previo a optar al grado acadmico de magster en derechos humanos ( Magister Artium). Guatemala, febrero de 2005. 225 pginas. Desde la introduccin a la investigacin, el licenciado Hurtado Garca reexiona sobre la importancia que los dos mecanismos constitucionales de proteccin de los derechos humanos en Guatemala, el procurador de los Derechos Humanos y la justicia constitucional, interacten sobre la base del objetivo comn por el que fueron establecidos; pues en un pas con amplia y lamentable experiencia en violaciones a derechos humanos, la mejora de la situacin requiere que cada rgano, institucin o entidad; pblica, privada o social, emprenda acciones coordinadas y constantes.
En tal virtud, el sustentante se plante el objetivo de establecer cul ha sido el papel que el procurador de los Derechos Humanos ha jugado en la justicia constitucional de Guatemala, desde la vigencia de la Constitucin de 1985, para contabilizar y analizar los casos en que ha intervenido, bien como accionante o promotor, como autoridad impugnada o bien como tercero con inters, por la materia en discusin. Para el efecto, la tesina inicia con una breve explicacin del origen, naturaleza, caractersticas, mandato y aspectos organizativos y funcionales de ambos elementos de estudio: el procurador de los Derechos Humanos y la jurisdiccin constitucional. Estas descripciones permiten al lector comprender el profundo lazo que les une y la necesidad advertida por el autor, principalmente en aspectos como la defensa de intereses difusos (aquellos de la colectividad). El principal aporte de la investigacin se encuentra en la sistematizacin
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de los casos de materia constitucional en que ha intervenido o se ha dado intervencin al procurador de los Derechos Humanos, en amparo, exhibicin personal o inconstitucionalidad de normas. Estos casos son analizados crticamente por el licenciado Hurtado Garca, desde el punto de vista jurdico de los derechos humanos, tanto en cuanto a lo argumentado y solicitado por el ombudsman como en lo resuelto por los tribunales de la jurisdiccin de mrito. De las conclusiones del trabajo, se advierte que el inters y actuacin del procurador de los Derechos Humanos
en los asuntos de jurisdiccin constitucional ha sido diferente, en atencin a los distintos perodos de quienes han ostentado el cargo, lo cual repercute directamente en los derechos colectivos de la poblacin guatemalteca, algunas veces en forma positiva y otras, la mayora, en indefensin. Por ello, atinadamente, se llega a recomendar la creacin en la Procuradura de los Derechos Humanos, de un departamento o unidad especializada, cuya misin sea velar y actuar judicialmente en defensa de los derechos humanos individuales y de la sociedad, al menos en las instancias de la jurisdiccin constitucional.
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UNA VISIN INTEGRAL DE LOS DERECHOS HUMANOS: PROYECTO UNIENDO LAZOS Y ESFUERZOS POR LOS DERECHOS HUMANOS EN BAJA VERAPAZ
ANANTONIA REYES PRADO
na visin integral de los derechos humanos: Proyecto Uniendo Lazos y Esfuerzos por los Derechos Humanos en Baja Verapaz. Tesis presentada al Consejo de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Rafael Landvar previo a optar al grado acadmico de magster en derechos humanos (Magister Artium). Guatemala, noviembre de 2002. 112 pginas. En su tesina, la licenciada Reyes Prado examina la propuesta metodolgica del Proyecto Uniendo Lazos y Esfuerzos por los Derechos Humanos ULEDH, que organizaciones locales han impulsado en municipios de Baja Verapaz. Como punto de partida de su investigacin, la autora se cuestion, cmo impuls ULEDH un abordaje de los derechos humanos, en un contexto en el que varios referentes consideraron este tema demasiado politizado, demasiado elevado como para ser entendido por
gente sencilla, de abogados, cosa de la guerrilla, o asunto occidental ajeno a nuestra cultura? La sustentante estableci que los ejes principales alrededor de los cuales ULEDH ha desarrollado el proceso de apropiacin del concepto de derechos humanos, fueron: 1) autoconciencia, entendida como el hecho de los participantes-beneciarios se reconocieran y se asumieran como sujetos de derechos y deberes, con dignidad que debe ser respetada y desarrollada por s mismos, por los otros, por la comunidad y por el Estado; 2) integralidad, entendida en varias dimensiones: como una valoracin y atencin igualitaria de todos los derechos humanos reconocidos por los Estados, as como de los ya reconocidos por la comunidad, aunque no por los Estados; como la responsabilidad compartida de la promocin, respeto y vigencia de los derechos humanos tanto por parte del Estado como por la comu-
