UNIVERSIDADE GAMA FILHO VICE-REITORIA ACADMICA PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO: MESTRADO

O PRINCPIO DA ORALIDADE S AVESSAS: um estudo emprico sobre a construo da verdade no processo civil brasileiro

Brbara Gomes Lupetti Baptista

Rio de Janeiro 2007

UNIVERSIDADE GAMA FILHO VICE-REITORIA ACADMICA PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO: MESTRADO

O PRINCPIO DA ORALIDADE S AVESSAS: um estudo emprico sobre a construo da verdade no processo civil brasileiro

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-graduao da Universidade Gama Filho como requisito parcial para a concluso de mestrado em Direito.

Brbara Gomes Lupetti Baptista

Professor orientador Dr. Roberto Kant de Lima

Rio de Janeiro 2007

Brbara Gomes Lupetti Baptista

Matrcula: 2005194308-5

O princpio da oralidade s avessas: um estudo emprico sobre a construo da verdade no processo civil brasileiro.

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao da Universidade Gama Filho como requisito parcial para a concluso de mestrado em Direito.

AVALIADO POR

________________________________________ Orientador: Prof. Dr. Roberto Kant de Lima Universidade Gama Filho - UGF

________________________________________ Profa. Dra. Maria Stella de Amorim Universidade Gama Filho - UGF

________________________________________ Prof. Dr. Lus Roberto Cardoso de Oliveira Universidade de Braslia - UnB

Rio de Janeiro, 04 de maio de 2007.

Jos Ribas Vieira Coordenador do Programa de Ps-graduao em Direito da Universidade Gama Filho - UGF

Para Gustavo, em reconhecimento ao nosso amor incondicional.

AGRADECIMENTOS

Segundo as regras oficiais da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT) esta parte opcional ao trabalho. No meu caso, imprescindvel agradecer porque, certamente, eu no chegaria at aqui sem a ajuda de pessoas especiais, que fao questo de nomear. Agradeo ao Gustavo, meu marido, por compartilhar de forma to intensa e com tanto amor todos os momentos da minha vida e por jamais permitir que eu esmorea, fazendo-me acreditar que tudo na vida possvel. Aos meus amados pais, Marly e Humberto, pela dedicao integral; por incutirem valores to importantes na minha formao pessoal; pelo incentivo e pela confiana sempre depositados em mim; e, mais do que tudo, pelo sacrifcio que fizeram a vida inteira para que eu pudesse trilhar este caminho. Linda, minha sogra, por fazer papel de me no nosso cotidiano. Ao meu orientador, Roberto Kant de Lima, por quem sinto muito orgulho e extrema admirao pessoal e profissional. Agradeo, sinceramente, por confiar na minha proposta; por se dedicar minha pesquisa; por todas as oportunidades que me concedeu neste perodo; por abrir os meus olhos para um novo campo e por me guiar neste rduo caminho que ver o Direito atravs de uma outra perspectiva. querida professora Maria Stella de Amorim, pelo carinho, pelo convvio, pelo incentivo e pelo olhar sociolgico que me fez atentar para questes que eu no veria sem a sua inesquecvel colaborao. adorvel professora Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva, que foi muito importante neste incio da minha trajetria acadmica, pelo incansvel apoio e por ser uma pessoa to especial. Ao Felippe Zeraik, que me conduziu, com lealdade, desde o princpio da minha vida profissional; que me ensinou o que eu sei sobre a advocacia e que deu o pontap inicial na minha trajetria acadmica. Clarisse de Oliveira e ao Dnis Halis, por me fazerem acreditar, desde o incio, que eu seria capaz de seguir este rumo, mesmo quando tudo parecia to distante para mim.

 minha amiga, Cris Dias, por me socorrer nos momentos em que eu mais precisei e por estar sempre disposta a me ajudar. Aos meus fiis companheiros do mestrado: Francisco da Cunha e Silva Neto, Rafael Iorio Filho, Rubens Takashi, Marco Aurlio Gonalves Ferreira, Regina Lcia Teixeira Mendes, Cludia Franco Corra e Mrcia Cristina Xavier de Souza, pela companhia, pela amizade, pela agradvel convivncia e por compartirem experincias acadmicas e profissionais que me foram to teis. Aos meninos e meninas do grupo de pesquisa da Gama Filho, por dividirem as tardes de quinta-feira com alegria, entusiasmo, harmonia e solidariedade. A todos que, de alguma forma, colaboraram com este trabalho, torcendo por mim; respondendo s minhas insistentes indagaes; dedicando parte do seu tempo para me conceder entrevistas; ouvindo as minhas divagaes; enfim, fazendo parte deste processo to novo e marcante na minha vida.

[...] da natureza da verdade perder sua fora quando reconhecida como iluso..

(DINIZ, Debora. Antropologia e os limites dos direitos humanos: o dilema moral de Tashi. Antropologia e Direitos Humanos. Niteri: EDUFF, 2003, cap. 1, p. 17-46)

RESUMO

A proposta deste trabalho , sob o prisma das prticas judicirias, verificar de que forma e em que circunstncias o princpio da oralidade se materializa no processo civil brasileiro e, a partir da, entender as implicaes dessas manifestaes orais na construo da verdade jurdica. O princpio da oralidade incorporado pela dogmtica de uma forma absolutamente distinta daquela depreendida pela empiria. A doutrina reconhece a oralidade como uma garantia processual das partes a um processo justo e democrtico, ao passo que os rituais judicirios a descartam, sugerindo ser esta forma de manifestao um empecilho celeridade da prestao jurisdicional. Na descrio dos rituais judicirios, utilizo-me do mtodo de pesquisa das cincias sociais, mais especificamente, a etnografia e a observao participante. Os dados obtidos em campo sugerem que o consenso no estimulado em nossa sociedade e que o Direito brasileiro incorpora essa lgica no-dialogal, especialmente atravs do princpio do contraditrio, que rege as relaes processuais. Nesse contexto, a oralidade, que, de plano, poderia representar um relevante instrumento para a produo de uma verdade jurdica consensual, na prtica, funciona como produto do contraditrio e, conseqentemente, como um mecanismo que obstaculiza o dilogo e afasta as partes da soluo do conflito. A oralidade expropriada pelo Estado, que, ao impedir a participao ativa das partes no curso do processo, impe uma verdade, produzida por escrito, atravs da sentena, demonstrando que o monoplio de dizer o Direito (e desvendar a verdade) exclusivo do Juiz. Descrevi, durante o trabalho, as distintas manifestaes orais presentes no processo civil brasileiro, tanto na 1 quanto na 2 instncia processual do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Nesse contexto, a pesquisa apontou que a estrutura do sistema processual vigente cria lgicas contraditrias, que se anulam mutuamente em vez de se complementarem, de modo que, em cada etapa do processo conhecida - ou construda - uma verdade distinta da anterior.

Palavras-chave: oralidade, escritura, processo, verdade.

ABSTRACT

The proposal of this paper is to verify, based on judiciary practices, the way and the circunstances that Orality Principle is materialized in Brazilian Civil Procedure and understand the implication provided from such oral manifestations in the construction of the juridical truth. The Orality Principle is incorporated by a dogmatics of a absolutely diferent method, if compared to the dogmatics deduced by empirical method. Doctrine recognizes orality as a procedural guarantee to the parties in a fair and democratical process. On the other hand, judicial practice gets rid of it suggesting that this method of manifestation is an obstacle for the celerity of a jurisdicional service. For the description of the judiciary practice, it was used social science methods of research, mainly, the ethnography and participative observation. The data obtained in the field suggest that consensus is not stimulated in our society and the Brazilian right incorporated the non-dialogical rational, especially through the Principle of the Contradictory, that conducts the procedural relations. In this context, the orality, which, in principle, it could represent a relevant instrument for the production of a consensual juridical truth, in reality, it functions as product of the contradictory and, consequently, as a mechanism that to create obstacles the dialogue and moves away the parties from the solution of the conflict. The orality was expropriated by State, which goal is to prevent the active participation of the parties during the process to impose a truth, constructed in writing, through of the final sentence, showing that Law (and the persecution of the truth) can only be said by the Judge. During this paper, the different oral manifestations that can occur in Brazilian civil procedure (in all jurisdictions) were described, as much in 1 as in 2 procedural instance of the Court of Justice of the State of Rio de Janeiro. In this context, research showed that the actual structure of the procedure system criates contradictory logics, that cause each one anullation instead of complementation, consequently, in each phase of the process a different truth is either known or constructed, distinct of the previous one. Key words: orality, writing, process, truth.

SUMRIO

DEDICATRIA .............................................................................................................. 4 AGRADECIMENTOS .................................................................................................... 5 EPGRAFE .......................................................................................................................7 RESUMO .................................................................................................. 8 ABSTRACT........... 9 INTRODUO ............................................................................................................ 14 CAPTULO I: ENTRE O DIREITO E A ANTROPOLOGIA: O CAMPO, AS SUAS REPRESENTAES E A SUA INFLUNCIA NA PESQUISA ............................... 19 1. Buscando o meu espao no campo ...............................................................................19 2. Vivendo entre dois mundos ..................................................................................... 22 3. O saber jurdico e a sua atualizao na sociedade brasileira .................................... 27 4. De um lado procurando solues e de outro, explicitaes .......................................... 37 5. Entrando e saindo de campo ........................................................................................ 42 CAPTULO II: A ORALIDADE E SUAS DISTINTAS CATEGORIZAES ............ 53 1. Focalizando o espao e o objeto a ser categorizado ..................................................... 53 2. Contextualizando o tema ............................................................................................. 54 3. A oralidade legislada ................................................................................................... 55 4. A oralidade aos olhos do Direito: a viso dogmtica ............................................... 59 5. A oralidade no contexto jurisprudencial ...................................................................... 75 6. A oralidade em campo ............................................................................................. 79

7. Oralidade: a mesma proposio, porm distintas representaes ................................. 83 CAPTULO III: RETRATANDO O CURSO INICIAL DO PROCESSO: A 1 INSTNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO ....................... 88 1. A estrutura da 1 instncia processual do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro ................ 88 2. Processualizando as prticas ....................................................................................... 92 3. Dando incio ao processo, por escrito ................................................................................. 95 4. O procedimento ordinrio: estrutura e manifestaes orais ................................................ 95 5. O procedimento sumrio: um outro percurso da oralidade ............................................... 105 6. Quando os procedimentos se igualam: as repercusses no campo da oralidade ............... 109 CAPTULO IV: AS PRTICAS JUDICIRIAS ORAIS EM 1 INSTNCIA: LEGITIMANDO O NO INSTITUDO OU INSTITUINDO O NO LEGITIMADO? ....................................................................................................................................... 113 1. As audincias: a materializao da oralidade na 1 instncia processual .......................... 113 2. Despachando: quando o escrito depende do oral .............................................................. 126 3. Testemunhando: o valor da prova oral no processo ...........................................................132 4. O depoimento pessoal das partes: a legitimao legal da mentira ................................ 140 5. O poder do papel: quando a escrita se impe .................................................................... 147 6. O papel central do Juiz na conduo do processo: quem constri a verdade? .................. 152 7. O princpio do contraditrio: um obstculo no caminho da oralidade, do consenso e do dilogo ................................................................................................................................... 161 8. Oralidade x celeridade: a divergncia que se estabelece ................................................... 164 9. Reduzir a termo ................................................................................................................. 167

10. Concluindo: a desconstruo dos subprincpios na prtica ............................................. 184 CAPTULO V: A ESTRUTURA E O FUNCIONAMENTO DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO: SITUANDO A ORALIDADE RECURSAL ....................................................................................................................................... 189 1. Preliminarmente ........................................................................................................ 189 2. O Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro .................................................... 190 3. Os rituais a serem explicitados: introduzindo o tema ........................................................ 201 CAPTULO VI: OS RITUAIS DO TRIBUNAL: IMPLICAES NO CAMPO DA ORALIDADE .............................................................................................................. 203 1. A representao da instncia recursal como rgo superior ............................................. 203 2. Limite de acesso: as vestes que separam ........................................................................... 205 3. As decises monocrticas em sede recursal: exceo que virou regra .............................. 211 4. Sustentao oral: a suposta materializao da oralidade no Tribunal ............................... 216 5. O tempo destinado a cada processo: desproporcionalidade .............................................. 224 6. Votos prontos: o convencimento formado nas sesses? ................................................. 225 7. Os memoriais: o oral legitimando o escrito ....................................................................... 228 8. Esclarecimento de fato: uma prtica legislada, porm no reconhecida ........................... 233 9. Consensualizando o resultado, no a argumentao ......................................................... 234 10. A oralidade como obstculo celeridade e a celeridade como obstculo oralidade .... 237 11. A ausncia de registro ..................................................................................................... 243 12. Explicitao de um paradoxo: oralidade x duplo grau de jurisdio ............................... 252

13. A verdade recursal ........................................................................................................... 256 CONCLUSO: O CAMINHO DA VERDADE VIA ORALIDADE: LGICAS PROCESSUAIS EXCLUDENTES ............................................................................. 259 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ....................................................................... 265

INTRODUO A proposta deste trabalho , sob o prisma das prticas judicirias, verificar de que forma e em que circunstncias o princpio da oralidade se materializa no processo civil brasileiro e, a partir da, entender as implicaes dessas manifestaes orais na construo da verdade jurdica. O princpio da oralidade incorporado pela dogmtica de uma forma absolutamente distinta daquela depreendida pela empiria. A doutrina reconhece a oralidade como uma garantia processual das partes a um processo justo e democrtico, ao passo que os rituais judicirios a descartam, sugerindo ser esta forma de manifestao um empecilho celeridade da prestao jurisdicional. exatamente o descompasso entre o que a doutrina jurdica idealiza e o que a prtica judiciria demonstra que eu pretendo explicitar. Para tanto, utilizei-me dos mtodos de pesquisa das cincias sociais, isto , fui a campo ver como o Direito se realiza na prtica. Procedi pesquisa no Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, mais especificamente, nas Varas e Cmaras Cveis do foro central da Comarca do Rio de Janeiro. Entrevistei magistrados, advogados, funcionrios do Poder Judicirio, partes envolvidas nos processos em curso na Justia, testemunhas, cidados e quem mais pudesse me fornecer subsdios para compreender de que forma as tcnicas processuais se manifestam empiricamente. A via privilegiada para perceber uma cultura jurdica continua a ser, incontestavelmente, os seus rituais, visto que atravs deles que ela se manifesta quase s claras.. (GARAPON, 1997, p. 155). Descrever as prticas judicirias , sem dvida, uma importante forma de definir a subjetividade e a construo do saber e da verdade de uma determinada cultura (FOUCAULT, 2003). Imbuda dessas concepes, percebi que o estudo do Direito estava demasiado restringido aos manuais de procedimentos e que as prticas cotidianas dos Tribunais no estavam na pauta de discusses desse campo do saber. Compreendi que era necessrio entender como a nossa sociedade administra os seus conflitos rotineiramente. A oralidade foi o tema selecionado porque me pareceu ser um instrumento rico para analisar os rituais judicirios e, tambm, porque, a meu ver, ela representaria a possvel concretizao de uma forma consensual de administrao dos conflitos no espao pblico, por permitir, supostamente, uma aproximao e um dilogo entre todos os envolvidos no processo; o que me parecia salutar.

 certo que, como adiante se explicitar, a pesquisa de campo demonstrou que o princpio do contraditrio, incorporado tambm nas manifestaes orais verificadas no curso do processo, impede essa forma dialogal de administrao de conflitos. O foco primordial do trabalho a oralidade e o seu vnculo com a construo da verdade processual. Foucault (2003) destaca que foi a partir das prticas judicirias que nasceram os modelos de verdade que circulam at os dias de hoje em nossa sociedade. A verdade , pois, uma construo que se pode atingir por diversos caminhos e Foucault (2003) nos desperta para isso ao descrever as inmeras formas de enunciao da verdade no curso da histria, exemplificando, especialmente, o seu deslocamento do divino para o terreno (testemunho). Fundamentando-me nessa premissa, percebi que a oralidade e a escritura representariam formas distintas de construir a verdade jurdica e que, portanto, estudar esses sistemas processualmente seria um caminho interessante para reconhecer de que maneira o processo civil se constitui e que tipo de verdade ele busca produzir. Sistematicamente, este trabalho est estruturado em 6 (seis) captulos, nos quais pretendi explicitar as distintas manifestaes orais do processo civil brasileiro ocorridas tanto na 1 quanto na 2 instncia processual do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, onde realizei a pesquisa de campo. O captulo I tem um cunho metodolgico. Nele, destaco as dificuldades e os benefcios do estudo do Direito sob uma perspectiva antropolgica, bem como a importncia e as contribuies desse dilogo interdisciplinar no resultado da minha pesquisa. Todos os percalos pelos quais passei para transmudar os meus conceitos e reconhecer uma outra forma de construir o saber esto narrados no primeiro captulo, de modo que ali expus tanto os aspectos pessoais, quanto os acadmicos que influenciaram, do incio ao fim, a elaborao deste trabalho. No captulo II tive a preocupao de situar a oralidade no campo conceitual. Embora a dogmtica no absorva as distintas categorizaes da oralidade, a pesquisa emprica ajudou a perceber que, conforme o momento e o espao em que as manifestaes orais se verificam, a representao desse conceito apresenta um formato diferente. Assim, neste captulo eu tentei individualizar esse conceito, considerando cada uma de suas diferentes perspectivas e especificidades.

A complementao do oral pelo escrito e do escrito pelo oral esto, igualmente, ali esboadas. Alm disso, procurei apontar, de forma mais evidente, o quo, no campo do Direito, o mundo dogmtico e o mundo pragmtico so desarmnicos. O captulo III descreve o funcionamento e a estrutura do Poder Judicirio Estadual do Rio de Janeiro, em sede de 1 grau de jurisdio. O intuito foi criar um ambiente propcio para a compreenso das prticas judicirias nesta seara, pois o captulo seguinte (captulo IV) busca traar o percurso do processo civil nessa 1 instncia. A minha proposta foi explicitar as prticas judicirias seguindo exatamente o trilho da ao judicial. Destarte, eu descrevo o caminho do processo civil, desde o princpio at o momento da prolao da sentena, quando, ento, o Juiz monocrtico opta pela verdade jurdica prevalecente. Os captulos V e VI tm, de alguma forma, uma estrutura similar aos seus antecedentes (captulos III e IV), pois adoto a mesma estratgia descritiva, sendo que aplicada instncia recursal. Quer dizer, no captulo V, descrevo e identifico o funcionamento do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro e, em seguida, no captulo VI, explicito os rituais de julgamento desse rgo e, obviamente, as suas repercusses no campo da oralidade e da construo da verdade jurdica. A concluso do trabalho retoma s questes perfiladas em cada captulo, mas, especialmente, chama a ateno para um dado obtido em campo: o de que o sistema judicial brasileiro est estruturado de uma forma tal que as fases processuais se anulam mutuamente, fazendo com que distintos sistemas de verdade se sobreponham e se desqualifiquem (KANT DE LIMA, 2004-a). Durante todo o trabalho, focalizei a oralidade como um instrumento de garantia ou de facilitao do acesso justia, no entanto, essa idia no obstaculizou a percepo de que, nem sempre, o Direito assim a reconhece. Reputo oportuno manifestar que este trabalho no visa solucionar os problemas do Judicirio, nem mesmo criticar as suas posturas. A minha proposta foi a de explicitar, do ponto de vista pragmtico, como o Direito se materializa no cotidiano dos Tribunais. Acredito que demonstrando, s claras, exatamente como a Justia se estrutura, se organiza e administra os seus conflitos, estarei possibilitando, ainda que de forma indireta, o aperfeioamento do sistema vigente. Abrir os olhos e estranhar o que aparentemente parece natural sempre uma forma mais fcil de recriao e aprimoramento. A pesquisa no foi realizada com o intuito de criticar ou elogiar; de acusar ou omitir; de investigar ou silenciar. Na verdade, a minha idia foi, simplesmente, descrever a

realidade do Judicirio, tendo em conta os pontos de vista de todos os envolvidos nessa estrutura: os que julgam e os que so julgados. Por fim, impossvel deixar de mencionar a influncia neste trabalho do contacto que mantive com o sistema processual argentino durante a misso de estudos de 03 (trs) meses que realizei em Buenos Aires, em funo do projeto CAPG-BA 021/05 - intitulado Burocracias Penais, Processos Institucionais de Administrao de Conflitos e Formas de Construo de Cidadania. Experincia Comparada entre Brasil e Argentina - fruto de um convnio institucional firmado pela Universidade Federal Fluminense e pelo Programa de Ps-graduao da Faculdade de Filosofia e Letras da Universidade de Buenos Aires, que teve como instituies associadas o Programa de Ps-graduao em Direito da Universidade Gama Filho (RJ), onde cursei o mestrado, e os Programas de Ps-graduao em Antropologia Social da Universidade Nacional de Misiones (Argentina) e da Universidade de Braslia. Esta vivncia com o sistema judicirio argentino e, especialmente, com a oralidade do processo argentino, foi fundamental para as minhas percepes do Direito brasileiro, pois ao distanciar-me da minha realidade e socializar-me com outra cultura, inserindo-me em outro campo, pude estranhar e questionar, a partir dessas novas referncias, as minhas verdades. Alis, nesse sentido, a viagem normalmente vista pela Antropologia como um instrumento facilitador desse distinto olhar necessrio ao estranhamento da prpria cultura (MALINOWSKI, 1984). No meu caso, a cultura jurdica brasileira, com a qual at ento eu havia tido contacto, foi percebida de uma forma absolutamente distinta e peculiar, tendo sido efetivamente remodelada. Kant de Lima (1983), neste diapaso, ressalta que o papel da antropologia , utilizando-se do conhecimento das diferenas entre as sociedades humanas, estranhar sua prpria sociedade, descobrindo nela aspectos inusitados e ocultos por uma familiaridade embotadora da imaginao sociolgica (KANT DE LIMA, 1983, p. 90). Creio que foi, exatamente, esta a influncia da cultura judiciria argentina nesta pesquisa. Espero atingir a finalidade deste trabalho, permitindo a reflexo sobre os temas levantados. A minha proposio foi estudar o Direito sob um novo olhar, de modo a entender as lgicas que regem a sua concretizao. A minha busca foi por conhecer como o Direito se materializa e entender o porqu das prticas se apresentarem como se apresentam, independentemente do que proclamam os manuais. Percebo que, normalmente, os trabalhos jurdicos mesmo os acadmicos priorizam explanar os motivos pelos quais a idealizao dogmtica do Direito no se materializa. Esta, efetivamente, no foi a minha idia. Aqui, eu pretendi desnudar (ou

enxergar alm) determinadas categorias fixas e imutveis do Direito, utilizando-me, atravs do mtodo etnogrfico, de mecanismos de neutralidade e distanciamento que propiciaram uma pesquisa atrelada realidade. A Antropologia permitiu que eu ultrapassasse as fechadas vises do campo do Direito e vislumbrasse o mundo emprico dos Tribunais. este mundo que eu pretendo descrever, com todas as suas especificidades.

CAPTULO I ENTRE O DIREITO E A ANTROPOLOGIA: O CAMPO, AS SUAS REPRESENTAES E A SUA INFLUNCIA NA PESQUISA.

Sejam quais forem as outras caractersticas que a antropologia e a jurisprudncia possam ter em comum como por exemplo uma linguagem erudita meio incompreensvel e uma certa aura de fantasia ambos se entregam tarefa artesanal de descobrir princpios gerais em fatos paroquiais [...] No entanto, essa sensibilidade pelo caso individual pode tanto dividir como unir [...] A interao de duas profisses to voltadas para a prtica, to profundamente limitadas a universos especficos e to fortemente dependentes de tcnicas especiais, teve como resultado mais ambivalncia e hesitao que acomodao e sntese [...]. (GEERTZ, 1998, p. 249)

1. Buscando o meu espao no campo Escrever o primeiro captulo deste trabalho como voltar ao tempo e relembrar o incio de tudo. A Ps-graduao em Direito, para mim, sempre significou percorrer um caminho distinto do que fora trilhado na poca em que fiz a graduao em Direito. Eu no tinha uma idia formada sobre o que significava exatamente um curso de mestrado em Direito, mas - pensando no sentido da palavra ps - eu objetivava ver alm. Desde o dia em que me inscrevi na seleo para o mestrado, eu acreditava que veria o Direito a partir de uma outra perspectiva que eu no sabia bem qual era mas acreditava que seria algo alm das leis, alm dos cdigos, alm dos processos. Na verdade, pensava em uma forma de conhecimento especfica, que me levaria a desvendar alguns mistrios do Direito e que me auxiliaria a encontrar as solues para os problemas que me incomodavam na prtica forense e que as leis, os cdigos e os processos no resolviam. A minha trajetria profissional me fez ter contacto, desde a poca da faculdade, com o dia-a-dia dos tribunais. Eu exerci a advocacia antes de me tornar, oficialmente, advogada, porque ir ao frum todos os dias e ter contacto direto com as prticas judicirias fazia parte do meu estgio. Assim, agucei a minha sensibilidade desde cedo e, h muito tempo, os problemas do cotidiano forense fazem parte das minhas reflexes.

Creio que sempre tive uma personalidade crtica e uma forma de vivenciar as circunstncias sem o poder da aceitao. O questionamento e a necessidade de compreender a lgica dos fatos sempre estiveram presentes em minha vida, de maneira que, com o Direito no poderia ter sido diferente. Ingressei no mestrado segura de que ali eu teria a possibilidade de encontrar as respostas que eu buscava; de produzir as solues que eu desejava e de mudar os rumos desviados do Direito. Obviamente, eu no tinha uma pretenso megalomanaca a esse respeito, eu no queria consertar o mundo, eu queria, apenas, acalmar as minhas perturbaes; e acreditava que como a teoria ensinada na faculdade de Direito no resolvia os problemas da prtica judiciria talvez um conhecimento menos dogmtico a ser obtido na Ps-graduao - me ajudaria a entender as incongruncias que eu no compreendia. De fato, a Ps-graduao me mostrou um novo caminho, mas para entender a lgica do Direito eu precisei do auxlio das cincias sociais. Descobri, no mestrado diferentemente do previsto - que estudando Direito eu no entenderia as discrepncias entre a teoria e a prtica que eu vivenciava cotidianamente. Percebi que, mesmo na ps, a tradio do ensino jurdico, dogmtico, fecha as perspectivas do conhecimento. Entendi que o Direito um campo autista, que dialoga consigo mesmo e, por conseguinte, eu no poderia compreend-lo se o estudasse segundo suas prprias normas, categorias e princpios e o que eu buscava era, justamente, entender a sua lgica, o seu funcionamento, a sua estrutura, a sua essncia. O descompasso entre a teoria jurdica e as prticas dos tribunais sempre foi um tema que me despertou ateno e eu observei que no da tradio do Direito conciliar o estudo de ambas, mas descobri um campo diferente, que estuda o Direito numa perspectiva emprica - a antropologia - e , justamente, por essa via que este trabalho caminhar1. Com o tempo eu entendi que a antropologia tambm no me daria respostas ou solues como adiante se demonstrar mas forneceria os subsdios para que eu vislumbrasse os obscuros, os implcitos do campo jurdico; e, com isso, entendesse os seus equvocos e aguasse uma perspectiva de mudanas. Cruzar esses dois campos do conhecimento a antropologia e o direito me permitiu entender as instituies de uma forma nova. ngela Moreira-Leite, que tambm

Sobre a contribuio da Antropologia para a pesquisa jurdica no Brasil, ver: KANT DE LIMA, 1983, p. 89116.

aliou esses dois saberes e percebeu as disparidades entre teoria e prticas judicirias, destaca em seu livro Em tempo de conciliao (2003, p. 27-28):
[...] o estudo antropolgico do Direito parte da sua compreenso como instncia ordenadora e controladora, passa pela interpretao das instituies jurdicas e judiciais e das teorias que o impregnam, atingindo o sistema jurdico como um todo, no momento e nos espaos sociais particularizados em que aquelas instituies e teorias se desenvolvem. Isto implica, portanto, visualizar a ordem legal criada no ordenamento jurdico e a ordem vigente no cotidiano da sociedade, seus cruzamentos, suas superposies, mas tambm os afastamentos e as disparidades existentes entre elas [...] a socializao dentro desse campo [do direito], produz um saber que ultrapassa a fundamentao de leis, sentenas, pareceres etc., dos poderes executivo, legislativo e judicirio e as atividades tcnicas e extrajurdicas. O estudo interpretativo desse saber conduziu sua percepo como formalmente distante da realidade social [...]..

A certeza de que o caminho que eu deveria trilhar na pesquisa era, com efeito, o da interlocuo entre o direito e a antropologia2, proveio especialmente dentre outros fatores a serem a seguir delineados da descrio de Kant de Lima, em Por uma Antropologia do Direito no Brasil (1983; p.112-113), sobre a importncia, para o saber jurdico, da utilizao de mtodos advindos do saber antropolgico e, mais especificamente, por um pargrafo do texto em que ele instiga o leitor a ir a campo romper os vus do Judicirio e esclarece os meandros desse campo, que eu pretendo, no suceder deste trabalho, ajudar a desvendar:
preciso ouvir os silncios desse saber-poder, o que nele est implcito naqueles procedimentos sempre to ritualizados, abertos e formais, de quem nada teme porque nada deve, expresso mxima de seu arbtrio definitivamente impune e irresponsvel [...] Na rea do Direito, como apontei, o percurso tanto mais rduo porque implica na transformao das prprias bases onde se ancora um saber-poder que se difunde muito alm do jurdico na nossa socializao. No h glria ou fama nessa luta, nem objetivo a ser alcanado [...]. (grifou-se)

A minha proposta , portanto, estudar o Direito com um olhar antropolgico3.

As caractersticas comuns existentes entre o Direito e a Antropologia so retratadas de forma singular por GEERTZ em O saber local: fatos e leis em uma perspectiva comparativa (1998). 3 Recorro-me Shelton Davis (1973) para delimitar a abrangncia do campo de atuao da Antropologia do Direito. Em sua viso, existem trs proposies sobre as quais os antroplogos esto de acordo e que definem
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2. Vivendo entre dois mundos Ao iniciar o mestrado tive de me vincular a um grupo de pesquisa que trabalhasse temas do meu interesse e me identifiquei imediatamente com a abordagem do grupo coordenado pelos Professores Roberto Kant de Lima, meu orientador, e Maria Stella de Amorim, intitulado: Administrao de conflitos nos juizados especiais: a institucionalizao das prticas judiciais e o acesso justia. No princpio do curso eu no tinha uma temtica definida para abordar na dissertao. Entretanto, a minha idia era clara no sentido de que iria trabalhar um tema conciliando as suas abordagens doutrinrias com as prticas judicirias, bem como sabia que o meu enfoque seria analis-lo a partir da perspectiva do jurisdicionado. Logo nas primeiras reunies do grupo, percebi que estava no lugar certo. Creio que, talvez, no primeiro encontro, o Prof. Roberto Kant de Lima exclamou algo que ratificou isso. Ele disse que sempre lhe chamou a ateno a naturalidade com que era visto o fato de os estudantes de Direito, mesmo aps cursarem os cinco anos da faculdade, no saberem advogar ou atuar na profisso. Para ele, era estranho o fato de a pessoa mesmo aps se graduar em Direito ter de passar por um aprendizado especfico no disponibilizado nas faculdades, mas em estgios informais - para ento saber exercer a profisso para a qual havia se formado (KANT DE LIMA, 1997). Entender o porqu da existncia de dois mundos o terico e o prtico embora complementares, serem to distintos, tambm era algo que me despertava curiosidade. O fato de o Prof. Roberto Kant de Lima estranhar o convvio natural de dois tipos de educao no Direito; uma formal das universidades e outra informal dos tribunais me fez perceber que as inquietudes que envolviam os membros daquele grupo eram tambm as minhas e que, portanto, ali seria o meu espao de aprendizado; de discusso e de reflexo. Os assuntos estavam sempre vinculados s prticas e comecei a me familiarizar com as categorias antropolgicas. Aos poucos fui entendendo que deveria socializar-me com o conhecimento das cincias sociais; que ter um olhar antropolgico significava a necessidade de estranhar o meu objeto de estudo; que desnaturalizar as prticas judicirias representava a
esse campo: [...] a) em toda a sociedade existe um corpo de categorias culturais, de regras ou cdigos que definem os direitos e deveres legais entre os homens; b) em toda a sociedade disputas e conflitos surgem quando essas regras so rompidas; c) em toda a sociedade existem meios institucionalizados atravs dos quais esses conflitos so resolvidos e atravs dos quais as regras jurdicas so reafirmada e/ou redefinidas. [...] A Antropologia do Direito a investigao comparada da definio de regras jurdicas, da expresso de conflitos sociais e dos modos atravs dos quais tais conflitos so institucionalmente resolvidos [...].

essncia do meu trabalho; que eu deveria distanciar-me do meu objeto, para compreend-lo segundo as categorias nativas e no a partir das minhas categorias, apreendidas na faculdade de Direito; que a estrutura do meu trabalho adviria das respostas dos meus interlocutores e no de um marco terico previamente definido; que eu deveria relativizar os conceitos que eu havia aprendido; que tudo ficaria mais claro quando eu iniciasse a minha pesquisa de campo, atravs da etnografia e da observao participante4. Pensei que enlouqueceria, tudo era e, sem dvidas, ainda muito novo e diferente para mim; entretanto, eu senti que aquilo com o que eu estava tendo contacto pela primeira vez era o que me ajudaria a trabalhar academicamente os temas que, na prtica judiciria, tinham uma representao no absorvida pela teoria jurdica. Percebi que este novo campo seria o instrumento para eu estudar, na academia, aquilo que, antes, era fruto, apenas, das minhas sensibilidades. Dar conta disso no foi complicado porque as reunies do grupo de pesquisa e os textos indicados para leitura, me faziam, gradativamente, entender como o Direito estava estruturado. O mais difcil foi desconstruir as minhas verdades, que j estavam internalizadas, pelo tempo em que estive exclusivamente envolvida com o Direito; afinal, na faculdade somos educados a pensar de uma determinada forma e desprender-me desses conceitos to arraigados est sendo - inclusive neste momento, de escrever a dissertao o meu maior desafio5-6. A leitura de Berman (1996) ajuda-nos a compreender que na universidade que se firmam os cnones metodolgicos do saber cientfico. Os advogados no aprendem e, por conseguinte, no esto acostumados a estranhar ou a relativizar categorias, pois o mundo do Direito um mundo de certezas incontestveis7-8; embora GEERTZ tenha

Nas palavras de Kant de Lima, o ponto central do mtodo etnogrfico a descrio e a interpretao dos fenmenos observados com a indispensvel explicitao tanto das categorias nativas como aquelas do saber antropolgico utilizado pelo pesquisador [...] A convivncia e participao na vida dos grupos costuma-se denominar observao participante [...]. (Kant de Lima, 1983). Para aprender como fazer etnografia, utilizando-se da observao participante ver: FOOTE-WHYTE, 1975, p. 77-86. 5 Bourdieu (1987) trata desse assunto quando menciona no captulo que trabalha os sistemas de ensino e sistemas de pensamento, que [...] quanto mais tais esquemas [de pensamento] encontram-se interiorizados e dominados, tanto mais escapam quase que totalmente s tomadas de conscincia [...]. 6 Sobre a influncia da formao escolar no caso, a formao jurdica na construo do pensamento e da cultura de um determinado grupo, ver BOURDIEU (1987) e BERMAN (1996). E, a respeito da distino entre a formao do conhecimento atravs da disciplina acadmica ou da represso institucional, ver: KANT DE LIMA (1997; p. 16). 7 Luca Eilbaum, em sua dissertao de mestrado, apresenta a outra mo dessa via, uma vez que, como antroploga, imiscuiu-se no campo jurdico. Um dos desafios que ela aponta na pesquisa , justamente, o fato de que os advogados sempre tinham uma opinio formada sobre tudo; e ela, como antroploga, se deparava com

chamado a ateno para o fato de que o Direito assim como todas as instituies que se julgam permanentes , na modernidade, esteja envolvido em um processo de aprender a sobreviver sem as certezas que o geraram. (GEERTZ, 1998). Os coordenadores do grupo de pesquisa no qual me inseri, os Professores Roberto Kant de Lima e Maria Stella de Amorim, foram fundamentais. Os seus olhares atentos pontuavam os meus desvios, de forma que, assim, com as observaes feitas por ambos, eu fui conseguindo perceber como focalizar o meu tema e hoje posso assegurar que ver o Direito a partir da perspectiva das pessoas a quem ele se aplica foi uma experincia muito produtiva, prazerosa e enriquecedora para mim. At porque eu sempre estranhei a postura dos operadores do Direito que vem este campo do conhecimento como um conjunto normativo ideal, que, nessa condio, no necessita ser questionado. Vincular o Direito ao campo do dever-ser um equvoco que o estudo das prticas judicirias ajuda a explicitar9. O mundo do dever-ser deve estar atrelado a uma preocupao filosfica, no jurdica. O Direito um campo prtico, emprico, que existe para administrar os conflitos entre as pessoas, seres de carne e osso, que precisam resolver os seus problemas cotidianos. Pensar em como as coisas deveriam ser no pode ser uma problemtica jurdica. O direito tem de se preocupar em como as coisas, de fato, so. O mundo do Direito10 o mundo real. Por isso escolhi fazer trabalho de campo. Porque eu
as certezas jurdicas que confrontavam com as suas relativizaes e com a sua necessidade de questionar, a todo o momento, o porqu das coisas serem de tal modo.. (EILBAUM, 2006). 8 O Prof. Marco Antonio da Silva Mello utilizou, certa vez, em uma reunio de alunos e professores, uma expresso que define com objetividade a postura desse campo, dizendo: No Direito as pessoas no tm opinies, tm estoque de respostas. assim mesmo que o Direito se expressa e se reconhece. Trata-se de um campo formado e constitudo por verdades absolutas. Exatamente por isso, fui buscar na Antropologia os subsdios necessrios desnaturalizao e ao questionamento dessas certezas irrefutveis. 9 Os prprios cdigos (civil, comercial, tributrio, penal etc.) fonte bsica do estudo do Direito so nada mais nada menos, do que uma teoria de procedimentos, uma teoria que ensina como se deve agir em determinados momentos. Uma doutrina do dever-ser. Curioso destacar, alis, a apropriao do significado da palavra cdigo pelo campo do Direito. O Prof. Roberto Kant de Lima destacou, certa vez, em sala de aula, que a utilizao deste termo se relaciona com a representao do conhecimento nesse campo. Pensei no assunto e, de fato, compreendi o que o meu orientador destacara: a palavra cdigo remete a um sistema de smbolos ou sinais secretos que se destina a desvendar algo que necessita ser descoberto. Os cdigos representam o dever-ser do Direito e, concomitantemente, a chave destes cdigos, a serem decifrados, s os operadores internos do campo detm. Isto nos leva a pensar que, alm de o Direito ser um campo fechado, constitudo de um saber particularizado, ao qual s os seus operadores internos tm acesso; trata-se de um campo que reproduz uma lgica que remete a um mistrio, que somente poucos, privilegiados, desvendaro. O conhecimento no Direito algo que distingue; que destaca; no para todos. Tanto que a legitimidade da interpretao das leis e dos cdigos exclusiva dos juristas e dos advogados; e, por outro lado, a legitimidade da interpretao dos fatos do processo exclusiva dos juzes. V-se que s partes s resta a aceitao. 10 Utilizo as expresses mundo do direito e/ou campo do direito, no decorrer do trabalho, com o mesmo sentido de cultura (cultura jurdica), que, nos dizeres de Bourdieu, seria o que permite a todos os detentores do mesmo cdigo associar o mesmo sentido s mesmas palavras, aos mesmos comportamentos e s mesmas

vivencio na minha atividade profissional problemas que afligem as pessoas e, mesmo assim, tenho a impresso de que o Direito est mais preocupado em padronizar os comportamentos dessas pessoas do que em administrar os seus conflitos11. Nesse contexto, considero interessante observar, outrossim, o fato de que o Direito - como campo do conhecimento - acabou incorporando uma dentre as inmeras acepes da palavra direito, aliando-se significao de reto; probo; correto. A mim, parece que esta escolha incorporada reflete a forma como esse campo se auto define e me parece que esta auto definio faz com que esse campo busque a padronizao valorativa do comportamento, enquadrando todos em um nico molde visto como correto e punindo os que a este molde no se encaixam. O saber jurdico, como sistema de representaes sobre a sociedade, produz contedos e orientaes formais para as aes sociais, de modo que tenham sempre que adequar-se s formulaes legais, aos artigos, regulamentos e leis para que se tornem eficazes e legtimos (KANT DE LIMA, 1995). Com este escopo, o Direito pensa construir a realidade12. Alis, nas palavras de Faoro (1958, p. 168), para o Direito, desde o primeiro sculo da histria brasileira, a realidade se faz e se constri com decretos, alvars e ordens rgias.. Nesse sentido, esta forma de o Direito se articular me remeteu a uma outra questo que visualizei com a ajuda da empiria: a de como o Direito enquadra os eventos sociais no ordenamento jurdico, transformando os fatos no jurdicos em fatos jurdicos. O Direito se apropria dos fatos de forma a mold-los em uma estrutura previamente delimitada e vista como adequada, correta, justa (GEERTZ, 1998). As provas produzidas no curso do processo so trabalhadas de forma a se adequarem ao perfil previsto na lei e de maneira a gerar uma verso verossmil para o mundo jurdico, sob pena de no terem validade. Isso faz com que a realidade que se vai construindo no processo derive de uma gradual e mtua relao entre fato e lei.

obras e, de maneira recproca, de exprimir a mesma inteno significante por intermdio das mesmas palavras, dos mesmos comportamentos e das mesmas obras [...]. (BOURDIEU, 1987). 11 A respeito da desarmonia entre a teoria e as prticas judicirias, ver: GARAPON, 1997 e 2003. Garapon destaca que a sacralizao da lei desqualifica a prtica jurdica e questiona o fato de o Direito exigir a aplicao de regras que visam a um ideal. Ele ressalta que um direito demasiado ideal muitas vezes inaplicvel, de modo tal que o distanciamento entre o direito dos livros e o direito vivido tornou-se perigoso, tendo em vista que, para ele, a distoro entre o que a lei determina e o que a prtica realiza causa uma anomia, decorrente no da ausncia do Direito, mas do seu carter demasiado abstrato. (GARAPON, 1997, p. 180). 12 O direito visa a fazer com que o mundo dos fatos esteja em conformidade com um mundo ideal; a transformar o mundo tal como ele em um mundo tal como deveria ser. (SUPIOT, 1994 apud GARAPON, 2003, p. 60-61).

O mundo jurdico estabelecido como uma esfera parte das relaes sociais, onde s penetram aqueles fatos que, de acordo com critrios formulados internamente, so considerados como relevantes para o Direito. Ocorre que, em realidade, o Direito no pode ser estudado de forma dissociada do seu campo social de atuao porque ele parte do controle social. Em sendo assim, o Direito no pode ser visto como um saber monoltico (KANT DE LIMA, 1983). O mundo jurdico, portanto, no deveria se constituir de um saber especializado, uma vez que a sua lgica e o seu ordenamento se difundem e atingem todas as esferas e camadas sociais. Ocorre que, assim que o campo funciona e isto faz com que a produo desse saber especfico implique em um tremendo distanciamento formal da realidade, que no se constitui de configuraes normativas ideais, como o Direito prev. Assim, a realidade acaba, nesse sistema, tendo que se adaptar ao Direito, cuja funo - em vez de administrar conflitos - regular o comportamento social (KANT DE LIMA, 1983). Percebi, destarte, que tpico do Direito racionalizar, transformando o que diverso em nico; sendo, por outro lado, prprio das cincias sociais, respeitar as especificidades e as individualidades do objeto pesquisado. Para o Direito necessrio generalizar porque assim uma Lei resolve todos os problemas13; um juiz soluciona todos os processos; enfim, um nico instituto abarca diversos temas. Estudar as prticas judicirias me permitiu ver as diversas representaes sociais de um mesmo instituto. Por exemplo, o princpio da oralidade meu objeto de investigao - no Direito, tem uma definio nica, abstrata e geral. Entretanto, fazendo a pesquisa de campo eu pude observar que ele recebe significados distintos, conforme se materializa, o que quer dizer que o seu conceito no pode ser genrico, necessitando de especificaes. No decorrer da pesquisa notei que s a empiria nos d um consenso sobre como as coisas, de fato, se do no mundo prtico. E esse consenso advm dos interlocutores, ou seja, das pessoas que vivenciam as prticas sobre a qual se est estudando. No Direito, a dogmtica faz parecer que o objeto de estudo no real; parece que o saber que voc
Creio que este assunto incita a reflexo sobre tema paralelo: a generalidade e a imensa quantidade de leis que constituem o sistema jurdico brasileiro, tornando-o ininteligvel. A Revista Consultor Jurdico, em 15/07/2006, noticiou existirem, poca, em pleno vigor, mais de 25 mil leis federais, cinco mil decretos-leis e um nmero incalculvel de resolues, instrues normativas, portarias e comunicados. bvio que isto torna o sistema legal contraditrio e de difcil compreenso mesmo para quem o opera rotineiramente, como juzes e advogados. Disponvel em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/46365,1.
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busca est em outro lugar; superior; ideal e inacessvel; o que nos faz pensar que o prprio Direito se coloca nesse patamar de certa forma impalpvel; exclusivo; no pragmtico. Estar entre os dois campos a antropologia e o direito e ter uma nova proposta de trabalho no problemtico para a antropologia, porm para o Direito este universo hermtico que mencionei sim. 3. O saber jurdico e a sua atualizao na sociedade brasileira Kant de Lima (1983, p. 98), ao escrever sobre a contribuio da Antropologia na pesquisa do Direito, destaca de forma clara - mesmo para quem no tem formao em cincias sociais a importncia do dilogo entre esses campos. E, como no poderia deixar de ser, aponta, oportunamente, a dificuldade de o campo do Direito perceber a relevncia dessa interlocuo, valendo transcrever o seguinte trecho:
A contribuio que se pode esperar da Antropologia para a pesquisa jurdica no Brasil ser evidentemente vinculada sua tradio de pesquisa. Desde logo h a advertir que o estranhamento do familiar um processo doloroso e esquizofrnico a que certamente no esto habituadas as pessoas que se movem no terreno das certezas e dos valores absolutos. A prpria tradio do saber jurdico no Brasil, dogmtico, normativo, formal, codificado e apoiado numa concepo profundamente hierarquizada e elitista da sociedade, refletida numa hierarquia rgida de valores autodemonstrveis, aponta para o carter extremamente etnocntrico de sua produo, distribuio, repartio e consumo .. (grifou-se)

V-se, com isso, que o campo do Direito muito fechado em si mesmo e no costuma reconhecer saberes que no se moldam ao seu formato, sendo, a padronizao, o seu estilo (KANT DE LIMA, 1997). Exemplificando a dificuldade que o campo tem de aceitar a interveno de outros saberes em seu prprio universo, destaco um trecho da entrevista concedida pelo ex-presidente do Superior Tribunal de Justia, Ministro Edson Vidigal, que criticou o resultado de uma pesquisa emprica, encomendada pelo Supremo Tribunal Federal, poca, presidido pelo Ministro Nelson Jobim, cuja concluso foi no sentido de que no

Brasil h juzes demais e o Judicirio gasta de modo exagerado14. Disse o Ministro: [...] o que acontece que no Brasil h muita tese de mestrado. E o pessoal gosta muito de elucubrar. Parece que essa pesquisa foi produto de acadmico [...] Eu no sei de onde tiraram essa concluso [...]. Na Argentina, quando estive em misso de estudos15, entrevistei uma desembargadora federal, que tambm professora de filosofia do direito, que me disse algo muito marcante a respeito do saber jurdico: A dogmtica jurdica v o mundo em preto e branco, como os autos de um processo.. O Direito se reproduz atravs de doutrinas, que constituem o pensamento de pessoas autorizadas a trabalhar academicamente determinados assuntos. O saber jurdico no cientfico, interpretativo; dogmtico16. Berman (1996; p. 18), ao estudar a formao da tradio jurdica no Ocidente, aclara diversos pontos sobre a questo do Direito como sendo um saber dogmtico, definindo-o como um campo no qual no se incluem somente as instituies legais, as ordens legais, as decises legais; mas tambm tudo aquilo que os especialistas em leis dizem acerca dessas instituies, ordens e decises legais, tratando-se, pois, de um meta direito. No Direito, o conhecimento advm da interpretao das leis e as pessoas autorizadas a interpretar as leis so os prprios juristas que as elaboram e, depois, as submetem ao Legislativo para mera aprovao17. A produo do Direito , nesse sentido, monoplio do Estado, que tem a autoridade de interpretar e aplicar as normas sociedade (EILBAUM, 2005). A doutrina uma criao advinda ou dos tribunais atravs da jurisprudncia18 ou dos juristas, que so os renomados estudiosos do Direito que estabelecem como as

Notcia do Superior Tribunal de Justia, divulgada em 11/05/2005, intitulada: Ministro Vidigal diz em Fortaleza que desconhece pesquisa do STF. Disponvel no site oficial do STJ: www.stj.gov.br. 15 Como asseverado anteriormente, realizei misso de estudos em Buenos Aires, no perodo de julho a outubro de 2006, por fora do projeto CAPG-BA 021/05. 16 A expresso dogmtica equivale doutrina jurdica, que, no Direito, significa o estudo de carter cientfico que os juristas realizam a respeito do direito, seja com o objetivo meramente especulativo de conhecimento e sistematizao, seja com o escopo prtico de interpretar as normas jurdicas para sua exata aplicao (Diniz, 1994:284). Na verdade, a dogmtica um normativismo, inspirado no positivista Hans Kelsen. 17 Nesse particular, no posso deixar de remeter o leitor ao tema do Estado Democrtico de Direito em que, hipoteticamente, vivemos. Se no so os representantes do povo que elaboram as Leis, nem tampouco quem as interpreta, vale dizer que aos Tribunais cabe este papel e, sendo assim, uma vez que no elegemos os Ministros dos Tribunais Superiores, a quem cabe dizer o significado da Lei, a validade da Lei e a sua forma de aplicao; podemos concluir que o nosso sistema legal no representa, propriamente, um Estado Democrtico de Direito. Vale dizer que este tema complexo e que no tenho a pretenso de analis-lo diretamente; mas, mesmo uma anlise primria, instiga a reflexo.

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normas devem ser interpretadas. E isto no representa a minha opinio sobre o assunto; o prprio campo que v a doutrina como sendo fruto de sua criao. O Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, em entrevista concedida Revista Consultor Jurdico, em 01/12/200619, sobre a aprovao de um novo instrumento processual repercusso geral do recurso extraordinrio20 - que impedir de chegarem ao STF casos que no sejam considerados relevantes, manifestou-se nos seguintes termos: O Tribunal ter de criar uma doutrina para delimitar a relevncia dos temas. Ser de grande utilidade e aprendizado.. 21 O reconhecimento das pessoas autorizadas a escrever sobre temas especficos advm especialmente dos cargos importantes que ocupam no Judicirio. As verses consagradas so a matria-prima sobre a qual se edifica a formao jurdica, que se limita a avanar a partir delas, sem, no entanto, question-las (KANT DE LIMA, 1997). Impe destacar que, mais especificamente do que doutrina, o que existe no Direito so correntes doutrinrias. Ou seja, sobre quase todo tema jurdico existem grupos, compostos de pessoas renomadas no campo, que interpretam as leis de uma forma peculiar e distinta e que se contradizem mutuamente. Estes grupos so formados por juristas reconhecidos que escrevem sobre o mesmo assunto e, necessariamente, o fazem de forma contraditria; e, tambm, por ministros e magistrados que, ao proferirem as suas decises nos processos tambm criam doutrina. Essas correntes formam o conhecimento jurdico. Ou seja, todas as pessoas que estudam Direito ou que com ele estejam envolvidas tm de se filiar (jargo do campo) a uma corrente doutrinria, pois seguir uma corrente ter uma identidade. Os juristas que so aqueles que criam as correntes, ou melhor, que encabeam determinadas correntes doutrinrias tm uma postura comprometida com o tema;
Jurisprudncia o conjunto de decises judiciais proferidas em casos concretos. Quando se diz a jurisprudncia do STF, se quer dizer a soma das decises prolatadas pelo STF a respeito de um determinado tema. 19 Disponvel em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/50640.1. 20 A repercusso geral foi aprovada atravs do projeto de lei no 6636/06 - sancionado em 19/12/2006 sob a forma da Lei no 11.418/2006 - juntamente com a smula vinculante. Trata-se de instrumento que conceder ao STF a possibilidade de, literalmente, escolher o que vai julgar de acordo com a relevncia do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico. O STF decidir - subjetivamente, uma vez que no h uma definio clara do termo o que tem repercusso geral e o que no tem e, portanto, o que merece ser apreciado pela mais alta corte do pas e o que no merece. Vale dizer que este instrumento, assim como a smula vinculante, surgiu para desafogar os tribunais superiores, permitindo que as importantes cortes do pas julguem apenas casos importantes, de destaque nacional. A questo que eles prprios que decidiro o que tem e o que no tem destaque nacional. 21 No decorrer do trabalho tratarei mais especificamente a respeito da produo da verdade jurdica atravs do processo. Mas, de plano, j se pode perceber o poder que os tribunais e os juristas detm na construo da verdade, uma vez que a eles cabe interpretar as normas, ou seja, so eles que dizem o que as leis significam, a quem elas atingem e de que forma devem ser aplicadas na prtica.
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entretanto, os advogados - por representarem interesses alheios, de seus clientes - podem um dia se aliar a uma corrente doutrinria e noutro dia, a outra, o que no lhes causa nenhum problema tico. Eles no precisam se posicionar a favor ou contra o tema, pois o seu papel no de jurista; o seu papel usar a corrente doutrinria de forma aleatria e circunstancial, ou seja, de acordo com o interesse que convier ao seu cliente num determinado momento. Isto , o mesmo advogado pode sustentar, concomitantemente, interpretaes contraditrias para o mesmo dispositivo legal conforme esteja defendendo o autor ou o ru de uma ao, por exemplo22-23. Em geral, h multifrias correntes, mas, pode-se dizer que sempre existem ao menos duas correntes doutrinrias sobre determinado tema jurdico, o que significa dizer, duas formas distintas e contraditrias de se interpretar um dispositivo legal e justamente isso que faz com que, em muitas ocasies, o Direito seja uma loteria. Se voc conseguir que a sua ao seja distribuda para um juiz que interprete a lei de forma a atender aos seus interesses, a sorte est com voc; todavia, se por acaso a sua ao for distribuda para um juiz que interprete a lei de forma a no atender aos seus interesses, o seu caso estar perdido. E tudo isso legtimo porque assim mesmo que o Direito funciona. A norma abstrata e exige interpretao subjetiva e particular. Por organizar-se atravs de categorias universalizantes, o Direito possibilita uma luta interna do campo para ver qual das possveis interpretaes das normas ter a melhor
Apenas para exemplificar a idia, razo pela qual no me aterei complexa argumentao jurdica que envolve o tema: A lei de locaes de 1991. O instituto da tutela antecipada foi introduzido no Cdigo de Processo Civil somente em 1994, estando previsto em seu art. 273. Em apertada sntese, esclarea-se que a tutela antecipada um instrumento que, provisoriamente, permite a antecipao dos possveis efeitos de uma sentena favorvel ao autor da ao judicial, ou seja, o juiz, vislumbrando que o pedido autoral procedente, antecipa os efeitos da sentena, concedendo parte, de plano, total ou parcialmente, aquilo que ela requer. Pois bem, no momento da introduo desse instituto no sistema legal, em 1994, a doutrina passou a discutir a possibilidade ou no de concesso de tutela antecipada em aes de despejo por falta de pagamento. Uma corrente doutrinria se firmou no sentido de entender ser possvel a concesso de tutela antecipada em aes de despejo; outra corrente, ao contrrio, no admitiu a concesso, tendo em vista que quando a lei de locaes foi promulgada o instituto inexistia no sistema processual. Como advogada, quando eu estivesse defendendo os interesses de algum cliente que fosse locatrio de um imvel, eu me filiaria corrente que entende no ser possvel a concesso de tutela antecipada, a fim de proteg-lo de um despejo antecipado; entretanto, quando estivesse advogando em prol do locador, me utilizaria da corrente que sustenta a possibilidade de concesso de tutela antecipada, a fim de reaver o seu imvel o mais rapidamente possvel. Faria isso sem problema tico nenhum porque este exatamente o papel do advogado: usar a doutrina da forma que melhor convier aos interesses do seu cliente. 23 Durante a pesquisa e mesmo no exerccio da advocacia ouvi apenas uma pessoa, uma nica vez, destacar a estranheza que lhe causa essa concepo de que os advogados no precisam ter compromisso com aquilo que sustentam profissionalmente. Trata-se de um Juiz, titular de uma Vara Cvel da Comarca do Rio de Janeiro, que, em uma entrevista formal para este trabalho, acabou manifestando-se nesse sentido: Eu acho curioso e ainda vou morrer achando curioso o fato de um advogado me dizer o seguinte - ainda dizem hoje em dia, e um s no, vrios ah, quando eu sou autor penso de um jeito e quando sou ru penso de outro. Desculpe, eu acho que isso no um sistema; isso no mentalidade. Verdade s tem uma [...] voc no pode usar instrumentos jurdicos com propsitos que no sejam morais e ticos. O advogado no tem o direito de dizer que quando autor tem uma tese e quando ru tem outra, contrria quela, s porque mudou o seu patro. Acho isso meio estranho. Ou voc est convicto de uma coisa ou no est..
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aceitao. A literalidade da lei no vista como o instrumento propiciador do acesso universal das pessoas ao Direito caracterstica das sociedades democrticas - ao revs, vista como simplria. (MENDES, 2005). Kant de Lima (2000, p. 111) ressalta que o acesso particularizado informao que define a hierarquia das interpretaes e as redes de sociabilidade responsveis pela compensao das desigualdades de toda sorte reconhecidas explicitamente como inevitveis na sociedade.. O campo do Direito , logo, um campo de luta, de disputa de opinies, onde uns ganham e outros perdem. A consagrao no interior do campo do conhecimento exige uma concorrncia pela legitimidade que, por sua vez, destaca os que alcanam o reconhecimento intelectual, dos demais. Distingue os donos do saber, dos comuns. (BOURDIEU, 1987). Bourdieu (1987) nos convoca reflexo quando deixa no ar a assertiva: O projeto intelectual de cada um dos contestantes tem outro contedo que no seja a oposio ao projeto do outro?. Transpondo isso ao Direito, verificamos que, de fato, a preocupao dos doutrinadores em legitimar o seu saber maior do que o compromisso com o contedo daquilo que sustentam. Muitas vezes, a competio pela consagrao se resume ao contraditrio24 de teses por si s, em vez de representar um efetivo comprometimento com a produo intelectual. Os juristas (categoria genrica que inclui tanto os magistrados - que criam a doutrina atravs de suas decises - quanto os doutrinadores que, embora consagrados, no exercem necessariamente um cargo pblico na estrutura hierrquica dos tribunais) disputam a produo do saber jurdico de forma tal que - a busca desse mencionado status de criador de um conhecimento exclusivo e nico leva mtua desqualificao. Ou seja, ganhar a disputa interna do campo pela criao do saber jurdico supe, necessariamente, desqualificar a tese oposta; e esse inesgotvel duelo de opinies resulta em contradies e anulaes recprocas. Para exemplificar, considero oportuno transcrever trecho de um voto vencido, proferido em 2003 por um Ministro do STJ25, nos autos de um processo, no qual fica clara
Este sistema de duelo (contraditrio) se reproduz no processo e dificulta sobremodo o dilogo das partes. No decorrer da dissertao abordarei o tema com mais preciso. 25 Voto proferido pelo Ministro Humberto Gomes de Barros, nos autos do agravo regimental nos embargos de divergncia em recurso especial (AgReg em ERESP) no 279.889/AL. Disponvel em: https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200101540593&dt_publicacao=07/04/2003.
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essa disputa interna do campo, ao qual me referi, bem como essa necessidade de afirmar um saber especfico; em geral, vinculado a um cargo de poder26.
Sr. Presidente, li, com extremo agrado, o belssimo texto em que o Sr. Ministro Francisco Peanha Martins expe as suas razes, mas tenho velha convico de que o art. 557 veio em boa hora, data venia de S. Exa. No me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for Ministro do Superior Tribunal de Justia, assumo a autoridade da minha jurisdio. O pensamento daqueles que no so Ministros deste Tribunal importa como orientao. A eles, porm, no me submeto. Interessa conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porm, conforme minha conscincia. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. preciso consolidar o entendimento de que os Srs. Ministros Francisco Peanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque a maioria de seus integrantes pensa como esses Ministros. Esse o pensamento do Superior Tribunal de Justia, e a doutrina que se amolde a ele. fundamental expressarmos o que somos. Ningum nos d lies. No somos aprendizes de ningum. Quando viemos para este Tribunal, corajosamente assumimos a declarao de que temos notvel saber jurdico - uma imposio da Constituio Federal. Pode no ser verdade. Em relao a mim, certamente, no , mas, para efeitos constitucionais, minha investidura obriga-me a pensar que assim seja. Peo vnia ao Sr. Ministro Francisco Peanha Martins, porque ainda no me convenci dos argumentos de S. Exa. Muito obrigado..

Esta natural possibilidade de entendimentos contraditrios sobre as normas alm de criar incongruncias e paradoxos no sistema - permite, ainda, que a sua concretizao se d de forma particularizada - no universal - o que leva tambm desigualdade. A deturpao da lei conseqncia irremedivel desse sistema judicial que em razo de se constituir de leis abstratas - opera atravs de malhas que seriam relaes pessoais27 que permitem a aplicao particular dessas leis genricas. a abstrao do regramento que permite a utilizao de critrios subjetivos e individuais na sua aplicao, conforme a existncia, ou no, de tais malhas. A aplicao desigual da lei , nesse sentido, legitimada pelo prprio sistema. (KANT DE LIMA, 1995; DAMATTA, 1979).
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No voto fica clara, tambm, a postura autoritria do ministro, comum embora no unssona - aos membros do Judicirio. 27 Sobre a influncia das relaes pessoais no funcionamento dos tribunais ver: OLIVEIRA, Mara Jos Sarrabayrouse. La justicia penal y los universos coexistentes. Reglas universales y relaciones personales. In: TISCORNIA, Sofa (Org.). Burocracias y violencia: estudios de antropologia jurdica. Buenos Aires: Antropofagia, 2004. p. 203-238. E sobre essa influenciao no universo policial, ver KANT DE LIMA (1995).

Da surgem, inclusive, as situaes previstas por DaMatta, quanto necessidade de cada cidado se utilizar de suas relaes pessoais para se safar do manifesto desequilbrio entre a previso legal de cunho abstrato - e a viabilidade de cumprimento das leis de cunho prtico. O sabe com quem est falando (autoridade) e o jeitinho brasileiro (malandragem) so formas situadas entre o pode e o no pode que os indivduos28 encontraram para conviver com um regramento universalizante e repressor e para enfrentar as contradies e paradoxos dele oriundos. (DAMATTA, 1979; 1984). A existncia de regras uma condio do funcionamento do sistema jurdico no Brasil. Ocorre que tal pretenso desprovida de razoabilidade, tendo em vista alm das razes adrede expressadas - que o Direito um ramo do conhecimento que deve ser interpretado luz do saber local (GEERTZ, 1998). Ou seja, a formulao de suas regras s ter sentido em um contexto prprio, individualizado29; entretanto, o ordenamento no precisa ser universal30, sendo necessrio, apenas, que a sua aplicao o seja. Na vida real, obviamente, as pessoas so diferentes, no havendo como normalizar posturas de forma a desconsiderar essas especificidades. Trata-se, o Direito, de uma forma de conhecimento cuja legitimidade depende dos distintos modos de viver e construir da sociedade em que se aplica; implodindo as totalidades homogeneizadoras e as essncias redutoras da diversidade emprica31 (KANT DE LIMA; VARELLA, 2001). Lamentavelmente, na prtica, no assim que o Direito se reconhece. Este campo acredita em leis perfeitas e universais que, ao regularem as relaes sociais, submetero as pessoas que a elas no se adequarem32 represso, como se, no Brasil, as leis representassem um contrato social que assegura uma convivncia pacfica e consensual entre todos os contratantes. A concepo corrente do Direito faz dele um modo de vida parte (KANT DE LIMA; VARELLA, 2001).
DaMatta diferencia a categoria indivduo (sujeito das leis universais) da categoria pessoa (sujeito das relaes sociais). O sabe com quem est falando a frmula que magicamente transforma um indivduo em uma pessoa. DaMatta inclusive ressalta o teor negativo inseparvel da palavra indivduo, sempre ligado a algum sem princpios. O indivduo, no Brasil, em vez de ser algum, ningum; um qualquer. 29 O direito recebe distintos sentidos conforme as sensibilidades jurdicas da sociedade em que se aplica (GEERTZ, 1998). 30 Universal, nesse contexto, como sempre ressalta o Professor Roberto Kant de Lima, no quer dizer galctico, mas, apenas, que se trata de uma regra aplicvel a todos aqueles que fazem parte daquele universo determinado de pessoas. 31 A respeito da diversidade do comportamento humano; da tendncia de se buscar uma universalidade e das implicaes disso no conceito de cultura e de homem, ver GEERTZ (1978). 32 GEERTZ (1978) explicita a cultura como sendo um ingrediente na formao do homem, que um ser essencialmente inacabado e incompleto. Nesse sentido, o Direito - como parte da cultura tambm funciona como um ingrediente na incessante formao humana, no podendo, portanto, ter a pretenso de regular o comportamento social, reprimindo-o e submetendo-o a padres prvia e arbitrariamente definidos.
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Alis, interessante e oportuno tratar, nesse momento, de um outro tema - a este atrelado - e que tem repercusses relevantes na forma de administrao dos conflitos pelo Judicirio brasileiro: a maneira mediante a qual a sociedade internaliza e se socializa com as regras. cedio que em sociedades igualitrias - onde, de fato, a democracia se estabelea - as regras so internalizadas pelos sujeitos, tendo em vista que, na verdade, eles so ativos no processo de normalizao. Por outro lado, em sociedades desiguais como o caso do Brasil tradicionalmente elitistas e hierarquizadas (KANT DE LIMA, 1995; 2004-a), as regras so fruto de imposio e de arbitrariedade; sendo, portanto, exteriores aos sujeitos s quais se aplicam. Leis so em sociedades hierarquizadas motivo de ameaa, pois a sua aplicao pressupe, necessariamente, uma interpretao particularizada, cujos resultados so imprevisveis. (KANT DE LIMA, 2004-b). A lei no vista como instrumento de proteo de todos porque desigualmente aplicada. Nesses termos, obviamente, que para alguns ela , simplesmente, instrumento de opresso, j que os deveres e direitos nela prescritos so desigualmente distribudos (AMORIM, KANT DE LIMA, MENDES; 2005). Alm disso, a possibilidade de aplicao relativa ou particular das normas torna este campo ilegtimo, tendo em vista que a segurana est sempre ameaada e comprometida, por nunca ser possvel saber de que forma o regramento ser interpretado33. Abordarei essa temtica no prximo item com mais detalhes. Entretanto, reputo importante deixar claro, desde ento, que essas problemticas permearo todo o trabalho porque fazem parte da estrutura do campo investigado. A falta de criatividade do Direito algo que, nessa circunstncia, tambm merece ser considerado.34 Os trabalhos jurdicos em geral mesmo os acadmicos - so recortes que reproduzem tudo o que j fora produzido sobre o mesmo tema e que fora escrito por pessoas consagradas no campo: os doutrinadores. O nmero de autores consagrados

Como j reconhecido, esta aplicao individual das normas se d em funo das malhas que constituem as relaes pessoais na sociedade brasileira (KANT DE LIMA, 1995). Entretanto, no apenas por conta dessas relaes a lei relativizada. Outros fatores - como, por exemplo, o livre convencimento do juiz (que o permite julgar com base em sua convico pessoal, mesmo diante de provas contrrias produzidas nos autos do processo) - possibilitam essa particularizao. O descumprimento das normas pode ocorrer, portanto, mesmo quando aquele que o pratica, o faz acreditando estar realizando a justia. 34 As cincias sociais, ao contrrio do Direito, valorizam sobremaneira a criatividade e a ausncia de engessamento nos trabalhos acadmicos (KANT DE LIMA, 1997).

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citados no trabalho proporcional qualidade do mesmo35 e a suposta originalidade existe quando se busca assuntos equivalentes no direito comparado, o que significa dizer, quando se busca a doutrina estrangeira. Ocorre que, o estudo comparado no Direito absolutamente distinto do estudo comparado nas Cincias Sociais. Sendo o Direito um campo em busca de ideais, comparar para o Direito significa ir atrs de um padro ideal. Funciona assim: escolhe-se o paradigma; se no existirem no Direito brasileiro as mesmas caractersticas do paradigma estudado no Direito estrangeiro, reformula-se o brasileiro, a fim de adequ-lo aos padres do estrangeiro36, o que, muitas vezes, no implica em xito, j que se importam os institutos sem previamente analisar a sua adequao realidade37. Na Antropologia, comparar significa contrastar, isto , ver o que essencialmente diferente e, eventualmente, semelhante. Inexiste, nesse sentido, uma preocupao de cunho valorativo. A Antropologia busca a comparao a fim de compreender e de repensar as suas prprias categorias, no a fim de copiar o que encontra no objeto comparado. O Direito no tem tradio de pesquisa e, por isso, fazer trabalho de campo, em Direito, torna-se complicado. O campo no reconhece como jurdica a pesquisa voltada para a anlise emprica dos institutos jurdicos, havendo uma ntida ruptura entre teoria e prtica. O Direito, na academia, est envolvido com as teorias e com uma forma distinta de interpret-las. As prticas judicirias parecem um mundo a parte. O conhecimento jurdico atualizado de forma a no produzir transformaes, mas cpias. Conhecer, nesse campo, equivale a deixar as coisas tal como esto e no intervir na sua forma de atuao. Trata-se de uma viso limitada do conhecimento (KANT DE LIMA; VARELLA, 2001). Para mim, ao contrrio. Explicitar as representaes prticas dos institutos jurdicos a melhor forma de compreend-los e a Antropologia possibilita isso: analisar,
Michel Foucault (2003; p. 76-77), descrevendo como o domnio do saber se firmava na Idade Mdia, ressalta a disputatio (disputa) como um dos mais clebres rituais de autenticao desse saber. Constitua-se, a disputatio, num ritual de afrontamento de dois adversrios que utilizavam a arma verbal, os processos retricos e demonstraes baseadas essencialmente no apelo autoridade; o que, alis, nos lembra o atual contraditrio. Foucault destaca, abordando o tema, algo que tem ntima relao com o que eu asseverei sobre a falta de criatividade do Direito, dizendo que: [...] quanto mais autores um dos participantes tivesse a seu lado, quanto mais pudesse invocar testemunhos de autoridade [...] mais possibilidade ele teria de sair vencedor.. 36 Kant de Lima chama a ateno para o fato de que a reao de no encontrar o mesmo costuma ser valorativa-negativa; ou seja, a ausncia ou a no identificao de valores est atrelada depreciao (Kant de Lima, 1983). 37 Como exemplo, tem-se o due process of law, que um instituto aplicado ao sistema de administrao da justia criminal americana que foi importado pelo direito brasileiro, sendo traduzido como devido processo legal. A anlise emprica do instituto, no Brasil, permite perceber que ele no guarda qualquer relao com o due process of law americano, a no ser a traduo literal do nome. Sobre o tema, ver: FERREIRA, Marco Aurlio Gonalves. O devido processo legal: um estudo comparado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
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empiricamente, os institutos jurdicos e, com isso, entender as suas distintas categorizaes para, ento, se for o caso, conhecendo-os, transform-los. O que eu sempre li nos manuais de direito eu jamais tive a oportunidade de vivenciar, at mesmo porque no existe um manual sobre as prticas judicirias ou sobre as rotinas dos tribunais, de forma que conciliar isso era a minha porfia. Eu nunca tive a pretenso de realizar um trabalho puramente antropolgico, porque no sou antroploga e no saberia fazer isso, mas, ao mesmo tempo, no me agrada o fato de no ver uma pesquisa emprica ser reconhecida como jurdica, como normalmente ocorre. O fato de utilizar-me da metodologia da antropologia como ferramenta para realizar o trabalho de campo no torna a minha pesquisa no jurdica. Ao revs, creio como j dito - que conciliar esses campos abstrato e emprico fundamental. Este trabalho fruto de uma pesquisa desenvolvida por mim, no resultando do senso-comum ou da minha opinio particular. Assim, deixo claro, desde o princpio, que o meu trabalho embora focalizado em uma metodologia no usual no Direito38 - jurdico, estando voltado para este campo do conhecimento; e a minha proposta , justamente, explicitar o quo foi importante para mim e para os resultados desta pesquisa ter tido o auxlio crucial da Antropologia. Eu no conseguiria dar conta de um trabalho que no conciliasse as rotinas dos tribunais que fazem parte do Direito com o que a dogmtica aborda. A mim, parecia esquisito escrever sobre algo que eu sei que no acontece; que eu vejo, no dia-a-dia dos tribunais, que se materializa diferentemente do que consta na Lei; enfim, escrever uma dissertao que no tivesse em conta o contexto prtico era, para mim, como escrever uma fico. O que consta neste trabalho o que acontece no frum todos os dias; o que os cidados vivenciam, de fato, quando vo buscar a justia. Escrever sobre o mundo ideal romntico; d esperanas; mostra que tudo seria incrvel se ocorresse como todos gostariam, mas no resolve as inquietudes e as crises pelas quais o Judicirio passa h muito tempo. Penso que a minha contribuio acadmica s seria possvel se eu escrevesse sobre o mundo real. Foi isso o que eu pretendi fazer. O meu desafio foi, portanto, trabalhar o Direito a partir de uma nova perspectiva. Os Antroplogos que estudam a Antropologia Jurdica realizam trabalhos

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O mtodo de pesquisa no Direito nos ensina a forma de escrever, no de pesquisar cientificamente um tema.

importantssimos nesse sentido, sendo vlido que o Direito tambm estenda o seu campo, visando a dialogar com outras reas. Para quebrar tradies necessrio explicit-las; s assim antigos comportamentos so transformados em novos comportamentos. Acredito que a Antropologia ajuda muito nisso. Explicitando as prticas judicirias podemos transform-las sempre que elas no estejam mais respondendo aos anseios daqueles que delas se utilizam. Creio, diante do que vivenciei no decorrer do mestrado, que o Direito no pode mais continuar fechando-se em si porque enquanto no estender suas perspectivas, no encontrar a possibilidade, sequer, de compreender o porqu das dificuldades e das crises que vm enfrentando. 4. De um lado procurando solues e de outro, explicitaes Considero relevante destacar, outrossim, uma outra face da minha proposta. Esclareci em linhas anteriores que eu busquei no mestrado solues para inquietudes que o Direito at ento no aclarava. Com o tempo, percebi que esta minha idia estava atrelada forma como o prprio Direito se define. Trata-se de um campo muito ansioso por achar sadas; muito voltado para essa concepo de encontrar solues; de resolver; de extirpar problemas; de extinguir. As reformas processuais, a promulgao de leis, os livros, as teses acadmicas; tudo est vinculado, sempre, necessidade de fazer para solucionar. Nesse sentido, o papel do Judicirio no se limita a administrar e solucionar conflitos, pois estes no so vistos como um acontecimento comum e prprio da divergncia de interesses que ocorre em qualquer sociedade. Pelo contrrio, aqui os conflitos so visualizados como ameaadores da paz social, e a jurisdio, longe de administr-los, tem a funo de pacificar a sociedade, o que pode ter efeito de escamote-los e de devolv-los, sem soluo, para a mesma sociedade onde se originaram (AMORIM, KANT DE LIMA, MENDES; 2005, p. xxvi). Trata-se de uma pretenso tal que faz com que os operadores deste campo se vejam como missionrios da pacificao dos conflitos sociais39. E isto nos leva a pensar que o
No prdio do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro - onde realizei a pesquisa de campo - h diversos cartazes pendurados nas paredes dos cartrios. Alguns, prestando informaes; outros indicando legislaes especficas; e
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Direito no se v como um conjunto normativo cuja finalidade administrar os conflitos que so levados ao Judicirio, mas, antes disso, ele se v como o responsvel por extirpar esses conflitos da sociedade e pacific-la40, ignorando que outras disciplinas como a Sociologia, por exemplo que devem estar, verdadeiramente, comprometidas com essas propostas. O Direito desconsidera que o conflito algo inerente sociedade e intui que deve extingui-lo, ainda que ele seja indissocivel dessa estrutura41 (DAVIS, 1973, p. 10). Em realidade, no apenas o Direito, mas a sociedade brasileira em geral, avessa ao conflito, malgrado seja ele uma caracterstica no s do capitalismo mas de toda a estrutura dependente, colonial e perifrica, como realara DaMatta (1979). A existncia de uma forma tradicional de lidar com a supresso dos conflitos faz com que o Direito no os reconhea e, sendo assim, conviva com uma falsa aparncia de harmonizao que, por sua vez, esconde o litgio, resultando em prticas judicirias que servem muito mais para manter inalteradas as situaes potencialmente de choque do que para alter-las (MOREIRA-LEITE, 2003). Esta forma de se reconhecer do campo deriva, a meu ver, de duas questes: tanto porque para o Direito a sociedade tem de ser pacfica e harmnica, j que as leis que a regulam so ideais; quanto porque acabar com o conflito significa acabar com processos e as prateleiras dos tribunais esto cada vez mais abarrotadas. Ocorre que o conflito no necessariamente acaba com o fim do processo. Quando o processo no se resolve de forma consensual, o conflito no administrado, mas sim
outros, mais genricos, enunciando a razo de existir do poder judicirio; os valores do poder judicirio; os princpios do sistema integrado de gesto do poder judicirio etc. H dois especficos que fazem referncia pacificao social: so os que reproduzem a misso e a viso do Poder Judicirio do Rio de Janeiro. MISSO DO PODER JUDICIRIO DO RIO DE JANEIRO: Resolver os conflitos de interesses que lhe sejam levados pela populao, garantindo as liberdades, assegurando os direitos e promovendo a paz social.. VISO DO PODER JUDICIRIO DO RIO DE JANEIRO: Entregar a prestao jurisdicional em tempo adequado natureza dos conflitos propostos, obtendo o reconhecimento da sociedade sobre a contribuio do Judicirio para o exerccio democrtico da cidadania e o desenvolvimento harmonioso de todos os segmentos sociais.. Disponveis em: http://www.tj.rj.gov.br/institucional. 40 O fato de o Direito tomar para si a tremenda responsabilidade de pacificar a sociedade o faz perder o seu verdadeiro foco de atuao, que , simplesmente, administrar os conflitos levados ao Judicirio. Este egocentrismo prprio do campo tem sido identificado como um grave problema para a sua legitimidade. O promotor de justia Andr Lus Alves de Melo, em entrevista concedida Revista Consultor Jurdico, em 23/07/2006, destaca o distanciamento entre a sociedade e o judicirio e, especificamente, sobre o tema aqui ressaltado assim se pronuncia: [...] o sistema judicial concebido no Brasil no se destina a resolver os problemas do jurisdicionado. O interesse da populao vem depois dos interesses dos operadores do sistema. Toda a arquitetura voltada para eles prprios. A reengenharia do sistema jurdico passa por um processo cultural de democratizao do sistema jurdico. Temos que considerar que o sistema judicial no o centro do universo [...]. Disponvel em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/46568,1. 41 Nas sociedades herdeiras dos valores iluministas e defensoras da democracia liberal, o dissenso uma qualidade a ser cultivada e o conflito resultado de sua organizao, baseada em diferenas que sempre existiro em qualquer estrutura social (DINIZ, 2003).

extinguido. Nesse caso, as pessoas envolvidas no litgio cumpriro uma determinao judicial que no foi consensualmente alcanada, de maneira que, assim, o conflito devolvido para a sociedade, que vai administr-lo sozinha (AMORIM, KANT DE LIMA, MENDES; 2005, xxvi). A fbrica de processos que existe e atola os tribunais oriunda dessa forma arbitrria de se administrar os conflitos levados ao Judicirio. a eterna devoluo do conflito para a sociedade. O processo acaba com uma sentena que, s vezes, atende aos interesses das partes envolvidas, mas nem sempre o faz. O dilogo, possivelmente concretizado no processo atravs do princpio da oralidade, seria o caminho para a administrao consensual dos conflitos pelo Poder Judicirio. Entretanto, como se demonstrar na pesquisa, a sua aplicao praticamente inexistente, fazendo com que, arbitrariamente, um juiz - terceiro na relao conflituosa nela intervenha para dizer s partes o que elas devem ou no fazer. A necessidade de um terceiro alheio ao processo ter o poder de decidi-lo no lugar das partes diretamente nele envolvidas tambm provm da tradio paternalista e tutelar da sociedade brasileira e est arraigado na cultura jurdica de forma irremedivel42. A idia de que as pessoas no conseguem, no devem e, portanto, no podem resolver os seus problemas e os seus conflitos, sozinhas - sem a interveno estatal - algo que marca a cultura jurdica de uma forma impressionante, de maneira que impedir ou at minimizar a intromisso da tutela jurisdicional na vida particular dos cidados quase um ato de anarquia. O controle estatal sobre a vida dos cidados uma caracterstica que aparecer como pano de fundo durante toda esta pesquisa. Faoro delineia, minuciosamente, em Os donos do poder (1958), a relao de submisso existente entre os indivduos e o Estado, destacando caractersticas que marcavam a estrutura tutelar da sociedade brasileira, valendo transcrever o seguinte trecho que exemplifica a idia: Tudo tarefa do governo, tutelando os indivduos, eternamente menores, incapazes ou provocadores de catstrofes, se entregues a si mesmos [...]. (p. 96). Os cidados so tidos pelo sistema jurdico brasileiro, mesmo hodiernamente, como hipossuficientes, incapazes de fazer valer os seus interesses legtimos no processo, o que
Em momento futuro, quando eu tratar, diretamente, da materializao da oralidade no processo civil, me reportarei a este tema. A imprescindibilidade de representao das partes no processo por um advogado regularmente constitudo um resqucio da tradio tutelar da sociedade brasileira. O fato de as pessoas no poderem se manifestar pessoalmente no processo, necessitando ser representadas por um patrono que, em seu nome, fale; aja; requeira procedimentos; transacione; recorra; opte e adote estratgias processuais etc., demonstra a anulao da identidade do indivduo diante do Estado.
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leva a uma interveno incontrolvel do Estado nos direitos de cidadania (AMORIM, KANT DE LIMA, MENDES; 2005). O sistema jurdico no reivindica uma origem popular e democrtica, ao contrrio, alega ser produto de uma reflexo iluminada, uma cincia normativa (como mencionado anteriormente), que tem como escopo o controle de uma populao sem educao, desorganizada e primitiva (KANT DE LIMA, 2005). Desconfia-se do indivduo, visto como potencialmente pecador e culpado (GARAPON, 1997, p. 182). Exemplo atual disso a declarao de Luiz Flvio DUrso, Presidente da OAB de So Paulo, desaprovando, em nome de toda a categoria, o Projeto de Lei 155/2004 hoje j transformado na Lei n. 11.141/2007 - que admite a via extrajudicial para a realizao de inventrios, partilhas, separaes e divrcios consensuais.
[...] Tirar tais processos da jurisdio banaliza os atos e desampara o cidado, tirando-lhe o apoio do Poder Judicirio. No tem nada a ver com o mercado de trabalho porque a lei assegura a presena do advogado. Achamos que isso traz vulnerabilidade s partes. No temos nada contra a simplificao do procedimento, desde que seja com o crivo jurisdicional. Quando h predominncia dos direitos de uma das partes em detrimento da outra, por exemplo, o juiz age no sentido de orientar a parte prejudicada. uma figura fundamental..43

Sob pena de se banalizar os atos, o Tribunal deve continuar intervindo nos inventrios, partilhas, separaes e divrcios, mesmo quando consensuais e firmados por pessoas maiores, capazes e decididas sobre a atitude que esto tomando. Esta expresso extrada da transcrio acima e carregada de cunho pejorativo sugere uma forma especfica de o campo jurdico representar a prestao jurisdicional que - ao invs de ser vista como um servio pblico ao qual todo o cidado deve ter acesso, por ser um direito que a todos assegurado padece de um carter simblico, mgico, prprio de algo que tem um valor especial. E mais, o juiz visto como o responsvel pela compensao das desigualdades, o que constitui, no mnimo, um paradoxo, tendo em vista que esse mesmo sistema jurdico dele exige imparcialidade absoluta no exerccio da funo.

Entrevista concedida ao Jornal do Comrcio, no dia 03/01/2007. Disponvel na coluna Direito & Justia, sob o ttulo Ano de reforma no judicirio e subttulo Divrcio e inventrio no cartrio (p. B-6).

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Em uma sociedade altamente hierrquica, como a brasileira, a existncia de uma autoridade decisria que haja de forma paternalista44 crucial (SIMIO, 2005). O fato de os prprios indivduos se reconhecerem como desiguais como inferiores a quem por eles decide faz com que a necessidade de um terceiro seja decisiva.45 Narrando as caractersticas do Brasil do sculo XVI, Faoro (1958; p. 98)46 j destacara o papel do Estado como fonte de todos os milagres e pai de todas as desgraas, viso esta que perdura at hoje e, como no poderia deixar de ser, reflete-se no Judicirio. A suposta funo estatal de compensar as desigualdades inevitveis e naturais da sociedade brasileira faz com que o discurso jurdico absorva essa lgica paradoxal e, com base nisso, tenha a pretenso de tutelar legalmente os segmentos inferiorizados da estrutura social (KANT DE LIMA, 2004-a; AMORIM, KANT DE LIMA, MENDES, 2005). Todavia, o papel do Direito no resolver o problema milenar da desigualdade social que assola o Brasil47, pois para extirp-la do convvio social tem de promover desigualdades jurdicas e isto, em um sistema democrtico e liberal, inadmissvel. Ao atribuir a si mesmo esta obrigatoriedade - de solucionar a desigualdade social - o Direito acaba legitimando a desigualdade quando aplica a Lei. (KANT DE LIMA, 2004-b).48-49
O discurso jurdico incorpora, sem dvida, a lgica tutelar e paternalista que rege as sociedades desiguais. Entretanto, tive a oportunidade de entrevistar uma Juza Federal - a respeito da implementao de um projeto piloto que inseriu o sistema de processos eletrnicos nos Juizados Especiais de So Gonalo que comentou comigo, justamente, sobre a necessidade de o Direito se desprender dessa concepo, manifestando-se nos seguintes termos: Ns tnhamos uma impresso inicial sem muita base experimental - de que no seria possvel implementar um juizado eletrnico em So Gonalo porque a comunidade muito carente. A gente se surpreendeu. A gente se surpreendeu muito com o fato de que a gente tem que parar de tratar as pessoas de maneira mais paternalista. O povo no to carente, no to excludo assim [...]. 45 Nesse sentido, surge um outro obstculo administrao consensual dos conflitos levados ao Judicirio e, por conseguinte, efetivao da oralidade no processo. A arbitrariedade da deciso supera o dilogo, que, na verdade, presume uma igualdade na relao; igualdade esta que, obviamente, inexiste. 46 Faoro, em Os donos do poder (1958) descreve, detalhadamente, a origem da estrutura hierrquica, verticalizada e desigual que caracteriza a sociedade brasileira at os dias atuais. Sobre o mesmo tema, malgrado com outros enfoques, ver tambm: PRADO, Maria Emlia. Memorial das Desigualdades: os impasses da cidadania no Brasil (1870/1902). Rio de Janeiro: Revan, 2005 e FRANCO, Maria Sylvia de Carvalho. Homens Livres na Ordem Escravocrata. So Paulo: tica, 1974. 47 O objetivo do estado democrtico de direito no pode ser o de instaurar uma igualdade absoluta nos setores sociais, tendo em vista que a existncia de um mecanismo que iguale todos os indivduos impossvel no sistema capitalista (MARSHALL, 1967; KANT DE LIMA; 2004-a), todavia, o papel de um estado democrtico , sem dvida, o de remover as desigualdades que no podem ser tidas como legtimas, por exemplo, a desigualdade prevista na lei; a desigualdade jurdica. 48 O sistema jurdico obedece a duas ticas: uma, igualitria e democrtica, assegurada no sistema legal; e outra, hierrquica e desigual, explicitada nas prticas judicirias e verificada no momento da aplicao da lei. Ruy Barbosa foi o responsvel por introduzir a convivncia dessas duas lgicas incompatveis no sistema jurdico brasileiro, de forma que a aplicao desigual da lei legitimada pela mxima que ele criou, a regra da igualdade: igualdade tratar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Ver: MENDES (2003). 49 Kant de Lima (2000; 2004-b), ao tratar do tema da igualdade e da desigualdade jurdicas, relacionando-o questo da administrao de conflitos na sociedade, explicita algumas diferenas entre modelos de ordem pblica
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Por todas as razes aqui expostas, compreendi que o foco da minha pesquisa no poderia ser a busca por solues e, portanto, ao final deste trabalho, observar-se- que no fiz isso. Percebi com o auxlio das discusses realizadas no grupo de pesquisa coordenado pelos Professores Roberto Kant de Lima e Maria Stella de Amorim - e tambm lendo estudos realizados por antroplogos estudiosos do Direito que, descrevendo as prticas judicirias (dificilmente explicitadas nos livros escritos por juristas), eu estaria possibilitando a reflexo sobre os temas e, conseqentemente, permitindo que as pessoas envolvidas no campo observem como a sociedade o reconhece e, a partir da, repensem a sua atividade. Entendi que descrevendo as prticas, mostrando como as coisas so, explicitando os obscuros e, s vezes, at mesmo, apontando o bvio, que se poderia permitir a reflexo sobre as crises, os problemas e pensar em possveis formas de minimiz-los. Kant de Lima (1983) aborda a necessidade de se rasgar os vus do Judicirio e tornar explcitas as suas prticas para que governem essas atividades regras que sejam definidas e acessveis a todos; o que hoje ainda no ocorre. Abdicar da idia de que o Judicirio um local de resoluo de conflitos e de que os seus operadores so missionrios da harmonia social sempre ameaada pelo litgio fundamental para que o campo se reconhea como heterogneo e compreenda, por fim, que a diferena inerente ao convvio social. Foi nesse contexto e com estas questes na memria, que entrei em campo. 5. Entrando e saindo de campo Nas cincias sociais, fazer trabalho de campo algo inerente pesquisa. No Direito, uma expresso desconhecida. Fazer trabalho de campo conviver intensamente com o objeto de estudo; vivenci-lo (MALINOWSKI, 1984). No meu caso como outrora asseverado - fiz, propriamente, uma etnografia das prticas judicirias institucionalizadas no Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, no que atine manifestao do princpio da oralidade no processo civil.
em sociedades igualitrias e em sociedades hierrquicas, utilizando-se, para tanto, da representao grfica de um paraleleppedo para descrever o modelo igualitrio e de uma pirmide para o hierrquico. Intitulando esses modelos outrora como de hierarquias includentes ou de hierarquias excludentes, Kant de Lima aponta cada uma das caractersticas que os afastam, ajudando-nos a compreender as representaes e as prticas do Judicirio Brasileiro, parte integrante de um modelo social piramidal e excludente.