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nidad y la persona misma y como coherencia entre los principios y la prctica cotidiana de los trabajadores de derechos humanos, y 3) vigencia, entendida como la concrecin, el disfrute o goce de los derechos humanos por el esfuerzo de todos los responsables, especialmente del Estado. Reere la licenciada Reyes Prado que de acuerdo con la propuesta de ULEDH, todo ello conducira a una nueva visin o reconceptualizacin del tema y trabajo por los derechos humanos, pues al contar con una nueva forma de ver y entender el tema, era posible un cambio de mentalidad y de actitud frente a estos derechos, una nueva forma de concebirlos y trabajar por ellos. La investigacin permiti identicar que en esta experiencia local se trat de superar algunas de las carencias ms comunes del trabajo por los derechos humanos: El peso de la experiencia no estuvo en el manejo de contenidos, aunque stos no fueron dejados de lado; los contenidos respondieron a una demanda, los problemas ms sentidos por los miembros de ULEDH y no a una proclama institucional. El tratamiento jurdico fue poco relevante, dio preferencia a los derechos humanos como valores y enfatiz en la necesidad de revisar
las actitudes. Se adquiri conciencia de que los derechos humanos no son tema exclusivo de abogados. Se propici intencionadamente la reexin sobre la necesidad de hacer esfuerzos para formar opciones personales y colectivas y generar actitudes y comportamientos alrededor de la dignidad de la persona, lo que se tradujo si no en un cambio inmediato de actitudes s en un propsito de revisar el propio comportamiento. Se trat de recuperar el taller como una experiencia de creacin colectiva de conocimiento, pues cada reunin mensual constitua un momento en el que se reexionaba sobre diversos temas, se daba seguimiento a los procesos de cada grupo, se proponan soluciones a los problemas encontrados. El proceso no se agotaba en el taller, pues cada grupo en su propio espacio continuaba impulsando su actividad concreta relacionada con un derecho humano que se haba propuesto; as, el taller era slo un momento de todo el proceso. Se trat de que la participacin fuera una vivencia y no un discurso, por lo que los integrantes de ULEDH participaron desde la formulacin del proyecto. Con escasas excepciones, los participantes no se haban acercado al tema de los derechos humanos, por lo que
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RESEAS
podran ubicarse en el segmento de los no convencidos, cuando usualmente la educacin en derechos humanos se dirige a sectores que ya tienen alguna identicacin con stos. Todo el planteamiento estuvo basado en la preocupacin de generar reexin sobre cmo lograr que los derechos humanos fueran apropiados y vivenciados por la poblacin.
La principal conclusin de la investigacin es que el tratamiento que dio ULEDH al manejo de los derechos humanos ha roto con los esquemas que usualmente aplican las organizaciones en la educacin en derechos humanos; las organizaciones integrantes de ULEDH buscaron una forma de abordar los derechos humanos en su integralidad.
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RGIMEN JURDICO Y APLICACIN PRCTICA DE LA PENA DE MUERTE EN GUATEMALA,

A LA LUZ DE LOS ESTNDARES INTERNACIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS
KARIN PAOLA WAGNER MOTA
gimen jurdico y aplicacin prctica de la pena de muerte en Guatemala, a la luz de los estndares internacionales en materia de derechos humanos. Tesis presentada al Consejo de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Rafael Landvar previo a optar al grado acadmico de magster en derechos humanos (Magister Artium). Guatemala, octubre de 2004. 126 pginas. Con una nalidad inductiva al tema, la licenciada Wagner Mota describe las teoras y tendencias internacionales en relacin con la pena de muerte y su aplicacin, tanto en el mbito del sistema universal de proteccin de derechos humanos, como en el regional interamericano. Con base en ello, la autora desarroll su investigacin con el objetivo
de determinar si al aplicar la pena de muerte, el Estado de Guatemala observa las garantas mnimas que al respecto establecen los estndares internacionales sobre derechos humanos. Dichos estndares, arma la sustentante, encuentran su marco de referencia en las Salvaguardias para garantizar la proteccin de los derechos de los condenados a la pena de muerte, aprobadas en 1984 por el Consejo Econmico y Social de la Organizacin de Naciones Unidas. Las salvaguardias desarrollan una serie de garantas mnimas que corresponde a los Estados observar en aquellos casos en que se imponga o se ejecute la pena capital. Como parte medular de la tesis, analiza el rgimen jurdico y la aplicacin de la pena de muerte en el pas, a la luz de los siguientes aspectos:
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Si la pena de muerte se impone nicamente para los delitos ms graves; A quines no se puede imponer ni ejecutar la pena capital; Si estn contemplados los derechos a apelar ante un tribunal de jurisdiccin superior, as como a solicitar el indulto o la conmutacin de la pena; Si existe o no prohibicin de ejecutar la pena de muerte mientras algn recurso est pendiente de resolucin; y
Si la pena es ejecutada se debe procurar el menor sufrimiento posible.
Se llega a concluir que los estndares analizados han sido constantemente inobservados, lo que unido a la comprobada inecacia de la pena de muerte como instrumento de poltica criminal, refuerza la propuesta que al nal del trabajo se hace en el sentido de que el Estado de Guatemala debe emprender acciones hacia la abolicin de la pena capital.