Segundo entendi - por ocasio do contacto que tive com o tema durante as reunies do grupo de pesquisa - a etnografia consiste em um estudo descritivo, detalhado, de um ou mais aspectos sociais e culturais do objeto estudado; ela se caracteriza pelo estranhar, isto , pelo olhar crtico de quem a realiza; pela desnaturalizao das representaes do objeto estudado; pela no aceitao imediata e natural daquilo que se observa. Como advogada e mestranda em Direito posso assegurar que foi muito novo e empreendedor para mim, incorporar a idia de fazer trabalho de campo para estudar um instituto jurdico. Assim como o foi desprender-me da condio de advogada para tornar-me, em campo, uma pesquisadora. Entretanto, depois de finalizado o trabalho, posso dizer que estes foram obstculos que, felizmente, eu consegui transpor, embora, certamente, tenham influenciado no resultado da pesquisa. Antes de iniciar propriamente o campo, eu tive de entender em que consistia este tipo de trabalho porque, como disse, no Direito no aprendemos a fazer pesquisa e a empiria bastante frgil. Aprendemos, apenas, as leis, os procedimentos e quais os autores que devemos ler quando queremos estudar determinados assuntos. Absorvi que, para fazer trabalho de campo, eu deveria ir ao tribunal e ouvir o que as pessoas envolvidas em um processo judicial tinham para dizer a respeito do meu tema. Estas pessoas seriam os meus interlocutores, os meus informantes, e a minha pesquisa adviria da representao que estas pessoas tm sobre o campo estudado. Alm disso, aprendi que deveria descrever e explicitar o tema de forma absolutamente imparcial, ou seja, eu no poderia jamais induzir os meus entrevistados a responderem aquilo que eu gostaria de ouvir. Eu deveria estar crua de idias e pensamentos que pudessem influenciar a minha pesquisa. O meu orientador, Roberto Kant de Lima, disse-me que para fazer trabalho de campo eu deveria estar aberta aos interlocutores e que os meus pontos de vista no poderiam influir na investigao, pois o campo me daria tudo o que fosse preciso para a realizao do meu trabalho. Isso foi o mais complicado. Para fazer o projeto da dissertao, eu li a doutrina jurdica e sabia, de alguma forma, como era o entendimento sobre o meu tema; alm disso, eu tinha internalizado em mim algumas representaes sobre as prticas judicirias que eu vivenciava diariamente

na minha profisso, portanto, me desligar de tudo isso, iniciar o trabalho e no interpretar os meus dados segundo as minhas convices foi muito difcil. Um dia, na reunio semanal do grupo de pesquisa, eu levei modelos de questionrios padronizados que eu havia preparado, a fim de que o meu orientador analisasse e verificasse se estavam bons. Eu havia elaborado diferentes questionrios de acordo com o perfil do entrevistado. Ento, fiz um modelo de perguntas para juzes de varas cveis; outro para juzes de 2 instncia; outro para partes; outro para advogados e outro para testemunhas. As perguntas estavam concatenadas de forma que a segunda pergunta pressupunha uma resposta especfica primeira. O questionrio apontava, com clareza, que eu tinha um padro para as respostas, como se eu soubesse exatamente o que tinha de ser respondido e, mais, como se eu estivesse disposta a induzir as respostas para o caminho que me interessava. Hoje, descrevendo este fato eu vejo o quo inquisitorial foi a minha atitude. Obviamente, o Prof. Roberto Kant me deu uma bronca e me mostrou por onde e de que forma eu deveria comear. A sim, tudo ficou mais claro e eu iniciei o campo. O meu universo - como j asseverado e como melhor ser esclarecido nos prximos captulos - limitou-se aos processos em trmite nas varas e cmaras cveis do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Realizei entrevistas, formais e informais, com advogados, juzes, partes e testemunhas e, a partir da, organizei a pesquisa de forma a priorizar os pontos que apareciam comumente no discurso dos meus interlocutores. Alm disso, assisti a algumas audincias cveis e julgamentos em 2 instncia, na qualidade de mera espectadora, e pude perceber o quo distinto quando apenas se observa de quando se est realmente envolvido no ato. Detalhes que eu jamais havia observado como advogada eu pude perceber como pesquisadora. As reaes do pblico; o comportamento dos juzes; as atitudes dos advogados; as suas posturas, tudo isso algo que necessita de ateno exclusiva, algo que no se tem quando se parte do evento. A minha primeira surpresa ocorreu em relao s entrevistas com os Juzes. Imaginei que no seria recebida com facilidade pelos magistrados que no me conhecessem; e que, quando o fosse, seria impedida de usar o gravador. Isto no ocorreu. certo que garanti que no identificaria os meus interlocutores, mas, mesmo assim, pensei que a gravao seria um empecilho. Todos os Juzes permitiram que eu utilizasse o gravador e dos que eu tentei entrevistar, lembro-me de apenas quatro que no me receberam sob a alegao de que no

teriam tempo por estarem sobrecarregados de trabalho. Dois dos quais, inclusive, disseram-me que eu poderia deixar um questionrio em seu gabinete, que, quando tivessem tempo, o responderiam, por escrito50. Outro dado que considero relevante destacar diz respeito a um obstculo que, no s influenciou o trabalho, como me fez repensar a minha forma de proceder at encontrar um jeito que se adequasse realidade apresentada e, at ento, imprevista para mim. Muitos dos juzes que eu entrevistei eram pessoas com as quais eu lidava cotidianamente, que me conheciam e sabiam que eu era advogada. Como eu poderia chegar at eles e lhes perguntar o bvio? Havia perguntas sobre as prticas judicirias vinculadas ao tema - que eram muito bsicas e que eu no tinha como fazer porque eles sabiam que eu conheceria o assunto. Inicialmente, pensei em entrevistar apenas juzes substitutos51, com os quais eu no tivesse tanto contacto. Depois pensei em entrevistar juzes de outras comarcas52, que tambm no seriam conhecidos. Ocorre que, para mim, no seria vivel fazer a pesquisa longe do Tribunal onde atuo como advogada; isto no seria prtico e poderia at inviabilizar o campo. Alm disso, o meu interesse era entender como a oralidade se materializa no processo civil e, para isso, o ideal era, justamente, entrevistar juzes titulares53 de varas cveis do Tribunal do Rio de Janeiro, porque trabalham com processo civil rotineiramente e, em geral, so membros da magistratura h bastante tempo. Ademais, as varas cveis eram o meu ambiente de trabalho e, desde que ingressei no mestrado, tive a inteno de conciliar o que eu vivenciava na vida profissional com o que eu passaria a vivenciar na academia.
Achei o dado curioso para pensar, pois o meu tema vincula-se oralidade. A atitude me fez refletir, de imediato, sobre a vinculao da oralidade com o tempo, uma vez que os juzes no puderam me receber por falta de tempo, mas afirmaram ter condies de responder a um questionrio escrito. Posteriormente, no desenvolvimento do trabalho, traarei esta perspectiva. 51 O ingresso na carreira da magistratura dar-se-, sempre, no cargo de juiz substituto (art. 164 do Cdigo de Organizao e Diviso Judicirias do Estado do Rio de Janeiro Codjerj). Os juzes substitutos exercem funes de auxlio ou substituio a outros juzes. Portanto, no so titulares de nenhum cartrio, no tendo um local fixo para o exerccio do cargo, sendo designados, aleatoriamente, ao final de cada ms, para exercerem as suas funes onde for necessrio. 52 A comarca equivale sede de juzo, representando a rea territorial em que o juiz de direito exercer sua competncia jurisdicional. Pode se dividir em: comarca de 1 entrncia (pequenas comarcas do interior, com apenas uma vara); de 2 entrncia (comarcas intermedirias do interior, com duas ou mais varas); ou de entrncia especial (comarcas maiores). A comarca pode corresponder a um s municpio e, nesse caso, a sua rea territorial coincidir com a rea do municpio. Entretanto, a comarca poder, tambm, corresponder a mais de um municpio, desde que contguos, caso em que ser adotada a denominao de sua sede. (ver artigos 5 ao 16 do Codjerj). 53 Os juzes titulares so os magistrados responsveis por um determinado Juzo. Exercem essa funo, de forma fixa, aps serem promovidos do cargo de substitutos.
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Resolvi manter a pesquisa tal como prevista e, nesse sentido, decidi, ento, que eu tentaria detalhar ao mximo o objetivo do meu trabalho para os juzes, a fim de faz-los compreender aquilo que os Professores Roberto Kant de Lima e Maria Stella de Amorim me fizeram entender sobre o trabalho de campo. Obviamente, no logrei xito. Primeiro, os magistrados no entendiam como era possvel eu chegar a uma entrevista sem um questionrio pronto, com perguntas definidas, exatas, que eles pudessem responder objetivamente. Segundo, no compreendiam o porqu das minhas perguntas. E, terceiro, alguns no precisavam de explicaes e fazer isso acabava atrapalhando porque, na verdade, eles no estavam interessados em saber que tipo de trabalho eu iria realizar. Resolvi, ento, que no iria programar tanto os encontros, pensar em todas as possibilidades, enfim, explicar tudo com muitos detalhes; apenas diria a minha proposta e faria as perguntas bsicas. Conforme a reao, eu adotaria as atitudes que, no momento, eu entendesse serem oportunas. O contacto com os magistrados com os quais eu tinha uma relao prxima foi mais tranqilo porque havia menos formalidade e maior disponibilidade de tempo, ento eu pude esclarecer com calma a minha proposta e a sim, obter respostas a perguntas supostamente bvias com menos estranheza. Com os magistrados totalmente desconhecidos tambm foi interessante porque eles no sabiam que eu era advogada e, portanto, explicavam detalhadamente tudo aquilo que respondiam, o que enriqueceu bastante a pesquisa. O mais complicado foi entrevistar juzes que nem eram amigos, nem eram desconhecidos, ou seja, aqueles que me conheciam profissionalmente, mas com quem eu no tinha nenhuma relao pessoal. Nesses casos, a reao s minhas perguntas eram as mais enigmticas possveis. Certa vez, num contexto desses, um magistrado no resistiu e asseverou:
um prazer receb-la, para mim no h problema algum em conceder esta entrevista, mas, sinceramente, para qu voc est utilizando o seu tempo agendando entrevistas, vindo at o frum, gravando tudo, para saber coisas que esto em livros timos, de autores reconhecidos, que eu posso at indicar? Aonde voc pretende chegar e qual, objetivamente, o seu intuito com este trabalho?.

Tentei explicitar o meu objeto, mas no fui compreendida. A entrevista transcorreu com certo desconforto e no pude aproveitar tanto quanto gostaria os dados colhidos nesse dia. Ocorreu, algumas vezes, nesse mesmo contexto, desses magistrados sentirem-se constrangidos em responder a determinadas perguntas que eu fazia. Como sabiam que eu sou advogada embora no tivessem intimidade comigo - ficavam pouco vontade em esclarecer questes que lhes pareciam bvias. Eu perguntava, por exemplo, em que atos processuais a oralidade se materializa e eles diziam: Ah Doutora, como a Senhora j sabe ... no cdigo de processo civil existe a previso do artigo .... Quanto aos juzes que absolutamente no me conheciam, as reaes eram, para mim, s vezes, at mesmo cmicas. Quando eu me apresentava e dizia que estava realizando uma pesquisa, eles, automaticamente, me desvinculavam do campo jurdico, como que seguros de que falavam com algum de outra rea. Como no Direito mesmo rarssimo haver pesquisa de campo, eles no achavam que pudessem estar diante de algum do prprio campo e, com isso, esclareciam tudo minuciosamente. Eu, por outro lado, no vi como antitico deixar de dizer que era advogada, afinal, eu estava ali como pesquisadora e, por conseguinte, tive a felicidade de ter acesso a um outro perfil de entrevistas. Ocorreu, mais de uma vez, de esses juzes iniciarem a entrevista destacando: As pessoas que no conhecem o Direito tm uma viso distorcida do processo; pensam que o processo funciona como nos filmes americanos, mas, na verdade, aqui muito diferente; no existe esse romantismo.. Ou ento: Vou explicar tim tim por tim tim porque reconheo que para quem no tem formao jurdica complicado entender um processo e as nossas rotinas.. Creio que a dificuldade maior dos juzes em entender a minha pesquisa se deu no s pela falta de tradio de pesquisas desse tipo no Direito mas, talvez, porque, para eles, no era jurdico e muito menos academicamente rico, um trabalho fundado em perguntas to bsicas, como, por exemplo, o que o princpio da oralidade? Algo que pode ser encontrado em qualquer manual de direito processual. Para eles, creio, uma dissertao de mestrado produzida nesses termos no seria academicamente satisfatria e, portanto, ficava difcil compreender o que aquilo que eu estava realizando significava exatamente. Outro dado importante observado na pesquisa de campo ainda em relao s entrevistas com os juzes - diz respeito influncia que a formao jurdica universitria exerce sobre os seus operadores (BOURDIEU, 1987).

Alguns dos juzes por mim entrevistados esto de tal forma condicionados a se utilizarem de doutrina e de conceitos de autores j consagrados para ratificar os seus pensamentos, que no conseguiam opinar livremente na entrevista, quer dizer, sem fazer meno a algum jurista em quem apoiassem a idia que sustentavam. como se a informao que me concediam somente me servisse se fosse avalizada por algum de renome, a quem eles necessitavam fazer referncia expressa, como argumento de autoridade54. Nesses momentos, em que estive com juzes assim, tinha na minha cabea a idia de que, para eles, dar entrevistas era como proferir uma sentena, porque eles tinham uma convico formada, mas precisavam fundamentar esta convico, comprovando, com o discurso dogmtico, que o que diziam tinha fundamento. Isto ocorreu mais de uma vez. Em uma determinada entrevista agendada com uma juza, aconteceu algo muito curioso. Eu marquei para uma data e quando cheguei ela me pediu desculpas e disse que no estava preparada, que havia esquecido, solicitando-me que retornasse um outro dia. Agendamos uma nova data e eu sa do gabinete sem compreender exatamente o que significava ela no estar preparada. Retornei no dia designado e me surpreendi sobremaneira: ela havia estudado com afinco o princpio da oralidade para me conceder a entrevista. Havia lido vrios livros de doutrina, sublinhado algumas notas e estava com todo o material preparado na hora em que cheguei. Tudo estava sobre a sua mesa. A entrevista foi mecnica, com citaes de autores do incio ao fim e, obviamente, embora a magistrada tenha sido inigualvel em termos de ateno e cortesia, no colaborou com a pesquisa da forma como eu esperava. A atitude desses entrevistados minoritria no universo da pesquisa, porm marcante - fez-me pensar em trs fatores: 1) a necessidade dessas pessoas de saberem sempre todas as respostas, ou seja, a impossibilidade de no conhecerem algum assunto jurdico; o que no decorrer da pesquisa verifiquei tratar-se de uma exigncia para o exerccio do cargo de juiz; 2) o fato de que a opinio no Direito s tem legitimidade se estiver fundamentada na doutrina; 3) a circunstncia de eles, efetivamente, no saberem como se faz uma pesquisa emprica, porque, diante do seu comportamento, demonstraram

O Professor Roberto Kant de Lima chamou-me a ateno em uma aula, certa vez, dizendo-me que o problema do argumento de autoridade, to firme no Direito, que ele se baseia na autoridade e no, propriamente, no argumento. E, de fato, no Direito assim. Mais vale a autoridade do que o contedo do que se sustenta (KANT DE LIMA, 2005, p. 92).

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que, a seu ver, eu estaria ali para testar o seu conhecimento, ou para investig-los, enfim, para saber algo que eles no poderiam, em hiptese alguma, desconhecer55. Este trao assinala um relevante aspecto da cultura jurdica brasileira que, certamente, aparecer como pano de fundo durante toda a pesquisa: a ameaa pelo estigma do desconhecimento, do erro ou da ignorncia (KANT DE LIMA, 1995, p. 11). Ainda que todos saibam que impossvel para qualquer ser humano conhecer todo o sistema normativo, desconhec-lo uma marca que, no curso do trabalho, percebi estar vinculada a certo status exigido pelo campo e que serve como libi para aqueles que esto inseridos se distinguirem dos excludos. Por fim, ainda em campo, percebi que nem para os juzes, nem para ningum do Direito - nem mesmo amigos interessados em me ajudar eu consegui explicar exatamente a minha proposta de trabalho. Eu no consegui faz-los entender que o meu objetivo era explicitar as distintas representaes do princpio da oralidade no campo do Direito; que meu interesse no era definir a oralidade segundo a doutrina jurdica que j existe sobre o tema, mas explicitar que a oralidade uma categoria e, como tal, possui representaes distintas no campo e que eu no poderia, para estudar o instituto, me prender a uma nica categoria do tema, qual seja, a dogmtica. Era preciso distinguir as diversas representaes do campo e descrever o que as diferencia para, assim, compreend-las de forma mais completa e, com isso, repens-las. Eu tambm demorei muito para compreender a metodologia das pesquisas realizadas nas cincias sociais e ainda apresento muitas dificuldades, todavia, o meu orientador me ensinou algo que me guiou o tempo todo. Ele disse, certa vez, que as categorias, em realidade, no existem. Elas constituem uma construo do campo pesquisado. E, portanto, disse-me que, para identific-las, eu deveria olhar debaixo delas, pois olhando debaixo das categorias eu as estaria desnaturalizando; eu as estaria estranhando para, ento, as reconhecer. Pensei as categorias, ento, como sendo os conceitos ou os significados das prticas judicirias, a partir da perspectiva dos interlocutores. Quanto necessidade de explicitao, lembrei-me de que na vida sempre aplicamos um jargo que diz: o melhor caminho para no resolver um problema

Kant de Lima destaca esse fator como algo marcante tambm em sua pesquisa sobre a polcia do Rio de Janeiro, manifestando-se no sentido de que: [...] eles [os interlocutores] consideravam minhas indagaes sobre suas prticas e representaes como uma clara ameaa a seu saber profissional e, conseqentemente, como um manifesto desafio ao seu poder e posio.. (1995, p. 11)

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fingir que ele no existe Brasil.

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; e do quanto isto tem relao com o estudo do Direito no

Tive a certeza de que, descrevendo as prticas judicirias, os problemas obscuros do campo jurdico, inevitavelmente, apareceriam. Hoje, terminada a pesquisa, ratifico: enquanto no existirem estudos voltados a essa interlocuo com as metodologias das cincias sociais, no enxergaremos as incongruncias deste campo e as repercusses sociais de suas rotinas. Tentei fazer isso e espero, realmente, conseguir explicitar, no decorrer deste trabalho, tudo o que eu pude desvendar com a ajuda da pesquisa de campo. certo que muito do que se descrever neste trabalho parecer bvio para os operadores do Direito, mas o fiz propositalmente, pois identifico que um dos obstculos deste campo a ausncia da explicitao do bvio, daquilo que todos sabem, mas no se escreve; no se encontra em livro algum e no se tem quaisquer registros. Prticas institucionalizadas no Direito, que todos aqueles que vivenciam os cotidianos dos tribunais conhecem, que so bsicas e corriqueiras para quem lida com as rotinas forenses, tornam-se um saber exclusivo de quem as experimenta. Tais prticas s existem dentro dos muros dos tribunais, pois, dali para fora, ningum as compreende, tanto porque sobre elas no se escreve, quanto porque, quando se escreve, o que se descreve completamente diferente do que se realiza. O meu objetivo foi, por todas essas razes, descrever o bvio, a fim de torn-lo conhecido por todos. Saber a hora de parar tambm foi uma das dvidas com a qual me deparei. O Professor Roberto Kant disse-me que eu saberia quando o campo chegaria ao fim porque naturalmente os assuntos iriam se repetir e quando no houvesse mais nada novo, o campo estaria terminado. E assim foi. As categorias vo se repetindo nas entrevistas e, ento, voc percebe que o universo da sua pesquisa, naquele momento, chegou ao fim. Feito isto, estruturar o texto e comear a escrever foi o meu ltimo e mais problemtico obstculo e isto, mais uma vez, tem a ver com a minha formao jurdica. No Direito, quando se pensa em escrever qualquer coisa define-se, a priori, um marco terico para o trabalho. Tanto que, a primeira fase de uma pesquisa jurdica a
No discurso de posse do professor Jorge da Silva como Secretrio de Estado de Direitos Humanos, em 3 de fevereiro de 2004, ele se utiliza desta expresso nesse mesmo contexto, ao manifestar-se sobre os paradoxos da sociedade brasileira e a necessidade de ocult-los.
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elaborao do ndice. Sem um ndice previamente definido no h forma de se comear um trabalho acadmico no campo do Direito. Nas cincias sociais, ao revs, inexiste marco terico. So os dados da pesquisa emprica que estruturam o desenvolvimento do trabalho. A realidade investigada que d vida ao texto a ser escrito57. A razo de tal disparidade simples: no Direito a realidade deve se adequar teoria. As leis so padronizadoras do comportamento social e, conseqentemente, tudo o que est entrelaado nesse campo possui certezas prvias. A essncia desse mundo doutrinria e - como o prprio significado da palavra doutrina (ensinamento) aponta trata-se, este campo, de um meio em que a pretenso sempre ensinar por se supor que no h mais nada para se aprender. Em sendo assim, no Direito, os dados da realidade que no ratifiquem o marco terico previamente definido para o trabalho devem ser dele expurgados: fecha-se os olhos para a sua incontestvel existncia. H um desejo muito presente no campo de manter os fatos distncia em procedimentos jurdicos e, nesse contexto, o Direito acaba se afastando, cada vez mais, da estria real e completa (GEERTZ, 1998). Como, alis, fazem os advogados quando se deparam com uma tese que no atende aos seus interesses; simplesmente fingem que ela no existe e buscam outra que lhes tenha serventia58. O mtodo do Direito deveria partir de observaes da realidade presente, viva, no daquilo que se apresenta no conjunto das leis ou da jurisprudncia (AMORIM, KANT DE LIMA, MENDES; 2005). Nas cincias sociais no assim que funciona. A realidade no se sujeita a coisa alguma. A realidade fala; a realidade se apresenta; e cabe ao pesquisador, apenas, explicit-la. Certamente, utiliza-se base terica na fundamentao da pesquisa emprica, mas esta sobrevm igualmente da realidade e no de uma fonte de inspirao interna ou sobrenatural. Pesquisas anteriores que tambm levaram em conta a realidade emprica
DaMatta destaca que nas cincias sociais o pesquisador trabalha com fenmenos que esto bem perto dele; eventos humanos, fatos que o pertencem integralmente. (DAMATTA, 1981). 58 O Prof. Roberto Kant de Lima narrou - em um dos encontros do nosso grupo de pesquisa um fato que se relaciona com essa problemtica e que, concomitantemente, serve para exemplificar o quanto a formao jurdica, de certa forma, dificulta a realizao de uma pesquisa de campo para aqueles que no esto socializados com essa metodologia: ele nos disse que, certa vez, um orientando seu - aluno de Direito e advogado - intrigado, perguntou-lhe se deveria incluir na bibliografia toda a doutrina sobre o tema da sua dissertao ou somente aquela que fosse favorvel tese que pretendia sustentar. Como se um trabalho acadmico fosse destinado a criar doutrina e tivesse a necessidade de estar comprometido com um determinado tipo de pensamento.
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vinculada ao tema que se pretende estudar podem servir de referncia, mas, jamais, de marco terico. Quando eu me vi perdida entre esses dois mtodos, estando completamente desencaminhada sobre como organizar os captulos da dissertao; como estruturar as idias e como definir os tpicos a serem trabalhados, meu orientador, mais uma vez, acalmou-me. Citando o seu Professor Castro Faria, ele me disse que eu deveria, simplesmente, ouvir os dados do campo, porque eles tm vida; eles falam. Entendi e internalizei o significado disso. A dificuldade perdurou porque eu no estava, efetivamente, socializada com essa forma de pesquisar, entretanto, compreender essa idia foi o pontap fundamental para que eu pudesse finalizado o campo iniciar a sua descrio de forma sistemtica e organizada. Viver entre o direito e a antropologia - dois campos aparentemente antagnicos, mas, de fato, complementares aguou a minha sensibilidade para os problemas tericos que limitam o sistema jurdico a exercer, na prtica, a sua funo: dar s pessoas a soluo justa que elas buscam para os seus problemas. O ensino jurdico livresco - como o Prof. Roberto Kant sempre explicita e eu necessitava da vitalidade do mundo das prticas. Sem dvida, encontrei isso na Antropologia. Doravante, o desenrolar dessa minha experincia ser aclarado, captulo a captulo.

CAPTULO II A ORALIDADE E SUAS DISTINTAS CATEGORIZAES 1. Focalizando o espao e o objeto a ser categorizado O Poder Judicirio Brasileiro, por previso constitucional (art. 92 da Constituio da Repblica), compe-se de diversos rgos, a saber: Supremo Tribunal Federal; Conselho Nacional de Justia; Superior Tribunal de Justia; Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais; Tribunais e Juzes do Trabalho; Tribunais e Juzes Eleitorais; Tribunais e Juzes Militares; e Tribunais e Juzes dos Estados e do Distrito Federal e Territrios. O foco principal deste trabalho, conforme j esclarecido, o estudo da oralidade e a sua representao nos processos em curso na Justia Estadual do Rio de Janeiro, cuja estrutura e organizao esto previstas no Cdigo de Organizao e Diviso Judicirias do Estado do Rio de Janeiro Codjerj (Resoluo 01, de 21 de maro de 1975). A Justia Estadual do Rio de Janeiro tambm constituda por distintos rgos, quais sejam: Tribunal de Justia; Conselho da Justia Militar; Juizados Especiais Cveis e Criminais e suas Turmas Recursais; Juzes de Direito e Tribunais do Jri. Cada um desses rgos possui diversas atribuies e competncias, de forma que para viabilizar o estudo tive de limitar o meu campo de atuao e - pelas razes que j expus - o fiz de acordo com a minha experincia profissional, centrada na rea cvel do Direito. Destarte, para trabalhar com processos vinculados a matrias dessa competncia, pesquisei como rgos estaduais, os Juzes de Direito com competncia em matria cvel - ou seja, Juzes em exerccio em Varas Cveis59 - e o Tribunal de Justia, rgo recursal revisor das decises proferidas por esses Juzes. A competncia cvel estadual no tem como ser delimitada, sendo chamada de competncia residual, justamente porque o seu campo genrico, abarcando todas as questes jurdicas, exceto as que digam respeito s matrias: penal; de famlia; de interesse da Fazenda Pblica; de rfos e sucesses; de registro pblico; de registro civil de pessoas naturais; de direito empresarial, falncias e concordatas e de infncia, juventude e idoso. De igual sorte, o processo civil brasileiro objeto do trabalho - no est atrelado unicamente s causas em curso nas varas cveis, aplicando-se a todos os casos que no sejam

Varas cveis so cartrios judiciais onde tramitam os processos de competncia cvel, por exemplo, aes de despejo; aes de indenizao; aes em que se discutem questes contratuais etc.

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de competncia criminal, de forma que, por exemplo, as aes em curso nas varas de famlia; ou de rfos e sucesses; ou de registro pblico, so tambm reguladas pelo processo civil. Ocorre que, embora o processo civil e as matrias de competncia cvel sejam aplicveis e tenham vinculao com outros campos que no somente as Varas Cveis do Tribunal de Justia - conforme adrede explicitado - o escopo da minha pesquisa foi investigar os processos que tramitam especificamente nesses espaos, motivo pelo qual, inevitavelmente, limitei o estudo acerca da oralidade a esse locus. 2. Contextualizando o tema A oralidade tem sido estudada, freqentemente, em relao escrita, no se definindo de forma isolada. At hoje no se formularam conceitos especficos que permitam uma compreenso satisfatria - ou menos desfavorvel acerca da oralidade, tendo em vista que todas as tentativas imputam a sua vinculao escrita (ONG, 1998). Os trabalhos a respeito do assunto focalizam, basicamente, dois aspectos da relao oralidade/escritura, quais sejam: 1) a influncia da cultura oral - caracterstica das sociedades primitivas (no letradas) - na formao da cultura escrita - representativa das sociedades letradas, onde h o domnio das tcnicas da leitura e da escrita (GOODY, 1988); 2) a importncia da passagem da enunciao verbal ao texto (cultura escrita) na reformulao estrutural do pensamento humano e no desenvolvimento social, poltico, econmico e cultural. A oralidade possui um significado residual, pois ela representa tudo aquilo que no seja escrito e, portanto, tudo aquilo que seja comunicado; que seja falado; estando, necessariamente, vinculada ao som, jamais ao aspecto visual das formas (KITTAY, 1995) e representando, sempre, um discurso vivo, dinmico e direto. A escrita, por sua vez, representa a codificao e a decodificao da oralidade (KITTAY, 1995), tendo em vista que uma cultura oral no possui textos, nem registros; s memria (ONG, 1998). A oralidade , pois, uma manifestao sonora, cuja funo consiste em reagir a um estmulo, de forma enrgica, exprimindo no apenas a comunicao, mas tambm o aspecto emocional da reao. (GOODY, 1988). A escrita e a oralidade malgrado sejam vistas como opostas em verdade, no o so, interpenetrando-se e ao mesmo tempo mostrando-se interdependentes, evidenciando-se no como contrapostas, mas, simplesmente, como diferentes modos de experincia na formao do pensamento humano (KITTAY, 1995; GOODY, 1988).

Constitui erro polariz-las, vendo-as como reciprocamente exclusivas. A relao entre elas tem o carter de uma tenso mtua e criativa, contendo uma dimenso histrica afinal, as sociedades com cultura escrita surgiram a partir de grupos sociais com cultura oral (HAVELOCK, 1995). Nesse sentido, registro, desde logo, que perpassar por toda a pesquisa essa concepo mesclada da oralidade e da escrita, que sero representadas no texto como formas que se intercalam no processo civil, jamais como categorias que se anulam. Este tpico destina-se, to-s, a situar o leitor no contexto do trabalho, sendo certo que as demais caractersticas e representaes, tanto da oralidade, quanto da escrita, ressurgiro com mais mincia no decorrer da dissertao, sempre de forma vinculativa s prticas judicirias que sero explicitadas. 3. A oralidade legislada O atual Cdigo de Processo Civil Brasileiro - Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 197360 prev a materializao do princpio da oralidade no processo civil de forma expressa na exposio de motivos e de forma no literal em diversos dos seus dispositivos. De igual sorte, Leis esparsas que regulam matria cvel tambm o fazem. Na exposio de motivos, o Ministro da Justia poca, Alfredo Buzaid, destinou item exclusivo para destacar a manuteno do sistema oral no processo - j presente desde o Cdigo de 193961. Para tanto, indicou trs elementos fundamentais caracterizadores do

Com o intuito de situar o leitor quanto legislao, esclareo que a Constituio Republicana Brasileira de 1891, em seu artigo 34, n. 23, deferiu aos Estados Federados autonomia legislativa em matria processual civil, de maneira que diversos Estados editaram as suas prprias normas. Somente em 1939 por fora da Constituio de 1934, ratificada pela de 1937 - foi editado um Cdigo de Processo Civil com amplitude nacional (Decreto-Lei 1.608, de 18 de setembro de 1939). Aps este, adveio o Cdigo de Processo Civil atual, promulgado em 1973. Hoje, o CPC sofreu inmeras modificaes, advindas da implementao de Leis Federais, entretanto, o seu contedo integral no foi revogado por um novo Cdigo Processual. 61 A exposio de motivos do Cdigo de 1939 expunha, sobre a oralidade, o seguinte: Ora, o processo tem por fim a investigao dos fatos. Ser possvel ao juiz investig-los apenas no papel, nos relatrios e depoimentos escritos, abstraindo-se das pessoas e das coisas? Seguramente no, a no ser que o processo de julgamento corresponda ao da investigao dos fatos onde eles no se encontram, isto , a no ser que os juzes passem a adotar para o julgamento o mesmo processo de Bridoye, o da sorte tirada pelos dados. O princpio da concentrao dos atos do processo um dos postulados do sistema oral. No processo tradicional os atos do processo se vo desenvolvendo no tempo medida da iniciativa das partes. O processo tradicional essencialmente dispersivo e catico. Quando os atos do processo chegam ao conhecimento do juiz j medeia um largo tempo entre o momento em que foram praticados e o em que o juiz vai apreci-los. O princpio da concentrao imediatiza o contacto do juiz com o processo e exige que todos os atos e incidentes ocorridos na mesma audincia sejam objeto de soluo imediata por parte do juiz.. Mesmo diante de tal previso, a dogmtica reconhece que a insero oficial da oralidade no processo, por fora do CPC de 1939, no foi suficiente para a sua efetiva concretizao. Uma das crticas que se faz, por exemplo, a ausncia de previso, no

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princpio da oralidade no processo civil e que so absorvidos como seus subprincpios, quais sejam: a) identidade fsica do juiz, caracterizado pela exigncia de que um nico juiz conduza o processo do incio ao fim, colhendo as provas e prolatando a sentena (art. 132 do CPC)62; b) concentrao, que se evidenciaria pela necessidade de se agrupar a produo de todas as provas e a prolao da sentena em um s ato, o que quer dizer, em uma mesma audincia; c) a irrecorribilidade das decises interlocutrias63; que evitaria a ciso do processo em razo da contnua interposio de recursos instncia superior64. Alm da previso constante na exposio de motivos, a possibilidade de haver manifestaes orais em diversos momentos no curso do processo civil tambm se encontra no Cdigo de Processo Civil - como asseverado - em dispositivos dispersos e de forma no literal, destacando-se a ttulo de exemplo os seguintes atos: 1) audincia preliminar prevista no art. 331 do CPC; 2) audincia realizada no procedimento sumrio, nos termos dos arts. 277; 278 e 281 do CPC; 3) depoimento pessoal das partes, realizado oralmente em audincia de instruo e julgamento, nos termos dos arts. 342 a 347; 4) confisso judicial, prevista no art. 349, 1 parte, do CPC; 5) prova testemunhal, tambm produzida de forma oral, em audincia,

CPC de 1939, da audincia inicial com a presena das partes, para fins de conciliao; bem como o fato de a fase postulatria permanecer rigidamente escrita (GUEDES, 2003). 62 O princpio da identidade fsica do juiz admite relativizao. O prprio artigo 132 do CPC prev as excees sua regra. (Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audincia julgar a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passar os autos ao seu sucessor). 63 Por mais incrvel que possa parecer, at mesmo um conceito, aparentemente objetivo como este deciso interlocutria possui definio tormentosa na doutrina (GUEDES, 2003). O art. 162, 2o, do CPC dispe, expressamente: Deciso interlocutria o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questo incidente.. Todavia, h discusso intensa no campo sobre a extenso desse conceito, tendo em vista que no h consenso sobre o que questo incidente, sobre o que questo prejudicial; sobre o que significa, no art. 162, a expresso no curso do processo; enfim, uma srie de fatores, a meu ver, secundrios, que impedem uma definio clara sobre o que seria uma deciso interlocutria. Discutir isso e explicitar cada uma das posies conceituais do tema, definitivamente, no a minha proposta. Registro a existncia do debate, apenas para que no parea que eu desconheo essas questes; no entanto, para o que eu pretendo descrever basta saber que deciso interlocutria , em linhas gerais, uma deciso proferida no curso do processo; que no pe fim ao mesmo, entretanto, em trazendo prejuzo a quaisquer das partes, pode ser objeto de recurso. Creio que esta definio sobre o tema suficiente para a sua compreenso embora no o esgote e permite que eu siga em frente. 64 A justia brasileira se estrutura mediante diferentes graus de jurisdio. Basicamente, o 1 grau de jurisdio corresponde fase em que o cidado postula o direito (fase postulatria); em que as partes produzem as provas que fundamentam a sua tese (fase probatria ou instrutria); e em que o juiz profere a sentena (fase decisria), ou seja, em que prolata a deciso do processo que define quem venceu e quem perdeu a causa. O 2 grau de jurisdio corresponde ao grau recursal, isto , instncia revisora das sentenas, eis que toda sentena, em regra, est sujeita a reexame por um rgo superior. Como j esclarecido, existem diversos rgos no Poder Judicirio que compem o 1 e o 2 graus de jurisdio e so divididos, basicamente, em razo da matria a ser tratada pelo Judicirio, por exemplo, justia do trabalho, justia federal, justia militar, justia eleitoral e justia ordinria estadual (anexo A). H, ainda, os tribunais superiores, que corresponderiam 3 instncia, com jurisdio em todo o territrio nacional, e que se encontram enumerados no j citado artigo 92 da Constituio da Repblica.

nos termos dos arts. 400 a 41965; 6) esclarecimentos prestados pessoalmente pelo perito e assistente tcnicos, em juzo, em audincia designada para tal fim, consoante art. 435; 7) inspeo judicial, prevendo o contato direto do juiz com as pessoas objeto da inspeo pessoal por ele realizada, conforme arts. 440 a 443; 8) o rito da audincia de instruo e julgamento, consoante art. 451 - onde o juiz fixa os pontos controvertidos da demanda aps ouvir as partes; art. 452 onde se prev a oitiva de peritos e assistentes tcnicos em audincia; art. 454 no qual se prev a manifestao oral dos advogados das partes e do representante do Ministrio Pblico antes de terminada a fase instrutria; 9) interposio oral do agravo retido em audincias de instruo e julgamento (art. 523, 3); 10) defesa oral das razes e das contra-razes do recurso, no Tribunal, nos termos do art. 554; 11) audincia de conciliao, instruo e julgamento, prevista no art. 740 do CPC, no rito dos embargos de devedor; 12) os procedimentos cautelares em geral, previstos no Livro III do CPC, que prevem audincias de justificao prvia e de instruo e julgamento, nas quais h manifestaes orais das partes e interessados. Na legislao especial e na esparsa66, o princpio da oralidade tambm se faz presente como garantia do processo civil, sendo que est previsto, de forma mais destacada, na lei dos juizados especiais e no estatuto da advocacia. Na Lei 9.099/95, que trata dos juizados especiais cveis e criminais, no mbito do Estado, bem como na Lei 10.259/2001, que trata dos juizados especiais federais, privilegia-se a oralidade escrita, sendo aquela tratada como princpio norteador do processo, em todas as suas fases, registrando-se em papel, apenas, o que o juiz, ao proferir a sentena, considerar
Aproveito o ensejo para destacar que a hierarquizao e a conseqente desigualdade caractersticas da estrutura social brasileira tambm se expressam como no poderia deixar de ser na legislao processual civil. Nesse contexto, a legislao prev que os depoimentos orais dos indivduos devem se realizar em audincia de instruo e julgamento designada pelo juiz da causa para esse fim, entretanto, em razo do cargo que exeram, determinadas pessoas autoridades, nos termos da lei - no precisam se sujeitar a tal previso, podendo ser ouvidas em suas residncias ou em seu local de trabalho, como desejarem, no dia e hora que elas prprias designarem. o que preceitua o art. 411 do CPC, enumerando todos os cargos que detm dito privilgio. Registro que utilizo a distino de pessoa e indivduo adotada por DaMatta (1979), que define as pessoas como sendo os seres pertencentes a um universo privilegiado, hierarquizado, ao qual os indivduos devem se submeter, conforme j tive oportunidade de expressar, inclusive, no Captulo I. 66 Exemplos de legislaes especiais e esparsas em que a oralidade se faz presente: 1) Lei 9.868/99, que prev a realizao de audincia pblica nas Aes Diretas de Inconstitucionalidade (art. 9) e nas Aes Declaratrias de Constitucionalidade (art. 20); 2) a Lei 8.038/90, que prev a possibilidade de sustentao oral nos processos que especifica em curso no STJ e no STF (artigos 6 e 28); 3) a Lei 8.666/93, que prev a necessidade de audincia pblica em determinados procedimentos de licitaes e contratos administrativos (art. 39); 4) a Lei 5.478/68, que trata da ao de alimentos, prevendo diversos procedimentos orais em seu curso; 5) a Lei 6.515/77, que regulamenta os casos de dissoluo da sociedade conjugal e do casamento, prevendo diversas formas de manifestaes orais das partes (A recm-promulgada Lei no 11.441/2007, vigente desde 05 de janeiro, prev a possibilidade de as separaes e divrcios, quando consensuais, serem realizados sem a intervenincia do Poder Judicirio, em cartrios extrajudiciais, por escritura pblica); 6) a Lei 7.347/85, que trata da ao civil pblica, estabelecendo audincia de justificao prvia para coleta de prova oral, antes da apreciao de eventuais pedidos de medida liminar; dentre diversas outras, ora no mencionadas.
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essencial (art. 36). De igual sorte, o Estatuto da Advocacia Lei 8.906/94 privilegia a oralidade, alando o direito de falar do advogado garantia fundamental do exerccio da profisso, conforme art. 7, incisos IX e X. O objeto deste estudo , to-somente, a materializao da oralidade nos processos em curso nas Varas Cveis do Tribunal Estadual do Rio de Janeiro, razo pela qual no abordarei no momento da descrio das prticas judicirias que envolvem o tema - manifestaes orais esparsas, limitando-me previso do Cdigo de Processo Civil quanto ao rito dos processos vinculados a essa matria, destinando-se, a explanao acima, apenas, a dar um panorama geral demonstrativo das diversas formas orais de realizao de atos processuais preconizadas no processo civil brasileiro. Oportunamente, destaco a disposio constante de forma literal na exposio de motivos do CPC de 1973 no sentido de que o uso da oralidade no processo civil, embora mantido, deve ser mitigado67, s devendo se fazer presente nos casos em que exista, obrigatoriamente, realizao de audincia destinada produo de provas pelas partes68, sendo suprflua a designao de audincias com finalidade exclusiva de debate oral, casos em que, segundo consta na exposio de motivos, o princpio da oralidade pode ser afastado. Nota-se, com isso, a prevalncia concedida s formas escritas de manifestaes processuais, caracterizando-se, a oralidade, na Lei, como exceo regra. Por fim, vale salientar que, em verdade, nem o CPC de 1939, nem o atual (1973), mesmo com todas as modificaes sofridas, levaram ao terreno prtico o princpio da oralidade tal como elaborado, mormente, no que atine aplicao dos seus subprincpios (CARDOSO, 2002), o que, certamente, se explicitar melhor na descrio das prticas judicirias.

Quanto mitigao da oralidade no processo, a exposio de motivos do CPC de 1973 se justifica nos seguintes termos: [...] o projeto manteve, quanto ao processo oral, o sistema vigente, mitigando-lhe o rigor, a fim de atender as peculiaridades da extenso territorial do pas. O ideal seria atingir a oralidade em toda sua pureza [...] ocorre, porm, que o projeto, por amor aos princpios, no deve danificar as condies prprias da realidade nacional. O C. Pr. Civ. se destina a servir o Brasil. Atendendo a estas ponderaes, julgamos de bom aviso limitar o sistema de processo oral, no s ao que toca ao princpio da identidade fsica do juiz, como tambm quanto irrecorribilidade das decises interlocutrias.. 68 H casos em que a Lei no prev a realizao de audincia no processo civil, como, por exemplo, naqueles elencados no art. 330 do CPC, a saber: quando a questo de mrito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, no houver necessidade de produo de prova em audincia, bem como quando ocorrer a revelia. A doutrina no possui critrios objetivos e precisos para definir o que seria matria exclusivamente de direito, porm, em geral, entende-se como sendo matrias que demandam mera interpretao de dispositivos legais. J a revelia ocorre quando o ru no apresenta a sua defesa, reputando-se verdadeiros os fatos alegados pelo autor na petio inicial (art. 319 do CPC). Outros casos em que a legislao processual no determina a realizao de audincias: ver artigos 832, inciso II; 915, 2 e 955, todos do CPC.

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4. A oralidade aos olhos do Direito: a viso dogmtica Em sede doutrinria, a oralidade alada categoria de princpio norteador de um processo justo e democrtico69-70, estando reproduzida por uma srie de procedimentos que, supostamente, propiciam a sua supremacia. Um adendo que merece ser feito diz respeito conceituao de princpio no Direito Brasileiro. Os princpios do direito representam a soluo doutrinria para o preenchimento das lacunas da legislao. Eles so uma espcie de porto-seguro dos operadores do Direito, que os utilizam tanto quando querem interpretar a Lei de forma particular quanto quando no encontram nela a sada de que necessitam ou a que melhor lhes convm. Funcionam como sinal verde para a interpretao e aplicao particularizada da Lei, pois, de to abstratos, se moldam a qualquer frma, permitindo a relativizao das normas no caso em concreto. A dogmtica conceitua os princpios gerais do Direito de uma outra forma71, mais romntica, entretanto, ao final, sugere a mesma concluso acima.
A nosso ver, princpios gerais do direito so enunciaes normativas de valor genrico, que condicionam e orientam a compreenso do ordenamento jurdico, quer para a sua aplicao e integrao, quer para a elaborao de novas normas. Cobrem, desse modo, tanto o campo da pesquisa pura do Direito quanto o de sua atualizao prtica [...] eles so eficazes independentemente do texto legal [...]. (REALE, 2004, p. 304-305) [...] os princpios gerais do direito so cnones que no foram ditados, explicitamente, pelo elaborador da norma, mas esto contidos de forma imanente no ordenamento jurdico [...] os princpios no tem existncia prpria, esto nsitos no sistema, mas o juiz que, ao descobri-los, lhes d fora e vida. (DINIZ, 1994, p. 419).

Oralidade como garantia da parte a um processo justo: ver GRECO (2005). Tive a oportunidade de verificar atravs do discurso de alguns operadores do campo que, na prtica, a oralidade no tem correlao com um processo democrtico. Destaco um trecho de uma entrevista concedida por uma magistrada, que assim se manifestou: Acho que a presena mais permanente da oralidade no processo no facilitaria o alcance de um processo mais democrtico. O processo democrtico aquele em que todos tm acesso a tudo e tm todos os meios de prova ao seu alcance. Se a gente enfatizar o princpio da oralidade, esses meios de prova vo ser muito reduzidos. Ento, eu acho que no tem uma coisa a ver com a outra. Acho que at prejudicaria um pouco. Se bem que, no sei, no sei como isso seria implantado em sede de varas cveis propriamente. Mas se fosse como ocorre em juizados, acho at que aqui, em vara cvel, atrapalharia, no seria uma forma democrtica no. E digo isso no por causa da demora, mas por causa da pobreza das provas orais. 71 H diversos compndios e manuais que tratam exaustivamente sobre os princpios gerais de direito, existindo, inclusive, distintas correntes de pensamento a esse respeito. De forma resumida, Maria Helena Diniz as explicita em seu Compndio de Introduo Cincia do Direito (1994).
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A era das legislaes principiolgicas inaugurou-se com a Constituio de 88, e com ela, veio inexoravelmente a invaso da poltica e da sociedade pelo Direito. Isto porque se os princpios so proposies normativas e no declaraes descritivas, eles dizem o que deve ser e o que permitido, no aquilo que o caso na realidade, bvia a concluso de que tais premissas valorativas vm carregadas de carga ideolgica [...].. (GAULIA, 2003, p. 513).

Feita esta considerao, retorno propriamente ao ponto. A doutrina, como esperado - pois assim que o Direito se estrutura - tem uma viso potica e utpica do princpio da oralidade no processo civil. Ao ler as manifestaes dogmticas tem-se a sensao de que a oralidade a soluo de todos os males do sistema e o fim do abismo que notoriamente separa as pessoas e o Judicirio. No entanto, esta sensao se esvai, de imediato, quando se assiste a uma nica audincia no foro estadual do Rio de Janeiro e se verifica que nada do que se escreve se realiza. O procedimento oral visto como uma garantia, ou seja, como um princpio fundamental72 - qual todos os cidados devem ter acesso que assegura um processo justo, igualitrio e democrtico. Trata-se de uma garantia de autodefesa da parte, proporcionada por um dilogo humano e pblico com o juiz da causa (GRECO, 2005). A oralidade vista como o meio que permite ao juiz no s ouvir, mas, especialmente, sentir as partes e as testemunhas e, por conseguinte, avaliar melhor as provas diante dele produzidas e formar, com mais certeza e preciso, o seu convencimento73. A oralidade representada, na dogmtica, como um mtodo que proporciona luta judiciria [o processo] o seu genuno carter humano, que comunica vida e eficcia ao processo [...] (MORATO, 1938); um sistema em que o juiz participa ativamente do processo, entretanto, sua autoridade pblica sobrepe-se a soberania individual das partes (LEAL, 1938); trata-se de um mecanismo que possibilita uma justia rpida, perfeita e barata, , na verdade, um remdio herico (CUNHA BARRETO, 1938); o que possibilita a palavra viva em sobreposio escrita morta, eis que na palavra viva fala tambm o vulto, os olhos, a cor, o movimento, o tom da voz, o modo de dizer, e tantas outras pequenas circunstncias, que modificam e desenvolvem o sentido das palavras e subministram tantos
De igual sorte, os seus consectrios princpios imediao, concentrao, identidade fsica do juiz e irrecorribilidade das decises interlocutrias so vistos como fundamentais (GUEDES, 2003). 73 Em estudo realizado especificamente sobre a aplicao da oralidade nos juizados especiais, Tereza Gaulia (2003) afirma: O princpio da oralidade deve antes de privilegiar a palavra falada, assegurar o direito de fala do cidado, e mais, assegurar sobremodo o dever de escuta de seu juiz natural.. (grifou-se). A magistrada v o princpio da oralidade nos juizados - como o instrumento que sedimenta um DEVER de serventurios e juzes de ouvir o cidado, tendo em vista que, a seu ver, o sistema especial da Lei 9.099 pretende permitir que o cidado possa expressar suas dores e mazelas comuns ao juiz..
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indcios a favor ou contra a prpria afirmao delas. A mmica, a eloqncia do corpo, so mais verdicas do que as palavras [...]. (CHIOVENDA, 1938); a oralidade, afinal, garante uma justia intrinsecamente melhor; faz do juiz partcipe na causa e permite-lhe domin-la melhor [...] assegura melhor a veridicidade e a sinceridade dos resultados da instruo [...]. A escrita, ao revs, est costumeiramente atrelada idia de um instrumento que impede a efetivao da justia. A escrita representada no Direito como sendo a documentao do processo, estando, pois, reproduzida na frieza dos autos processuais74, cujo registro preto e branco. Por isso, dissera Morato (1938), a escrita no faz palpitar o fato na sua humanidade, em sua expresso mais espontnea e pura, pois carece do colorido da voz, da manifestao da convico ntima, do ardor do justo [...]. (grifou-se) Cappelletti (1971; 1972), de igual sorte, ao definir as distines bsicas entre oralidade e escritura, trata aquela como sendo representada pela palavra, que viva, destinando-se, no processo, persuaso do juiz e a uma espontaneidade e simplicidade que o formalismo da escrita75-76 impede seja alcanado. Para ele, a escrita destina-se a cumprir uma exigncia a ela intrnseca, de preciso e conservao77-78. As palavras voam, os escritos permanecem. Nesse sentido, a racionalidade da escrita contrasta com a vivacidade do oral79.

Os autos processuais so a representao fsica do processo. o conjunto das peas do processo, correspondendo sua efetiva materializao. Guedes (2003) menciona que os autos possuem demais de um valor real, palpvel e quantificvel, outro imaterial, intangvel e simblico, um valor sagrado, que ultrapassa sua finalidade imediata e prtica. Como representao grfica do litgio, cercado na sua formao por normas e formalidades [...]. (arts. 166 a 171 do CPC). 75 Em muitas entrevistas que realizei durante a pesquisa, a questo da oralidade apareceu ligada simplicidade. muito comum atrelar essas categorias. Um Juiz que entrevistei formalmente, disse-me que: A oralidade agiliza o processo e evita vrias formalidades, prprias do processo escrito.. 76 Mais adiante a questo do formalismo reaparecer, entretanto, reputo relevante destacar, desde logo, que, mesmo a oralidade, quando aplicada no processo, repleta de exigncias formais, no sendo possvel atrelar formalismo exclusivamente escrita. H toda uma etiqueta (EILBAUM, 2006) exigida pelo campo para que as manifestaes orais sejam realizadas. Por exemplo, se um advogado, em uma sesso de julgamento no Tribunal de Justia, desejar esclarecer para o Desembargador Relator do seu processo algum fato que tenha ficado obscuro, precisa pedir a palavra ao Presidente da Cmara, pronunciando, necessariamente, a expresso Pela ordem, Sr. Presidente. Relato isto porque, ao iniciar a carreira, sempre fui advertida de que deveria agir assim e, de fato, j vi, muitas vezes, advogados que no se atm a essa norma serem repreendidos de forma veemente. 77 Comumente, no discurso dogmtico, aponta-se uma vantagem da escrita sobre a oralidade: o fato de, por ser registrada, ser mais comprometida com a preciso. Com freqncia, aparece a idia de que no procedimento escrito existe uma depurao tcnica maior, tendo em vista tanto a caracterstica da documentao, quanto o fato de que as partes analisam com mais cautela e reflexo as questes envolvidas na demanda quando podem ler e amadurecer aquilo que lem. Diz-se que, com a escrita, os argumentos so mais substanciais. Laspro (1995), por exemplo, trabalha com detalhes a questo. No mesmo sentido, ver: GUEDES (2003). 78 No campo, essa questo tambm foi ventilada. Um magistrado que eu entrevistei contou-me: Eu particularmente acho que quando voc escreve muito melhor porque voc tem mais ateno e muito mais oportunidade de tecer detalhes daquilo que voc est escrevendo. Voc est parado escrevendo: vou falar isso, vou falar aquilo, voc volta, refaz ... Na oralidade no, voc s vezes esquece ou quando pensa, j falou. Mas, mesmo assim importante existir a possibilidade de se manifestar oralmente no processo.. 79 Cappelletti (1971) tambm insere em sua obra uma conotao social da oralidade que a doutrina de sua poca no valorizava. Ele v a oralidade como um instrumento de humanizao do processo, tendo em vista as

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Percebe-se uma alta carga de sensibilidade, nos juristas, ao estudarem esse princpio8081

. Toda a leitura doutrinria aponta o que no possvel verificar na reflexo sobre outros

institutos jurdicos uma emotividade intensa, de forma que a aparente proximidade que o sistema oral proporciona entre o Judicirio e a sociedade faz nascer uma atmosfera que parece contagiar os operadores. Na prtica, entretanto, ver-se-: nem sempre assim que o processo se materializa. A dogmtica identifica o princpio da oralidade como um metaprincpio que se subdivide em outros trs, assim como o faz a exposio de motivos do CPC: o da identidade fsica do juiz, o da concentrao e o da irrecorribilidade das decises interlocutrias. Contudo - distintamente do que abarca a exposio de motivos do CPC - a dogmtica, alm destes, admite ainda a existncia de um outro subprincpio fundamental, sem o qual a oralidade no se caracterizaria: o da imediatidade, que permite a aproximao do juiz com as partes e com as provas produzidas no processo, isto , que garante a coleta direta da prova pelo juiz e, por conseguinte, a sua maior afinidade com a causa. Trata-se do mais representativo e caracterstico princpio do sistema oral82. Nesse contexto, a oralidade, por conseguinte, s se configura, na viso dogmtica: 1) se o juiz que colher as provas orais for o mesmo que julgar a causa (identidade fsica do juiz); 2) se os atos processuais forem concentrados em nico momento, a fim de que o juiz preserveos em sua memria at o momento da prolao da deciso (concentrao); 3) se o processo
caractersticas a ela inerentes, tais como, a imediao; o contacto direto do juiz com as partes e as provas e o debate oral realizado em audincia. 80 Tereza Gaulia ressalta que [...] somente a partir desta nova frmula, que o Magistrado passar a estar mais prximo dos problemas sociais da comunidade em que atua, uma vez que conseguir, atravs da multiplicidade de problemas e conflitos cotidianos da populao, em primeiro lugar, vivenciar a alteridade, que os gabinetes e a prpria estrutura corporativa do Judicirio impossibilitam, e, em segundo plano, reconhecer as aflitivas situaes que se abatem sobre as pessoas comuns.. Embora no seja, diretamente, o assunto que me propus a tratar, o final da manifestao da magistrada sugere uma idia - de certa forma presente no campo do Direito - de que os juzes no so pessoas comuns. 81 No sistema oral, a sentena no nasce do estudo meticuloso e calculado dos autos, mas sim do dilogo franco e aberto entre o julgador, as partes e as testemunhas, de modo que o livre convencimento do magistrado aparea firmemente enraizado situao concreta posta sob sua apreciao, e no decorra de alguma reflexo fria sobre o que se disse que a causa [...]. Ver: REIS, Nazareno Csar Moreira. A oralidade nos Juizados Especiais Cveis Federais . Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 373, 15 jul. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5439>. Acesso em: 29 nov. 2005. 82 Lus Machado Guimares (1938) - em uma interpretao dogmtica isolada - traa uma distino conceitual interessante entre o princpio da oralidade e o processo oral. Ele v o princpio da oralidade como um elemento integrante ou uma mera condio do chamado processo oral. A oralidade do processo caracterizada como um princpio segundo o qual as manifestaes e declaraes que se fazem nos tribunais necessitam, para serem eficazes, ser formuladas oralmente. J o processo oral se representa, a seu ver, como um conjunto de princpios (imediao; identidade fsica do juiz; concentrao e irrecorribilidade das decises judiciais), intimamente ligados entre si, e que, combinados com o da oralidade, constituem um sistema com caractersticas e vantagens prprias. Guedes (2003) chama a ateno para a existncia de uma nova tendncia doutrinria de conceituar a oralidade como procedimento por audincias, o que refora o quo vinculados esto os temas: oralidade e audincia.

no for truncado por constantes interrupes advindas da interposio de recursos instncia superior (irrecorribilidade das decises interlocutrias); 4) se o juiz colher a prova oral pessoalmente, participando, de forma efetiva e direta da fase instrutria do processo (imediatidade). Diante de tais circunstncias, analisarei o princpio da oralidade, no campo, como conexo e inseparvel dos demais citados, buscando identificar de que forma todos eles (como se fossem um s), empiricamente, se concretizam no processo. Neste ensejo, adianto, desde logo o que, alis, j foi outrora colocado - que o princpio da oralidade, tal como visto pela dogmtica, com efeito, s existe no mundo dos manuais. As prticas judicirias que eu descreverei durante a dissertao sugerem que, por diversos fatores, a materializao desse ideal dogmtico irrealizvel e, por conseguinte, a aplicao desses quatro subprincpios, uma fico.83 Ainda quanto definio do tema, merece enfoque aquilo que eu ressaltei mais acima, quando asseverei que no trataria a oralidade e a escritura como necessariamente opostas, mas sim como complementares. O Direito, hodiernamente, v o processo civil como um procedimento misto - situado entre o oral e o escrito - entretanto, por muito tempo, confundiu-se essa idia, entendendo-se que o procedimento oral, necessariamente, fulmina a escrita84 e, portanto, internalizando-se a concepo de que, se o processo oral no se pode escrever nada, assim como, se escrito nada se pode falar. No momento em que se discutia a insero do procedimento oral no processo civil, antes do Cdigo de 1939, a doutrina se mobilizou para compreender o tema e a Revista Forense uma das mais consagradas no ramo at os dias atuais publicou um volume completo (v. 74), em 1938, com inmeros artigos sobre a questo, todos escritos pelas mais diversificadas autoridades que, obviamente, detinham as mais diversas opinies85. Um dos tpicos destacados como de grande repercusso e que circundou quase todos os artigos, foi, justamente, esse: a inocorrncia de mtua anulao da oralidade pela escrita e desta por aquela. Morato (1938, p. 12) salientou oportunamente:

CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO (1997, p. 329) chamam a ateno para a inaplicabilidade desses princpios na prtica judiciria: [...] certos princpios, dados por infalveis, no tiveram fortuna na prtica: assim, a identidade fsica do juiz, a relativa irrecorribilidade das interlocutrias, a imprescindibilidade da audincia e debates orais.. 84 Realizei entrevista formal com um Juiz Titular de Vara Cvel da Comarca do Rio de Janeiro que me disse, expressamente: Reduzir a termo ou traduzir por vernculo incompatvel com a oralidade.. 85 O Direito sempre foi um campo de luta e oposies e, como tal, as manifestaes dos diversos saberes que ele abarca so as mais contraditrias possveis, vivendo em incessante concorrncia (Bourdieu,1987).

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[...] o fato de admitir-se a audincia e a discusso oral das partes no implica que o procedimento seja oral, bem como o de se permitirem escrituras, no inculca que seja necessariamente escrito. Um procedimento se diz oral ou escrito segundo o modo por que nele atua a palavra falada ou a palavra escrita [...] predominar a palavra falada no exclui a escrita. No h procedimento exclusivamente oral ou exclusivamente escrito. A predominncia que d o nome ao sistema [...].

Com efeito, a oralidade no exclui a escrita86, tanto que uma de suas vantagens destacadas o registro de tudo o que declarado verbalmente no curso do processo87. isso que, segundo a doutrina, auxilia a descoberta da verdade e o pronto julgamento da causa. A escrita no totalmente substituda pela oralidade com a sua insero no processo civil, apenas a ela conjugada. (CAPPELLETTI, 1971, 1972; ESTELLITA, 1938; MENDONA, 1938; LEAL, 1938; CUNHA BARRETO, 1938). Outra questo relevante que no aparece no discurso jurdico, mas que as prticas a serem descritas mostraro, a que entrelaa o sistema escrito/oral ao modelo inquisitorial/acusatorial. Embora a dogmtica no reconhea, o tema est, na verdade, intrinsecamente ligado prevalncia do contraditrio nas relaes processuais, independentemente da dicotomia inquisitivo/acusatrio. O princpio do contraditrio, que rege o processo brasileiro, o maior empecilho para que o processo caminhe pela via do consenso. E isto no tem relao com o fato de o sistema ser escrito ou oral88 ou mesmo inquisitivo ou acusatrio. Independentemente dos modelos e dos sistemas a serem observados, o que categoriza o processo como um instrumento de autoridade e no de consenso a presena marcante do contraditrio. A caracterstica primordial do contraditrio - prevalecente tanto no sistema escrito, quanto no oral - o distanciamento que ele produz entre as partes, que caminham em linhas antagnicas sem, jamais, atingirem um fim comum, pois o que este mecanismo sustenta ,
Mario A. Oderigo, em El lenguaje del proceso (1961, p. 128) ressalta que: (...) la unica diferencia [oralidade x escritura] es que los resultados de esas operaciones se registran en actas escriturismo significa oralidad ms escritura mientras que en el oralista se confan enteramente a la memoria de los jueces. (grifou-se) 87 Demercian (1999, p.107), nesse diapaso, destaca como negativa e primitiva a existncia de um sistema oral puro, asseverando: A complexidade das relaes sociais j no permite a adoo daquilo que se convencionou equivocadamente denominar oralidade pura. Essa uma caracterstica de sociedades menos desenvolvidas, em que o mtodo se justificava simplesmente pela ignorncia da escrita e pelo hbito do povo de tratar os negcios jurdicos em assemblias pblicas. Alm disso, o procedimento oral [...] pressupe, no a excluso da escritura, mas sua restrio queles atos para os quais ela se mostrar absolutamente necessria. No se pode objetar, portanto, que alguns atos embora transmitidos pela palavra falada possam ser reduzidos a termos ou protocolos na sua essencialidade.. 88 Um exemplo claro de contraditrio oral presente em um sistema tido como acusatrio o Tribunal do Jri, onde defesa e acusao se digladiam verbalmente durante longo perodo.
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justamente, a sobreposio da tese de uma das partes em prol da outra, a partir da escolha da que for melhor, pela autoridade (Juiz). Enquanto o processo for estruturado com base no princpio do contraditrio (que exige a interferncia de um terceiro na relao processual, com poder de autoridade, para escolher a tese prevalecente), as prprias partes envolvidas no conflito no chegaro a consenso algum. O contraditrio impede que as partes se reconheam como meramente adversrias. Nesse sistema, as partes competem entre si, pois apenas uma vencer ao final do processo. Se o processo brasileiro se estruturasse a partir de uma lgica meramente adversarial, conforme se verifica, por exemplo, no sistema da common law; as partes, embora adversrias, objetivariam um fim comum - qual seja, a soluo do conflito - ainda que cada uma, no curso do processo, defendesse argumentaes distintas. O fato que, em sendo o processo sedimentado no contraditrio, o fim comum desaparece, pois no haver nunca uma possibilidade que atenda a todos. Alm disso, existe um outro problema: o fato de o Direito Brasileiro no reconhecer o seu sistema processual como inquisitorial89, acreditando ser o seu modelo acusatrio90 e reproduzindo a idia errnea de que a Constituio da Repblica brindou tal sistemtica. A Constituio da Repblica, de fato, no prev, explicitamente, nem o modelo acusatrio, nem o modelo inquisitivo. O que ela faz preconizar, de forma expressa e literal, que o sistema processual est centrado no princpio do contraditrio (art. 5, inciso LV). A est a questo. Embora a dogmtica no trabalhe o tema, o fato que independentemente do modelo constitucional ser inquisitivo ou acusatrio, ele contraditrio e, em sendo contraditrio, afasta as partes e impede que o processo tenha um objetivo comum.

A doutrina brasileira distingue trs tipos de sistemas processuais: o acusatrio, o inquisitivo e o misto. O acusatrio se caracterizaria por ser pblico, contraditrio, oportunizar a ampla defesa, e, primordialmente, distribuir as funes de acusar, defender e julgar a rgos distintos. O sistema inquisitivo, por sua vez, seria sigiloso, no contraditrio e reuniria na mesma pessoa ou rgo as funes de acusar, defender e julgar. J o sistema misto possuiria uma fase inicial preliminar inquisitorial e uma segunda fase acusatria. O discurso jurdico brasileiro unssono, no sentido de reconhecer o sistema processual brasileiro como acusatrio, sob os fundamentos, justamente, de que a fase investigatria preliminar no obrigatria e no integra a instruo do processo (como se no houvesse fortes influncias no processo de tudo aquilo que se produziu em sede policial) e de que no o Juiz quem acusa. Para a dogmtica, portanto, o fato de os papis de quem acusa; de quem defende e de quem julga estarem claramente definidos no processo brasileiro, bem como o fato de que o juiz a quem incumbe apreciar as provas ser absolutamente imparcial bastante suficiente para caracterizar o sistema como acusatorial. Demercian (1999, p. 27) ressalta que No Brasil, respeitadas as judiciosas opinies em sentido contrrio, o processo tem estrutura acusatria e a previso de uma fase investigatria preliminar no lhe retira essa conotao.. 90 Entende-se que em nosso pas, principalmente depois da promulgao da Constituio da Repblica de 1988 (que revogou os chamados procedimentos judicialiformes) adota-se um processo de estrutura acusatria.. (DEMERCIAN, 1999, p. 23)

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 certo, tambm, que os rituais judicirios explicitam, claramente, a permanncia e a preponderncia de prticas oriundas do modelo inquisitorial no sistema processual vigente, no entanto, neste momento, a discusso no deve se manter nessa clausura. O que interessa expor que o processo se sustenta no contraditrio e ainda que os intrpretes da Constituio queiram enxergar um modelo acusatrio no nosso sistema processual, ele no est previsto e os rituais no o legitimam. Antes de dar continuidade a essa relao entre escrito/oral e inquisitivo/acusatrio, a mim compete fazer mais um adendo. O estudo do processo civil a que me propus realizar neste trabalho - no abarca essa problemtica e no compartilha essa sistematizao. Na doutrina vinculada a matrias cveis, no se v o estudo e a categorizao de sistemas processuais como sendo inquisitivos, acusatrios ou mistos. A doutrina civilista encarrega os penalistas de tal categorizao91. Por uma questo at mesmo histrica, atrelou-se ao estudo do Direito Penal e exclusivamente a ele as discusses a respeito do tema inquisitivo/acusatrio. O fato que, obviamente, essa diviso no merece prevalecer, porque o Direito Processual Civil fruto do mesmo sistema que o Direito Processual Penal e no h como estud-los de forma compartimentada. Embora ambos se desenvolvam de forma distinta, as suas razes esto fincadas no mesmo lugar, de maneira que existem, tambm em matrias cveis, aspectos que nos fazem lembrar a estrutura inquisitiva do processo, malgrado no campo inexista essa preocupao e esse reconhecimento. As descries do Tribunal do Santo Ofcio da Inquisio, as suas prticas e os seus rituais nos fazem lembrar o processo atual. Como dito, as caractersticas se aproximam mais diretamente do processo penal do que do civil, mas este tambm acabou por absorver as lgicas e ambigidades do sistema judicial como um todo. As similitudes esto mais presas ao processo penal e isso, de fato, fica mais patente na anlise de suas prticas; o

O Professor Roberto Kant de Lima sempre me chamou a ateno para o fato de que nesse particular - o sistema jurdico brasileiro um s, de forma que as influncias histricas, culturais e sociolgicas que sofreu no possuem segmentao. Assim, quando eu tentava me enquadrar como interessada ou como envolvida exclusivamente com o Direito Civil e, portanto, desinteressada em assuntos do Direito Penal, ele sempre salientava que isso era uma separao disciplinar ou curricular que o campo do Direito fazia, mas que, certamente, a estrutura dos sistemas era comum e as suas origens, de igual sorte, no eram setoriais. Com o tempo, verifiquei que, de fato, segmentar dificulta a explicitao desses sistemas, de maneira que eu tinha de estar aberta percepo da lgica criminal para compreender e reconhecer melhor a lgica que regia o sistema no qual eu estava diretamente interessada.

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que no anula, de jeito algum, a presena de resqucios inquisitoriais tambm no processo civil92. Retornando ao foco, vale registrar que a forma como o processo conduzido se escrito ou oral e, por conseguinte, se inquisitorial ou acusatorial - tem extrema relao com a verdade jurdica que nele se forma. A verdade processual deriva de um caminho particular (GARAPON, 2003). Se o processo oral, a verdade produzida de determinada forma; se escrito, o consenso tende a perder espao para o arbtrio; bastando lembrar, nesse contexto, que bastante significativo o fato de o processo inquisitivo ser sigiloso e escrito; e o acusatrio, oral e pblico. Os mtodos inquisitivo, acusatrio e adversrio se relacionam, portanto, de forma distinta com a produo da verdade jurdica. Todos tm o mesmo ideal de verdade, porm a forma de atingi-lo se materializa diversamente. O sistema inquisitivo est ligado produo de uma verdade transcendental, a eclodir milagrosamente, j no acusatrio a verdade surge de verses adversrias (GARAPON, 2003). A questo do consenso, vale dizer, no se faz presente nesse contexto, pois nem no modelo inquisitivo, nem no modelo acusatrio, o mesmo se perfaz. O consenso est vinculado ao mtodo adversarial de administrao de conflitos, tal como se infere no sistema da common law. No caso do Brasil - e, na verdade, de todos os pases que adotaram a tradio da civil law - seja acusatrio, seja inquisitivo, o sistema processual no visa ao consenso, uma vez que o contraditrio o mtodo que se impe e, alm disso, a verdade que se quer construir transcende s partes. Retomando o ponto inicial, registre-se que o sistema inquisitrio advm dos procedimentos eclesisticos como uma forma de possibilitar acesso justia aos pobres, aos fracos e oprimidos, o que ocorre em uma sociedade nitidamente representada como marcada por hierarquias e desigualdades substantivas. O sistema acusatrio, por outro lado, remete a uma representao igualitria dos contendores, que se defrontam em uma arena de acusaes que so pblicas. A igualdade das partes algo que se supe e que inerente ao sistema acusatrio. (KANT DE LIMA, 1992). Nesse sentido, identificar o sistema processual brasileiro com as prticas acusatoriais por demais ingnuo. O sistema inquisitrio, de toda forma, possui elementos que no podem ser repelidos, tanto assim que foi, nos sculos XIII a XVIII, uma garantia de justia e liberdade. Quando o
Garapon (1997, p. 255) destaca que nos processos criminais os rituais so mais intensos do que nos processos civis, que, segundo ele, no arrastam multides, o que se relaciona ao fato de que no processo criminal a ameaa direta paira sobre os interesses morais da sociedade; o que no ocorre no processo civil.
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homem de condio humilde estava exposto s arbitrariedades dos fortes, ricos e poderosos, no lhe era fcil comparecer ante s justias senhoriais para acusar sem constrangimento e sem temor. O Direito Cannico, opondo ao procedimento acusatorial o procedimento inquisitrio, foi o protetor da fraqueza perseguida e o adversrio da fora tirnica (MENDES DE ALMEIDA JNIOR, 1959). O que, alis, tem profunda relao com a funo compensatria do Estado93, presente no nosso sistema at os dias atuais, cuja figura do Ministrio Pblico atua em nome dos hipossuficientes, mesmo que eles no queiram e ainda que eles no saibam.94-95 Kant de Lima (2004-a, p. 53), nesse sentido, destaca com propriedade:
A tradio jurdica brasileira justificava esses procedimentos como prprios de sociedades onde a desigualdade substantiva entre as partes era explcita, pois no era desejvel manchar a reputao de homens de honra que podiam ser injustamente acusados, nem se desejava expor os despossudos ira de poderosos acusadores. O Estado, ento, compensava essa desigualdade, assumindo a iniciativa da descoberta da verdade e avaliando a oportunidade de tornar a denncia pblica (Mendes de Almeida Jr., 1920). Aqui, evidente a produo de um ethos de suspeio sistemtica motivado pelo desejo de evitar ou abafar a explicitao de conflitos, ou de punir aqueles que neles se envolvem, prejudicando a harmonia de uma sociedade de desiguais complementares, onde cada um tem o seu lugar. Para mais uma vez demonstrar a fora desta tradio inquisitorial, note-se que ela permanece vigente juridicamente, mesmo depois da Constituio de 1988, que estipulou que todos os processos administrativos ou judiciais deveriam incorporar o princpio do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, LV). No caso do inqurito policial, que permanecia inquisitorial por ser um mero processo administrativo, reafirmou-se seu carter inquisitorial, enfatizando-se seu carter de procedimento, e no de processo propriamente dito (Silva Jardim, 2001, pp. 27 e 41 - 47). Com esta argumentao jurdica, possvel mant-lo inquisitorial, em um sistema constitucional acusatorial..

Kant de Lima destaca (2004-a, p. 51) que: [...] a funo compensatria do Estado, portanto, vista como uma literal compensao da desigualdade na administrao dos conflitos em pblico e no como uma promoo da igualdade para que as partes administrem seus conflitos em pblico.. 94 No mesmo sentido, sendo que especificamente sobre o papel e a atuao do Ministrio Pblico no processo de produo da identidade quilombola da Marambaia, ver: MOTA, Fbio Reis. O Estado contra o Estado: direitos, poder e conflitos no processo de produo da identidade "quilombola" da Marambaia. In: KANT DE LIMA, Roberto (Org.). Antropologia e Direitos Humanos. 1. ed. Niteri: EdUFF, 2001, v. 3, p. 133-183. 95 Sobre o tema, mormente, a questo da desigualdade, ver: AMORIM, Maria Stella de; KANT DE LIMA, Roberto; MENDES, Regina Lcia Teixeira (Org.) Ensaios sobre a igualdade jurdica: acesso justia criminal e direitos de cidadania no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

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Os processos inquisitivos so vistos - no sistema judicial brasileiro e nos de outras sociedades desiguais e hierarquicamente estruturadas - como a melhor forma de estabelecer a verdade. Nesses sistemas de produo da verdade jurdica, existe uma valorizao positiva explcita do conhecimento obtido de forma particular e no universalmente disponvel na sociedade: quem pergunta sempre sabe mais do que quem responde e a partir deste saber que provm a autoridade do discurso. Derivam da, tambm, regimes retricos diferentes dos de argumentao, voltados sempre para o consenso: aqui, no inquisitivo, predomina a oposio escolstica de teses contrrias em que s ganha aquele que tem o saber de maior autoridade e em que as teses, necessariamente, se desqualificam e se anulam. S um pode ganhar. (KANT DE LIMA, 2005). O dilogo e o consenso no so, em hiptese alguma, estimulados em nossa sociedade at hoje e o processo judicirio brasileiro incorpora essa lgica tutelar, de cunho inquisitorial. Nesse contexto, a oralidade, que, para mim, poderia ser um instrumento facilitador da produo de uma verdade jurdica consensual - e, conseqentemente, legtima - ou afastada e substituda pela escrita ou expropriada pelo Estado e retirada das partes, que, no fundo, no tem qualquer participao no processo, como adiante tentarei demonstrar96. E, ratificando o que fora anteriormente salientado, a meu ver, tudo isso se verifica, especialmente, em funo da prevalncia do contraditrio nas relaes processuais. Uma das principais caractersticas do sistema inquisitivo a investigao prvia, que permite ao acusador, preliminarmente - antes da acusao formal - conhecer as peculiaridades do delito e o seu autor. Desta forma, o sistema inquisitivo exige uma confirmao da verdade, ao passo que o acusatrio, a sua elaborao, tendo em vista que a verdade vai sendo negociada, construda, em conjunto pelas partes. (GARAPON, 2003; KANT DE LIMA, 2005).

Um Juiz que eu tive a oportunidade de entrevistar durante a pesquisa esclareceu-me isso muito bem, relatando: Eu j presenciei isso. A audincia comear extremamente pesada; as partes, na minha presena e dos advogados, se debatendo entre elas, brigando, e 1 hora depois reatarem a amizade, fazerem um acordo e esquecerem aquilo tudo. Ou seja, elas s estavam querendo uma oportunidade de se encontrar em um ambiente como esse, para conversar e fazer um acordo, para se acertar. Mas e a? O Judicirio para isso? tambm, mas a voc tem que administrar o seu tempo. Tem que trabalhar com a realidade. Ns no temos esse tempo. As pessoas se utilizam muito do Judicirio para ter esse momento com a outra parte, quando na verdade a audincia no tem esse fim, ela para solucionar problemas jurdicos, no pessoais.. (Juiz Titular de Vara Cvel da Comarca do Rio de Janeiro).

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A forma como o processo conduzido favorece a confirmao de uma verdade previamente construda (inquisitivo), ao invs da elaborao de verses verossmeis sobre o ocorrido (acusatrio). (KANT DE LIMA, 2005) Citando Toms y Valiente, a Professora Lana Lage descreve que [...] margem de qualquer declarao de princpios, o funcionamento do processo inquisitorial parece dirigir-se a comprovar uma espcie de tcita presuno de culpabilidade daquele contra quem existam indcios de conduta delituosa.. (LIMA, 1999, p. 17). Lana Lage descreve em seus estudos que a autoridade mxima do Tribunal do Santo Ofcio da Inquisio, o Inquisidor, acumulava as funes de investigador e juiz, e que encerrava em suas mos, conseqentemente, um enorme poder (LIMA, 1999). Nesse sentido, os trabalhos sobre o processo inquisitorial tm ressaltado, outrossim, que o arbtrio do juiz era muito mais amplo nesta justia inquisitorial - do que em outras, devido, mormente, ao grande nmero de questes subjetivas, no resolvidas normativamente ou tratadas de forma ambgua pela legislao, cuja resoluo quedava, exclusivamente, nas mos do Inquisidor, que tudo decidia. (LIMA, 1999). Mais uma vez, impossvel no recorrer ao que at hoje - vivenciamos com a legislao brasileira. Esclareci no Captulo I, justamente, que a enormidade de questes subjetivas e ambguas, presentes na legislao, fazem com que o Juiz tenha que interpretar como vai aplicar as normas e, muitas vezes, at mesmo, o que, efetivamente, elas significam ou querem dizer. Isso faz surgir as correntes doutrinrias e, assim, se forma o saber jurdico e assim, tambm, se conduz o processo judicial, em que, dependendo do Juiz, a sentena favorvel; dependendo, no o . Lus Roberto Cardoso de Oliveira (2002, p. 36), em seu estudo sobre os insultos morais que no so categorizados como direitos legtimos, menciona que a validez e a legitimidade de uma deciso judicial no pode ser confundida com um discurso de lgica, nem pode depender das eventuais caractersticas (ou qualidades) excepcionais do julgador, devendo ser, na verdade, fruto de um processo dialgico onde as especificidades do conflito tm de ser adequadamente aclaradas e compreendidas por todos os envolvidos e a deciso, por sua vez, produto de um compromisso de imparcialidade. De fato, no assim que o sistema judicial brasileiro se consubstancia, de forma que os aspectos inquisitoriais so aflorados e perceptveis mediante os seus rituais. Ao Inquisidor era atribuda no s a interpretao das normas, mas a faculdade de no cumpri-las quando entendesse conveniente. Lana Lage descreve que os Inquisidores procediam nas causas como lhes parecer justia. (LIMA, 1999, p. 18). Eram comuns

expresses abstratas, no literais, que no possuem significado exato e objetivo e, por conseguinte, conferem poderes ilimitados ao inquisidor. (LIMA, 1999, p. 18). Lana Lage (1999, p. 19) descreve, ainda, que ter a pena atenuada dependia de fatores subjetivos interpretados pelo inquisidor.. Alm da amplitude do arbtrio do Inquisidor, o segredo97 advindo da impossibilidade de ter acesso aos autos do processo e da inviabilidade de os acusados saberem qual era a acusao que pesava sobre eles e quem a havia procedido (denunciante) e a escrita, so destacados como as outras duas importantes caractersticas do processo inquisitorial, cujos resqucios, sem dvida, verificamos nos processos dos dias atuais. A comunicao era evitada e dificultada ao mximo. A confisso tambm aparece como caracterstica fulcral do sistema inquisitorial. A confisso era uma forma de demonstrar arrependimento e, por conseguinte, obter-se o perdo sagrado. No entanto, apesar disso, sempre se desconfiava muito da confisso nesse sistema. A confisso era utilizada como um meio de escapar de acusaes maiores, pois, como as acusaes no eram conhecidas, tudo era sigiloso, procurava-se confessar infraes menores para escapar de acusaes mais srias. (KANT DE LIMA, 2004-a) No nosso sistema processual vigente, vale dizer que a confisso no tem o mesmo privilgio ou destaque no processo civil e no penal. No processo civil, a confisso no to enfatizada porque, na verdade, o que se discute so questes patrimoniais de interesse exclusivo das partes envolvidas na lide e no crimes; melhor dizendo, as causas esto mais atreladas a questes econmicas do que liberdade e vida. Isso faz, creio eu, uma diferena grande na representao do sagrado98. A presena religiosa bastante influente tambm no processo civil, no entanto no tanto como no penal. No processo penal sim, a confisso ainda muito valorizada, o que tem influncia histrica, como se verifica a respeito do que se descreve sobre os Tribunais da Inquisio, onde os delitos so tambm pecados e o julgamento das causas influenciado diretamente pelo grau de arrependimento demonstrado pelo ru. (LIMA, 1999, p. 19).
Hodiernamente, ainda se discute sobre o sigilo do inqurito policial, mesmo para o advogado do acusado. Trata-se de um rasgo inquisitorial presente no processo brasileiro, que, apesar disso, tido como acusatorial. H inmeras decises judiciais nesse sentido. A ttulo de exemplo, ver matria publicada, recentemente, em 19/12/2006, na Revista Consultor Jurdico, sobre o tema. Disponvel em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/51233,1. 98 No procedi pesquisa na Justia de Famlia, onde o processo civil tambm se aplica, entretanto, pode ser que l como se discutem questes ligadas instituio familiar, tambm sacralizada na nossa cultura apaream mais enfatizadas essas caractersticas, advindas da relao com a moral, assim como ocorre no processo penal.
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Alm disso, conceder perdo tambm um ato de poder que demonstra a submisso de quem o pede e a autoridade de quem o concede. Nesse sentido, a confisso era uma prtica estimulada no s pela questo sagrada, mas tambm pelo fato de ser um ato que ratificava o poder dos inquisidores. Quanto ao poder e o papel dos Inquisidores, convm restabelecer o tema. Parece-me, assim como as demais questes at ento explicitadas, que este tpico possui extrema correlao com o que se apresenta no processo atual. Os inmeros requisitos exigidos para ser um Inquisidor sugeriam que se desejava, para o cargo, poca, figuras com pouca influncia humana e com muita caracterizao divina. Alm de condies morais, demandavam-se tantas qualidades que lhes faziam parecer seres, de fato, nicos e especiais (LIMA, 1999). O inquisidor tinha de ser um funcionrio modelo, um profissional com conhecimentos especficos adequados sua funo, que deveria comportar-se de maneira impessoal no exerccio de seus deveres e ater-se ao mbito de seus direitos [...] mais do que um funcionrio graduado do tribunal, o inquisidor era um representante da justia divina. (LIMA, 1999, p. 21). O comportamento dos Inquisidores era alvo de cuidados detalhados. Eles deveriam proceder em tudo de maneira que dem de si bom exemplo; tratando-se com a decncia conveniente ao seu estado. (LIMA, 1999, p. 20). Eles deveriam dar sempre mostras de prudncia, letras e virtude, bem como deveriam ser pessoas de tal procedimento e de tanta autoridade, que com ela possam bem corresponder ao muito que deles confiamos. (LIMA, 1999, p. 21). Desnecessrio, nesse contexto, citar um a um dos requisitos exigidos pelo Tribunal do Santo Ofcio para que se preenchesse o cargo de Inquisidor; mas, na minha opinio, o que convm ressaltar, para fins de reflexo, o quo semelhantes so aos que, at hoje, se espera ou se deseja de um Juiz99. No quero dizer com isso que os juzes atuais so inquisidores, pois seria um julgamento universalizante que no me compete fazer. Todavia, considero relevante destacar nesta pesquisa o quo notria a influncia desse perodo no processo atual. A origem do sistema judicial que vemos hoje tem parte de suas razes fincada nessa poca e esta descrio merece ser feita, mormente porque o meu intuito explicitar o sistema para, expondo-o, ajudar a compreend-lo melhor e tentar, com isso, vislumbrar possveis caminhos para o seu aprimoramento.
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Dentre outras caractersticas, a LOMAN (Lei Orgnica da Magistratura Nacional) exige do Juiz, como dever, uma conduta irrepreensvel em sua vida pblica e em sua vida particular.

Alm de tais questes, a influncia desses sistemas (inquisitivo e acusatrio100) na construo da verdade processual merece algumas consideraes, como destaquei acima. Joo Mendes de Almeida Jnior (1959) destaca as distines entre os sistemas inquisitivo e acusatrio e o faz de forma bastante minuciosa. Nota-se, em sua leitura, que o nosso sistema, por mais que no se queira reconhecer, inquisitrio. A busca da verdade no conta com a participao da parte, tendo o juiz o papel fundamental de desvend-la atravs do seu livre convencimento. Inexiste debate efetivamente livre, oral e pblico. Quanto publicidade, inclusive, vale ressaltar que ela vista como vinculada ao princpio da oralidade, na medida em que permite o acesso popular audincia e o suposto controle social dos atos do judicirio (GUEDES, 2003). Entretanto, a questo que, na verdade, na prtica, as pessoas no entendem absolutamente nada do que vem no Judicirio porque os seus rituais e a sua linguagem so muito prprios e exclusivos do campo, no alcanando os cidados, de modo que dizer, meramente, na legislao e na dogmtica, que o processo brasileiro pblico no significa que a sua concretizao o seja. Como j ressaltei outrora, o Direito um campo fechado. No processo escrito, com efeito, a atuao das partes e do juiz se restringe clausura de salas e gabinetes, mas na verdade, no processo oral, mesmo havendo a suposta publicidade, o alcance das partes tambm no se efetiva. No que tange verdade, saliente-se que:
[...] os processos inquisitrio e acusatrio mostram uma relao diferente com a verdade. Num caso, parte-se do princpio de que a verdade existe e acede-se directamente mesma por via da ascese intelectual e da probidade de um homem; no outro, uma argumentao mais cerrada deve excluir a dvida e escolher aquilo que se lhe afigura mais verossmil [...] A diferena entre a Verdade transcendente e o verossmil vai deslocar o centro de gravidade do processo para o inqurito ou para a audincia [...] o imaginrio inquisitrio tudo saber; o imaginrio acusatrio no saber, visto contentar-se sem dificuldade com uma verdade convencional [...] estas diferentes abordagens da verdade alteram a funo da audincia: num caso, a verdade clama por confirmao; no outro, por elaborao.. (GARAPON, 2003, p. 164, 166).

Como no processo inquisitorial a verdade monoplio do estado, os fatos so dados e construdos pelo Estado representado pelo Juiz e no pelas partes. O processo no se constitui por pontos de vista parciais da realidade, mas por uma verdade objetiva,
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Detalhes sobre os sistemas acusatrio e inquisitrio, ver: MENDES DE ALMEIDA JNIOR, 1959.

que advir do convencimento do juiz. Os fatos no so fruto de um dilogo entre as partes, mas so impostos e definidos pelo juiz, que centraliza em suas mos o curso processual. a que a verdade e a oralidade se inter-relacionam. Se a oralidade fosse efetivada, a verdade seria objeto de construo em audincia. Em sendo escrito o processo, a verdade advm do discurso (autoridade) do Juiz, externado na sentena que ele profere em seu gabinete, sem a participao dos envolvidos. Garapon e Papadopoulos (2003) destacam que a marca da Igreja Catlica e da sua influncia no processo dos pases de cultura civil law101 o que d essa idia de que fora do Estado no h salvao e, portanto, a verdade tem de ser monoplio do Estado. Traando a influncia da religio catlica nesses sistemas, trabalham com o modo de produo de verdade transcendental, advindo da sacralizao da lei nessas culturas. Nos pases do commom law a lei no possui caractersticas divinas. Ela representa um pacto social, o qual os cidados, pelo consenso, avalizam. Na civil law, o magistrado o ministro da verdade; o orculo do direito, contribuindo com isso a existncia e a possibilidade do livre convencimento102. A verdade na civil law surge de uma intuio; da impresso geral do juiz. Na common law ela uma construo realizada pelas partes que, abdicando das suas verdades, produzem uma outra que lhes satisfaa, consensualmente. Na civil law a verdade absoluta e necessita ser desvendada. Na common law ela no absoluta, ela se relativiza, conforme decidam as partes. Num caso [common law], o juiz um proferidor do direito; no outro [civil law], um ministro da verdade, um intercessor junto do sagrado.. (GARAPON, 1997, p. 161). Nesse diapaso, importante realar que, doravante, a questo da verdade aparecer bastante atrelada oralidade processual e ser o que delinear a descrio das prticas, a ser feita nos captulos posteriores. Enfim, diante de tudo o que se explicitou, depreende-se que a palavra falada significa, portanto, no Direito, a via que possibilita a comunicao, sendo que a escrita, simplesmente,
Em sntese, o sistema jurdico conhecido como civil law representa-se atravs de cdigos e leis que regulam as relaes jurdicas. Ou seja, nessas culturas, a legislao a principal fonte do Direito. Na commom law o sistema jurdico no privilegia a codificao, sustentando-se em regras sociais e costumeiras, sendo a jurisprudncia, ou melhor, os precedentes, a fonte primria do Direito. O Brasil faz parte da cultura da civil law, sendo os Estados Unidos da Amrica o pas mais representativo da cultura da common law, que caracterstica dos pases anglosaxes. Sobre o tema, ver: MERRYMAN, John Henry. The Civil Law Tradition. Stanford University Press. Stanford, Califrnia, 1969. 102 A unicidade da verdade muito distinta nos sistemas da common e da civil law, em especial, em se tratando do livre convencimento, como destacam Garapon e Papadopoulos (2003, p. 134): (...) no fundo, a sua preocupao [da common law] no chegar nica e incontestvel verdade, se necessrio atravs de atalhos cmodos como a ntima convico que reduzem, em um dado momento, a avaliao concreta e a ponderao de dois interesses antagnicos em jogo..
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representa uma forma de documentao. Destarte, a oralidade tida como um instrumento mais malevel, pela possibilidade do debate; e a escrita por ser fixa ao papel - como um meio rgido, imutvel e inflexvel de se administrar o conflito. No entanto, vale dizer que, mesmo diante dessa categorizao aparentemente negativa do procedimento escrito, os dados empricos desta pesquisa como se ver adiante apontaro a prevalncia da escrita oralidade no que tange ao processo civil brasileiro. Assim como consta na exposio de motivos do CPC, tambm parte da dogmtica reconhece esta supremacia da escrita, ressaltando-se, nesse diapaso, o entendimento de MARINONI (2005, p. 671) ao asseverar que [...] ao contrrio do que se observa em relao ao processo comum ordinrio em que se prega a oralidade como princpio, mas a prtica demonstra exatamente o inverso, ou seja, que o processo estritamente escrito [...]; e o de CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO (1997, p. 329), no sentido de que:
O Cdigo de Processo Civil unitrio de 1939 proclamou solenemente, na Exposio de Motivos, a adoo do procedimento oral. Mas foroso reconhecer que hoje raro o procedimento oral, em sua forma pura [...] o foro brasileiro no se adaptou de todo ao sistema oral. O insucesso da experincia, no campo do processo civil, redundou na reviso da posio adotada pelo legislador de 1939, por parte do Cdigo de 1973, que atenuou sobremaneira o princpio da oralidade (arts. 132, 330 e 522)..