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LOS CRMENES DE GUERRA ENMARCADOS DENTRO DEL ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL:
VIOLENCIA SEXUAL
ANA ROCO DE LA CRUZ RECINOS
os crmenes de guerra enmarcados dentro del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional: violencia sexual. Tesis presentada al Consejo de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Rafael Landvar, previo a optar al grado acadmico de licenciada en ciencias jurdicas y sociales y a los ttulos de abogada y notaria. Guatemala, noviembre de 2002. 144 pginas. Este trabajo analiza los derechos de la mujer desde la perspectiva de los conictos armados, segn lo estipulado en el artculo 8 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Seala algunos antecedentes de la Corte Penal Internacional y se adentra en lo que respecta a la violencia sexual enmarcada dentro de los crmenes que abarca el estatuto, analizando cada uno de ellos.
Asimismo, estipula cules pueden ser las consecuencias que emergen a raz de la comisin de crmenes de carcter sexual en contra de las mujeres y ejemplica. Guatemala es uno de los pases que toma la investigadora como referencia y seala algunos casos acontecidos segn el Informe de la Comisin del Esclarecimiento Histrico. Dentro de sus conclusiones apunta que los crmenes sexuales pueden ser tanto de guerra, como de lesa humanidad y que una de las novedades que trae el Estatuto de Roma de la CPI es precisamente, la inclusin de esos crmenes. Los cuadros de cotejo elaborados por la investigadora son muy interesantes, ya que analiza las diferencias previstas entre tratados de derecho internacional humanitario con respecto a los de derecho internacional de los derechos humanos, en los cuales la mujer juega un papel preponderante.
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EL PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIEDAD EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL, SU DEFINICIN Y

EL FUNDAMENTO DE SU INCLUSIN
JULIO CSAR CORDN AGUILAR
l principio de com ple men tariedad en el estatuto de la Cor te Penal Internacional. Su denicin y el fundamento de su inclusin. Tesis presentada al Consejo de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Rafael Landvar previo a optar al grado acadmico de licenciado en ciencias jurdicas y sociales y a los ttulos de abogado y notario. Guatemala, agosto de 2005. 255 pginas. La investigacin realizada por el licenciado Cordn Aguilar parte del reconocimiento de la dificultad que ha representado para la humanidad alcanzar la paz mundial y la aplicacin de justicia para quienes, mediante la comisin de atroces crmenes, han violentado ese valor. Sin embargo, reere tambin los esfuerzos que la comunidad internacional ha realizado en la lucha contra la impunidad, principalmente mediante la adopcin de tribunales ad hoc, establecidos para el juzgamiento de personas acusadas de cometer crmenes
contra la humanidad en ciertos casos concretos. El autor hace ver las dicultades y limitaciones que, desde el punto de vista jurdico, ha implicado la instauracin de tribunales ad hoc. Por ello, expresa, se plante la necesidad, acogida por la comunidad internacional, de establecer un tribunal internacional permanente de justicia penal, la Corte Penal Internacional, cuya funcin primordial sera la de juzgar y sancionar a los responsables de los ms graves delitos contra la paz mundial y la humanidad misma: el genocidio, los crmenes de guerra, de lesa humanidad y el de agresin. En su tesis, Cordn Aguilar traslada uno de los principales cuestionamientos que en derecho internacional han planteado los Estados: de qu forma la sujecin a la Corte Penal Internacional no vulnera su soberana? Dicha interrogante se fundamenta en los ordenamientos constitucionales de los pases, segn los
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cuales al Estado le asiste la atribucin de ejercer la funcin jurisdiccional en toda situacin susceptible de caer bajo el imperio de sus leyes. Para responder el cuestionamiento, el sustentante de la tesis desarrolla y explica el principio de complementariedad contenido en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, en virtud del cual la funcin de dicho tribunal es ejercida en forma subsidiaria a las jurisdicciones nacionales; es decir, nicamente en los casos en que stas no estn dispuestas o no puedan proceder contra los responsables. Como parte de los alcances e implicaciones del principio de complementariedad que rige la actuacin de la Corte Penal Internacional, el licenciado Julio Cordn Aguilar expresa que este tribunal podr actuar aun cuando en el plano nacional se hubiere dictado un fallo irrevocable, conocido por todas las instancias previstas, siempre y cuando
logre establecerse que la sentencia fue pronunciada con la intencin de exculpar a los responsables, cuestin que constituye una excepcin vlida al principio non bis in idem (no mltiple persecucin penal). Como aporte de especial importancia, la tesis contiene una concreta y clara explicacin de los aspectos constitutivos, organizativos y de funcionamiento de la Corte Penal Internacional, con lo cual coadyuva a despejar muchas dudas que an persisten al respecto; adems, es relevante indicar que el autor, mediante la referencia al conicto armado interno que sufri Guatemala por ms de 36 aos y al informe de la Comisin de Esclarecimiento Histrico, contribuye a concienciar al lector en la urgente necesidad de que Guatemala acepte el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y con ello asegure que de producirse actos como los ocurridos en la guerra, los mismos no queden impunes.
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Esta publicacin fue impresa en los talleres grcos de Serviprensa, S. A. en el mes de febrero de 2008. La edicin consta de 1,000 ejemplares en papel bond 80 gramos.
Universidad de San Carlos de Guatemala
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Con el apoyo del Gobierno de Finlandia y del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD

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