5. A oralidade no contexto jurisprudencial A pesquisa jurisprudencial que realizei a respeito da manifestao do princpio da oralidade no processo civil brasileiro, curiosamente, revelou que, nas decises, a oralidade est sempre atrelada, de forma exclusiva, ao princpio da identidade fsica do juiz, segundo o qual conforme adrede asseverado - o mesmo magistrado que colhe a prova oral deve prolatar a sentena (art. 132 do CPC). Na concepo jurisprudencial v-se, portanto, que a oralidade ganha um novo significado, mais limitado do que aquele reconhecido pela dogmtica. A fim de demarcar o foco imediato do trabalho - Varas e Cmaras Cveis do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro - procedi pesquisa da jurisprudncia especfica desse Tribunal103. Ao lanar o tema oralidade no campo de consulta jurisprudncia relativa ao processo civil, localizei 16 (dezesseis) decises proferidas pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, das quais 12 (doze) tratam da vinculao deste princpio oralidade exclusivamente
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Disponvel em: www.tj.rj.gov.br (consulta de jurisprudncia TJERJ).

ao princpio da identidade fsica do juiz104. Cuida-se de processos que envolvem, basicamente, conflitos negativos de competncia e para que se compreenda o tema, terei de traar algumas de suas caractersticas. O conflito negativo de competncia est previsto nos artigos 115 ao 124 do CPC. Ele se configura quando dois ou mais juzes se declaram incompetentes para proferir sentena em um processo. Quer dizer, quando dois magistrados entendem que no devem julgar uma causa, cabe ao Tribunal de Justia decidir qual deles ser competente para proferir a deciso. muito comum a caracterizao desse conflito entre juzes titulares e substitutos. Quando o juiz titular de uma determinada vara cvel se ausenta, ele substitudo por um outro que permanece em seu lugar at o seu retorno. Enquanto o substituto permanece, realiza todas as atividades que cabem, precipuamente, ao titular, inclusive, presidir audincias e colher provas orais. O art. 132 do CPC consagra o princpio da identidade fsica, que, por sua vez, correlato ao da oralidade, dispondo: O juiz, titular ou substituto, que concluir a audincia julgar a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passar os autos ao seu sucessor.. Ocorre que como costumeiro no Direito a redao desta norma tambm comporta interpretaes diferenciadas. A confuso se instaura em dois sentidos: 1) sobre o significado da expresso concluir a audincia; 2) sobre o significado do termo afastado por qualquer motivo, que configura uma das possveis hipteses de relativizao da aplicao do princpio da identidade fsica do juiz. Quanto representao do termo concluir a audincia, alguns julgadores entendem que para que o juiz se vincule ao processo e tenha a obrigao de prolatar a sentena preciso no apenas que presida a audincia de instruo, mas que colha, pessoalmente, a prova oral nela produzida, encerrando definitivamente a fase instrutria. Outros, porm, interpretam ser prescindvel a coleta da prova oral para que o juiz se vincule ao processo, bastando, para isso, que presida a audincia e encerre a instruo processual, ainda que nenhuma prova seja produzida neste ato. O duelo se instaura porque, em geral, nem os juzes substitutos, nem os juzes titulares, querem julgar os processos nos quais perpasse esta discusso. Os substitutos afirmam que quando no colhem diretamente a prova oral, no tm o contacto imediato com as partes e com as provas e, por conseguinte, no devem julg-la,
Sobre o tema, ver: VIEIRA, Andr Crtes. Breves consideraes sobre o art. 132 do CPC e os conflitos negativos de competncia. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5100.
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invocando, como argumentao, a prpria idia de oralidade categorizada pela dogmtica jurdica. Os juzes titulares, de igual sorte, defendem que, quando o juiz substituto preside a audincia, mesmo que no colha pessoalmente as provas orais, de alguma forma, tem imediao com as partes e, portanto, somente ele detm condio de prolatar uma sentena que atenda aos efetivos interesses das mesmas, evocando, tambm, o iderio de oralidade imposto pela doutrina, no sentido de que aquele que tem algum contacto fsico com as partes possui melhores condies de decidir do que aquele que apenas l o que consta registrado nos autos processuais. Destarte, as interpretaes variam e possibilitam decises contrastantes, sendo que todas com base no mesmo argumento: o de que o princpio da oralidade, por estar atrelado ao da identidade fsica, exige a imediao entre o juiz e as partes e entre ele e as provas. No que atine ao outro ponto, isto , ao sentido do termo afastado por qualquer motivo, previsto no art. 132, vale fazer algumas pontuaes. Por se tratar de expresso de contedo abrangente, h alguns julgadores que entendem (por estarem atrelados antiga redao do dispositivo legal, que previa a hiptese da transferncia) que a mesma abarca o instituto da remoo105 e h outros que, distintamente, no decidem nesse sentido. Exemplificando: h quem interprete que a remoo do juiz para outra vara cvel ainda que da mesma Comarca - se insere na exceo contida no termo afastamento por qualquer motivo. Em sendo assim, nos casos em que o juiz substituto preside a audincia de instruo, colhe a prova oral, mas, depois, removido para outra vara cvel, ele no se vincula ao processo, cabendo ao titular, em seu retorno, prolatar a sentena. Entretanto, outros julgadores crem que a norma processual inserta no art. 132 quer fazer prevalecer a oralidade e o seu consectrio princpio da identidade fsica, de modo que a sua interpretao deve ser restritiva (no caso, literal), ou seja, a remoo do juiz substituto que preside a instruo - para a mesma ou para outra comarca - no caracteriza afastamento e, portanto, juzes removidos devem continuar vinculados aos processos e, por conseguinte, tm competncia para julg-los. O tema da oralidade vincula-se, pois, na jurisprudncia, diretamente a esta discusso, uma vez que, tal como tambm reconhecido pela dogmtica, o princpio da oralidade se configura, justamente, quando o mesmo juiz que colhe a prova prolata a deciso. E por que assim se d? Porque, segundo esta viso, o juiz que tem contacto com as partes e com as

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O instituto da remoo est previsto no art. 172 do Codjerj.

provas tem, necessariamente, melhores condies de formar a sua convico do que o juiz que simplesmente l o que consta, por escrito, no processo. Toda a dinmica da audincia e as impresses pessoais fulcrais no entendimento doutrinrio se perdem se o juiz simplesmente l os autos processuais. Ento, nesse sentido malgrado haja decises contraditrias - vale dizer que praticamente toda a jurisprudncia que trata do tema da oralidade, na verdade, discute a questo do conflito negativo de competncia entre juzes. A conseqncia mais visvel dessa polmica a seguinte: em geral, suscita o conflito negativo de competncia aquele juiz que recebe os autos para julgar e entende no ser competente. Nestes casos, mais fcil reverter eventuais prejuzos s partes, pois, antes da prolao da sentena, o processo encaminhado ao tribunal para que este decida quem dever julg-lo. Decidida a controvrsia, o juiz declarado competente proferir a sentena. Entretanto, h casos em que os prejuzos para as partes so bastante significativos, pois a repercusso da polmica se d em momento posterior prolao da deciso. Por exemplo, s vezes, o juiz que recebe a causa para julgar, entende que competente e profere, de imediato, a sentena, sem levantar quaisquer problemticas. Nesses casos, o outro juiz, a quem poderia competir julgar o processo, sequer toma conhecimento do fato e tudo, aparentemente, se define. No entanto, ao tomar cincia do contedo da deciso, vendo que lhe desfavorvel - ou por qualquer outra razo - o advogado que estiver com ela insatisfeito pode requerer, em grau recursal, a sua nulidade, com fulcro na suposta incompetncia do juiz que a proferiu. Isto , a prpria Lei permite que, diante das circunstncias concretas do caso, um ou outro advogado que no concorde com a deciso final do processo, atrase o andamento da causa, suscitando a incompetncia do magistrado, mesmo depois de prolatada a sentena, o que causa imenso transtorno s partes, uma vez que, depois de decidido o processo, estando ele em 2 instncia, ainda assim, dependendo do entendimento do tribunal, poder o seu curso retroceder para que nova deciso seja tomada, por um outro juiz106. Colocadas estas caractersticas necessrias compreenso sobre o tema delineado nas decises do Tribunal de Justia v-se, logo, que, com efeito, a jurisprudncia acolhe parte do entendimento dogmtico, ratificando-o quando os tribunais so instados a sobre ele se
Um parntesis merece ser feito. Em geral, nesse contexto delineado, a jurisprudncia aponta casos que decorrem de conflitos negativos de competncia, pois os juzes querem se desvincular do processo sem ter de julg-lo. Mas existe tambm o conflito positivo de competncia, que se verifica quando dois ou mais juzes entendem que so competentes para julgar a mesma causa (art. 115 do CPC).
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manifestar, entretanto, as decises apontam que o conceito de oralidade, nesses casos, limita-se ao subprincpio da identidade fsica, no abarcando os demais subprincpios, reconhecidos pela dogmtica. A categoria oralidade, portanto, encontra limites na jurisprudncia que, mesmo reconhecendo os preceitos dogmticos, na empiria, acaba tratando - como o exemplo demonstra a oralidade como mero sinnimo de identidade fsica do juiz, desconsiderando as suas demais representaes, presentes tanto na lei como na doutrina. 6. A oralidade em campo Nas entrevistas realizadas com juzes e advogados, pretendi verificar qual seria a representao do conceito de oralidade no campo. A impresso que a teoria causa sobre a aplicao da oralidade no processo no corresponde percepo emprica que se tem da representao desse princpio. muito curioso o que ocorre quando comparamos o discurso dogmtico com o emprico porque na dogmtica como se viu - a oralidade tem uma conotao imensamente positiva, ela romanceada pelos doutrinadores, ao passo que no discurso dos operadores, que lidam com a oralidade em seu cotidiano e aqui se verifica isso muito mais no discurso dos juzes do que no dos advogados - ela opostamente vista com uma conotao negativa. tida como algo que atrapalha o bom andamento do processo e que no tem destinao, de fato, til. No discurso dos advogados entrevistados ainda se vislumbram resqucios positivos da oralidade. O conceito de oralidade, para eles, vincula-se realizao dos atos processuais, em audincia ou em julgamentos, na forma no escrita. A oralidade , para esses operadores, a prtica dos atos processuais previstos no CPC, sendo que de forma no escrita.; estando representada por toda e qualquer palavra dita verbalmente em audincia ou em sustentaes realizadas nos tribunais; significando a instrumentalizao dos atos processuais, mediante o uso da palavra oral, preferencialmente, sem a sua reduo a termo nos autos.. Aparece, igualmente, com bastante freqncia, atrelada ao aspecto da imediao e da celeridade processuais, destacando-se nos discursos a idia de que: a oralidade o instrumento que objetiva dar maior celeridade ao processo, pois as partes, ao invs de apresentarem defesa escrita, apresentam-na oralmente; trata-se de um mecanismo clere na conduo da lide, por parte do julgador; sendo certo que o conceito de oralidade significa a introduo de fases no processo em que se privilegie o contacto direto do juiz com as partes, bem como a minimizao das burocracias.

Nesse contexto, a oralidade vista, portanto, pelos advogados, como o instrumento que viabiliza a rapidez do trmite dos processos e que permite o contacto fsico e direto entre o juiz e as partes, evitando a burocracia107-108. No discurso dos magistrados, por sua vez, o que se verifica no uma representao vantajosa do tema. O conceito de oralidade, na viso dos juzes que entrevistei, possui uma vinculao direta com o tema da prova109. A oralidade vista, pelos Juzes, simplesmente como um meio de prova a ser produzido no processo, na fase de instruo, isto , em audincia. Todavia, como um meio de prova que atrapalha o curso do processo, que dificulta a distribuio da justia e que, ao final, impede que realizem um bom trabalho. A questo da oralidade apareceu, outrossim, em alguns discursos, como estando representada pelo contacto fsico entre juiz e partes, conforme asseverou um Juiz Titular de uma Vara Cvel do Rio de Janeiro:
A oralidade nada mais do que a ocasio em que os advogados e as partes podem de alguma forma informar ao juiz o que efetivamente pretendem. uma forma at que o juiz tem de ter a impresso e conhecer at melhor os meandros do processo porque s vezes o advogado no consegue retratar ou pelo menos voc no consegue entender exatamente qual ou quais so os pontos controvertidos da questo. Ela a verbalizao das partes e dos advogados durante o processo..

De igual sorte, com menos nfase, porm tambm destacada, a oralidade definida como um instrumento que empresta informalidade e simplicidade ao processo, como ressaltou uma Juza que tive a oportunidade de entrevistar: O princpio da oralidade o da formalidade mnima. O mnimo de escrita e o mximo que se possa fazer para agilizar o processo, o juiz tem que fazer..

A vinculao do processo escrito burocracia aparece tambm na dogmtica. Entende-se a oralidade como um instrumento que permite a minimizao dos atos burocrticos e, conseqentemente, a celeridade na soluo da controvrsia (MARINONI, ARENHART; 2005). Sobre a desburocratizao do processo, ver: CARDOSO, Antonio Pessoa. Processo sem autos: oralidade no processo. Curitiba, Juru, 2002. 108 A problemtica da burocracia tida como inerente aos processos escritos - aparece, tambm, nas entrevistas realizadas com os juzes, destacando-se o seguinte trecho de uma que me foi concedida por um Juiz titular de uma das Varas Cveis da Comarca do Rio de Janeiro: O sistema burocrtico, tem muito papel. Foi feito para burocratizar tudo. Mesmo quando voc quer fazer coisas para simplificar, s vezes no consegue. Por mais que voc tente, voc no consegue s com boa vontade. Eu j cheguei a essa concluso h muito tempo, voc no consegue um resultado melhor s com a sua vontade pessoal.. 109 Esta representao assimila a idia constante na exposio de motivos do atual Cdigo de Processo Civil que, como mencionei no incio deste captulo, mitiga a oralidade, tornando-a prevalecente apenas em audincias onde seja necessria a produo de prova oral.

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Entretanto, observa-se que, apesar dessas outras concepes, isto surge como questes secundrias. O ponto de destaque levantado pelos Juzes que a oralidade , de fato, uma forma de prova que atende aos princpios da ampla defesa e do contraditrio. (Discurso de um Juiz de Vara Cvel que entrevistei formalmente durante a pesquisa), como apontam alguns trechos de entrevistas que realizei; a seguir transcritos.
Eu entendo a oralidade como sendo a prpria produo da prova oral. Ela a aproximao do juiz com a parte, do juiz com a testemunha ... mas, eu tenho uma viso um pouco restrita da oralidade. Para mim, oralidade colheita de provas. O contacto da parte com o Juiz numa audincia de conciliao apenas, para mim, no retrata um aspecto da oralidade.. (Juiz titular de Vara Cvel da Comarca do Rio de Janeiro) A oralidade, vulgarmente, consiste no fato de dentro do procedimento, seja sumrio ou ordinrio, voc ter uma determinada fase onde eventualmente h necessidade de voc fazer uma certa audincia formal de instruo e que exige que eventualmente algum comparea em juzo para prestar depoimento e que configura essa relao direta, esse contacto formal do juiz com as testemunhas e com as partes quando prestam depoimento pessoal. A est a oralidade.. (Juiz titular de Vara Cvel da Comarca do Rio de Janeiro)

A oralidade no pode, portanto, diante do que verifiquei em campo, ser categorizada como uma forma necessariamente consensual de construo da verdade jurdica. At porque, ora ela aparece atrelada a um possvel mecanismo de dilogo, ora surge como fruto do contraditrio, presente e sedimentado nas relaes processuais. Assim, conforme se infere das entrevistas, a importncia da oralidade como instrumento que possibilita a construo de uma verdade consensual no processo no foi cogitada. Fala-se em simplicidade; em informalidade; em celeridade; enfim, em diversos pontos, mas no se menciona a questo da relevncia do dilogo na administrao dos conflitos judiciais e tampouco, a importncia da oralidade como uma via que possibilitaria esse percurso consensual. Certamente, no curso deste trabalho, retornarei, mais vezes, a essa problemtica. O discurso dos juzes assim como se verificou na dogmtica tambm aponta uma preponderncia emprica da escrita no processo civil, em prejuzo do sistema oral. O princpio da oralidade visto pelos Juzes como um entrave ao bom andamento dos processos em curso nas varas cveis. Os motivos pelos quais os Juzes destacam os aspectos negativos da oralidade

estaro mais presentes no captulo seguinte, onde trabalharei as prticas judicirias inerentes aos processos em 1 instncia, entretanto, um dado irrefutvel o fato de que os Juzes de Varas Cveis no a valorizam. Nesse diapaso:
Eu acho que, na prtica, nem precisaria de oralidade. Em vara cvel. Digo pelas varas cveis. Isso se resumiria fase de audincia. Como eu vou ficar fazendo uma petio inicial oral, contestao oral, uma rplica oral? No tem cabimento, entendeu? No sei a que se resumiria isso. Qual seria o benefcio disso em Vara Cvel? Tem tantas outras coisas que a gente pode fazer para diminuir o volume, para diminuir o tempo de processamento, sabe? A nossa lei permite um monte de recursos que no deveriam existir. Nossa, a gente espirra e d uma deciso de qualquer besteira, vem agravo, agravo, agravo ... O processo fica um monstro por causa de todos os incidentes que vo acontecendo [...] at porque tambm, a nossa natureza est arraigada de provas, documentos, papis [...] e tambm no s isso ... que uma prova no muito til mesmo. A prova oral no muito til. Voc perde tempo, 1h ou 1h e meia e no vem a contribuio que voc quer. (Entrevista formal concedida por uma Juza de Vara Cvel da Comarca do Rio de Janeiro) Eu sei que h autores que defendem uma maior oralidade nos processos. Eu confesso a voc que eu penso de forma diferente. Para mim, a oralidade s nos casos estritamente necessrios porque a oralidade ela acaba sendo um entrave para o normal prosseguimento dos processos. No vejo a oralidade como algo necessrio. Alis, acho que pode ser at prejudicial. (Entrevista formal concedida por um Juiz titular de Vara Cvel da Comarca do Rio de Janeiro) Toda a rotina do Direito Brasileiro baseada nos documentos e nas peas escritas. No adianta. Essa rotina vem do Direito Portugus, uma tradio, ao contrrio do common law. difcil voc fazer um profissional do Direito sair de sua rotina. Ento, o princpio da oralidade consagrado, mas no tem aplicabilidade por causa dessa rotina, dessa tradio. (Entrevista formal concedida por um Desembargador do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro). Eu acho que um princpio vlido, que tem os seus benefcios, s que eu acho que no nosso sistema processual, principalmente estando em uma Vara Cvel, ele mais atrapalha do que ajuda. No processo civil mesmo, regido pelo Cdigo, ele um princpio que no funciona. Ns temos uma tradio de Direito escrito. um princpio muito bem intencionado, mas acho que na prtica ele no funciona.

(Entrevista formal concedida por uma Juza de Vara Cvel da Comarca do Rio de Janeiro)

7. Oralidade: a mesma proposio, porm distintas representaes A partir dos tpicos deste captulo, tentei demonstrar as distintas representaes da oralidade no Direito. Para tanto, utilizei-me da lei; da doutrina; da jurisprudncia e do discurso dos operadores. O campo foi o que me proporcionou dimensionar melhor a oralidade como categoria que possui inmeros significados dentro do prprio Direito, significados estes que demandam explicitaes. Os dados coletados durante a pesquisa demonstram como adiante se ver mais detalhadamente - que a oralidade se apresenta de diferentes formas no processo e que, por conseguinte, esta categoria jurdica requer sejam feitas algumas especificaes que, por sua vez, nem a Lei, nem a doutrina, nem a jurisprudncia sobre o tema destacam; o que, alis, refora a necessidade de se pesquisar os institutos jurdicos conjugando-os empiria, sob pena de no serem compreendidos por completo. H percepes que s o campo aponta. Cabe salientar que, apesar de as entrevistas realizadas com juzes e advogados, num primeiro momento, no apresentarem uma distino exata entre as diversas categorizaes da oralidade processual, no momento em que se investigam os rituais e as prticas judicirias, tais representaes variadas aparecem e o discurso, destacando as prticas, tambm as reconhece. Excetuando-se as prticas judicirias, especificamente, o que pretendi foi mostrar que nas distintas manifestaes jurdicas lei, doutrina, jurisprudncia e discurso dos operadores a oralidade no se representa da mesma forma. Tem-se, mais ou menos, a mesma idia sobre o seu conceito, mas em cada um desses subcampos do Direito, ela tem uma significao especial. Quanto s prticas em si, vale dizer que o campo salienta que as representaes tambm se distinguem. Uma modalidade de oralidade no Direito Brasileiro a que acontece na 1 instncia e se caracteriza, basicamente, pela mera presena das partes, dos advogados e das testemunhas diante do Juiz, como ocorre nas audincias, onde a oralidade reconhecida mesmo quando as partes e testemunhas presentes fisicamente no tm a oportunidade de falar.

A oralidade, na 1 instncia, , pois, materializada atravs das audincias. Vale dizer que a presena fsica das partes, do juiz, das testemunhas ou dos advogados, por si s, no a define, tendo em vista que, muitas vezes, esto desvinculadas. H muitos atos processuais que exigem apenas a presena das partes, estando estas na audincia e o juiz no (audincias conciliatrias). H momentos em que o juiz est com os advogados na audincia e as partes no (audincia do art. 331). H atos em que apenas as testemunhas esto presentes, sem os advogados e sem as partes (audincias especficas para a oitiva de testemunhas, quando realizadas, por exemplo, por via de carta precatria). E, mesmo assim, em todos esses casos, a oralidade se caracteriza, independentemente da presena simultnea de todos os atores do processo. Destarte, no necessariamente a presena de todos, entretanto, mais especificamente a realizao da audincia, em si, que conforma a materializao da oralidade no processo110. Outra modalidade de oralidade caracterizada na 2 instncia e se manifesta apenas internamente no mbito do julgamento, ou seja, entre os operadores integrantes do cenrio: os advogados das partes e os desembargadores. Nesta modalidade de oralidade, os desembargadores111, por fora de lei, permitem que os advogados das partes usem a palavra oral para defend-las, desde que se atenham ao trato da questo em causa e s tcnicas processuais a ela pertinentes, no havendo qualquer participao pessoal das partes, sendo a presena delas dispensada nesta fase. Vale dizer que na 1 instncia, a oralidade se estabelece como um princpio, de cunho processual, alado categoria de garantia das partes a um processo justo, sub-representado por quatro outros princpios (imediatidade; identidade fsica do juiz; concentrao e irrecorribilidade das decises interlocutrias). J na 2 instncia, esses princpios no se materializam porque, como dito e conforme ser melhor explicitado adiante a nica manifestao oral nos tribunais internalizada pelos operadores do campo: advogados que sustentam as razes recursais e desembargadores que debatem, em algumas ocasies, a matria objeto do julgamento. Nesse sentido, a oralidade, pareceu-me, ter uma conotao em
Chiovenda (1938, p. 177) explicita [...] dizer processo oral designar a audincia como o campo de ao das partes e do juiz [...] dizer oralidade quase o mesmo que dizer concentrao.. Gonalves de Oliveira (1938, p. 93) destaca que o processo civil, por ser misto, tem uma base escrita e uma oral, sendo esta materializada na audincia. De igual sorte, Cunha Barreto (1938) e Antonio Pessoa Cardoso (2002) ressaltam, respectivamente, oralidade e concentrao so a mesma coisa e oralidade significa concentrao. A concentrao , justamente, o subprincpio configurador da oralidade que consiste na realizao da audincia. A concentrao se configura por colocar o juiz em contacto com as partes, testemunhas, peritos, no como se processa no regime da escrita, onde este contacto existe de modo inexpressivo [...] um contacto real, no qual o juiz colhe, com sua experincia, sangue frio, bom senso e agudeza de observao, a emotividade dos gestos e das palavras, podendo aquilatar sua sinceridade. (CUNHA BARRETO, 1938, p. 202). 111 So denominados desembargadores os magistrados que atuam no Tribunal de Justia do Estado.
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sede recursal de garantia das partes ampla defesa, um princpio constitucionalmente assegurado (art. 5, LV). Ela representada como o instrumento que possibilita a defesa oral da parte no Tribunal e nada mais. Essas distintas categorizaes no so explicitadas na dogmtica, tampouco na lei e na jurisprudncia; sendo possvel perceb-las, apenas, atravs do campo. Como visto, a lei e a doutrina tratam a oralidade como o meta princpio do qual os quatro outros subprincpios se derivam. Por outro lado, a jurisprudncia limita o conceito de oralidade a um nico princpio: o da identidade fsica do juiz. J o campo permite uma melhor visualizao do tema, entretanto, tambm aponta que a oralidade possui, mesmo na prtica, conforme a instncia, diferentes conformaes. Na verdade, todas as categorizaes, de alguma forma, esto influenciadas pela definio principal da dogmtica no sentido de que oralidade : concentrao; imediatidade; identidade fsica e irrecorribilidade. No entanto, isso aparece de diferentes modos e com distintas intensificaes. Em campo, percebi que a extrema distino e quase incompatibilidade existente entre as distintas lgicas que se mesclam na 1 e na 2 instncias como se ver atravs da descrio dos rituais judicirios - tambm no so fruto de estudo pela dogmtica e tampouco so reconhecidos pelo campo jurdico. Um dos juzes que entrevistei, asseverou que:
O enfoque tem que ser um s, voc no pode fazer um enfoque de 1 e de 2 instncia. No se pode partir do princpio de que algumas coisas funcionam em 1 instncia e em 2 no. Voc no pode pensar coisas distintas de acordo com a instncia em que o processo est. O princpio da oralidade um s e vale para as duas instncias do processo; vale para os dois.. (Entrevista formal realizada com um Juiz titular de Vara Cvel da Comarca do Rio de Janeiro)

Em razo disso e pelo fato de eu ter optado por realizar trabalho de campo, doravante, abordarei essas duas manifestaes essenciais do princpio da oralidade no processo civil ou seja, a sua concretizao nas 1 e 2 instncias - acoplando-as questo da construo da verdade jurdica. O fato de a oralidade ter materializaes diversas de acordo com a instncia em que o processo tramita muito significativo para a formao da verdade jurdica, sendo certo que este como j asseverei - ser o meu foco principal na dissertao. Por exemplo, em relao s lgicas que regem o processo oral da 1 instncia (imediao, identidade fsica do juiz, concentrao e irrecorribilidade das decises

interlocutrias), o processo de 2 instncia pode ser configurado como sendo escrito, pois o que foi oral na 1 fase torna-se escrito para o desembargador que vai ler os autos na 2 instncia. Entretanto, a sistemtica da 2 instncia recebe outra representao que embora distinta tambm considerada como oral. As distintas lgicas produzidas em cada um desses graus de jurisdio levam variadas formas de se construir a verdade e , justamente, a repercusso disso no sistema processual que eu pretendo explicitar daqui para frente, mediante a abordagem das prticas e dos rituais judicirios. Creio que para chegar descrio de como essas lgicas se constroem no curso do processo, foi imprescindvel contextualizar a oralidade, conceituando-a, tal como tentei proceder at aqui. Impe ressaltar que, o descompasso entre o que a dogmtica idealiza e o que se verifica na prtica mencionado na captulo I e aqui ratificado perpassar todo o trabalho que, por estar voltado para a descrio das prticas judicirias, no tm como se desprender da inefetividade do ideal contido na lei, que tem muito mais uma expresso simblica do que uma aplicao real. A distoro entre a rigidez do direito dogmtico e a flexibilidade de sua prtica ser a seguir apontada (GARAPON, 1997). Ver-se- que a nossa cultura jurdica, com efeito, representa a coexistncia de um direito formal pouco aplicado e de um direito consuetudinrio nunca formulado. (GARAPON, 1997, p. 179). A teoria e a prtica so como retas reversas, que, por estarem em planos distintos, nunca se encontraro, nem mesmo no infinito, como as paralelas. Nota-se um conflito interno do campo, existente entre a dogmtica e a empiria. Aquela dignifica a oralidade e esta a desprestigia; a despreza. Nesse sentido, o conceito de oralidade idealizado pelo Direito dogmtico - e que eu procurei descrever neste segundo captulo - no se efetivar na prtica, como apontaro os rituais a serem posteriormente descritos, bem assim como demonstrei atravs das entrevistas destacadas acima, ressaltando-se, nesse ponto, a concepo de dois magistrados que entrevistei em campo, cujas manifestaes, por fim, merecem destaque.
Eu s acho que no nosso sistema jurdico, com a quantidade de recursos que a gente tem e com a quantidade de incidentes que a gente tem, principalmente em varas cveis, a oralidade fica bastante reduzida, bastante reduzida mesmo. O que o juiz pode fazer para que ela se materialize mais em sede de audincia, mas praticamente nulo o princpio da oralidade no processo civil, em varas cveis. A gente no utiliza ele mesmo, voc, certamente, vai ver isso na sua pesquisa. E eu acho muito difcil que

venha a se implantar em vara cvel o princpio da oralidade de forma mais intensa, pelo menos acho que nos prximos 20 anos isso realmente no vai acontecer. (Juza titular de Vara Cvel da Comarca da Capital) Um juiz hoje no pode se dar ao luxo de ficar fazendo as audincias porque as partes querem, ou ouvir todo mundo porque as pessoas querem falar. No pode. No pode. Ele pode dar uma bela sentena escrita. Ele pode ser uma pessoa excepcional; dar uma bela deciso. Mas se ele no tem pulso, se ele deixa que coisas inteis se produzam no processo, ele, no fundo, est prejudicando a distribuio da justia.. (Juiz em exerccio em Vara Cvel da Comarca do Rio de Janeiro)

CAPTULO III: RETRATANDO O CURSO INICIAL DO PROCESSO: A 1 INSTNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO 1. A estrutura da 1 instncia processual do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro A Corregedoria-Geral da Justia o rgo responsvel pelo planejamento, superviso, coordenao, orientao e fiscalizao das atividades administrativas e funcionais da 1 instncia do Poder Judicirio Estadual, estando, portanto, todas as suas atribuies e disposies legais previstas na Consolidao Normativa da Corregedoria (Resoluo no 1/2000), que funciona, comparativamente, para a 1 instncia processual como funciona o Regimento Interno do Tribunal de Justia para a 2 instncia processual. Na Capital do Rio de Janeiro existem 50 (cinqenta) Juzes de Direito com competncia exclusiva para Varas Cveis112, sendo certo que os processos dessa competncia so distribudos de forma eletrnica e por sorteio a uma das 50 (cinqenta) Varas. Cada Vara Cvel possui um Juiz Titular, podendo haver em sua estrutura tambm um Juiz auxiliar. As 50 Varas Cveis da Comarca da Capital situam-se no 2 e no 3 pavimentos do prdio do Tribunal de Justia, conhecido como frum central113. Cada Vara Cvel possui - alm do Juiz Titular e do eventual Juiz auxiliar - um funcionrio que exerce a funo de chefia, a que se denomina escrivo (tambm chamado de titular da serventia); bem como um imediato a este na hierarquia, chamado responsvel pelo expediente e um nmero varivel de funcionrios que auxiliam nas atribuies e na organizao da Vara. H, outrossim, os oficiais de justia, que so os funcionrios responsveis pela comunicao dos atos processuais. Eles no fazem parte de uma Vara Cvel especfica, pois ficam, todos, lotados em um central, denominada central de mandados, para onde so encaminhadas e distribudas as ordens para cumprimento de comunicaes oficiais de atos

Previso do art. 94 do Codjerj, com redao dada pela Lei Estadual no 3.432/2000. O estudo limita-se ao foro central do Rio de Janeiro, conforme asseverado oportunamente. Vale dizer que h, ainda, Varas Cveis Regionais, que tambm fazem parte da Comarca do Rio de Janeiro, mas se situam em bairros especficos. A Capital divide-se em regies administrativas. Nesse sentido, a fim de descentralizar a competncia do foro central e facilitar o acesso ao Judicirio, criaram-se os foros regionais, que funcionam como se fossem sucursais do foro central. So eles: Santa Cruz, Campo Grande, Bangu, Ilha do Governador, Jacarepagu, Madureira, Mier, Barra da Tijuca, Pavuna e Leopoldina. Em todos eles h Varas Cveis.
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judiciais, como, por exemplo, intimaes de partes e testemunhas para comparecimento em audincia. Os escrives e os oficiais de justia so auxiliares da justia, estando suas atribuies previstas, literal e respectivamente, nos artigos 141 e 143 do CPC. Os conciliadores e os juzes leigos tambm fazem parte da estrutura de uma Vara Cvel do Rio de Janeiro, embora no ocupem cargos pblicos na qualidade de funcionrios do Poder Judicirio Estadual. As suas atribuies encontram-se previstas na Lei Estadual no 4.578, de 12/07/2005. Eles so nomeados pelo Presidente do Tribunal de Justia e exercem as suas funes no perodo mximo de 2 (dois) anos. Os conciliadores so designados para funo no remunerada e sem vnculo profissional com o Estado, no entanto, os juzes leigos recebem bolsa no exerccio da atividade e so recrutados, exclusivamente, entre os alunos da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Basicamente, tanto os juzes leigos quanto os conciliadores presidem as audincias de conciliao ou as audincias preliminares e, embora no haja determinao legal para tanto, em algumas Varas, tambm presidem as audincias de procedimento sumrio, o que se descrever adiante. Todos os funcionrios das serventias judiciais cveis exercem suas funes mediante a superviso do Juiz Titular da serventia. A estrutura das Varas Cveis compartilhada entre o gabinete do Juiz; a sala de audincias e o cartrio. No gabinete ficam: o Juiz Titular; eventualmente o auxiliar; e os (as) secretrios (as). H Juzes Titulares que possuem mais de um (a) secretrio (a), entretanto, a maioria, na Capital, possui apenas um (a). Os secretrios exercem funes delegadas pelos Juzes, tais como, despachar114 processos; organizar a agenda de audincias; receber advogados; esclarecer eventuais dvidas dos funcionrios do cartrio; fazer relatrio de sentenas; muitas vezes, inclusive, proferir sentenas. Um Juiz que entrevistei informalmente, disse-me, certa ocasio: Aqui, se assina muito. Boa parte da funo de um Juiz resume-se a assinar aquilo que os seus secretrios preparam..
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A palavra despachar possui distintos significados. No campo do Direito um jargo utilizado quando se quer dizer que o Juiz vai analisar os autos processuais e proferir alguma deciso para dar impulso ao processo ou sobre eventual requerimento realizado pelos advogados das partes. O art. 162 do CPC define os atos do Juiz e conceitua o termo despacho no 3.

Na sala de audincias so realizadas todas as audincias, tanto as presididas pelo Juiz, quanto as que o so pelos (as) conciliadores (as) ou juzes leigos. As Varas Cveis, normalmente, destinam dias especficos para audincias com conciliadores e/ou juzes leigos. Aos Juzes cabe presidir as audincias de instruo e julgamento, onde so colhidos depoimentos de partes, testemunhas e peritos. Estas, em geral, so realizadas uma vez por semana. Tanto os cartrios onde, fisicamente, situam-se as Varas Cveis, quanto as salas de audincias, possuem uma estrutura bastante simples, sem suntuosidades e sem que seja marcada, de forma to aparente, a distncia entre os que so e os que no so integrantes do campo, como ocorre, por exemplo, nos Tribunais Recursais, conforme se ver nos captulos seguintes115. As salas de audincias so simples, assim como as de quaisquer reparties pblicas, e tm pouco espao fsico. A estrutura varia de uma Vara Cvel para outra, mas a maioria segue o mesmo padro. O Juiz (ou o conciliador ou o juiz leigo, dependendo do ato) e seu (a) secretrio (a) tomam assento em uma mesa central, espaosa, que fica, geralmente, em frente porta de entrada da sala de audincias, na qual h um computador, para uso do (a) secretrio (a), que digita as atas das audincias, nos termos determinados e ditados pelo magistrado. A posio do Juiz central, sendo claro, para todos que entram na sala, que aquele o Magistrado, uma vez que h, sempre, uma forma de distingui-lo e de destacar a sua posio. H distintas caractersticas que marcam a superioridade do magistrado, patente nesses espaos. Por exemplo: o fato de a sua mesa estar situada em um patamar superior s demais, numa espcie de tablado; o fato de o encosto de sua cadeira ser substancialmente mais alto do que os demais; a sua vestimenta (toga); o fato de o crucifixo que enfeita a sala de audincias posicionar-se exatamente acima de sua cabea; e, ainda, a presena de um (a) secretrio (a) que o auxilia. Nos Tribunais Recursais, tais marcas so mais intensamente verificadas, como se ver a seguir, entretanto, nas Varas Cveis tambm existem essas caractersticas de distino. certo que na rea cvel, em 1 instncia processual, nem sempre as Varas se estruturam dessa forma. Embora no seja a regra, possvel ver algumas salas de audincias
Vale dizer que descrevo, especificamente, os rituais e os espaos das Varas Cveis do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. H outros rgos de 1 instncia desse mesmo Tribunal, como, por exemplo, os Tribunais do Jri, que destoam sobremaneira do que explicito neste trabalho. Assim como acredito haver rgos que compem os Tribunais de outros Estados, pode ser, at mesmo, Varas Cveis, que se estruturem de forma absolutamente distinta da que me propus a pesquisar. Os Tribunais do Jri do Rio de Janeiro so espaos que se aproximam mais dos rgos recursais do que daqueles de 1 instancia processual.
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onde, por exemplo, a mesa do Juiz no fica em patamar superior; em que a sua vestimenta no se diferencia; e em que no h crucifixos. Esses espaos so, de fato, sacralizados (GARAPON, 1997), mas ntida a diferena entre a representao disso na 1 instncia processual daquela inferida nas instncias recursais. A 1 instncia em termos de estrutura fsica parece muito mais uma repartio pblica comum do que um templo da Justia, como os Tribunais do Jri e os Recursais. As partes e seus respectivos advogados ficam na mesma mesa, uns de frente para os outros, sendo que o Ru ao lado esquerdo do Juiz e o Autor ao lado direito.116 O formato das mesas (do Juiz e das partes e advogados) como o de uma letra T, onde o magistrado, ocupando posio central, situa-se na linha horizontal do T e as partes e advogados, na linha vertical. Na mesa das partes e advogados a disposio a seguinte: mais prximo ao Juiz ficam os advogados, um de frente para o outro, e as partes, igualmente, cada qual ao lado de seu patrono. Normalmente, em 1 instncia, no se exige vestimenta especfica para partes ou testemunhas comparecerem s audincias. Os Juzes, nem sempre, mas muitas vezes, usam a toga. E, quanto aos advogados e estagirios de Direito, h a obrigatoriedade de trajarem roupa social, quando mulheres, ou terno e gravata, quando homens. H, inclusive, magistrados que no recebem advogados ou estagirios, mesmo fora de ocasies formais, se no estiverem vestidos de tal maneira. Os cartrios das Varas Cveis so reparties pblicas que respeitam os padres normais de um espao como esses, no se destoando por integrarem o Poder Judicirio. Geralmente, possuem pouco espao fsico, onde se amontoam os cerca de 5.000 mil processos em curso (mdia do acervo das Varas Cveis do Rio de Janeiro)117 e onde se formam filas para atendimento de partes, advogados, peritos e interessados em examinar os autos de um processo.

O fato de o Ru sentar-se ao lado esquerdo do Juiz, em um primeiro momento, remeteu-me ao prprio significado da palavra esquerdo. O esquerdo o contrrio do direito, ou seja, o esquerdo o torto. Segundo o Dicionrio da Lngua Portuguesa, de Aurlio Buarque de Holanda, esquerdo , dentre outros sentidos, desajeitado, desastrado, desagradvel, incmodo. A representao do esquerdo e a vinculao do assento do Ru a este espao me remetem, necessariamente, idia de que, de plano, o Ru visto, juridicamente, a partir de uma conotao desviada. Entretanto, no posso deixar de registrar e o motivo pelo qual isso ocorre ainda desconhecido para mim que, na Justia do Trabalho, quem senta ao lado esquerdo do Juiz o Reclamante, o Autor da Reclamao. Saliento esse dado como um ponto de mera reflexo, ainda no investigado, porm, para mim, de interessante destaque. 117 Estatstica detalhada disponvel no site da Corregedoria-Geral da Justia do Rio de Janeiro: http://www.tj.rj.gov.br/cgj/servicos/50vcc.html.

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Vale dizer que os processos so pblicos, sendo possvel que qualquer pessoa a eles tenha acesso, salvo, em casos excepcionais, quando haja previso expressa de que tramitem sob segredo de justia (art. 155 do CPC). Aos advogados permitido, inclusive, extrair fotocpias dos autos processuais, mesmo quando no representem, oficialmente, a parte interessada (art. 7 do Estatuto da Advocacia Lei no 8.906/94). Aos no-advogados proibido o emprstimo de autos processuais para a extrao de fotocpias, havendo algumas serventias que disponibilizam funcionrios para acompanharem a pessoa, a fim de permitir tal acesso. Ocorre que tal norma no est instituda, variando conforme a Vara Cvel. Assim, a possibilidade de cidados comuns terem efetivo acesso a cpias de processos depende, sempre, do entendimento pessoal de cada Juiz. De forma resumida, esta a estrutura da Justia Estadual de 1 instncia e este , pois, o meu objeto de investigao. 2. Processualizando as prticas Para descrever as prticas judicirias em 1 instncia processual importante, outrossim, traar o caminho do processo nesse grau de jurisdio e, a partir da, explicitar de que forma a oralidade se materializa e, nesse mesmo contexto, de que forma a verdade se constri. O processo cujo trmite pretendo descrever, consoante j esclareci, o processo civil, aplicado s Varas Cveis da Comarca do Rio de Janeiro. O processo civil est sedimentado no Cdigo de Processo Civil (CPC - Lei no 5.869/73), que, por sua vez, se divide em quatro livros bsicos, que regulam: o processo de conhecimento (Livro I); a execuo (Livro II); o processo cautelar (Livro III) e os procedimentos especiais (Livro IV). Segundo a estrutura do CPC, o processo de conhecimento (Livro I) abarca a fase postulatria, a fase instrutria e a fase decisria do processo. Isto , ele se inicia com o ajuizamento da ao judicial e se encerra com a prolao da sentena pelo Juiz.118

Ressalto, mais uma vez, que no procedo a um estudo aprofundado das questes processuais, de modo que, em algumas ocasies, para no comprometer o entendimento da pesquisa, deixo de observar os rigores dogmticos. No caso, por fora de Lei recentemente promulgada e vigente desde junho de 2006, que alterou o CPC (Lei no 11.232/2005), a execuo no mais reconhecida como autnoma ao processo de conhecimento, dele fazendo parte integrante. A nova Lei definiu a execuo como fase do processo de conhecimento, ulterior sentena. Desta forma, no se pode mais afirmar, processualmente, que o processo de conhecimento se esgota com a sentena, embora, o prprio CPC continue adotando a diviso em livros exatamente conforme se dava antes da alterao substancial introduzida no processo civil em razo da Lei no 11.232/2005.

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O processo de conhecimento se destina a promover a aplicao do Direito ao caso concreto que submetido apreciao pelo Judicirio. Por isso, ele engloba a postulao do Direito pela parte (fase postulatria); a produo das provas que objetivam comprovar a existncia do Direito (fase instrutria); e a sentena, onde o Juiz define a quem o Direito se aplica e de que forma (fase decisria). A execuo (Livro II) uma fase posterior sentena, que se destina a garantir o cumprimento da deciso, nos exatos termos em que foi prolatada 119-120. O Livro III e o Livro IV tratam, respectivamente, dos processos cautelares e dos procedimentos especiais. Este captulo abranger apenas o Livro I do Cdigo de Processo Civil (arts. 1 ao 565). Isto , para os fins aos quais me proponho faz-se suficiente traar o curso do processo de conhecimento, no a execuo, os processos cautelares e os procedimentos especiais. E por qu? Porque no Livro I do CPC (onde esto previstos os procedimentos inerentes ao processo de conhecimento) que se encontram as normas mais representativas da oralidade. Para descrever as prticas judicirias orais, penso que o mais interessante destac-las a partir dos procedimentos comuns, aplicveis a todas as causas, at porque, caso eu explicitasse detalhadamente os quatro Livros do cdigo a partir da anlise de todos os seus procedimentos, este trabalho acabaria por constituir um Manual de Processo Civil, o que no , de forma alguma, a minha inteno. O que pretendo, fazer com que as pessoas integrantes do campo do Direito ou no compreendam como a oralidade se materializa no processo civil e, para tanto, penso que no preciso descrev-lo segundo as mincias dogmticas. Escolhi o processo de conhecimento para mencionar as prticas orais porque acredito ser o mais representativo do processo civil e o mais rico para se descrever.

A execuo um procedimento muito mais complexo do que o relatado por mim neste momento. Existe a execuo de ttulos judiciais, que , resumidamente, esta que mencionei. E existe a execuo de ttulos extrajudiciais, cujas caractersticas e forma de processamento se distinguem sobremaneira daquela. A mim interessa mencionar a execuo judicial. Por isso, apenas a defino como a fase que visa a garantir o cumprimento da sentena judicial. 120 Jos Carlos Barbosa Moreira (1999, p. 3), um dos mais consagrados especialistas e estudiosos do processo civil brasileiro, reconhecido como tal pelo prprio campo jurdico, define o processo de conhecimento e a execuo da seguinte forma: O exerccio da funo jurisdicional visa formulao e atuao prtica da norma jurdica concreta que deve disciplinar determinada situao. Ao primeiro aspecto dessa atividade (formulao da norma jurdica concreta) corresponde o processo de conhecimento ou de cognio; ao segundo aspecto (atuao prtica da norma jurdica concreta), o processo de execuo. A situao cuja disciplina h de ser fixada pelo rgo de jurisdio a que se lhe submete atravs do pedido. Acolhendo ou rejeitando o pedido, formula o rgo de jurisdio a norma jurdica concreta aplicvel situao. Ao faz-lo, julga o mrito da causa, por meio de uma sentena..

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Pois bem, feitas essas consideraes iniciais, vale dizer que ao processo de conhecimento, aplicam-se dois procedimentos distintos: o procedimento comum ordinrio e o procedimento comum sumrio. O procedimento ordinrio mais complexo, cingindo diversas fases muito bem delimitadas, sem as quais o mesmo no se configura; j o procedimento sumrio tem o escopo de celeridade, o que reflete na maior concentrao dos atos processuais e na diviso menos ntida em fases diferenciadas. , pois, sob essas duas perspectivas procedimentais que trabalharei. Explicitarei as prticas vinculadas tanto ao procedimento ordinrio quanto ao sumrio, ressaltando, quando necessrio, as especificidades de cada um e as suas distintas formas de materializao. No que atine oralidade, vale dizer que, conforme outrora destacado, na 1 instncia, ela se estabelece como um princpio, de cunho processual, alado categoria de garantia das partes a um processo justo, sub-representado por quatro outros princpios (imediatidade; identidade fsica do juiz; concentrao e irrecorribilidade das decises interlocutrias). Na prtica, verificar-se- que a sua manifestao se d, de forma mais intensa, nas audincias, atravs da colheita, pelo Juiz, dos depoimentos das partes, das testemunhas e dos peritos e, tambm, das manifestaes dos advogados. Como tive oportunidade de destacar antanho, a oralidade nem sempre valorizada, na 1 instncia, pelos Juzes de Vara Cvel, sendo, normalmente, categorizada como um obstculo ao bom andamento dos processos e celeridade processual. Os subprincpios que integram o conceito de oralidade tambm sero observados a partir das prticas judicirias do processo civil, de modo que pretendo verificar se, empiricamente, assim como a oralidade, eles tambm so desconsiderados ou se, ao revs, so prestigiados pelo campo. nessa esteira que tanto este quanto o captulo seguinte caminharo. Pretendo elaborlos como se elabora o rito do processo; desde quando ele se inicia at o momento da prolao da sentena. Tentarei explicitar todas as prticas orais que se realizam nesse trilho, vinculando-as, sempre, construo da verdade, que se produz tambm neste percurso. A forma atravs da qual se percorre o caminho repercute sobremaneira na forma atravs da qual a verdade se materializa. exatamente isso que a mim interessa expor.

3. Dando incio ao processo, por escrito O processo civil inicia mediante a propositura da ao, que se d atravs do protocolo da petio inicial pelo Autor. A petio distribuda, na Capital, por sorteio e eletronicamente, a uma das 50 (cinqenta) Varas Cveis da Comarca do Rio de Janeiro. Trata-se de pea feita por escrito, segundo os requisitos essenciais dispostos no art. 282 do CPC, no qual constam, essencialmente, os dados e a qualificao das partes, autor (s) e ru (s); os fatos e fundamentos jurdicos do pedido; o pedido, com as suas especificaes; o valor da causa; e as provas com que o autor pretende comprovar os fatos que motivaram o ajuizamento do processo. Vale dizer que o processo civil de competncia dos Juzos Cveis comea, sempre, qualquer que seja o procedimento, por escrito. Inexistem meios orais de dar incio a uma demanda judicial. Nesse particular, reputo curioso e de merecedor destaque mencionar que a petio inicial do processo no deixa de ser uma escriturao do oral, tendo em vista que, ao procurar o advogado para dar incio ao processo, o que o Autor faz descrever, oralmente, os fatos que lhe ocorreram, narrando em detalhes os aspectos que o fizeram entender que os mesmos teriam relevncia jurdica, a ponto de constiturem uma ao judicial. O advogado, por sua vez, enquadra os fatos verbalmente descritos pelo cliente em um formato escrito, que atenda aos preceitos jurdicos. Assim, o advogado, de alguma forma, traduz o oral, transformando-o em um escrito que tenha conotao processual. V-se, logo, que, de plano, antes mesmo de o incio oficial de um processo judicial, o oral e o escrito se mesclam e se complementam. Iniciado o processo, sempre por escrito, as demais fases variam conforme o procedimento, de forma que, doravante, procederei s devidas especificaes. 4. O procedimento ordinrio: estrutura e manifestaes orais Recebida a petio inicial pelo Juiz, este, em se tratando de procedimento comum ordinrio, determinar a citao do ru, a fim de que apresente a sua defesa. A defesa se faz por escrito, assim como a inicial (art. 297 do CPC). Nos casos em que o ru, por qualquer motivo, no a apresenta, decreta-se a sua revelia, o que significa dizer que todos os fatos alegados pelo autor, na petio, tornam-se, automaticamente, verdadeiros e

indiscutveis121. Isso no significa que o autor, necessariamente, vencer a ao judicial, porque pode ser que a matria jurdica no lhe seja favorvel, no entanto, questes fticas tornam-se inquestionveis. V-se que, at no momento da defesa, a escritura prevalece em relao oralidade, o que, conforme se descrever, uma tendncia cada vez mais presente, em nome da celeridade processual122. Aps a defesa escrita apresentada pelo ru, o Cdigo de Processo Civil prev, de forma expressa, nos arts. 325, 326 e 327, os casos em que se faz necessria a apresentao de rplica pelo autor. Na prtica, independentemente de se configurarem quaisquer das hipteses previstas nos citados dispositivos, os Juzes determinam a manifestao do autor em rplica, em qualquer caso, a fim de que se pronuncie sobre o contedo da defesa apresentada pelo ru. Trata-se de uma prtica no instituda, porm, generalizadamente verificada. Aps a manifestao do autor, em rplica, os Juzes determinam a ambas as partes que especifiquem as provas que pretendem produzir no decorrer do processo e que esclaream se concordam com a designao de audincia conciliatria. Trata-se de norma no legislada no Cdigo de Processo Civil, pois este, na verdade, determina a especificao das provas, respectivamente, pelo autor na inicial e pelo ru na sua defesa; e, quanto designao de audincia, determina que pode ser marcada em qualquer fase processual, no prevendo um momento especfico para que as partes manifestem eventual interesse em conciliar. Entretanto, tal prtica se imps empiricamente e vem sendo adotada nas Varas Cveis de forma habitual, em todos os processos que tramitam pelo procedimento ordinrio, indistintamente.

Nem sempre este efeito da revelia se verifica. H casos, previstos expressamente no art. 320 do CPC, em que os fatos alegados na inicial no so automaticamente considerados verdadeiros. A redao do art. 320 do CPC a seguinte: Art. 320. A revelia no induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente: I - se, havendo pluralidade de rus, algum deles contestar a ao; II - se o litgio versar sobre direitos indisponveis; III - se a petio inicial no estiver acompanhada do instrumento pblico, que a lei considere indispensvel prova do ato.. Para fins de esclarecimento, destaco que direitos disponveis so os que esto sob o total e incondicional domnio de seu titular, de tal modo que este pode fazer tudo em relao a ele, por exemplo, renunciar, negociar ou mesmo alienar. Como geralmente ocorre no campo do Direito, trata-se de expresso abstrata e, por conseguinte, de difcil apreenso e de interpretao particular. Em regra, direitos patrimoniais so disponveis, no o sendo, os Direitos de estado e os Direitos pblicos, tais como: o Direito Penal; o Direito Tributrio, o Direito de Famlia; os Direitos Fundamentais. Destes, o titular no pode dispor, ou, se pode, a Lei impe determinadas restries. 122 Um exemplo disso a Lei n 11.277/2006, recentemente promulgada e vigente desde maio de 2006, que alterou o Cdigo de Processo Civil para permitir a prolao imediata de sentena extintiva do processo (nos casos de procedimento ordinrio), to logo recebida a petio inicial, independentemente da apresentao da defesa escrita pelo ru, sempre que se tratar de matrias repetidas, ou seja, j julgadas anteriormente pelo Juiz, e que tenham sido por ele consideradas improcedentes, casos em que, inclusive, reproduz-se, nos mesmos termos, a sentena anteriormente prolatada. Isto , independentemente da oitiva das partes, o Juiz, quando se deparar com causa que j tenha julgado antes, poder extinguir o processo, ainda que o ru sequer tenha tomado conhecimento da ao judicial; deciso contra a qual cabe a interposio de recurso. Trata-se de prtica recentemente instituda e que visa a prezar pela rapidez do fim do processo.

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Impe, em adendo, destacar que no tenho a pretenso de generalizar posturas, prticas ou conceitos. Obviamente, sempre h Juzes que adotam prticas e ritos distintos. Trato aqui, porm, dos dados mais representativos que apareceram na pesquisa de campo procedida no Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Aps a especificao das provas pelas partes e a sua manifestao sobre a realizao da audincia conciliatria, em regra, o Juiz, independentemente do que tenham dito as partes, designa a audincia de conciliao, a ser presidida por um conciliador ou por um juiz leigo, na qual as partes no precisam estar presentes, bastando que as represente ou os seus respectivos advogados ou um preposto, com poderes para transigir em seu nome. V-se, empiricamente, que configura mero ritual burocrtico perguntar s partes se desejam conciliar, uma vez que, mesmo que ambas digam que no queiram, muitos Juzes designam a citada audincia; bem como o , determinar a especificao de provas, tendo em vista que a anlise sobre a sua necessidade se d em momento posterior. Na audincia conciliatria - onde foi possvel notar, pela pesquisa, que muito raro que as partes estejam presentes e, tambm, bastante incomum que se realizem acordos - os advogados das partes ou reiteram verbalmente as especificaes das provas que pretendem produzir (manifestao j feita por escrito) ou ento, no sendo o caso, informam sobre a desnecessidade da produo de provas, requerendo o julgamento imediato do processo. Um advogado com quem conversei, disse-me, a respeito do fato de no se fazerem acordos nessa primeira audincia do processo:
No aconselhvel fazer acordo logo no incio do processo. Eu, pelo menos, no aconselho aos meus clientes que aceitem nenhuma proposta nessa fase. muito cedo, Voc ainda no tem uma noo de probabilidade de perda ou ganho. Voc sequer analisou as provas, elas no esto robustas ainda. Em casos de percia ento, quase proibitivo fazer um acordo antes do laudo pericial. Eu, pessoalmente, acho que o melhor momento para comear a fazer uma boa proposta de acordo depois do julgamento do recurso pelo Tribunal. A sim, j se tem uma idia mais elaborada do curso do processo..

O papel do conciliador e do juiz leigo, nessas audincias, subsume-se a, simplesmente, registrar em ata as manifestaes dos advogados e remeter os autos apreciao do Juiz para que este decida qual rumo tomar o processo. Ao Juiz cabe - em seu gabinete e por escrito - ou indeferir a produo das provas e, conseqentemente, julgar imediatamente o processo; ou analisar as provas requeridas e deferi-

las. Dependendo das provas requeridas e deferidas, o Juiz designa audincia de instruo e julgamento, onde so ouvidos depoimentos; ou, em caso de prova exclusivamente documental, determina que as partes as juntem aos autos ou, ainda, em caso de prova exclusivamente pericial, nomeia o perito e determina s partes que apresentem os seus assistentes tcnicos123 e os respectivos quesitos. Infere-se da descrio que, at esta fase, o processo conduzido, basicamente, de forma escrita, sendo a nica manifestao oral, a que se produz na audincia conciliatria, que, distintamente do que idealiza a doutrina, no conduzida pelo Juiz e as partes no se fazem presentes, inexistindo, portanto o aspecto da imediatidade; assim como, nessas audincias, os atos no ocorrem de forma concentrada, o que descaracteriza, tambm, o princpio da concentrao. Da deciso do Juiz que indefere alguma das provas requeridas pelas partes ou mesmo da deciso que defere provas consideradas desnecessrias por alguma das partes, cabe recurso de agravo (art. 522 do CPC)124, o que, mais uma vez, afasta a previso dogmtica, tendo em vista desconfigurar-se, nesse caso, tambm, o princpio da irrecorribilidade das decises interlocutrias. Na audincia de instruo e julgamento, esta sim, presidida pelo Juiz togado125 - e necessariamente, pelo mesmo Juiz competente para proferir a sentena (princpio da identidade fsica do juiz) h diversas manifestaes orais, de forma que, pode-se dizer ser este o ato tipicamente oral do processo civil, a que me propus descrever. Tudo o que h de oralidade em um processo de 1 instncia em curso em Vara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro se materializa nessa audincia. Impe salientar que, mesmo nessa audincia, como adiante descreverei, a presena das partes no obrigatria, de maneira que a to propalada imediatidade - prevista pela dogmtica como sendo o princpio que concretiza uma aproximao entre as partes e o Juiz e
Os assistentes tcnicos das partes so os especialistas que acompanham a percia e elaboram o laudo favorecendo parte que lhe indicou. Trata-se do tcnico que possui os conhecimentos necessrios para analisar o laudo e ratific-lo ou critic-lo conforme o interesse da parte que lhe contratou. 124 A regra que das decises interlocutrias (proferidas no curso do processo, que no pe fim ao mesmo, no entanto, causam prejuzo s partes) o recurso cabvel seja o agravo retido, de forma que, assim, estaria presente o princpio da irrecorribilidade, uma vez que o agravo retido no suspende o curso do processo. No entanto, quando a deciso interlocutria causa leso grave ou de difcil reparao parte (expresso genrica que demanda distintas e particulares interpretaes), cabe o agravo de instrumento, recurso que suspende o processo, atrapalhando o seu curso normal. Nesses casos, o princpio da irrecorribilidade no se configura e, vale dizer que, na prtica, a interposio de agravos de instrumento no incomum, razo pela qual descrevi que o princpio da irrecorribilidade no se verifica, em casos tais. 125 Juiz togado o magistrado graduado em Direito e aprovado em concurso de provas e ttulos para o ingresso na magistratura (art. 93, inciso I, da Constituio Federal).
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que seria, alis, o corolrio do princpio da oralidade - no se manifesta empiricamente, ao menos nos processos em curso nas Varas Cveis. De toda sorte, na audincia de instruo e julgamento que as manifestaes orais se realizam de forma mais intensa, sendo, na verdade, como dito, este o ato que oficializa a existncia de resqucios orais em um processo civil que, notoriamente, preponderantemente escrito. Produzidas, ento, todas as provas e realizada a audincia de instruo e julgamento, cuja descrio minuciosa se far mais adiante, o Juiz profere a sentena, acolhendo ou rejeitando o pedido elaborado na inicial. A previso do art. 456 do CPC de que a sentena seja proferida verbalmente, na prpria audincia de instruo, no entanto, na prtica isso raramente ocorre. , resumidamente, esse o trmite emprico de um processo pelo procedimento ordinrio126. Ocorre que, segundo a legislao, no bem assim que um processo civil deve transcorrer, cabendo a mim, neste momento, explicitar, resumidamente, as fases desconsideradas pela empiria, embora ainda preconizadas na Lei. Na prtica, os Juzes de Vara Cvel, tendo em vista a imensa carga de processos que lhes recai, criaram um procedimento padro (resumidamente descrito acima) e o adotam sem levar em conta as especificidades de cada caso. Normalmente, os processos se encaixam nesse procedimento padro, no entanto, inmeras vezes a sua adoo leva a que o Juiz se d conta, somente na hora de prolatar a sentena (momento em que analisa o processo com mais cautela e preciso), passados, no raro, anos de trmite processual, que determinados atos foram adotados desnecessariamente; que nulidades deveriam ter sido supridas; que processos poderiam ter sido extintos; que provas no precisavam ser produzidas. Nesse contexto, vale esclarecer, outrossim, que, malgrado as prticas judicirias destoem daquilo que impe a legislao, no que atine essncia do sistema processual, tanto o processo que se depreende na prtica, quanto aquele previsto na Lei, so fundamentalmente escritos, conforme demonstrarei doravante.

Em suma, para facilitar o entendimento, o procedimento padro de um processo civil em Vara Cvel este: inicial defesa rplica especificao de provas e manifestao sobre interesse em audincia conciliatria audincia de conciliao deciso escrita sobre a produo de provas audincia de instruo e julgamento (quando necessrio) sentena.

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Nos termos da Lei Processual Civil vigente, o Juiz, logo aps a apresentao da defesa pelo ru ou logo aps a constatao da revelia em vez de determinar s partes que se manifestem em rplica - deve, consoante previso do art. 329 do CPC, verificar se, nos autos, configura-se alguma das hipteses de extino do processo (arts. 267 e 269, incisos II a V, do CPC), caso em que proferir, de imediato, a sentena extintiva 127. Em no sendo caso de extino do processo, o Juiz agir nos termos do art. 330 do CPC, isto , verificar se o processo deve ser julgado, de imediato ( o que se denomina julgamento antecipado da lide), proferindo a sentena, sempre que: 1) a questo de mrito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, no houver necessidade de produzir prova em audincia; 2) ocorrer a revelia (art. 319). Nesse particular, vale explicar o significado da expresso questo unicamente de Direito, tambm chamada no campo de matria de Direito. Na verdade, trata-se de uma categoria que se define como necessariamente antagnica a uma outra, reconhecida como questo de fato ou matria de fato. As questes jurdicas e processuais esto, logo, unicamente situadas entre essas duas categorias. Um processo abarca, sempre, ou questes de fato ou questes de direito ou ambas. Com efeito, inexiste uma definio precisa sobre que matrias seriam representadas como de fato e quais o seriam como de Direito. Em linhas gerais, o entendimento dogmtico e o dos Tribunais no sentido de que matrias de fato exigem a produo de provas no curso do processo, demandando a reelaborao dos fatos e a reanlise dos documentos que constituem a ao judicial. As matrias de Direito seriam aquelas definidas pela mera interpretao de Lei. Ou seja, o papel do julgador, na matria de Direito, restringe-se a dizer como ele entende que determinada norma deve ser interpretada e aplicada naquele caso concreto; ao passo que o julgador, deparando-se com questes fticas, deve reconstituir todos os dados do caso, entender quais foram os fatos que ensejaram aquele processo e julgar quem tem razo, com base nesses fatos conjugados com o Direito a ele aplicado. A ttulo de exemplo: as aes de acidente de trnsito demandam do julgador - no ato da prolao da deciso - toda a reconstituio do fato que causou o acidente, as suas repercusses, a avaliao dos danos causados s vtimas, a delimitao de quem foi o
Na prtica, como os Juzes seguem um rito padronizado, como acima descrito, muitas vezes, o processo requer a extino imediata e, desnecessariamente, segue todos os atos processuais, pois o Juiz no verifica, no momento certo, as hipteses dos arts. 267 e 269 do CPC.
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responsvel, a anlise detalhada do contrato de seguro para que se apure a obrigao de indenizar, dentre outras questes. Aliando-se os fatos ao Direito que regula a matria, o Juiz tem, ento, a possibilidade de se posicionar e julgar o processo. No entanto, h outras questes jurdicas que no exigem anlise probatria para que sejam resolvidas pelo julgador. Por exemplo, questo recente debatida no STF foi a que discutia a possibilidade, ou no, de os benefcios de penso por morte concedidos antes de 1995 alcanarem o percentual de 100% do salrio benefcio do segurado falecido. Para julgar tal problemtica, os Ministros precisavam, simplesmente, decidir se a Lei no 9.032/95 - que instituiu o percentual de 100% tinha ou no efeito retroativo. Isto por qu? Porque o texto da Lei no previu, expressamente, a poca exata da aplicabilidade do dito percentual sobre os benefcios de penso por morte. V-se, logo, que o objeto de um processo como esse nos termos do Direito e de acordo com as normas que o regem exige, simplesmente, a interpretao da Lei e dos princpios de Direito, no havendo que se analisar quaisquer questes fticas. Feitas estas consideraes, impe continuar a explicitao do curso do processo civil, nos exatos termos da legislao vigente. O Juiz, ento, deparando-se com uma das hipteses do art. 330 do CPC deve julgar antecipadamente o processo. Na prtica, complicado para o Juiz definir os casos de julgamento antecipado da lide. Trata-se de deciso extremamente subjetiva e que, em razo disso, implica, muitas vezes, em cerceamento de defesa. Quando o Juiz julga o processo de imediato, logo aps a defesa, por entender que as provas dos autos processuais so suficientes, em certas circunstncias est, de fato, atendendo ao dispositivo mencionado (art. 330 do CPC); entretanto, pode ser que, em razo da peculiaridade do caso, esteja se precipitando. Quando o Juiz profere a sentena antecipadamente e as partes entendem que lhes foi cerceada a defesa, tendo em vista a impossibilidade de produzir outras provas, alm das j constantes do processo, podem recorrer e comum, em casos tais, o Tribunal anular a sentena, por cerceamento de defesa. A linha entre o cerceamento e o que prev o art. 330 do CPC bastante tnue. Em razo disso, dificilmente, julga-se antecipadamente o processo, mas tive a oportunidade de entrevistar um Juiz que defendia, em nome da celeridade, o julgamento antecipado como regra geral:
Os Juzes postergam o julgamento antecipado. Julgamento antecipado para ser efetivado. Se no h controvrsia e se a matria de Direito, voc tem que julgar o processo o quanto antes. D trabalho, mas ser Juiz trabalhoso mesmo. Eu julgo muito

antecipadamente, muito, muito, muito, muito. A partir do momento em que a contestao apresentada, voc j tem condies de verificar a controvrsia. Se o CPC permite o julgamento antecipado e junto com isso tem a regra do art. 130, que permite que o juiz indefira as provas inteis, voc tem que julgar logo. Agora, para isso, voc precisa ler o processo e estar por dentro do processo. Para mim, muito legal dar sentena logo. A pessoa entrar com uma ao e ter uma sentena 45 dias depois muito legal. Ela vai ter uma viso muito positiva do Judicirio.. (Juiz em exerccio em Vara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro)

Caso no se configurem as hipteses do art. 330 do CPC julgamento antecipado da lide - cabe ao Juiz designar a audincia preliminar, prevista no art. 331 do CPC. V-se, logo, que o CPC no preconiza, nem a especificao de provas, nem a manifestao das partes sobre a audincia conciliatria, nem mesmo uma audincia de conciliao tal como se desenvolve na prtica forense. A audincia preliminar designada quando a causa versa sobre direitos que admitem transao e o com fins, efetivamente, realizao de um acordo. No entanto, a sua conduo no visa somente a isso, conforme se denota da redao do art. 331 do CPC. As partes no so obrigadas a comparecerem a esta audincia e, de fato, normalmente, no se fazem presentes. O Juiz quem deve conduzi-la, no o conciliador ou juiz leigo, tendo em vista que, nos termos legais, tal audincia destina-se, alm da tentativa de conciliar as partes, a que sejam fixados os pontos controvertidos128 da demanda, bem como a que sejam decididas toda e quaisquer questes processuais pendentes. Ao Juiz cabe analisar, nessa audincia preliminar, prevista no art. 331 do CPC, todas as questes importantes ao andamento do processo. Por exemplo, a ele cabe decidir as provas que devero ser produzidas, indeferindo as desnecessrias e designando, incontinenti, nos casos em que seja necessria a produo da prova oral, a audincia de instruo e julgamento; e, nos casos que no o seja, a juntada de documentos. Quando entender cabvel a produo de prova pericial, neste mesmo ato, lhe impe nomear o perito. E, ao final, em considerando no ser importante a produo de nenhuma prova, ao Juiz concerne prolatar a sentena.
Pontos controvertidos so aqueles afirmados por uma parte e retrucados pela outra. Ou seja, no h coincidncia na descrio de sua ocorrncia. So os que exigem produo de provas. Por outro lado, so incontroversos ou tornam-se incontroversos os fatos no contestados pelo ru e os previstos no art. 302 do CPC, casos em que se dispensa a produo de provas. A ausncia de fixao dos pontos controvertidos, teoricamente, acarreta nulidade da deciso que suprime esta fase. Na empiria, dificilmente constata-se a nulidade das decises que suprimem esta fase, pois, em realidade, dificilmente v-se processos em que, de fato, o Juiz, objetivamente, fixa os pontos controvertidos. Esta fase vem sendo, cada vez mais, suplantada, assim como a de saneamento. Um Juiz por mim formalmente entrevistado, disse-me: Muitas vezes, por exemplo, a prova oral para ratificar um fato que est na inicial e que na contestao o ru j reconheceu, ento ficou incontroverso, para qu eu vou fazer audincia?.
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Este ato, em que o Juiz analisa todas as questes processuais e, por conseguinte, define o rumo do processo, chamado de saneamento. O saneamento se verifica tanto no procedimento ordinrio quanto no sumrio. a deteco de defeitos processuais que obstruem o desenvolvimento do processo em direo ao exame do mrito; ele almeja desimpedir o caminho para a instruo da causa. feito com a finalidade de regularizar o processo, para ver se h alguma nulidade ou irregularidade processual (ilegitimidade de partes; falta de representao processual; no pagamento de custas; dentre outras). Caracteriza-se, em suma, pela anlise dos pressupostos processuais.129 Fato que ao Juiz cabe presidir a audincia preliminar, justamente porque nesta audincia diversas questes so decididas e os conciliadores e juzes leigos no tm competncia para tanto. Esta audincia concentra diversos atos processuais que, na medida em que so delegadas as funes, na prtica, deixam de ocorrer, sendo diludos em inmeros procedimentos isolados. A disperso desses atos, em princpio, parece atrapalhar o processo, mas o campo no reconhece assim:
Eu acho essa audincia preliminar muito prejudicial. Eu no gosto de sanear o processo em audincia, no acho necessrio, acho que no benfico, no adianta o processo, muito pelo contrrio, atrasa. Muitas vezes eu evito proferir sentena em audincia, mesmo que eu possa dar, porque a parte est ali, eu vou julgar desfavoravelmente a ela; ela vai chorar, vai ficar triste. E quanto prova oral eu sou muito criterioso. S em situaes extremamente necessrias. Agora, eu tenho um modo de trabalhar, eu tenho muita viso. Eu no enrolo o processo. No porque no fao as audincias que tudo fica estagnado. Eu no fao muitas audincias justamente para dar uma resposta s pessoas que precisam da Justia. E como fao isso? Julgando rpido.. (Juiz Titular de Vara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro)

O saneamento do processo pode ser oral ou escrito. O saneamento oral se verifica em audincia. Dificilmente ocorre na prtica porque para que se faa o saneamento em audincia necessrio que o Juiz e os advogados conheam os mnimos detalhes do processo e, normalmente, nem os advogados, nem os Juzes, lem minuciosamente os autos antes da realizao da audincia. Desta forma, no possvel sanear o processo nesse ato, o que, em termos de manifestao do princpio da oralidade seria positivo, pois permitiria o dilogo das partes, advogados e Juzes sobre as provas. O saneamento escrito feito pelo Juiz, individualmente, em seu gabinete. H que se descrever que, nem sempre, o saneamento do processo se efetiva. Em funo do volume de trabalho, h casos em que o Juiz no faz o saneamento ou, ento, delega esta atividade a funcionrios. A conseqncia disso, no raro, detectarem-se nulidades processuais aps anos de trmite processual. H processos em que se verifica nulidade processual quando os autos esto em curso no STF, o que configura um entrave para a celeridade processual.

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O art. 331 do CPC determina que o processo seja saneado em audincia. Por que isso? Para que o Juiz no enrole o processo e no saneie nunca. Ento, havendo a audincia, o Juiz obrigado a sanear. H Juzes, infelizmente, que se no houver um momento especfico para sanear, ele nunca vo sanear o processo. Mas para mim no assim. Eu no enrolo. Eu saneio por escrito, mas saneio. Eu produzo muito mais se eu puder delegar a presidncia da audincia de conciliao e ser bastante criteriosa com a de instruo, marcando s quando for imprescindvel.. (Juza em exerccio em Vara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro)

Os Juzes no presidem esta audincia preliminar justamente por entenderem que sanear o processo em audincia extremamente prejudicial celeridade, embora a dogmtica absorva uma outra lgica: a de que quanto mais concentrados os atos em uma nica audincia, mais rpido o trmite se far. Diante disso, na prtica, todas essas questes que a Lei prev sejam decididas na audincia preliminar, na presena, ao menos, dos advogados das partes, na verdade, so decididas, por escrito, unilateralmente, no gabinete do Juiz, sem que sejam ouvidos os interessados. Isto , o Juiz, embora tenha a oportunidade de ouvir os advogados das partes sobre a importncia do requerimento de determinada prova, no o faz. Em seu gabinete, sozinho, o Juiz decide, por exemplo, que determinada prova intil, protelatria e a indefere, sem que saiba, de fato, os motivos que fizeram com que se a requeresse. Nesse sentido, o processo no prioriza o contacto entre o Juiz, as partes e os advogados. Tudo o que se pode fazer por escrito, no gabinete do Juiz, unilateralmente, se faz. E o argumento o mesmo de sempre: celeridade. Mais adiante estas questes sero trabalhadas com minudncia. Aps a audincia preliminar hipoteticamente tratada no CPC, uma vez que no se verifica em campo o Juiz, conforme mencionado, sendo o caso de produo de provas, as deferir. Em se tratando de prova oral, designar audincia de instruo e julgamento. Sendo, ao revs, caso de julgamento, prolatar a sentena. assim, pois, que a Lei determina seja o curso do processo civil, quando observado o procedimento ordinrio.

5. O procedimento sumrio: um outro percurso da oralidade O procedimento sumrio, processualmente, mais concentrado e simplificado do que o ordinrio. Em funo disso, segundo a dogmtica, falar em processo sumrio o mesmo que falar em processo oral (GUEDES, 2003). Entretanto, registro, desde logo, que as prticas verificadas em campo no sugerem tal concluso. O art. 275 do CPC prev, expressamente, de forma taxativa, as causas s quais se aplica, necessariamente, o procedimento sumrio, a saber: I) causas cujo valor do pedido no exceda a 60 (sessenta) vezes o valor do salrio mnimo; II) causas, qualquer que seja o valor, tratando, a matria, de: a) arrendamento rural e parceria agrcola; b) cobrana ao condmino; c) ressarcimento por danos em prdio urbano ou rstico; d) ressarcimento por danos causados em acidente de veculo de via terrestre; e) cobrana de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veculo, f) cobrana de honorrios de profissionais liberais. Subsidiariamente, naquilo em que for omisso, ao procedimento sumrio aplicam-se as disposies gerais do procedimento comum ordinrio. A petio inicial apresentada por escrito, nos termos do art. 282 do CPC, como no procedimento ordinrio, sendo que, em razo de o procedimento sumrio exigir maior simplicidade, o autor, logo na inicial, manifesta-se sobre a necessidade de produo de prova testemunhal e pericial; e, sendo o caso, apresenta o rol de testemunhas e os quesitos da percia, bem como a indicao do assistente tcnico. Nos termos do art. 277 do CPC, recebida a inicial pelo Juiz, este designar a primeira audincia a ser realizada no processo, a ocorrer no prazo de trinta dias, a contar da propositura da ao. O ru deve ser citado, no mnimo, dez dias antes da data designada para a audincia, a fim de ter tempo razovel para a elaborao da sua defesa. A defesa apresentada na referida audincia e pode ser manifestada oralmente, porm raro que tal ocorra. Na prpria defesa, o ru junta os documentos pertinentes e, quando necessrio, o rol de testemunhas. Se requerer percia, formula seus quesitos desde logo, assim como o autor, indicando, inclusive, o seu assistente tcnico. Embora a defesa possa ser apresentada de forma oral, normalmente, como dito, se faz por escrito, assim como se verifica no procedimento ordinrio, o que se efetiva por distintos motivos. Um advogado que entrevistei foi taxativo:

Acho que as peas so feitas por escrito, mesmo nos casos em que a Lei permite que sejam feitas oralmente, tanto por culpa dos Juzes quanto por culpa dos advogados. Dos Juzes porque no tm respeito pelos advogados, nem pacincia para ouvi-los e, com isso, nos apressam; citam na ata palavras e expresses distintas das que falamos; reformulam a nossa defesa; no querem inserir coisas que dizemos na ata; enfim, um verdadeiro estresse apresentar qualquer argumento oral num processo hoje em dia. No d mesmo, criar problema e inimizade com o Juiz e isto, obviamente, nunca bom. Voc pode precisar dele de novo, nunca se sabe. E tambm isso culpa dos advogados porque tm medo de falar em pblico, diante do Juiz; tm medo de errar, de falar besteira, de prejudicar o cliente. Acho que insegurana e tambm acho que, s vezes, quando a causa complicada, no d mesmo para fazer oral ... vai demorar muito, no prtico. Agora, essa possibilidade muito boa para as partes. muito boa mesmo, porque s vezes o cliente recebe o mandado em cima da hora, nos exatos 10 dias antes da audincia. At conseguir um advogado, marcar uma reunio etc., s vezes faltam 3 dias, sei l, at 2 dias para a audincia. A, bom poder ser oral porque a parte no se prejudica. O advogado no faz uma defesa to boa, assim mais refletida e detalhada, mas tambm no deixa o cliente sem assistncia, pronto para uma revelia..

Em tpico especfico, esta questo ser retomada. A ausncia da parte r audincia designada no procedimento sumrio, nos termos do art. 277, 2, do CPC, implica em revelia, contrariamente ao que ocorre no procedimento ordinrio, em que o no comparecimento das partes audincia preliminar no traz qualquer repercusso, prosseguindo o processo normalmente. Isto ocorre porque, no procedimento ordinrio, a contestao apresentada previamente, por escrito, sendo a primeira audincia do processo designada com fins mera tentativa de conciliao das partes, razo pela qual o seu no comparecimento interpretado, simplesmente, como desinteresse em acordar. Todavia, no sumrio, a primeira audincia integra a fase postulatria da demanda, tendo em vista que a defesa e a rplica so elaboradas nesse ato. Assim, o no comparecimento da parte r na mencionada audincia representado, na Lei (art. 277 do CPC), como ausncia de defesa e, conseqentemente, repercute em revelia130.
Vale salientar: ainda que mediante expressa determinao legal, empiricamente, a representao distinta, sendo certo que o no comparecimento da parte r, mesmo audincia do procedimento sumrio, majoritariamente, no implica em revelia. No campo do Direito, o saber produzido a partir do conflito de interpretaes, o que, alis, expus no captulo I. Depreende-se que, para qualquer questo, h sempre distintas formas de interpretar a Lei e, portanto, diversas formas de aplic-la, o que, invariavelmente, repercute em desigualdade, malgrado o campo assim no reconhea. O fato que o saber jurdico se fundamenta no conflito e, quanto a essa problemtica, no poderia ser diferente. No caso do procedimento sumrio, a ausncia do Ru
130

Vale lembrar sempre que a prtica descarta a imposio legal e, o que se verifica, normalmente, que as audincias do procedimento sumrio assim como as preliminares do ordinrio representam mero ato burocrtico, sendo presididas por conciliadores ou juzes leigos, no mais por Juzes togados131. Destarte, em tais audincias no so mais proferidas decises importantes para o processo, tratando-se, tais atos, de mero formalismo que implica, no caso do procedimento sumrio, na entrega da defesa pelo advogado e na sua manifestao sobre as provas que pretende produzir. Nesse sentido, em sendo a audincia ato burocrtico, na prtica, infere-se que a ausncia das partes no traz quaisquer conseqncias processuais, uma vez que a entrega formal da contestao supre a ausncia fsica da parte. Essas audincias, na verdade, segundo determinao legal, no teriam apenas o fito de tentar conciliar s partes, destinando-se, tambm, resoluo de questes incidentais do processo e ao seu saneamento. Nesse sentido, igualmente ao que se infere no procedimento ordinrio, quando a audincia feita por conciliador, estes atos de deciso ficam comprometidos, sendo postergados para momento futuro, em que o Juiz se manifesta, por escrito, em seu gabinete, sem a participao dos interessados.

audincia, para alguns Juzes e doutrinadores, implica em revelia; entretanto, para outros, no, desde que o advogado se faa presente e entregue a defesa ou a elabore oralmente em Juzo. A discusso travada sobre o tema complexa, no cabendo a mim mais do que mencion-la, tendo em vista a proposta da pesquisa. Guedes (2003), por exemplo, defende que, no procedimento sumrio, a ausncia da parte primeira audincia, por si s, repercute na revelia, ainda que a defesa seja formalmente apresentada pelo advogado. Alexandre Cmara, conceituado processualista civil, ao revs, interpreta a revelia como sendo ausncia de defesa e, a seu ver, uma vez comparecendo o advogado audincia e entregando a contestao, a revelia suprida, sendo desnecessria a presena fsica da parte (CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, Vol. I, p. 387-388). Na prtica, a repercusso da ausncia da parte r depende, necessariamente, do entendimento do Juiz. Normalmente, a presena fsica da parte dispensada, uma vez apresentada a defesa. Entretanto, sempre possvel interpretao diversa. 131 O STJ reformou deciso proferida no mbito do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, que havia entendido ser possvel a realizao de audincia de procedimento sumrio por conciliador. O Ministro Castro Filho, relator do processo no STJ, manifestou-se nos seguintes termos: Conquanto o artigo 277 do CPC traga a previso de que o juiz pode ser auxiliado por conciliador, no autoriza a conduo da audincia pelo auxiliar, dispondo o artigo 446 do mesmo Codex competir especialmente ao juiz dirigir os trabalhos de audincia. O princpio constitucional do juiz natural assegura a todos a prestao da tutela jurisdicional por um rgo monocrtico ou colegiado investido da funo jurisdicional, no sendo permitido deleg-la.. O Ministro lembrou tambm que no procedimento sumrio, nada impede que, preliminarmente, a conciliao seja tentada por conciliador. Mas, em seguida, imprescindvel a presena do juiz para homologar o acordo ou, na falta de conciliao, oportunizar o oferecimento de resposta, que pode ser apresentada por escrito ou oralmente. Segundo ele, nesse momento que o juiz resolver eventuais questes incidentes, inclusive quanto ao valor da causa; decidir sobre a prova a ser produzida, se for o caso, e designar data para realizao da audincia de instruo e julgamento. Logo, no obtida a conciliao tentada por conciliador, no lcito encerrar-se o ato. A deciso foi proferida nos autos do Recurso Especial no 423.117. V-se, com isso, que se trata de prtica embora sem amparo legal e desaprovada pelo STJ - institucionalizada e legitimada pelo Tribunal do Rio de Janeiro. Notcia intitulada Audincia integralmente conduzida por conciliador no permitida pela legislao em vigor e disponvel em: http://www.tj.ro.gov.br/emeron/sapem/2002/outubro/1110/NOTICIAS/N05.htm

A rplica, que no procedimento ordinrio apresentada por escrito, atravs de petio, no sumrio deve ser feita oralmente. De fato, na prtica, ainda que os advogados no queiram, a rplica, quando a audincia presidida pelo Juiz, deve ser oral, porque o Juiz, normalmente, no concede prazo s partes para manifestao desse teor no procedimento sumrio. Nesse procedimento, como asseverado, as partes devem comparecer pessoalmente primeira audincia do procedimento sumrio, podendo, no entanto, fazer-se representar por preposto com poderes para transigir. Isto , assim como no procedimento ordinrio, tambm no sumrio a presena das partes facultativa, de maneira que aqui se verifica uma ntida relativizao do princpio da imediatidade, tido pela dogmtica como fulcral caracterizao da oralidade no processo civil. Oportunamente, descreverei com mincias esta questo, entretanto, ressalto desde logo que, independentemente do procedimento, a presena das partes , de fato, obrigatria, em um nico momento processual: quando so intimadas para prestarem depoimento pessoal em Juzo. Na audincia de instruo e julgamento, so colhidos todos os depoimentos importantes ao processo, de modo que os depoimentos das partes tambm o so. Ocorre que, nem sempre, necessrio que se realize o depoimento pessoal das partes, alis, em campo, pude observar que dificilmente os Juzes valoram esta prova. Assim, mesmo nas audincias de instruo e julgamento, momento mais propcio para o seu comparecimento, dificilmente as partes esto presentes, salvo se intimadas para prestarem depoimento pessoal. Tal prtica demonstra que o conceito dogmtico sobre a oralidade no se materializa, estando em um plano ideolgico e no pragmtico. Nesse contexto, pude verificar na pesquisa que, de uma forma geral, bastante significativo o nmero de Varas Cveis em que as audincias do procedimento sumrio so representadas exatamente como aquelas, preliminares, do procedimento ordinrio, desvirtuando-se, completamente, da determinao legal e cingindo-se, na prtica forense, a atos meramente formais. Havendo conciliao em audincia, a mesma reduzida a termo e homologada por sentena. Todavia, no obtida a conciliao, aps a apresentao da defesa pelo ru, e os atos formais, encerra-se a audincia e os autos so remetidos ao Juiz para que ele faa, em seu gabinete, tudo aquilo que deixou de fazer na audincia, embora pudesse, nos termos legais. Inocorrendo as hipteses previstas nos arts. 329 e 330, I e II (mencionados anteriormente para o procedimento ordinrio) e existindo a necessidade de produo de prova oral, o Juiz designa a audincia de instruo e julgamento para data prxima, no excedente de

trinta dias (o que jamais ocorre na prtica). Entretanto, inexistindo provas, o Juiz profere a deciso. Assim como no procedimento ordinrio, o Juiz analisa as provas que entende serem importantes e as defere, de modo que, contra a deciso que indefere eventuais provas, tambm cabe recurso de agravo. O CPC determina que todas as decises quanto a pedido de provas e ao saneamento do feito se procedam em audincia, sendo este ato protelado, apenas, em caso de ser imprescindvel a designao de audincia de instruo e julgamento ou em caso de ser necessria a realizao de percia. De igual sorte, o cdigo determina que, caso no sejam necessrias tais providncias, a sentena seja prolatada em audincia, imediatamente aps os debates finais orais feitos pelos advogados (arts. 277, 278 e 281). Isto o que impe a Lei. Na empiria, como procurei descrever, essa norma bastante relativizada. A escrita predomina e os subprincpios, caracterizadores da oralidade, tampouco se materializam. Tal qual no procedimento ordinrio, inexiste contacto entre Juiz e partes, salvo nas audincias de instruo, quando a presena das partes se faz obrigatria em razo do depoimento pessoal; inexiste irrecorribilidade de decises interlocutrias; e inexiste concentrao de atos em um nico momento processual. Em suma, salvo pequenos detalhes, na prtica, ambos os procedimentos se manifestam de forma parecida quanto oralidade, configurando-se como predominantemente escritos e dissonantes daquilo que a legislao prev. 6. Quando os procedimentos se igualam: as repercusses no campo da oralidade Independentemente do procedimento adotado, algumas prticas e determinados atos processuais so comuns e a repercusso disso, no campo da oralidade, se apresenta de forma equivalente. Nos captulos iniciais, ressaltei que a oralidade um tema bastante atrelado, no campo, presena das partes diante do magistrado, de modo que por essa razo que a audincia se apresenta como o momento ideal para a materializao e prevalncia do oral sobre o escrito. Ocorre que a pesquisa aponta uma total independncia de ditas categorias: oralidade e presena no esto necessariamente conjugadas. A oralidade pode se configurar no processo mesmo quando as partes esto ausentes: por exemplo, nas audincias realizadas para a oitiva de testemunhas. E, por outro lado, a oralidade pode no se materializar, ainda que as partes se faam presentes: por exemplo, nas

audincias de conciliao. muito comum que, em tais audincias, apenas os advogados se manifestem oralmente. Com freqncia, a palavra das partes cassada sob o entendimento de que elas, por serem representadas por seus advogados, devem falar em Juzo exclusivamente atravs deles 132. Assim, ainda que estejam presentes, a sua oralidade no exposta. Em muitos processos possvel verificar que as partes, do incio ao fim da demanda, no estiveram presentes no Tribunal e no participaram de nenhum ato processual. Quero dizer com isso que absolutamente normal que as partes de um processo judicial nunca tenham estado diante do Juiz que o conduziu. A sua presena no obrigatria e a sua participao totalmente prescindvel. Obviamente que s partes concedido acesso e presena nos atos processuais pblicos sempre que queiram. Entretanto, caso no queiram estar diante do Juiz em nenhum momento processual, tal postura no alterar em nada o transcurso da ao. Trata-se, a sua ausncia, de um ato absolutamente legtimo diante da legislao processual vigente. Como dito, somente nos casos em que seja necessrio o depoimento pessoal das partes que a sua presena diante do Juiz se torna obrigatria. Nessas circunstncias, a ausncia das partes repercute em confisso, pena cuja conseqncia considerarem-se verdadeiros todos os fatos alegados pela parte contrria (arts. 342 e 343). Destarte, prever a oralidade como uma garantia e como um princpio necessariamente norteador do processo desconsiderar os rituais judicirios. certo que a presena das partes pode ocorrer sempre, mas certo tambm que pode nunca se efetivar. Em sendo assim, a imediatidade, no processo, opcional, no podendo, por conseguinte, ser alada categoria de princpio. Vale dizer, feitas estas reflexes, que, no captulo seguinte, descreverei algumas prticas judicirias (inferidas no decorrer da pesquisa realizada nas Varas Cveis do Tribunal

muito comum, nas audincias de conciliao, verificar-se os advogados solicitando s partes que no falem, salvo quando questionadas pelo Juiz (ou conciliador/juiz leigo). Muitas vezes, as partes querem falar e, por serem repreendidas, manifestam-se em voz baixa; praticamente, cochicham com os seus advogados, como se fosse prejudicial ao processo falarem abertamente aquilo que pensam ou desejam. Mesmo quando se trata, por exemplo, de propor um valor para um possvel acordo, normal que as partes falem no ouvido do advogado aquilo que querem e ele repasse a proposta, oralmente. Reputo oportuno lembrar o texto da Conveno Americana de Direitos Humanos - Pacto de San Jos da Costa Rica - adotada e aberta assinatura na Conferncia Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, realizada em San Jos da Costa Rica, em 22/11/1969, e ratificada pelo Brasil, integrando o ordenamento jurdico brasileiro por fora do Dec. 678, desde 06/11/1992: Artigo 8. Garantias judiciais: 1. Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou na determinao de seus direitos e obrigaes de carter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza..

132

de Justia do Rio de Janeiro) cuja ligao com a oralidade e/ou a escritura repercute na construo da verdade processual. Destaco, oportunamente, que a nfima participao das partes no curso do processo civil brasileiro relaciona-se sobremaneira com a forma como o campo do Direito absorve o conceito de verdade e, conseqentemente, sensibilidade jurdica ou o sentido de justia (GEERTZ, 1998) desse campo para administrar os conflitos que lhe so submetidos pela sociedade. A sensibilidade jurdica varia culturalmente (GEERTZ, 1998)133. Nos sistemas jurdicos da civil law e assim funciona no caso do Brasil o sentido de justia est intrinsecamente ligado ao conceito de verdade. E a verdade, por sua vez, algo transcendente ao homem. Por isso a freqente vinculao ao sagrado e a intensa simbologia do divino se fazem presentes nos rituais e cerimoniais judicirios brasileiros. Como descreve Garapon (1997; 2003), a verdade no fruto de um consenso entre as partes; no verossimilhana, como na common law. A verdade processual, no Brasil, est representada pela concepo do tudo saber, ela no objeto de uma construo. Ela est situada em algum lugar a ser desvendado pelo magistrado, representante pblico e ministro dessa verdade. Ao Juiz cabe apurar a verdade dos fatos134. Essa questo est ligada, tambm, exigncia do Direito de que os Juzes sejam absolutamente imparciais. A imparcialidade um princpio processual definido da seguinte forma pela dogmtica:
O carter de imparcialidade inseparvel do rgo da jurisdio. O Juiz coloca-se entre as partes e acima delas: esta a primeira condio para que possa exercer sua funo dentro do processo. A imparcialidade do juiz pressuposto para que a relao processual se instaure validamente [...] A imparcialidade do Juiz uma garantia de justia para as partes. Por isso, tm elas o direito de exigir um juiz imparcial: e o Estado, que reservou para si o exerccio da funo jurisdicional, tem o correspondente Sensibilidade jurdica, segundo Geertz (1998, p. 260), a maneira pela qual as instituies legais traduzem a linguagem da imaginao para a linguagem da deciso, criando assim um sentido de justia determinado. Geertz (1998, p. 274-275) esboa trs variedades bastante distintas de sensibilidade jurdica: a islmica, a ndica e a do chamado direito costumeiro (Malsia-Polinsia). A sensibilidade islmica est preocupada com a verdade ou validade; a ndica, com o dever ou obrigao; e o do direito costumeiro, com a prtica ou consenso social. 134 Kant de Lima (2004-a, p. 14) destaca que essa expresso comprova a forma contraditria com que se estrutura o sistema jurdico brasileiro, fundamentado em teses opostas e no em fatos formulados consensualmente e caracterizado pela incorporao bastante flexvel de argumentos e dados no processo que deixam a deciso sobre a valorao do Juiz, atravs do seu livre convencimento. Kant de Lima ressalta que esta expresso apurar a verdade dos fatos no pode ser vertida, por exemplo, para a lngua inglesa, uma vez que a noo de fato nesta cultura implica, necessariamente, a noo de verdade construda consensualmente. Verdade aquilo que todos concordam que .
133

dever de agir com imparcialidade na soluo das causas que lhe so submetidas.. (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 1997, p. 51-52)

Alis, simbolicamente, vale lembrar que a venda nos olhos da Deusa Grega da Justia, Themis, representa, justamente, a sua imparcialidade. Ela, supostamente, no enxerga diferenas entre as partes em litgio. Um processo fulcrado na idia de que deve servir de mecanismo descoberta de um verdade transcendente, por bvio, exige, tambm, um Juiz imparcial, um Juiz que desvende a verdade tal como ela , independentemente de circunstncias externas. Em sendo assim, desconsiderando-se a possibilidade de as partes, consensualmente, atravs do dilogo, buscarem uma verdade que lhes parea conveniente, o processo acaba por ser o caminho atravs do qual o Juiz descobrir essa verdade e no o percurso a ser seguido pelas partes. O processo um instrumento do Juiz e no das partes, razo pela qual a participao destas sempre passiva, ocupando, o Juiz, o papel central. A dogmtica reconhece a busca incessante pela verdade como a funo primordial do processo e como o fundamento da atuao do Juiz:
[...] nada mais natural do que eleger, como um dos princpios essenciais do processo seno a funo principal do processo de conhecimento -, a busca da verdade substancial [...] assim, nota-se que a idia (ou o ideal) de verdade no processo exerce verdadeiro papel de controle da atividade do magistrado; a busca incessante da verdade absoluta que legitima a funo judicial e tambm serve de vlvula regulatria de sua atividade, na medida em que a atuao do magistrado somente ser legtima dentro dos parmetros fixados pela verdade por ele reconstruda no processo.. (MARINONI, ARENHART, 2005, p. 249-250)

As prticas a serem explicitadas no prximo captulo advm dos dados colhidos em campo e, acredito, apontam a inter-relao existente entre oralidade e verdade, foco principal deste trabalho.

CAPTULO IV: AS PRTICAS JUDICIRIAS ORAIS EM 1 INSTNCIA: LEGITIMANDO O NO INSTITUDO OU INSTITUINDO O NO LEGITIMADO?

[...] A audincia ato processual complexo, que encerra a expresso mxima do princpio da oralidade e concentra toda a atividade quase divina da misso de julgar, posta nas mos dos homens por intermdio de seus juzes.. (grifou-se) (ANDRIGHI; BENETI, 1997, p. 45)

1. As audincias: a materializao da oralidade na 1 instncia processual A materializao da oralidade no processo civil se verifica, basicamente, nas audincias, que so reconhecidas pela dogmtica embora no tenha sido esta a expresso do campo - como o momento mais marcante do sistema oral, por ser o ato em que se caracteriza que a Justia ouve (ANDRIGHI; BENETI, 1997, p. 9). No processo civil, trs so as audincias fundamentais: 1) a audincia realizada no processo sumrio (arts. 277 a 281 do CPC); 2) a audincia preliminar do procedimento ordinrio (art. 331 do CPC); 3) a audincia de instruo e julgamento, com representao comum a ambos os procedimentos (arts. 450 a 457 do CPC). Todas as audincias, em princpio, so pblicas, conforme prevem a Constituio Federal, no art. 93, inciso IX, e o Cdigo de Processo Civil, no art. 444 do CPC, salvo quando a Lei restringe de forma expressa, como, por exemplo, nos casos do art. 155 do CPC. No procedimento sumrio, a previso legal expressa de manifestaes orais cinge-se a apresentao da defesa; da rplica; das decises incidentais eventualmente proferidas pelo Juiz; das alegaes finais dos advogados e da sentena. No procedimento ordinrio, especificamente na audincia preliminar, os rasgos de oralidade previstos na Lei centram-se no Juiz e em eventual manifestao dos advogados, uma vez que esta audincia destina-se, alm da conciliao, fixao dos pontos controvertidos da lide e ao saneamento do processo, decises que cabem ao Juiz. Na audincia de instruo e julgamento, a oralidade legislada restringe-se aos depoimentos orais prestados; s alegaes finais dos advogados e sentena. Na prtica, inexistem atos orais nas circunstncias legalmente determinadas.

No procedimento sumrio, conforme descrevi no captulo anterior, as audincias so delegadas a conciliadores ou juzes leigos. Assim, geralmente o advogado do ru entrega a defesa escrita; o advogado do autor no faz rplica e o Juiz toma as decises em seu gabinete, em ato posterior audincia. Dificilmente, um processo em curso mediante o procedimento sumrio termina nesta mesma audincia, pois, normalmente, h provas a serem produzidas, de forma que absolutamente incomum haver alegaes finais orais em audincia e, menos ainda, a prolao de sentenas, j que o Juiz no preside a audincia. Vale dizer que as alegaes finais orais feitas pelos advogados constituem a ltima possibilidade de defesa das partes antes de ser proferida a sentena. Neste ato, concedido oportunidade aos advogados, a fim de que, resumidamente, destaquem os pontos mais fundamentais da sua defesa. Trata-se de manifestao eminentemente oral, no entanto, verifica-se que, na prtica, geralmente so apresentadas por escrito, na forma de memoriais, nos termos do art. 454 do CPC135 ou, ento, na prpria audincia, sendo que cingidas expresso me reporto. Quando apresentadas por escrito, o Juiz defere um prazo para que os advogados preparem a pea, onde resumem a sua defesa, ressaltando os aspectos que lhe sejam favorveis e destacando as provas que tenham sido produzidas a fim de comprov-los. Quando restringidas expresso me reporto significa que os advogados no elaboraro uma pea escrita, mas, tampouco, faro uma defesa oral elaborada na audincia. Reportar-se significa remeter-se a todas as peas e provas j constitudas nos autos processuais. Quando o advogado diz, na audincia, me reporto, ele est dizendo que a sua defesa est representada por tudo o que consta no processo. Esta prtica vem sendo adotada como uma forma de imprimir celeridade aos atos processuais. Trata-se de mais uma criativa postura adotada nos rituais forenses a fim de suplantar procedimentos em nome da celeridade. Alis, atualmente, vem, praticamente, sendo imposta pelos magistrados que, antes de consultarem os advogados sobre como pretendem se manifestar em alegaes finais, sugerem Os Doutores se reportaro ao contedo dos autos?.

A apresentao de memoriais escritos em vez de alegaes finais orais prtica recorrente e institucionalizada. O Superior Tribunal de Justia se pronunciou certa vez sobre o tema, manifestando-se no sentido de que tal prtica seria exceo regra, mas em campo, pude observar que so muito raros os casos em que os advogados apresentam alegaes orais em audincia. O entendimento do STJ foi o seguinte: Em princpio, a regra do art. 454, CPC, adota a oralidade como regra na instruo e julgamento, sucedendo instruo a faculdade de as partes sustentarem, oralmente e na mesma audincia, suas razes finais antes do julgamento. A substituio dessa fase oral por memoriais vincula-se s questes complexas de fato ou de direito mencionadas no dispositivo, traduzindose, assim, em exceo regra.. (Recurso Especial no 167.383/DF, 4 Turma do STJ, Ministro Relator: Slvio de Figueiredo Teixeira).

135

Um advogado que entrevistei durante a pesquisa, disse-me:

Atualmente, embora seja regra processual, os Juzes esto indeferindo a apresentao oral das alegaes finais e determinando que as faamos por escrito. A falta de pacincia e a urgncia de encerrar o mais rpido possvel as audincias esto fazendo com que regras consagradas pelo CPC estejam sendo sobrepujadas pelos prprios magistrados. Quer dizer, entrando no tema da sua pesquisa, voc pode ver que, no caso, a Lei prev a possibilidade de eu me manifestar oralmente e o Juiz me impede por estar com pressa. Quer dizer, a escrita prevalece mesmo quando a regra a oralidade..

Uma advogada por mim entrevistada esclareceu-me por que no comum aos advogados manifestarem-se em alegaes finais orais:
Os Juzes no tm mais tempo, nem pacincia, para ouvir os advogados. Alm disso, comum que no registrem as nossas manifestaes da forma como gostaramos. Ento, acabamos prejudicando os clientes. O objetivo fazer a melhor defesa possvel e, hoje em dia, por causa da excessiva carga de trabalho dos Juzes, o mnimo de manifestao oral mais prudente. Os Juzes, realmente, no tm mais condies de ouvir nossos discursos. Se queremos fazer uma boa defesa oral, o tiro sai pela culatra, pois vamos deixar o Juiz impaciente. Ento, ou requeremos prazo para nos manifestarmos por escrito ou nos reportamos s peas j apresentadas e ... pronto..

Quanto s audincias preliminares do procedimento ordinrio, vale dizer que, conforme explicitei no captulo anterior, tampouco so presididas pelo Magistrado, de modo que, na prtica, destinam-se, estritamente, tentativa de conciliao das partes. As decises que devem ser tomadas nessa audincia (saneamento do processo e fixao dos pontos controvertidos da demanda) so prolatadas pelo Juiz em seu gabinete, por escrito, dando-se cincia aos advogados atravs da publicao do seu teor no Dirio Oficial. Inexiste debate ou discusso sobre esses pontos, tudo se faz por escrito: o Juiz decide e os advogados, ao tomarem cincia da deciso, ou a cumprem tambm por escrito ou, caso tragam prejuzo parte, dela recorrem, igualmente por escrito. Os dados da pesquisa confirmam que as audincias preliminares so presididas por conciliadores ou juzes leigos, de modo que no h como o saneamento do processo se efetivar oralmente, pois cabe ao Juiz faz-lo. No entanto, impe explicitar o entendimento

dogmtico. A doutrina, desconsiderando dados empricos e voltando-se para o mundo do dever-ser, insiste em pronunciar-se de forma discrepante:
[...] a doutrina tem entendido, em maioria, que se introduziu nova forma de oralidade com a audincia preliminar, desaparecendo, para os feitos que tm essa audincia, a anterior forma de saneamento proferido por escrito em gabinete, com posterior intimao das partes. Agora, nesses casos, dever o juiz sanear o processo em audincia, oralmente. Desse modo ainda mais se aproximar o juiz do que se tem denominado de dilogo com as partes, ato em que o juiz, para o exame dos ocasionais vcios do processo, ouve os interessados e decide sem surpreend-los, decide e aponta os seus fundamentos imediatamente, decide pela provocao e perante as partes. Uma tal deciso saneadora proferida oralmente deve, de imediato, ser reduzida a escrito, por termos nos autos, fundamentadamente, como forma de permitir a interposio de eventuais recursos.. (GUEDES, 2003, p. 107-108).

Nas audincias preliminares, sequer a presena fsica das partes obrigatria. Os advogados tampouco so obrigados a comparecer. Normalmente, os advogados vo a esta audincia porque se considera falta de profissionalismo e at desrespeito a sua ausncia. No entanto, inexiste sano, quer processual, quer disciplinar, para o no comparecimento do advogado a este ato. Por outro lado, as partes dificilmente se fazem presentes, at porque, como a audincia preliminar, empiricamente, tendo em vista a delegao da funo de presidila, no se destina - como manda a Lei - ao saneamento do processo ou discusso dos pontos controvertidos da demanda, mas, exclusivamente, tentativa de conciliao, a sua presena prescindvel, j que em qualquer momento processual que queira, pode transigir com a parte contrria. A ausncia de todos na audincia preliminar tida como mera recusa momentnea conciliao, no repercutindo de nenhuma outra forma. Isto, inclusive, d margem a que o Juiz tenha a liberdade de decidir sobre provas, nulidades ou incidentes em seu gabinete, por escrito e monocraticamente, sem a interveno das partes. No campo da oralidade, a repercusso dessa postura negativa, pois dificulta o dilogo e distancia as partes, a partir do momento em que a sua participao se faz desnecessria. A audincia preliminar seria uma forma de valorizao e resgate da oralidade, mas no se realiza na prtica. Alis, nesse contexto, vale dizer que o sistema processual civil est estruturado de forma que a presena das partes, quando comparada a dos demais participantes do processo

a mais dispensvel. Por exemplo: se as partes no comparecem audincia preliminar, mas os advogados comparecem, o ato realizado. Se, entretanto, as partes se fazem presentes, mas os advogados no, o ato no realizado. Se a ausncia for do Juiz, nenhum ato oral se efetiva. No que pertine s audincias de instruo e julgamento - terceiro exemplo tpico de manifestao oral em audincias do processo civil - nestas sim, a oralidade emerge. As provas orais concentram-se nesta audincia, de modo que neste ato ouvem-se os peritos, os assistentes tcnicos, as partes e as testemunhas. Alm disso, h incidentes que podem surgir no ato e que exigem deciso imediata, suscitando debates orais, como, por exemplo: o entendimento do Juiz de que uma determinada testemunha no precisa ser ouvida, ao passo que para o advogado ela se faz relevante; o indeferimento de perguntas dos advogados s testemunhas; a contradita de uma testemunha aparentemente suspeita136; ou, at mesmo, a acareao137. Na audincia de instruo tambm pode haver a manifestao dos advogados em alegaes finais e a prolao da sentena pelo Juiz. Embora no seja comum, predominando, sobremaneira, a apresentao de memoriais escritos, ocorre de os advogados apresentarem alegaes orais (art. 454 do CPC). Ao menos, esta prtica mais presente na audincia instrutria do que naquela do procedimento sumrio. Quanto prolao da sentena, ato muito raro de ocorrer em audincia. O princpio da concentrao, fulcrado, justamente, na previso de que a audincia instrutria una e indivisvel (art. 455 do CPC), privilegia a prolao da sentena em
A contradita est prevista no art. 414, 1, do CPC. A parte contrria pode contraditar a testemunha sempre que a considerar incapaz, impedida ou suspeita para prestar depoimento. Os casos de incapacidade, impedimento e suspeio esto expressos no art. 405 do CPC. Para fins de reflexo, convm explicitar que no processo inquisitorial do Santo Ofcio havia um instituto com este nome (contradita) e com caractersticas semelhantes. A contradita era um jogo de adivinhao. O segredo sobre os nomes das testemunhas e sobre a prpria acusao fazia com que o suspeito que na verdade j era acusado, uma vez que a presuno era de certeza do crime, no de suspeio tivesse de ir adivinhando tanto o crime que lhe imputavam quanto as pessoas que haviam prestado testemunho desfavorvel. A partir desse jogo, o suspeito tentava descobrir os nomes das testemunhas, a fim de, na medida do possvel, chamar outras pessoas que contraditassem os depoimentos daquelas. A contradita era privativa do advogado do suspeito, uma vez que este, mesmo sendo letrado, no podia se manifestar sobre a eventual suspeio dos depoentes (LIMA, 2001). Obviamente, que a contradita atual no funciona desta forma, pois, previamente, os advogados j sabem quem prestar depoimento em audincia (art. 407 do CPC), mas no h como deixar de descrever as razes inquisitoriais do procedimento. 137 A acareao est prevista no art. 418, inciso II, do CPC. Ocorre quando existem declaraes divergentes sobre fato determinado que possa influir na deciso da causa. muito raro acontecer na prtica, at porque, considerando-se que o Juiz tem o livre convencimento para decidir e valorar as provas produzidas nos autos, quando ele desconfia de algum depoimento, simplesmente o desconsidera. E os advogados, por sua vez, aproveitam a oportunidade para desqualificar a verso da parte contrria. Para os advogados tampouco interessante, pois, comumente, utilizam-se de um depoimento aparentemente suspeito para, a partir dele, anular por completo a verso oposta. Nesse sentido, bom haver contradio. A especialidade dos advogados , justamente, a partir dos depoimentos, aproveitar trechos minimamente contraditrios ou equvocos aparentemente normais, a fim de privilegiar o seu argumento, desqualificando o do outro. Um advogado contoume que o objetivo sempre poder trabalhar os discursos de forma a favorecer os interesses do cliente.
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audincia sob o fundamento de que a deciso mais justa aquela que considera as provas colhidas de imediato, diante do Juiz, com o intuito de que todos os elementos da instruo estejam claros em sua memria. Guedes (2003, p. 63) resume com clareza a concepo doutrinria sobre o tema:
O princpio da concentrao se destina produo de uma maior quantidade de fases processuais ou parte delas num menor espao de tempo, seja realizando nmero reduzido de audincias ou reunindo instruo e julgamento. Manifesta-se de duas maneiras, seja abreviando o nmero de atos processuais ou encurtando o tempo entre os atos (aspecto objetivo) ou mesmo pela proximidade temporal entre aquilo que o juiz apreendeu com sua observao pessoal, e o momento em que dever avali-lo na sentena, o elemento decisivo para a preservao das vantagens do princpio (aspecto subjetivo) [...] Tem, como visto, sentido praticamente restrito fase de instruo realizada em primeiro grau. Capital para a concentrao a unicidade da audincia. As vantagens apontadas dizem respeito capacidade fsica do prolator da deciso em preservar na memria, nitidamente, aqueles aspectos relevantes ao desenlace da causa, prejudicado pelo eventual transcurso do tempo..

Infere-se que, tambm este subprincpio da oralidade no se materializa, pois raras so as sentenas proferidas em audincia pelos magistrados, especialmente, em se tratando de processos em curso nas Varas Cveis. Hoje, como antes, a sentena pronunciada muito tempo depois da discusso, de modo que o aspecto da memria do julgador no prevalece (CHIOVENDA, 1938). V-se, pois, que, empiricamente, nos trs tipos de audincias mencionados (audincias do procedimento sumrio; audincias preliminares do procedimento ordinrio e audincias de instruo e julgamento) as manifestaes orais so desconsideradas. Alguns magistrados que entrevistei culpam os advogados:
Voc v na prtica que os advogados no se preparam para a oralidade. Eles preferem fazer tudo por escrito, mesmo que a Lei coloque essas facilidades, eles se sentem bastante inseguros. A gente sente muita falta de advogados preparados para essa situao da oralidade. So muito inseguros. s uma questo de estudo e de preparo.. (Juiz de Vara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro) Eu particularmente gosto do advogado que tem coragem para sustentar oralmente as suas razes finais, por exemplo. O problema que a maioria das vezes ele faz isso porque no teve tempo de preparar por escrito no porque ele quisesse, realmente,

fazer oral. No porque ele veio para fazer valer o princpio da oralidade e trabalhar em cima dele. Os advogados sempre se desculpam quando vo fazer oralmente as suas alegaes.. (Desembargador do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro)

Em campo, foi possvel perceber alguns outros motivos pelos quais a oralidade desprestigiada, tanto por Juzes, quanto por advogados. No decorrer deste captulo, essas questes sero traadas com maiores detalhes, valendo, no entanto, desde logo, cit-las. Os advogados no apresentam defesa oral, nem fazem alegaes finais orais, por exemplo, porque, normalmente: no esto preparados para falar em pblico; no leram o processo minuciosamente; tm receio de serem repreendidos; no h mais tempo disponvel no processo para o dilogo e para que as pessoas escutem umas s outras; entendem que a escrita, por ter o aspecto da reflexo, permite melhor elaborao e organizao das idias e, por conseguinte, maior possibilidade de xito no convencimento do julgador. Um advogado por mim entrevistado, asseverou:
Apresento tudo o que posso por escrito porque os Juzes no tm mais tempo disponvel, nem pacincia, para ouvirem as argumentaes orais dos advogados. Alm de ser cansativo um procedimento muito demorado. Tambm acho que as peas escritas possibilitam que voc apresente a doutrina e a jurisprudncia que corroboram a sua tese, o que invivel na defesa oral..

Os Juzes, por sua vez, no proferem decises em audincia e presidem o mnimo de audincias possvel porque, por exemplo: consideram que isso os faz perder muito tempo; que a carga de trabalho que os assola impede que se possa escutar as argumentaes da parte, at porque, geralmente, elas costumam ratificar o que j est escrito e o escrito eles podem ler independentemente da audincia; porque tm mais credibilidade na prova escrita; porque as pessoas mentem em Juzo. O discurso de um magistrado que entrevistei representativo. Ele esclarece - alm dos motivos que destaquei acima - que muitos magistrados no marcam audincias para se escusarem de julgar o processo:
Olha s, eu fao aqui, eu tenho na minha pauta, dezesseis horrios no ms para audincias. Eu no fao dezesseis audincias por ms. Eu no fao nem dez. Tem ms que eu s fao seis audincias. E eu no acho que tem prejuzo nenhum para a prestao jurisdicional. mais fcil voc designar uma audincia do que voc no

designar porque se voc no vai designar, voc vai ter que julgar. Muita audincia designada porque o Juiz no teve tempo de ler o processo e verificar que a prova oral no necessria. Ento, ele designa a audincia. S que l na frente ele vai sentir falta desse tempo. como se fosse um cheque especial. Eu no, eu fao de forma diferente. Eu s designo audincia quando h estrita necessidade da produo de prova oral. Evidente que em audincia eu procuro conciliar as partes e logicamente eu estudei muito bem o processo para fazer a audincia. Ento isso muito positivo porque voc desde antes da colheita da prova voc j menciona aspectos importantes do processo porque voc conhece. Eu fico fulo da vida quando o advogado quer, primeiro, explicar. Ah, eu queria explicar o que isso aqui. Ora, eu sei o que que isso. Eu examinei o processo, tanto que eu examino o processo j para proferir a sentena em audincia. A no ser que isso v me demandar muito tempo. Mas tudo que eu posso fazer para adiantar eu fao. No h lugar para essa coisa de Ah, vamos conversar, ah, vamos ver. Perguntas impertinentes ... o advogado, olha s, ele tem todo o interesse de estar aqui na frente do juiz do lado da parte porque quando ele mostra o trabalho dele. Ento, s vezes ele inventa perguntas porque a parte est ali. E o Juiz, nos termos do art. 130 do CPC, ele deve indeferir as provas inteis. Eu acho que muito mais salutar voc fazer o saneamento do processo no papel do que voc fazer em audincia. Audincia ruim, todo mundo quer falar, o advogado quer registrar as manifestaes dele ... problemtico.. (Juiz em exerccio em Vara Cvel da Comarca do Rio de Janeiro).

Um aspecto interessante para descrever neste tpico diz respeito ao formalismo presente nas audincias e a etiqueta inerente a esses atos, que acaba por funcionar como um mecanismo de identificao de quem integra e quem no integra o campo. certo que o Direito no um campo afastado do social, constituindo-se de valores culturais prprios da realidade social em que aplicado (KANT DE LIMA, 1983; GEERTZ, 1998; EILBAUM, 2006). Ocorre que, ao mesmo tempo, algumas normas internas legitimadas por esse campo o afastam do contexto real. A etiqueta exigida para participar dos rituais, por exemplo, uma demonstrao de que o campo jurdico no est no mesmo compasso do social. As regras do Direito so internalizadas exclusivamente entre os operadores, de maneira que no atingem e no so compreendidas por quem esteja fora desse campo, tratando-se, obviamente, de um mecanismo tpico de isolamento. A fora dos rituais envolve uma performance na qual o desempenho especfico e esperado dos atores sempre fruto de observao, sendo certo que, igualmente, produz efeitos

e sentidos no campo. A correta manipulao da etiqueta exigida nos rituais judicirios um aspecto central no campo do Direito (CARDOSO DE OLIVEIRA, 2002). Por essa razo, comum s pessoas que no esto acostumadas com o Judicirio espantarem-se com certas reaes e comportamentos. Alis, este um fator importante que contribui para o desconforto freqentemente relatado pelos cidados quando necessitam estar diante de um Juiz. H muitos rituais previamente determinados pelo campo - e de conhecimento exclusivo deste - que so exigidos da sociedade como se fossem bvios. Alm disso, so demandados dos prprios integrantes que, quando no os conhecem, so estigmatizados. Por exemplo, nas audincias, os advogados, antes de requererem algo ao Juiz, manifestam-se dizendo pela ordem Excelncia e, quando discordam do Juiz, expressam-se pedindo venia (data venia)138. Igualmente nesses atos, aos advogados exigido saber exatamente onde tomam assento, conforme estejam representando o autor ou o ru, sob pena de serem taxados de iniciantes. s partes, mesmo que nunca tenham estado em um Tribunal, demandado que saibam se dirigir ao magistrado, tratando-o sempre de Excelncia139. Elas devem conhecer, tambm, a sistemtica de uma audincia. Isto , tm de estar cientes de que no podem conversar entre si, a no ser que tenham sido expressamente autorizadas pelo Juiz; de que no podem olhar para o seu advogado, ou tirar dvidas, no momento em que estiverem prestando depoimento pessoal; de que no podem consultar escritos; de que no podem falar com a testemunha quando esta estiver depondo; de que no podem fazer requerimentos diretamente ao Juiz, devendo necessariamente faz-los por via de seus advogados. Por sua vez, s testemunhas, igualmente, exige-se - mesmo que jamais tenham estado diante de um Juiz - que saibam se comportar conforme a etiqueta forense. Ento, por exemplo, elas tm de saber que no podem presenciar os depoimentos umas das outras; que no podem olhar para o advogado enquanto falam; que no podem se dirigir s partes; que s podem responder s perguntas do Juiz, no podendo contestar diretamente ao interrogante. Todas essas normas so internalizadas apenas pelo Direito, mas, ainda assim, o seu cumprimento reclamado como se reproduzissem prticas bvias e comportamentos comuns

Data venia significa com permisso, com todo o respeito. Eu presenciei certa ocasio uma audincia em que a testemunha chamou o Juiz de Doutor e foi por ele advertida de que o tratamento correto de magistrados seria Vossa Excelncia. Por vezes a testemunha esqueciase e novamente o chamava de Doutor, at que foi duramente aconselhada a no repetir o erro, sob pena de se encerrar a colheita da prova.
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 sociedade, que, alis, em no os conhecendo e a eles no se submetendo, tida como desviante. Essas normas institudas no esto legisladas, de modo que s as conhecem quem est rotineiramente nos Tribunais. Alm disso, na sistemtica processual, a etiqueta determina momentos especficos para todo o tipo de ato, inclusive, o ato de falar. Expressar-se verbalmente em Juzo no algo natural; um ato formal que exige previso. comum, em campo, ver partes ou testemunhas manifestando-se oralmente em momentos tidos como imprprios serem veementemente repreendidas por isso. Assim, obviamente, so raros os momentos de dilogo. Alis, sobre a questo do dilogo, considero um dado relevante o fato de, durante toda a pesquisa, eu ter visto apenas um Juiz de Vara Cvel que preside todas as audincias designadas no curso do processo e que, com efeito, ouve as argumentaes dos advogados e toma as decises, neste ato, sobre provas, pontos controvertidos e saneamento do processo. Segundo esse Juiz, ele assim o faz por entender que, no futuro, economiza tempo, uma vez que decidindo tudo na audincia, de comum acordo com as partes, evita a interposio de recursos e programa o curso do processo, facilitando as etapas posteriores e dinamizando os atos. A dogmtica reconhece ainda que a prtica no efetive - a importncia da participao do Juiz na presidncia das audincias e na importncia desse contacto, mas ao invs de privilegiar essa prtica em nome de um possvel dilogo a viabilizar o consenso, o faz em nome do contraditrio. Nesse sentido, destaque-se o trecho abaixo, extrado da obra de Guedes (2003, p. 111), que trata do princpio da oralidade no processo civil brasileiro:
Na audincia [do art. 331] pode ser estabelecido um pequeno contraditrio, tambm, sobre a validade e utilidade dos meios de prova requeridos por uma ou por outra parte. Favorecidas as partes pela imediatidade, pois segundo a doutrina aqui o local onde a oralidade funciona com plena eficcia, porque o contato direto e pessoal do juiz com as partes e os seus procuradores, na determinao da prova, extremamente profcuo, uma vez que o dilogo faz com que as questes fiquem melhor resolvidas e por assim dizer digeridas, permitindo uma troca recproca de argumentaes -, o que s serve para enriquecer o debate, evitando-se, com isso, a produo de provas desnecessrias, inteis, incompatveis e irrelevantes, alm de se evitar um sem nmero de recursos..

Aquele Juiz (que tive oportunidade de observar durante a pesquisa) que preside todas as audincias do processo uma exceo regra. A maioria dos Juzes no preside as audincias, delega estas funes, limitando o seu trabalho a decises monocrticas, tomadas em seu gabinete, sozinho, e por escrito. H casos corriqueiros, em que o magistrado marca a audincia s para evitar eventual alegao de cerceamento de defesa e, conseqentemente, anulao de todos os atos do processo. Um Juiz deixou isso claro em entrevista por mim realizada:
Muitas vezes fao audincias s para evitar cerceamento de defesa. Quando vejo que o advogado vai pedir a nulidade da sentena se eu indeferir a prova oral, a fao. Seno, julgo antecipadamente, quando acho que as provas escritas so suficientes para fundamentar a minha convico.

Na verdade, na maioria dos casos, nem mesmo a audincia de instruo designada. A deciso de marcar audincias puramente subjetiva, dependendo necessariamente do entendimento do Juiz. H casos idnticos em que um Juiz designa audincia e outro no140. Nesse sentido, a oralidade se materializa segundo o entendimento do julgador, ficando a participao das partes condicionadas ao seu arbtrio. A subjetividade da deciso de designar audincias foi assunto recorrente na pesquisa de campo. Nas entrevistas que realizei pude observar que h juzes que no marcam audincia nunca; h outros que raramente marcam e h outros que sempre marcam, como se denota dos discursos destacados abaixo:

Na prtica, a designao de audincias no processo civil, na maioria dos casos, flexibilizada segundo o entendimento do Juiz que conduz a ao. Isto porque os critrios impostos pela legislao processual para que sejam realizadas tais audincias tm cunho extremamente subjetivo, demandando interpretao particularizada. Os critrios processuais so, basicamente, os seguintes: 1) no procedimento sumrio, quanto primeira audincia, o critrio excepcionalmente objetivo, uma vez que ela deve ser sempre designada, pois configura o momento de apresentao da defesa; 2) no procedimento ordinrio, as audincias preliminares (art. 331 do CPC) devem ser designadas conforme a natureza do Direito discutido: em se tratando de direitos disponveis, a audincia tem de ocorrer; em caso de direitos indisponveis, ela desnecessria; 3) em ambos os procedimentos, em se tratando de audincia de instruo e julgamento, s deve se realizar quando for necessria a produo de prova oral. No caso, por exemplo, das audincias preliminares do procedimento ordinrio, a questo polmica: h quem entenda que esta audincia obrigatria, sendo um ato essencial do processo; e h outros que defendem ser esta audincia opcional, condicionando-se ao alvitre exclusivo das partes. A modificao recente da redao do art. 331 do CPC, de certa forma, minimizou a controvrsia, ao prever que a audincia s deve ser designada quando se tratar de processos em que se discutem direitos que admitem transao. Mas, ainda assim, h Juzes que designam sempre; h outros que no designam nunca; e h aqueles que designam apenas quando as partes manifestam interesse. Quanto s audincias de instruo e julgamento, o critrio altamente subjetivo. Saber quando a prova oral necessria depende exclusivamente do Juiz. Ele pode entender que a prova escrita j produzida suficiente e no precisar da prova oral; mas h casos que pode entender que, concretamente, a prova escrita no basta, necessitando ser complementada pela oral. Esta deciso depende unicamente do magistrado, melhor dizendo, da sua convico.

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No tenho como falar objetivamente sobre se se faz mais audincias para ter contacto com as partes ou menos audincias. Depende de cada caso, isso uma situao muito particular. Mas eu posso dizer o que eu fao: a minha postura julgar ao mximo sem marcar audincia, julgar de plano, antecipadamente. Evito ao mximo marcar audincia e isso no tem nada a ver com a pauta estar longa. Quando tenho que marcar, eu marco. No tenho motivo nenhum para no fazer audincia, eu s acho que devemos marcar s quando realmente tenha necessidade e nem sempre tem, alis, muitas vezes, no tem necessidade.. (Juiz Titular de Vara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro) Quando eu pego um processo em que eu posso dar uma sentena, mas penso que a audincia pode vir a ser muito melhor do que a prpria sentena, eu marco a audincia, at porque eu tenho folga na minha pauta. Mas isso uma opo minha. Se eu quiser, eu fao, para tirar uma dvida. Mas se os documentos me bastam, eu no penso em oralidade, eu julgo. O que as partes querem a sentena. isso que importa.. (Juiz Titular de Vara Cvel da Comarca do Rio de Janeiro). Quando matria s de Direito, essas causas no so indicadas para audincia. Marcar audincia muito subjetivo, uma questo de cada juiz. Eu, quando acho que um pedido de dano moral, por exemplo, relevante, eu marco audincia. Se eu vejo que tem fundamento. Se no vejo, no marco no. H colegas que no marcam quase nunca. uma coisa casusta. Eu sou uma das juzas que mais marca audincia. No que eu goste muito de fazer audincia no, mas eu ainda marco. Se voc ficar marcando audincia em todo pedido de dano moral complica, porque virou uma indstria. A a sua pauta vai ficar impraticvel, desumana. Eu marco quando eu sinto que tem um fundamento. A eu ratifico, ou no, isso na audincia. Buscando a verdade real141 do processo, eu mesma peo que venham, inclusive testemunhas, que

Interessante destacar o trecho da entrevista em que a magistrada, atuante em processos cveis, fala em verdade real. O princpio da verdade real , segundo a dogmtica jurdica, prprio e exclusivo do Direito Processual Penal, tendo em vista que no Processo Civil vige o princpio da verdade formal. No Processo Penal predomina o sistema da livre investigao das provas pelo Juiz, sistema este que permite ao magistrado ir alm do que consta nos autos processuais para descobrir a verdade. J o Juiz do Processo Civil deve se satisfazer, no momento de julgar, somente com aquilo que consta nos autos, estando, a sua verdade, limitada ao que as partes apresentam em Juzo como prova. A verdade real do Processo Penal representa, de fato, a verdade transcendente (GARAPON, 1997), aquela que se encontra em algum lugar misterioso que s o Juiz, com o seu poder divino e com a sua autoridade, desvendar. No Processo Penal, onde se discute, indiretamente, a questo do pecado e onde o divino se faz mais presente, imprescindvel que se descubra a verdade real do evento criminoso. Isto , o Juiz deve fazer de tudo para descobrir a verdadeira inteno do agente e todos os detalhes que envolveram o crime. J no Processo Civil, como as discusses so, basicamente, de cunho patrimonial, os juristas se contentam com a verdade formal, isto , com uma apurao restrita e possvel dos fatos. Nesse sentido, curioso que uma Juza de Vara Cvel esteja preocupada em descobrir a verdade real no processo civil. Esta entrevista ratifica, ainda, o que mencionei em tpico anterior, no sentido de que a diviso sistemtica das reas do processo em civil ou penal no merece prosperar, uma vez que ambas as disciplinas fazem parte do mesmo sistema e, como tal, se influenciam mutuamente.

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s vezes nem as partes pediram. Eu ouo todo mundo que possa me trazer os fatos e que tenha alguma coisa para me acrescentar.. (Juza em exerccio em Vara Cvel do Tribunal do Rio de Janeiro)

Eu marco audincia em muitos, muitos processos. Eu marco muitas audincias. Acho importante. Nessas audincias, a sim, s nas audincias, onde eu colho a prova oral, o princpio da oralidade se materializa. Aes de indenizao por acidente de veculo, por exemplo, voc tem que ouvir testemunhas porque voc v a mecnica do evento danoso na audincia, necessrio ter a prova oral. Se eu tenho dvida, marco a audincia. Prefiro marcar do que depois, na hora de julgar, ver que deveria ter ouvido pessoas.. (Juza Titular de Vara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro)

Destarte, a possibilidade de manifestao oral no processo tambm est condicionada deciso do magistrado. Por isso afirmo que os dados da pesquisa sugerem que a oralidade do Juiz e no das partes. A ele cabe, com exclusividade, julgar quando ela deve e quando ela no deve se materializar. Um Juiz por mim entrevistado, disse-me categoricamente: O critrio de definir se o processo vai prezar pela oralidade ou no, do juiz. ele quem decide se o rumo escrito ou oral.. Na prtica, verifica-se como mais adiante se confirmar - que o processo acaba se caracterizando como uma incessante troca de escritos, que acumula papis e impede o dilogo das partes142. O discurso dos Juzes demonstrou que a oralidade afastada sempre que possvel. Portanto, a forma de o Judicirio administrar os conflitos esta: as partes interessadas no participam do processo; o consenso no alimentado; os advogados se digladiam atravs das peas processuais escritas, lutando para que a sua verso prevalea; o Juiz no faz audincias, se fecha em sua funo e um dia, se convence, lendo os papis, de que a verdade de uma das partes deve prevalecer, e, ento, prolata a sentena. desta forma no participativa que os conflitos so administrados em nosso sistema judicial e, por conseguinte, esta verdade, imposta na sentena, que o processo civil constri. Os momentos orais previstos na Lei para serem concretizados nas audincias aqui descritas, como explicitado, so bastante mitigados pela prtica judiciria.
Cappelletti (1972, p. 22) sustenta o mesmo a respeito do processo italiano: O processo na Itlia est baseado num intercmbio de escritos que se torna um grande jogo de afirmaes, negaes, reticncias, das duas posies, com todos os exageros e extenses que so tpicas das manifestaes escritas e que refletem uma durao insuportvel do processo civi [...] a oralidade se destina muito mais a uma discusso cooperada entre o juiz e as partes do que a uma confrontao..
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2. Despachando: quando o escrito depende do oral Despachar com o Juiz uma prtica no instituda e nem sempre legitimada, mas habitual no foro143. Trata-se de uma espcie de oralidade oculta, no revelada em manuais, entretanto, uma marca de distino: s conhecem essa prtica aqueles que transitam usualmente nos foros. Despachar com o Juiz significa falar pessoalmente com o Juiz. Essa prtica utilizada por advogados tidos como diligentes. Esses advogados se dirigem aos gabinetes dos magistrados para despachar as suas peties, ou seja, os requerimentos feitos por escrito e que aguardam a deciso (tambm escrita) do Juiz. Trata-se de uma prtica oral que se destina a reforar o escrito ou mesmo a reconstrulo, de forma a convencer o julgador. A idia que envolve esta prtica , tambm, agilizar o processo; no esperar pelo trmite normal; passar na frente dos outros; ter um tratamento preferencial e ver o seu requerimento atendido prontamente. Para que se entenda a sistemtica, alguns detalhes tero de ser explicitados. A prtica de despachar com o Juiz funciona, pois, da seguinte forma: toda e qualquer manifestao do advogado, no curso do processo (isto , fora das audincias) deve ser feita por escrito, mediante o protocolo de peties. A comunicao oficial do processo, realizada, por exemplo, entre advogado e juiz, entre perito e juiz, entre perito e advogados, entre advogados; enfim, qualquer tipo de manifestao processual, se d atravs de peties escritas. As decises do Juiz, por sua vez, tambm so proferidas por escrito e so publicadas no Dirio Oficial (D.O.), consoante previso do art. 236 do CPC. A publicao feita de forma a constar no D. O., o nmero do processo, o nmero da Vara em que o mesmo tramita, os nomes das partes, os nomes dos advogados das partes, os nmeros da OAB desses advogados e o contedo da deciso. essencial, nos termos do 1 do art. 236 do CPC que conste da publicao, sob pena de nulidade, os nomes das partes e o de seus advogados. Pois bem, os escritrios de advocacia, normalmente, contratam empresas especializadas na leitura do D.O., de maneira que, assim, os advogados no precisam l-lo todos os dias e assim que eles tomam cincia, oficialmente, das decises proferidas por escrito pelo Juiz.

Foro um termo usado como sinnimo de Tribunal. o prdio do Tribunal. Aurlio Buarque de Holanda, em seu Dicionrio da Lngua Portuguesa, apresenta inmeros significados para a palavra, sendo um deles ideal para retratar o que me interessa: lugar onde funcionam os rgos do poder judicirio.

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Publicada uma determinada deciso, conforme o seu teor, cabe aos advogados se manifestarem ou no. Havendo necessidade de pronunciamento escrito por parte do advogado, ele o faz atravs de petio. Ento, por exemplo, se publicada, no Dirio Oficial, uma deciso do Juiz determinando s partes que se manifestem em provas e digam se tm interesse na realizao de audincia conciliatria, no prazo de cinco dias, aos advogados cabe peticionar, por escrito, esclarecendo o que fora determinado pelo Juiz. Esta petio feita pelo advogado em cumprimento deciso judicial protocolada no prprio Tribunal, no setor especfico (PROGER protocolo geral das varas) e de l encaminhada para a Vara Cvel onde tramita o processo. Ao chegar na Vara Cvel - cujo acervo, como outrora esclarecido, , em mdia, de 5.000 processos - esta petio fica aguardando at que seja possvel a algum funcionrio juntla aos autos e encaminh-la ao Juiz. As Varas funcionam de forma que todos os dias so remetidos concluso (ou seja, encaminhados apreciao do Juiz) um nmero determinado de processos. Algumas decises podem at ser proferidas pelo escrivo, que o titular da serventia, ou mesmo delegadas aos funcionrios mais antigos das Varas. No entanto, h outros casos que dependem de manifestao especfica do Juiz. Por ordem cronolgica de chegada, as peties encaminhadas s Varas so separadas pelos funcionrios de forma a identificar quais podero ser por eles mesmos apreciadas e decididas e quais no podero, devendo necessariamente ser remetidas concluso do Juiz. Feito isto, os funcionrios separam em pilhas os processos que demandam apreciao do Juiz. Diariamente, algumas destas pilhas so enviadas apreciao do Juiz, de modo que outras ficam aguardando. O tempo mdio gasto para que todo esse trmite se desenvolva varia de acordo com a Vara, mas se pode dizer que a mdia de 2 (dois) meses entre o protocolo da petio pelo advogado e a remessa concluso do Juiz. Exatamente aqui surge a prtica de despachar com o Juiz. H advogados que no aguardam esse prazo e se dirigem ao gabinete do Juiz para despachar a sua petio, independentemente da pilha em que ela esteja. Isto , o advogado dirige-se ao Juiz e pede a ele que aprecie o seu pedido imediatamente, conseguindo, com isso, economizar tempo e agilizar o processo.

Os advogados que despacham com os Juzes conseguem adiantar muito o trmite processual, uma vez que as suas peties no precisam passar por todo o procedimento normal da Vara. Os advogados adotam tal postura por variadas razes: ou porque tm pressa, sendo o seu pedido, de fato, urgente; ou porque o seu requerimento muito especfico e demanda uma leitura mais detalhada pelo Juiz, sendo necessria a interveno pessoal para proceder aos esclarecimentos necessrios; ou porque tm receio de que o Juiz no leia ou no observe documentos ou detalhes que para eles so fulcrais; ou porque querem, com efeito, interferir na deciso do magistrado, de forma a convenc-lo pessoalmente de que tm razo; ou porque acham que a questo complexa demais para ser entendida com a mera leitura da petio; ou porque querem realmente prioridade; enfim, pelos mais diversificados motivos. Um advogado por mim entrevistado, certa ocasio, esclareceu-me:
Eu vim despachar com sua Excelncia porque j a quarta vez que requeiro esclarecimentos periciais a respeito do laudo e ele no remete os autos ao perito. O processo volumoso, so vrios atos sendo adotados concomitantemente e com isso os autos no so nunca encaminhados ao perito. o tipo de coisa que s mesmo falando com o magistrado porque assim ele determina a remessa ao perito na hora e eu j levo os autos ao escrivo e solicito que cumpra a determinao do Juiz de imediato. Voc tem que ficar em cima, acompanhando passo a passo o processo. Se no for assim, no anda. O volume muito grande, os Juzes, quando despacham as peties - na verdade, muitas vezes o secretrio que despacha - no l todo o processo para compreend-lo por inteiro. Eles vo lendo de trs para frente e, geralmente, despacham o ltimo pedido e pronto. O que ficou para trs, ficou. Isso vira uma bola de neve. muito difcil sabe, muito difcil mesmo. Voc no pode deixar passar nada. s vezes, acontece isso, fica chegando um monte de peties e o Juiz no v um pedido que voc fez l atrs, a voc tem que reiterar vrias vezes at conseguir ser atendido..

muito comum requerimentos no atendidos terem de ser reiterados. H processos muito volumosos e, nesses casos, o Juiz no consegue ter uma dimenso do todo. a que entra a suposta diligncia do advogado para fazer com que o processo tramite de forma mais organizada e sistemtica. Alm disso, h a questo da enorme quantidade de processos e a impossibilidade do Juiz de conhec-los, bem como a necessidade de delegao de funes. Nesses casos, h questes importantes requeridas por advogados que no so, sequer, lidas. por isso, tambm,

que muitas vezes o advogado tem de intervir pessoalmente e despachar com o Juiz. Uma advogada com quem conversei, disse-me:
inacreditvel. Estou aqui hoje porque o Juiz no leu o meu requerimento. Eu no vou fazer uma nova petio, reiterar o que pedi, aguardar de novo o trmite processual e vir aqui de novo simplesmente porque o Juiz no leu. Os clientes nem acreditam quando dizemos uma coisa dessas, quer dizer, que o processo deles tm que esperar de novo para ir concluso porque j foi, mas o Juiz no leu. Vou solicitar ao Juiz que retifique a deciso sem que eu tenha que fazer novo pedido..

H casos, outrossim, bastante comuns, em que o Juiz determina a juntada de algum documento que, na verdade, j est nos autos. Nessas circunstncias, os advogados tambm vo ao gabinete do Juiz despachar e mostrar, pessoalmente, onde est o documento. Um advogado disse-me:
O nosso trabalho engraado, sabe. Na verdade, triste isso. Voc acredita que eu estou aqui ... veja voc mesma ... est aqui o processo. Olha o que o Juiz pediu? [juntada de um laudo mdico]. Olha aqui exatamente o laudo. Est aqui. Era s folhear os autos. Est aqui, juntado desde a inicial, mas ele no viu. Como ele no viu, a o cliente assume as conseqncias. No mesmo, os meus clientes no. Voc acha que eu vou esperar meses, juntar de novo o laudo ou ento indicar o nmero das folhas em que o laudo est para que o Juiz veja. No mesmo. Vou mostrar pessoalmente e requerer que o processo prossiga. No vou cumprir este despacho por petio escrita. No d..

Essas questes levam a algumas reflexes. Uma inferncia, por exemplo, concerne postura de determinados magistrados. praticamente regra nos Tribunais, os Juzes no serem afeitos a receber advogados para despachar. Os (as) secretrios (as) dos Juzes, comumente, exercem a funo de seus seguranas, situando-se na porta dos gabinetes de forma a impedir a entrada de advogados. certo que tentam, de alguma forma, filtrar os casos que chegam ao Juiz, resolvendo-os eles prprios, mas muitas vezes, no fazem apenas isso, obstaculizam, definitivamente, o acesso ao gabinete. As explicaes so as mais diversas. Por exemplo: a imensa carga de trabalho que os impossibilita de atender a todos os advogados; a inconvenincia de certos advogados de se dirigem aos gabinetes com o verdadeiro intuito de dirimir dvidas processuais e no de

resolver problemas objetivos; o entendimento de que tal prtica antidemocrtica, por ser uma forma de distino, uma vez que nem todos podem ou sabem como adot-la. Um magistrado que me concedeu uma entrevista, disse-me:
Eu no recebo advogados. Primeiro, porque acho que advogados tm que escrever e no falar. Aqui, no funciona como no Tribunal do Jri, onde a oratria comanda o ritual. Aqui, em Vara Cvel, o que vale o que se escreve. Se um advogado no consegue escrever aquilo que deseja na sua petio, eu no posso assumir isso e receb-lo em meu gabinete a fim de suprir essa deficincia. Ele tem recursos para, por via escrita, expressar exatamente aquilo que quer me falar. Alis, sinceramente, h muitos advogados que se manifestam oralmente de forma menos eficaz do que se o fizessem por escrito. s vezes, recebo advogados que no conseguem esclarecer, verbalmente, aquilo que desejam. Na minha opinio, advogado tem, acima de tudo, que saber escrever. Alm disso, acho que no correto receber o advogado de uma parte sem receber o da outra parte. Acho desleal. E, mais, imagine Voc se todos os advogados dos quase 7.000 processos que tenho em curso na minha Vara resolvem vir despachar comigo? Eu no vou fazer outra coisa..

Impe salientar que esta a regra, mas h sempre destacadas excees. H magistrados que fazem questo de manter as portas de seus gabinetes sempre abertas144, por entender que isso facilita o seu trabalho, uma vez que, ao resolver determinados problemas de forma imediata, acabam, mais frente, ganhando tempo e deixando de criar obstculos futuros ao bom andamento do processo. Conversei, informalmente, com um Juiz aposentado, que me disse:
Veja bem, antes de ser Juiz eu fui advogado muitos anos. Talvez seja por isso, no sei ... no sei mesmo, talvez ainda que eu no tivesse sido advogado eu receberia as pessoas para despachar em meu gabinete. Acho que isso facilita o dilogo, acho que isso acaba ajudando o trabalho do Juiz, porque s vezes os advogados apontam questes que ns no conseguimos ver diante do excesso de processos que analisamos diariamente. Acho tambm que ajuda a que tenhamos todos uma boa relao, uma relao cordial, no sei, acho isso muito importante. Acho um pouco desrespeitoso algum vir a seu gabinete, que como se fosse a sua casa, e voc dizer que no o recebe. No fazemos isso nunca com os peritos, por exemplo. Peritos so sempre atendidos, por que com os advogados haveria de ser diferente? Eu no sei, mas acho que ajuda no trabalho o contacto direto com os advogados. Sempre prezei por isso no H magistrados de Varas Cveis da Comarca da Capital que, literalmente, deixam as portas de seus gabinetes trancadas chave para garantir que ningum entrar.
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exerccio profissional e no me arrependo. Obviamente, preciso ter bom senso. Eu no atendia ou realizava tudo aquilo que os advogados solicitavam, mas os atendia sempre, os recebia sempre..

A outra questo que impe destacar diz respeito ao aspecto das malhas de relaes (KANT DE LIMA, 1995). Os advogados que tm mais prestgio, que conhecem Juzes, que so mais antigos no foro e que tm, inclusive, relao de amizade com os funcionrios, conseguem resolver os seus problemas de forma objetiva, uma vez que tm acesso facilitado aos gabinetes dos Juzes com quem mantm uma relao de maior proximidade. Por outro lado, aqueles advogados que no tm um convvio mais freqente no Tribunal, acabam por ter o acesso obstaculizado, a eles se aplicando a regra. Um advogado experiente, confidenciou-me certa feita:
Nesta profisso fundamental ter amigos. As relaes pessoais contam muito. Voc consegue economizar tempo, voc consegue ter pedidos deferidos, voc consegue se destacar. Hoje em dia, a concorrncia muito grande e os advogados se diferenciam conforme a celeridade com que solucionam os problemas de seus clientes. A diferena est a. O que os clientes querem resolver o seu problema rpido. Ter relaes ajuda exatamente nisso. O Juiz recebe voc; o seu mandado de pagamento expedido com prioridade; o seu mandado de intimao cumprido com maior diligncia; a sua audincia designada logo; enfim, as pessoas tm mais boa vontade com voc. A vida assim, por que no Tribunal seria diferente? No ..

O dado que o campo aponta no tem nenhuma relao com aspectos vinculados ao tema da corrupo. De forma alguma trato disso neste trabalho. O que descrevo aqui so prticas sociais corriqueiras, fundamentadas na reciprocidade e nas relaes de amizade que favorecem certas prerrogativas. Explicito a existncia das malhas de relaes nos Tribunais, assim como h em distintos setores sociais (KANT DE LIMA, 1995). DaMatta (1979, p. 235), ao tratar da relao indivduo/pessoa na sociedade brasileira, aborda o tema das malhas, destacando, inclusive, a ttulo de exemplo, o clebre ditado aos mal-nascidos, a lei, aos amigos, tudo. Assim ocorre nos Tribunais. Essa importante rede de relaes cria, entre os inseridos, dependncia pessoal e reciprocidade, ao mesmo tempo em que isola os no inseridos, aplicando-lhes a letra da lei (KANT DE LIMA, 1995; DAMATTA, 1979).

A prtica eminentemente oral de despachar com o Juiz uma forma de excluir aqueles menos inseridos no campo do Direito, beneficiando, apenas, os que integram tais malhas. Despachar com o Juiz uma prtica oral destinada a remodelar o escrito, dando-lhe outra conotao. A escritura - em funo dos fatores aqui apontados - para ser concretizada demanda complementao da oralidade, o que advm do contacto pessoal e direto do advogado com o Juiz. A praticidade do oral ressaltada nesse tpico, uma vez que, ao reconstruir o escrito, ele facilita a comunicao e, por conseguinte, a compreenso daquilo que se pleiteia. O contedo das peties escritas enfatizado, na empiria, pelas manifestaes orais dos advogados e, nesse contexto, escrito e oral, mais uma vez, se mesclam. 3. Testemunhando: o valor da prova oral no processo A prova testemunhal est prevista nos arts. 407 a 419 do CPC. , dentre as provas orais, muito pouco considerada na formao do livre convencimento do Juiz e, por conseguinte, no momento da prolao da sentena. A prova testemunhal a que apresenta o maior nmero de limitaes ao direito de defender-se provando e busca da verdade (GRECO, 2005, p. 386). A prova testemunhal, no campo, representada como uma prova subsidiria escrita, destinando-se a complement-la. Alis, o sistema oral, no processo civil, dificilmente vale por si s. Ele mais um instrumento de ratificao da verdade escrita do que de elaborao de uma verdade prpria. O escrito uma prenunciao do oral e este uma confirmao do escrito. Chiovenda (1938, p. 56) j pronunciava essa constatao e o paradoxo a ela inerente:
Na audincia deve-se confirmar oralmente as declaraes j anunciadas por escrito [...] Freqentemente, a declarao oral no ser mais que um evocar das escritas, uma referncia s escrituras: mas no se entende por feita uma declarao se no feita ou evocada oralmente em audincia. V-se que estas escrituras preparatrias so anteriores audincia, um contra-senso verdadeiro vir audincia para comunicar-se coisas escritas; a escritura se usa entre ausentes, mas entre presentes faz-se uso da palavra..

A representao dessa idia verificada, inclusive, na legislao processual vigente. O art. 401 do CPC categrico ao prever que a prova exclusivamente testemunhal s admitida

nos contratos cujo valor no exceda ao dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas. A norma parece querer impor que esta prova s pode ser exclusiva em casos menos complexos, em que no haja maiores prejuzos s partes e em que a repercusso seja restrita. Trata-se de uma forma de absorver a lgica complementar do oral. O fator preponderantemente influente na desvalorizao da prova testemunhal, diz respeito descrena dos Juzes nos depoimentos prestados. Isso se d porque, na concepo jurdica, a verdade no revelada pelas partes, ela desvendada pelo Juiz. A verdade jurdica est acima das partes e, portanto, as pessoas no podem contribuir para a sua descoberta. prprio do sistema inquisitorial, cujas razes se fazem presentes em nossos procedimentos, desqualificar e desconfiar do discurso dos tutelados145. O discurso de um magistrado que entrevistei corrobora a idia:
Raramente eu me surpreendo com o que ocorre na audincia. Em geral, est tudo no processo. Voc j sabe, na verdade, o que o cara vai dizer. Voc sabe ... ele vai dizer o que est sustentando no processo. Se no assim, ele vai ou mentir ou omitir ou dizer que no lembra. O ser humano muito previsvel, ele previsvel por natureza. Voc sabe mais ou menos o que ele vai dizer. A, nesse sentido, o ato da audincia no serve muito. Por isso.. (Juiz Titular de Vara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro)

O entendimento dos magistrados o de que as pessoas que prestam depoimento em Juzo esto, necessariamente, comprometidas com a parte que as indicou, de modo que, conseqentemente, tendem a fortalecer a sua tese, sustentando verbalmente exatamente tudo o que j consta nos autos em benefcio da parte. A testemunha no pode titubear, no pode hesitar, no pode confundir dados, pois tudo motivo para que o depoimento seja considerado inverdico. Comumente, o depoimento das testemunhas prestado muito tempo aps a ocorrncia do fato que motivou a propositura da ao judicial. Assim, normal que detalhes sejam esquecidos. No entanto, em se tratando de um depoimento testemunhal em Juzo, quaisquer desvios so interpretados como parcialidade.

Renato Lessa, em resenha intitulada Razes do erro, do livro Os Donos do Poder, de Raymundo Faoro, publicada no Caderno Idias do Jornal do Brasil, em 11/08/2001, de certa forma, explicita isso, ao asseverar: o curso desptico tomado pela Coroa portuguesa lanou uma maldio sobre todo o processo civilizatrio brasileiro [...] o estamento burocrtico sobreps-se aos direitos civis sufocando iniciativas e deixando os indivduos sem direitos diante do Estado..

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Uma importante caracterstica da escritura destacada pela dogmtica - a possibilidade que ela concede para a reflexo detalhada do discurso, para a meditao em um ambiente de calma (MENDONA, 1938, p. 260). A escrita permite um exame mais refletido, cuidadoso e seguro das questes (MORATO, 1938). A oralidade, ao revs, impede a ponderao e a racionalidade prprias da escritura, exigindo imediatismo e improviso, configurando-se, logo, como imprevisvel146. A escritura permite a elaborao do discurso; a oralidade no. Assim, prestar depoimento oral uma situao delicada, especialmente, quando se trata de um ato que implica na avaliao e valorao de uma prova que direciona a construo da verdade processual, alcanada mediante a prolao da sentena. As testemunhas, obrigatoriamente, nos termos do art. 415 do CPC, prestam o compromisso de dizer a verdade, sendo, inclusive, advertidas de que se no o fizerem incorrem em crime previsto no art. 342 do Cdigo Penal (falso testemunho)147. O fato de haver previso legal nesse sentido aponta a tendncia do campo a desconsiderar a prova testemunhal por pressupor tratar-se de um meio inidneo de apurao da verdade processual148. O art. 414 do CPC determina que antes de depor, a testemunha seja qualificada, declarando o nome por inteiro, a profisso, a residncia e o estado civil, bem como informe se

Convm esclarecer que este o entendimento dogmtico. O que pude observar em campo foi, justamente, o contrrio. Isto , na maioria das vezes, o oral extremamente previsvel, por representar uma mera ratificao do escrito. A pesquisa apontou, como mais adiante de explicitar, que, em muitas ocasies, quanto mais prximo do escrito, mais valorizado o oral. 147 A redao do art. 415 do CPC a seguinte: Art. 415. Ao incio da inquirio, a testemunha prestar o compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado. Pargrafo nico. O juiz advertir testemunha que incorre em sano penal quem faz a afirmao falsa, cala ou oculta a verdade.. O Cdigo Penal prev o crime de falso testemunho no art. 342, cuja redao a seguinte: Art. 342. Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete em processo judicial, ou administrativo, inqurito policial, ou em juzo arbitral: Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa. 1. As penas aumentam-se de um sexto a um tero, se o crime praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administrao pblica direta ou indireta: Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. 2. O fato deixa de ser punvel se, antes da sentena no processo em que ocorreu o ilcito, o agente se retrata ou declara a verdade.. 148 O descrdito da prova testemunhal tamanho que reputo relevante narrar um evento que presenciei. Tratavase de uma audincia de instruo e julgamento, realizada nos autos de uma ao de indenizao por danos morais decorrente de atraso de viagem area, em que duas testemunhas convocadas para prestarem depoimento em Juzo seriam passageiras do mesmo avio do autor da ao judicial e, portanto, conheceriam os fatos que ensejaram o mencionado atraso do vo. A Juza, ao convoc-las, perguntou-lhes, de imediato, se estariam de posse do bilhete areo, sendo contestada negativamente. A Juza informou, ento, que, diante do fato, no poderia ouvir as testemunhas, pois, para tanto, necessitaria de uma prova de que elas seriam, de fato, passageiras do mesmo vo do autor e, portanto, aptas para esclarecerem o ocorrido. O advogado do autor ponderou com a magistrada que a sua interpretao estaria equivocada, tendo em vista que as testemunhas no precisariam apresentar prova em Juzo para depor, bastando que se comprometessem a falar a verdade, sob pena de crime de falso testemunho. A Juza no se convenceu e se recusou a ouvir os depoimentos, consignando em ata que o fez por considerar as testemunhas suspeitas.

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tem relaes de parentesco com a parte, ou interesse no objeto do processo, casos em que considerada suspeita. O art. 405 do CPC enumera os casos de incapacidade, impedimento e suspeio de testemunhas. Os casos de suspeio so os mais problemticos, tendo em vista, especialmente, o contedo altamente subjetivo da legislao processual. So suspeitos para prestarem depoimento em Juzo: o condenado por crime de falso testemunho; o que tiver interesse no litgio; o inimigo capital ou amigo ntimo da parte e aquele que, por seus costumes, no for digno de f. A representao da expresso no for digno de f varivel, inexistindo meios objetivos de avaliar a sua extenso. Assim, mais uma vez, deixa-se a cargo do Juiz a interpretao da Lei, o que, torna a sua aplicao particular e, conseqentemente, desigual. O formalismo do ritual tambm um fator que melindra queles que no integram o campo, sendo certo que, freqentemente, pessoas que vo prestar depoimento em Juzo afirmam que ficam receosas de falar; que se sentem constrangidas; que tm medo de se expressar equivocadamente e, por isso, s vezes, at deixam de mencionar dados que poderiam contribuir melhor para a apurao dos fatos; que sentem desconforto e, por isso, preferem no se estender no depoimento, falando o bsico e procurando no desvendar os detalhes. Uma testemunha com quem conversei enquanto aguardava uma audincia, disse-me:
Eu estou super nervosa. Sei que no vim aqui para mentir, tudo o que eu sei verdade, no vou mentir, no vou inventar nada, mas, mesmo assim, fico constrangida. Uma vez, fui na Justia do Trabalho e tambm fiquei muito nervosa. Aquela vez, foi a primeira vez, eu quase no dormi direito. Acho que muita responsabilidade. A gente no sabe direito o que tem que falar, como tem que se comportar, no sei, acho que tudo muito novo e a assusta um pouco. Eu nunca vim aqui nesse Tribunal..

Muitas vezes, as testemunhas ficam nervosas diante do Juiz e, em razo disso, apresentam um comportamento que, em vez de ser encarado como fruto do desconhecimento do ritual e do formalismo a ele inerente, imediatamente recepcionado pelos magistrados como um desvio, provavelmente oriundo de insegurana ou do medo de estarem em Juzo depondo sobre inverdades. imediata a associao do comportamento da testemunha sua possibilidade de mentir ou de no mentir. O depoimento da testemunha, malgrado a dogmtica tenha

dificuldade de reconhecer, at os dias atuais, avaliado conforme as suas caractersticas pessoais. Uma magistrada por mim entrevistada, esclareceu:
Se eu tenho um documento dizendo uma coisa e vem aqui uma testemunha que eu no sei nem quem e me diz outra, bvio, eu vou acreditar no documento. A menos que essa testemunha seja muito, mas muito valiosa mesmo ... assim, que seja uma testemunha muito especial, se for uma testemunha comum no [...] teria que ser algum de muita confiana mesmo, algum por quem eu tivesse muita credibilidade..

A doutrina trabalha o tema como se isso no existisse, merecendo destaque:

[...] se o juiz deixa de participar da produo de provas, especial e evidentemente daquelas que podem ser produzidas oralmente, abandona o contato direto com a palavra viva no processo, julgando com base nos termos. Contudo, nos depoimentos escritos no se pode, com um mnimo de certeza, diante de duas afirmaes absolutamente opostas, saber quem est mentindo ou dizendo a verdade. Assim, surgem sistemas de avaliao das provas em que, por exemplo, o testemunho do humilde mais importante que o do culto, do nobre sobre o burgus, que hoje so considerados como primitivos, vez que, de h muito, o processo civil deixou de buscar a verdade formal quod non est in actis non est in mundo partindo em busca da verdade real.. (LASPRO, 1995, p. 120).

Tal prtica, to atual em nosso sistema jurdico, faz lembrar o Santo Ofcio da Inquisio, que funcionou entre os Sculos XII e XIII, destacando-se a descrio feita por Lana Lage (2001, p. 9-11) a esse respeito:
[...] a credibilidade das denncias baseava-se fundamentalmente na qualidade social e na fama pblica das testemunhas, bem como na maneira como se comportavam ao depor. Uma vez reconhecida, esta credibilidade s podia ser posta em questo a partir do depoimento de outras testemunhas, nomeadas pelo ru, as quais deveriam tambm ser consideradas merecedoras de crdito. Enfim, como afirma Bethencourt, o estabelecimento e a fundamentao da acusao baseiam-se na reputao dos denunciantes, elementos subjectivos ligados ao jogo das interaes [...] a questo da credibilidade permanece nos processos inquisitoriais vinculada posio social e condio dos envolvidos [...] Dignas de crdito so sempre as pessoas que levam vida recatada [...] Todos esses elementos subjetivos, sustentados pela trama social em que denunciantes e acusados esto envolvidos, interferem no processo penal, alm das provas e indcios relativos aos fatos efetivamente ocorridos. Nesse contexto,

significativo que o nico mecanismo de defesa disposio do ru seja colocar em questo o crdito das testemunhas de acusao [...] O Regimento do Santo Ofcio de 1774 previa que os inquisidores deveriam tomar a mais exata e rigorosa informao sobre a vida e costumes; crdito, probidade, e reputao dos denunciantes, e testemunhas [...].

Juridicamente, no nosso sistema atual, espera-se uma atitude padronizada para os depoimentos, de modo que aqueles que no se enquadram nesse perfil, so invariavelmente tidos como inverdicos e/ou parciais. Se, por exemplo, a testemunha gagueja, respira de forma acelerada ou se contradiz em algum detalhe ftico, o seu depoimento duvidoso, sendo, pois, desqualificado, seja pelo Juiz, seja pelo advogado da parte contrria que estar sempre disposto a anular o contedo do discurso que lhe seja desfavorvel. H um esteretipo149 que deve ser seguido, sob pena de descrdito do discurso. Os advogados, por sua vez, aproveitam-se desse esteretipo. Quando a testemunha no assume o esteretipo e o seu discurso desfavorvel a algum dos advogados, ele utiliza-se disso para desqualificar o seu depoimento. No entanto, quando a testemunha se encaixa no esteretipo e presta um depoimento que lhe seja favorvel, o advogado se apropria do seu discurso e o reafirma, reproduzindo-o incansavelmente, at transform-lo em verdade jurdica. A estrutura do sistema desconsidera tanto a possibilidade de as pessoas terem percepes distintas sobre o mesmo fato quanto a possibilidade de a mesma pessoa mudar a sua percepo conforme o momento e o espao em que se encontre. As pessoas internalizam aquilo que vem de forma muito peculiar. O verbal adquire distintos significados de acordo com o tempo e o espao em que enunciado (ONG, 1998). Ademais, o que vai para os Tribunais a representao que as pessoas tm sobre os fatos (GEERTZ, 1998). Desse modo, a verdade uma edio. Isso permite com que os depoentes vejam os fatos de forma distinta sem que estejam, necessariamente, mentindo. A criao de padres de comportamento uma prtica inerente ao campo do Direito e acaba por burocratizar sentimentos, reaes e, at mesmo, a subjetividade humana. O deverser em que se estrutura e fundamenta o saber jurdico acaba por impedir a naturalizao das reaes humanas, criando um padro desumanizado, quase inatingvel, e o que pior - do qual no se pode afastar, sob pena de estigmatizao.

O livro El testigo y el testimonio, de Hugo Rocha Degreef, editado por Ediciones Jurdicas Cuyo, ensina como uma testemunha deve se comportar e, nesse contexto, interessante observar a clareza com que o autor vai criando um esteretipo, que, segundo se verifica, absolutamente legitimado pelo campo.

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A vinculao entre quem o depoente e o valor que se d ao que ele vai falar expressiva. E a surge uma questo recorrente: a necessidade de o Juiz ter um feeling para perceber quando a pessoa est falando a verdade e quando ela est mentindo. A idia dos Juzes como representantes e ministros da verdade (GARAPON, 1997) relaciona-se a esse fato. Entende-se que o Juiz uma pessoa com sensibilidades aguadas e especiais, de modo que tem facilidade para enxergar as verdadeiras intenes do depoente e vislumbrar se o que diz ou no verdade. O discurso dos Juzes, em campo, coaduna essa lgica:
A impresso pessoal do Juiz conta muito. Na verdade, tambm pode falhar porque um ser humano. s vezes voc faz uma leitura de que uma pessoa deu um depoimento coerente e no . Tem tambm a anlise do depoimento junto com todos os demais fatores. O que a testemunha fala no lei. Mas o Juiz, pela experincia, acaba sabendo. A gente acaba desenvolvendo um feeling. O Juiz tem que ter aquele feeling para valorar a prova oral. Para tanto, ele at adverte a testemunha de que tem o crime de prestar falso testemunho. O Juiz tem que ter o feeling para ver como que est a colheita daquela prova e, inclusive, se for necessrio, at fazer uma acareao, colocar uma testemunha na frente da outra. Eu nunca tive esse problema no, mas ... o juiz pode tambm fazer isso.. (Juza Titular de Vara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro) O Juiz sabe perceber. s vezes vem uma testemunha que voc v que realmente foi instruda pelos advogados para no falar a verdade. Voc percebe isso porque, por exemplo, ela lembra de certos aspectos para falar e de outros to importantes no lembra. Esse tipo de testemunha muito fcil voc identificar. Como dois passageiros que esto no ltimo banco do nibus e lembram de tudo, viram o acidente acontecer. U, mas no estavam nem conversando, estavam olhando bem na hora do acidente ocorrer? Esse tipo de depurao o Juiz mais experiente ele tem que saber fazer. O juiz sabe, voc percebe quando a pessoa est sendo sincera ou quando um oportunista. Com o tempo, voc percebe essas coisas. O Juiz tem que ter feeling para traduzir a verdade daquilo que as testemunhas dizem.. (grifou-se) (Juiz Titular de Vara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro) A maior angstia do juiz ter que julgar sobre fatos que ele no presenciou. Ento, eu acho que se voc tem essa angstia e voc no busca meios para reduzir essa angstia, voc no est tentando dar o bem da vida pretendido do jeito que deveria ser dado. Ento, eu tenho essa preocupao de tentar descobrir realmente o que aconteceu. verdade que se voc ouve pessoas que esto acostumadas a vir a Juzo mentir, isso atrapalha, mas eu acho que se voc perseverar, se voc persistir, voc consegue saber,

descobrir ... possvel perceber se a pessoa est mentindo. A oralidade mais me ajudou do que me atrapalhou. Eu fico mais tranqila de fazer valer esse meio para buscar a verdade real150 do que no me utilizar disso pensando nas possveis mentiras que a pessoa vai me falar. Eu no ficaria bem se no me desse ao trabalho de tentar saber se tem algum fundo de verdade ou no. Mesmo que tenha me atrapalhado algumas vezes, na verdade, eu prefiro assim porque se a oralidade me ajudou alguma vez, j valeu a pena.. (Juza Federal entrevistada sobre o projeto de implementao dos Juizados Virtuais)

Nesse contexto, vale mencionar que uma das vantagens do princpio da oralidade, demonstradas pelo campo, advm, justamente, desse contacto dos Juzes com as partes e testemunhas e, por conseguinte, da percepo sensvel oriunda desse contacto. Quer dizer, a oralidade vista como um instrumento que permite ao Juiz ver aquilo que o escrito impede: o comportamento humano.
Esse princpio [da oralidade] importante porque existe muita coisa que est no papel e a gente no consegue capturar porque o papel frio e no transmite muitas vezes certos detalhes onde oralmente as partes ou as testemunhas so capazes de passar. Na instruo do processo muito interessante o princpio da oralidade porque voc sente tudo aquilo que est acontecendo.. (Juiz Titular de Vara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro)

Entretanto, ao mesmo tempo, paradoxalmente, existe a imposio interna do campo de que o oral represente uma confirmao do escrito e, por conseguinte, no possa contradiz-lo. O escrito - como j tive oportunidade de expor - elaborado, inicialmente, pelos advogados das partes que, ouvindo os fatos narrados, os enquadram num molde jurdico (GEERTZ, 1998; EILBAUM, 2006). Este , pois, o marco terico definido para o processo. a partir da que as provas sero produzidas, que os fatos sero reconstitudos e que a verdade ser formada. O oral - em vez de recompor o escrito, complementando-o e acrescentando-lhe dados - , na verdade, ao mesmo tempo, fruto e parte integrante desse esquema que reconhece o escrito como o seu marco terico. O discurso do campo ratifica a assertiva:
O que a experincia mostra que a prova oral ela, em geral, vem para no contribuir muito. A prova se esgota muito mais por documentos, que vem na inicial e na contestao. O livre convencimento tudo. O julgador tem que ver se precisa ou no Mais uma vez a meno busca da verdade real no processo civil. Remeto o leitor nota precedente que aborda o tema.
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da prova. A questo que muitas vezes, na maioria, a prova oral vem s para ratificar ou descaracterizar o que j est no processo, documentalmente. Ento pra qu?. (Juiz Titular de Vara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro)

Evidentemente que eu no vou ouvir uma pessoa que tenha sofrido um dano moral para ela me falar o quanto ela sofreu. Eu no fao isso. Mas, ela quer isso, o advogado dela quer isso, todo mundo quer, mas no vivel. Eu sinto, eu entro nos processos. Eu me coloco naquela situao, agora, eu no preciso ouvir a pessoa para isso. Lendo o processo eu vejo as coisas, eu sinto. Eu acho que acima do que necessrio, a oralidade extremamente prejudicial distribuio de justia. Eu no marco audincia para ouvir o que eu posso ler.. (Juiz Titular de Vara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro)

Nesse contexto, o objetivo dos depoimentos orais - no caso, testemunhais - ratificar o escrito. E por qu? Por que o escrito j foi traduzido para (ou sancionado pela) linguagem jurdica e elaborado de forma a beneficiar aquele que o produziu (CARDOSO DE OLIVEIRA, 2002). O advogado do autor constri uma petio escrita que reproduz os fatos e os interpreta de modo a fazer prevalecer como verdade processual a verso favorvel ao autor. Igualmente, o advogado do ru elabora uma pea escrita em que os fatos sejam explicitados e os argumentos construdos de forma a privilegiar a verdade do ru. Assim funciona o sistema de produo da verdade jurdica. 4. O depoimento pessoal das partes: a legitimao legal da mentira O Juiz pode, de ofcio - quer dizer, independentemente de requerimento - em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes em Juzo, a fim de interrog-las sobre os fatos da causa. O depoimento prestado pessoalmente pelas partes em audincia de instruo e julgamento designada para tal fim. O depoimento pessoal das partes um meio de prova oral, previsto nos arts. 342 a 347 do CPC, e pode se efetivar no s por determinao do Juiz, mas tambm mediante requerimento. Incumbe a cada parte, no momento em que se manifestar sobre a produo das provas que pretende produzir nos autos, requerer o depoimento pessoal da outra, sempre que, havendo interesse, o Juiz assim no determinar.

A parte que for intimada para comparecer em Juzo a fim de prestar depoimento pessoal no pode deixar de faz-lo, sob pena de confisso, isto , sob pena de serem reputados verdadeiros os fatos alegados pela parte contrria (art. 343, 1, do CPC). defeso a uma parte assistir ao interrogatrio da outra, salvo se j tiver prestado o seu depoimento anteriormente. Tal prtica fruto da tradio inquisitorial do sistema jurdico brasileiro, que desconfia, sempre, das intervenes orais das pessoas envolvidas no processo por pressupor que tudo j se sabe e que a verdade no advm das partes, mas de um terceiro, legitimado para apur-la e desvend-la quase milagrosamente (GARAPON, 1997; GARAPON e PAPADOPOULOS, 2003). A presuno do sistema a mentira. Kant de Lima (1983, p. 109) ressalta que essa idia (de um depoente no poder ouvir o outro sob o pretexto de no o influenciar) se ope idia liberal clssica de que indivduos livres e iguais devem, entre si, atingir um compromisso atravs da discusso de que participem, argumentando e contra-argumentando explicitamente. De fato, a forma como o sistema se estrutura juntamente com os resqucios inquisitoriais do processo facilita o entendimento do campo no sentido de que as partes, em princpio, mentem em Juzo. Essa idia tambm est incorporada pelo campo porque as partes distintamente do que ocorre com as testemunhas - ao comparecem diante do Juiz para prestarem depoimento no assumem sequer o compromisso de dizer a verdade, de forma que, se mentirem, no respondem por crime algum. Em sendo assim, interpreta-se que - por no prestarem o compromisso e diante da impossibilidade de responderem criminalmente por faltar com a verdade - as partes estaro sempre dispostas a mentir. Alm disso, existe o entendimento doutrinrio corrente no sentido de que embora no o faam literalmente os incisos LV e LXIII do art. 5 da Constituio da Repblica querem dizer que ningum obrigado a produzir prova contra si prprio. Por causa dessa percepo, a prova oral oriunda do depoimento pessoal das partes desvalorizada pelo campo, de forma que, quase nunca se materializa no processo civil.
Eu no fao depoimento pessoal, justamente por causa da possibilidade das partes de mentirem. A utilidade de uma prova oral advinda de um depoimento pessoal zero. No acrescentam em nada. Eu evito ao mximo porque no acho proveitoso juridicamente. Qual a utilidade disso se a parte vem aqui e pode mentir sem que acontea nada? A Constituio permite isso.. (Juiz Titular de Vara Cvel do tribunal de Justia do Rio de Janeiro)

No depoimento pessoal complicado. A parte envolvida no processo senta ali, diante do Juiz, sem ter que prestar compromisso, ou seja, se ela mentir ela no vai sofrer nenhuma sano. Ali, cada um, autor e ru, conta a sua verso do fato. Cada um puxa a sardinha para a sua verso. Eu quase no marco audincia para ouvir parte. Eu s marco audincia para ouvir a parte quando eu no consegui compreender bem a controvrsia. Eu marco para poder entender exatamente o que est ocorrendo. s vezes os advogados foram um pouco obscuros e ento eu no entendo exatamente o problema. As pessoas mentem e a gente v isso. Voc no vai dar credibilidade quando v isso, mas s vezes voc v que ela est mentindo, mas mesmo assim tem como fazer uma leitura melhor dos fatos.. (Juiz Titular de Vara Cvel do tribunal de Justia do Rio de Janeiro)

Apesar dessa concepo, convm citar que o prprio CPC, no art. 14, inciso I, determina como sendo dever da parte expor os fatos em juzo conforme a verdade, bem como prev que responde por perdas e danos aquele que pleitear de m-f como autor, ru ou interveniente, definindo o litigante de m-f como sendo aquele que, no processo, desvirtua a verdade dos fatos (arts. 16 e 17 do CPC).151 H tambm um outro aspecto que merece ser citado. O depoimento pessoal uma prova oral em que se espera que a parte ratifique verbalmente tudo aquilo que j est escrito nas peas iniciais: petio do autor e contestao do ru. Espera-se que o depoimento pessoal do autor seja uma fiel reproduo oral de tudo o que consta por escrito na inicial e o do ru, igualmente. Cuida-se de uma caracterstica inquisitorial, uma vez que se presume uma verdade previamente elaborada que demanda, to somente, ratificao. O pressuposto o de que o escrito prevalece e, por conseguinte, merece ser confirmado, no contrariado. As perguntas feitas aos depoentes so utilizadas para que sejam reproduzidas respostas previamente conhecidas, mas que precisam ser expressadas verbalmente para que os fatos por elas revelados no sejam vistos como produto de mera persuaso, mas sim como a prpria realidade incorporada no depoimento (RINALDI, 1999). Assim, infere-se em campo que as partes so instrudas a falarem em Juzo exatamente aquilo que consta na petio elaborada pelo advogado. Isto porque, justamente a pea

O art. 339 do CPC, ainda que de forma um pouco mais abrangente, tambm dispe sobre o compromisso de se dizer a verdade no processo. A redao a seguinte: Art. 339. Ningum se exime do dever de colaborar com o Poder Judicirio para o descobrimento da verdade..

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processual feita pelo advogado contm os requisitos jurdicos necessrios ao amoldamento do fato comum em um fato relevante para o Direito. Nota-se, pois, que, mais uma vez, a verdade prevalecente no a da parte. Neste caso, prevalece a verdade construda pelo advogado na pea processual que elaborou. Verdade esta que, juntamente com a que fora elaborada pelo advogado da outra parte, ser medida e analisada pelo magistrado, a quem caber escolher uma das duas. O processo estruturado de forma a que as duas verdades explicitadas e elaboradas por escrito pelos advogados das partes (autor e ru) sejam contrapostas, a fim de que uma, a melhor, no ponto de vista do Juiz, seja eleita. V-se que as verdades produzidas so ou a dos advogados ou a do Juiz. O papel das partes nesse contexto passivo. As verdades dos advogados demandam ratificao. Quanto mais provas houver ratificando aquilo que consta em suas peties, mais chance haver de que a sua verdade seja escolhida. por isso que no momento da produo das provas o que vale confirmar o escrito ou, at, reelabor-lo, mas sempre com o intuito de comprovar aquilo que fora previamente expressado no momento inicial (postulatrio) do processo. Ainda a respeito do depoimento pessoal, uma questo convm salientar. Trata-se do desconforto aparente das partes em se manifestarem verbalmente (assim como se procede com as testemunhas) diante do Juiz. A excessiva formalidade dos rituais , com efeito, um fator colaborador para o temor reverencial das partes. O espao judicirio sacralizado (GARAPON, 1997) e isso contribui para que se crie - por parte daqueles que no integram de forma ativa dito espao - um respeito paralisante, exacerbado, que acaba por se transformar em medo. Uma parte que entrevistei no foro, enquanto aguardava o prego de uma audincia na qual ia prestar depoimento pessoal, disse-me:
Eu, sinceramente, no gosto de estar nessas audincias. S venho mesmo quando no tem outro jeito. Me sinto muito mal, acho muito formal, acho desagradvel. Alm do que fico sempre com medo de falar alguma coisa errada e me prejudicar. A gente no sabe direito as estratgias dos advogados, sei l, fico muito inseguro diante do Juiz..

Uma outra, esclareceu-me:

Me sinto muito incomodada no Tribunal. J vim outras vezes, mas mexe comigo. No uma atividade normal, como outra qualquer. Sei l, quando vamos ao mdico, quando vamos a uma reunio de trabalho, quando vamos a uma reunio de

condomnio, mesmo que seja a primeira vez, no ficamos assim. Aqui na Justia temos uma sensao especialmente negativa. Acho que os Juzes nos intimidam. Eu pelo menos me sinto assim. tudo muito formal, muito especial, muito cheio de regras que voc no conhece bem, ento como se tivssemos que pisar em ovos o tempo todo, temos que pensar em tudo que vamos dizer, seno podemos criar uma situao terrvel. Sei l, acho esse lugar aqui muito carregado desse formalismo que trava o nosso impulso natural e o nosso jeito de ser..

Depreende-se do discurso que a formalidade um fator que causa desconforto s partes, aparecendo, tambm, como caracterizador da insegurana de estar diante do Juiz, outros dois aspectos interessantes: o desconhecimento das tcnicas processuais e o medo de falar. O desconhecimento das tcnicas tem relao com assunto j descrito neste trabalho, de forma detalhada no captulo I e como pano de fundo nos demais captulos: o fato de o Direito ser hermtico e, portanto, se reconhecer e se estruturar como um saber exclusivo, especializado, que s compete conhecer aos integrantes do campo. A linguagem prpria do campo , sem dvida, um fator que colabora deveras para que a sociedade se reconhea como dele no integrante. A linguagem do Direito uma forma de afastar a sociedade do Judicirio e de tornar este campo distinto, o que tem relao, inclusive, com a particularizao do saber, explicitada no captulo I deste trabalho (KANT DE LIMA, 2005). A linguagem jurdica dificulta a comunicao e, de certa forma, manifesta-se como obstculo ao prprio acesso Justia. Garapon (1997, p. 137-138) descreve que os rituais judicirios no favorecem a comunicao, sendo certo que o silncio ou uma linguagem prpria definem a expresso verbal do poder [...].. Para ele e Papadopoulos (2003, p. 310), a linguagem jurdica se torna hermtica por estar recheada de termos tcnicos que apenas uma elite profissional domina.. Garapon registra, ainda:
O vocabulrio da justia, muitas vezes, esotrico, situa-se no prolongamento da toga. Trata-se de uma linguagem de iniciado, reservada queles que pagaram pelo direito de entrada e que envergam o traje judicirio. Essa gria acentua a distncia como se isso fosse necessrio! - entre esses iniciados e o pblico.. (GARAPON, 1997, p.139)

A dogmtica, teoricamente, reconhece isso ao destacar que o abusivo e imprudente uso da linguagem empolada do Direito faz surgir algo prximo de uma variante dialetal, de

profundo hermetismo, incompreensvel para a gente comum152, de modo que o seu uso, quando presente nas decises judiciais, as torna ininteligveis e configura desprestgio para a administrao da justia. (GUEDES, 2003, p. 156) O medo de falar envolve todos esses aspectos concomitantemente. Por exemplo: o excesso de formalismo; o desconhecimento, por ser o Direito um campo demasiado fechado; a postura arbitrria de alguns julgadores; a estrutura tutelar da sociedade, que demanda sempre proteo aos ignorantes; a severa hierarquia judiciria, visvel sociedade; aspectos de cunho pessoal, como timidez ou insegurana. Na pesquisa foi recorrente o discurso de que o medo das testemunhas e partes de se manifestarem verbalmente em Juzo decorre da formalidade prpria dos Tribunais, que afasta as partes.
O ambiente e os rituais que o Poder Judicirio ostenta so pouco afveis a quem no faz parte da carreira jurdica. Na verdade, o medo da manifestao pessoal perante os Tribunais um verdadeiro tabu. Acredito que isso acontea por causa da postura do Judicirio perante a sociedade. Os Tribunais passam uma viso imperial para os cidados. Os Tribunais se mostram cada vez menos humanos e mais inacessveis aos desfavorecidos. Essa imagem construda e mantida distancia e dificulta uma relao que permita a concordncia de idias e opinies.. (Advogado entrevistado formalmente durante a pesquisa de campo)

Por derradeiro, impe lembrar neste tpico, que a presena fsica das partes como caracterstica fulcral da materializao da oralidade no processo civil, de fato, no prospera, uma vez que, como visto, dificilmente as partes comparecem pessoalmente em Juzo no curso do processo, especialmente porque s existe um caso legalmente previsto que as obriga a tanto: quando intimadas para prestarem depoimento pessoal e, mesmo assim, esse nico caso ora descrito - no costuma se verificar empiricamente, uma vez que o depoimento pessoal a prova mais desvalorizada do processo. Nesse contexto, infere-se que a participao das partes no processo insignificante. A oralidade das partes praticamente no existe. H oralidade dos advogados, do Juiz, do perito e das testemunhas, mas das partes, dificilmente ocorre. Quando falam, atravs de seus advogados. Assim, a possibilidade de consenso cada vez mais afastada. A sua participao na construo da verdade quase invlida, sendo remotos os momentos em que autor e ru se deparam, frente a frente, com a finalidade de dialogar sobre a lide e buscar uma forma de
Mais uma vez utiliza-se a expresso internalizada no campo - para distinguir os mundos. Um, o mundo do Direito, que especial, distinto; e outro, o mundo dos demais (a sociedade), em que se encontram as pessoas comuns.
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resolv-la. O estmulo ao consenso raro, estando restrito s poucas tentativas de conciliao que se verificam no decorrer do processo civil. As audincias destinadas colheita do depoimento pessoal no so realizadas sem a presena do Juiz, mas o no comparecimento das partes, nos termos da legislao processual civil vigente, no impede a concretizao do ato, trazendo como conseqncia processual, apenas, a pena de confisso, que, tal como a revelia, no significa, necessariamente, que a sentena ser favorvel parte contrria (ANDRIGHI, BENETI, 1997). A cultura jurdica brasileira absorve uma sensibilidade de que o importante do processo verdade advinda da sentena. A sentena representa a descoberta da verdade pelo Juiz. Segundo o campo, isso que importa. O dilogo e a respectiva administrao consensual do conflito no o foco do Judicirio. A oralidade, em se caracterizando como o instrumento que permitiria o contacto direto do Juiz com as partes e com as provas, poderia vir a ser o mecanismo de produo de uma verdade consensual, embasada no dilogo das partes e na tomada de decises por elas. No entanto, empiricamente, a oralidade no se mostra como um mecanismo de aproximao das pessoas envolvidas no processo e, por conseguinte, no se reproduz como um instrumento de dilogo, especialmente, por conta da lgica do contraditrio, arraigada no sistema processual brasileiro de forma marcante e decisiva. Um nico Juiz que entrevistei destacou esse aspecto consensual da oralidade. At ento, a concepo de oralidade como dilogo no havia aparecido na pesquisa de campo:
O contacto do Juiz com as partes me parece extremamente interessante porque o momento em que o Juiz realmente vai sentir o drama daquelas pessoas e dialogar com elas. Quantas e quantas vezes o que est escrito no nem o que realmente a parte quer. O escrito feito pelos advogados, que tm toda a sua tcnica. O momento em que as partes vm a Juzo importante porque elas vo dizer exatamente aquilo que elas querem e dizendo at verificam que o pedido foi feito com certo excesso etc. Ento, elas estando em Juzo podem at fazer uma conciliao dentro da real pretenso delas. Me parece que sempre que possvel, os Juzes deveriam ter o contacto com as partes, mas isso o ideal, mas a gente vive com cinco mil processos e no podemos empilhar nossas pautas porque a a parte tambm vai reclamar, ento tem vrios outros problemas que envolvem essa questo da oralidade. Eu sempre tive bons resultados quando tive contacto com as partes. Acho isso fundamental. A gente sente a verdadeira pretenso do autor, o porqu da resistncia do ru e at mesmo quem est mentindo, quem no est. Esse contacto muito importante por causa disso. As pessoas falam, se

expem e isso muito positivo para o processo. Alm do que, temos que ouvir as pessoas e entender o que elas vm buscar na Justia..

5. O poder do papel: quando a escrita se impe Por mais que a dogmtica e o discurso do campo prestigie a oralidade, na empiria a escrita se impe. A importncia do papel ntida, tanto que o peso concedido pelos Juzes (no momento de julgar) prova escrita (documental e pericial) prevalece sobremaneira quando comparado relevncia das provas orais (testemunhal e depoimento pessoal). Assim a lgica do campo:
As provas orais no tm o mesmo peso, no processo civil, que as outras. No tm e nem tem como ter porque a gente acredita mais naquilo que est escrito, n? A gente vive numa sociedade em que vale o que est escrito, n? E se eu tenho um documento dizendo uma coisa e vem aqui uma testemunha que eu no sei nem que e me diz outra, bvio, eu vou acreditar no documento. A menos que essa testemunha seja muito, mas muito valiosa mesmo ... assim, que seja uma testemunha muito especial, se for uma testemunha comum no [...] teria que ser algum de muita confiana mesmo, algum por quem eu tivesse muita credibilidade. Eu falo assim porque a gente v cada coisa aqui. Nossa! As pessoas mentem descaradamente, uma coisa horrorosa. Muitas vezes a gente deixa de tomar outras providncias criminais porque to trabalhoso, mais to trabalhoso, que simplesmente melhor, mais fcil, mais rpido, a gente descartar aquele depoimento e pronto, usar outras provas. Fazer acareao, mandar prender ... na prtica, no vai adiantar nada, entendeu? E a gente j tem tanto trabalho, j tem tantas coisas que se a gente for se prender a essas pequenas coisas no que isso seja pequeno mas, no conjunto isso acaba sendo pequeno, n? Eu posso simplesmente descartar essa prova e utilizar outras. E assim que eu fao.. (Juza em exerccio em Vara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro) A anlise se a oralidade ajuda no ato de julgar deve ser feita caso a caso. Em alguns casos, pode ajudar em algum detalhe ou ponto, e em outros casos uma perda de tempo danada porque a prova oral no traz nenhum elemento concreto que permita ao julgador dar uma deciso diferente da que ele daria s com a documental. Muitas vezes a prova documental ou a pericial so mais fortes, alis, na grande maioria dos casos assim. O juiz tem que saber filtrar os depoimentos. Se a pessoa no tem carter, est ali s para prejudicar algum, um problema. O peso da prova documental muito maior por isso. A prova documental uma prova que d muito mais certeza e segurana. Voc est ali, lendo, no est ouvindo algum que pode estar mentindo para Voc.. (Juiz Titular de Vara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro)

Realmente, no h lugar hoje para aquele juiz de antigamente que fazia as audincias, falava ... Eu prefiro no papel, muito mais produtivo. Enquanto no papel eu saneio dez processos eu talvez no consiga sanear nem a metade se eu tiver de fazer audincia. No h lugar, simplesmente no h lugar para aquele juiz que conversa ali ... imagine se tivermos de fazer isso em todos os processos! Agora, o que a gente faz, o que a gente deve fazer? Bom, atravs do prprio processo eu despacho e peo esclarecimentos. Eu vou compondo a situao atravs dos esclarecimentos escritos dos advogados. Agora, h situaes em que no h como prescindir dessa oralidade, mas s no caso em que h efetivamente a necessidade de uma prova oral. Seno, o escrito muito melhor, muito mais produtivo.. (Juiz em exerccio em Vara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro)

Um Juiz que entrevistei ratifica essa idia, no entanto, a sua entrevista traz um argumento que no apareceu em outros casos: a desvinculao entre oralidade e sensibilidade do julgador.
Talvez quem defenda a importncia da oralidade quem defende a sensibilidade no processo. Porque parece que se o Juiz no estiver na audincia em contacto com a parte ele no vai ter sensibilidade. Isso no acontece. No verdade. Voc pode ter sensibilidade sem descambar para providncias inteis, inteis mesmo. A sensibilidade est em cada um. Eu leio e consigo desenvolver minha sensibilidade. Oralidade e sensibilidade no so conceitos anlogos. (Juiz em exerccio em Vara Cvel do Rio de Janeiro)

As provas tipicamente escritas so a documental e a pericial. A prova pericial prevista nos arts. 420 a 439 do CPC - , dentre todas, a mais considerada pelos magistrados. Ainda que vrias testemunhas, em Juzo, esclaream fatos contrrios aos que constem em um laudo pericial, este que prevalecer. E, certamente, este laudo que fundamentar a sentena. Vale dizer que a prova pericial eminentemente escrita, mas a sua valorao pelos Juzes se verifica no em funo disso, mas por ser, a verdade aparente no laudo, uma verdade cientifica. Aquele que elabora o laudo pericial um tcnico, um especialista e, em sendo assim, no entender do campo jurdico, certamente, est mais bem preparado para distinguir fatos do que as testemunhas ou, at mesmo, as prprias partes. Sobre o tema, Joo Francisco Duarte Jr. (1984) descreve o carter quase mgico que a cincia adquiriu no mundo moderno e a importncia que atualmente se d verdade que ela

constri, destacando, inclusive, a tendncia hodierna de no se acreditar em nenhum fato que no possa ser cientificamente comprovado. Analogicamente, pode-se dizer que o laudo pericial possui, exatamente, este carter simblico: o de construir uma verdade inquestionvel, uma vez que legitimada pela cincia. certo que os Juzes, por fora do art. 436 do CPC, no esto adstritos ao laudo pericial, podendo formar a sua convico para prolatar a sentena com base em outros elementos e provas produzidos nos autos. Assim, a deciso judicial pode contrariar, sem quaisquer problemas, a concluso do laudo, julgando, o magistrado, de acordo com o seu livre convencimento153. Todavia, dificilmente algum magistrado se afasta do laudo para proferir a sentena. A prova pericial eminentemente escrita porque a sua materializao se d atravs do laudo entregue pelo perito ao Juzo, na forma escrita. No entanto, h a possibilidade de esta prova se concretizar, tambm, oralmente, ou melhor, de ser complementada atravs de esclarecimentos verbais a serem prestados pelo expert, em audincia de instruo e julgamento designada para este fim. bastante raro, mas existem casos, mais complexos, em que a compreenso do laudo limitada, havendo a necessidade de que o perito preste esclarecimentos orais complementares sobre o seu contedo (art. 435 do CPC). Mesmo quando esta prova complementada oralmente, quer dizer, ainda que o laudo escrito necessite de esclarecimentos a serem prestados em audincia pelo perito, esta oralidade mais valorada do que aquela materializada nos depoimentos de partes e testemunhas. Um magistrado que entrevistei esclareceu-me as razes:
O perito no tem um interesse direto no resultado do processo. O seu compromisso com a sua especialidade, no com a causa em si. J as partes e, tambm, as testemunhas por elas indicadas, tm um comprometimento maior com o resultado do processo. As partes querem vencer; e as testemunhas no sempre, mas geralmente sim querem ajudar algum a vencer. muito diferente a atuao do perito quando presta depoimento. E isso, ns, Juzes, temos que considerar no momento de formarmos a nossa convico. Obviamente, que o valor que eu dou ao depoimento de um muito superior ao do outro.. (Juiz de Vara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro)

O princpio do livre convencimento encontra-se previsto no art. 131 do CPC, cuja redao a seguinte: Art. 131. O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento..

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Nota-se em se tratando de prova pericial - certa complementaridade entre escritura e oralidade. Entretanto, neste caso especfico convm destacar que, normalmente, o escrito se basta, dispensando o oral. A prova documental tambm escrita e bastante valorizada em se tratando de matrias cveis, estando prevista nos arts. 364 a 389 e 396 a 399 do CPC. Um advogado por mim entrevistado justificou por que h expressiva valorizao da prova documental na rea cvel:
A documentao no processo civil muito importante. No tem porqu ter oralidade em vara cvel. S em ao de indenizao mesmo. Em ao de cobrana, por exemplo, voc mostra o documento comprovando que pagou a dvida e pronto. Se no tem o documento acabou, vai ter que pagar. Em vara cvel as aes so corriqueiras, tudo muito igual e, na maioria dos casos, os processos envolvem prova escrita, documento mesmo..

Os documentos so provas escritas que, assim como o laudo de um perito, afastam o oral, tendo maior valor e fora probatria do que depoimentos prestados em Juzo, conforme demonstrou o discurso dos magistrados anteriormente transcritos. O documento pblico, mais que o particular, possui fora probante inquestionvel, uma vez que comprova no s a sua formao, mas tambm os fatos que o escrivo, o tabelio, ou o funcionrio declaram que ocorreram em sua presena154. Nas questes cveis, o documento escrito - pblico ou particular - possui ainda mais valor probatrio, tendo em vista que grande parte das discusses jurdicas travadas nesta seara envolve matria contratual e obrigacional, basicamente resolvidas atravs da anlise de papis. Jos Reinaldo de Lima Lopes (2002) destaca a importncia da histria do Direito Cannico na formao do Direito Ocidental moderno e, nesse sentido, ressalta a sobrevivncia no nosso sistema, at os dias atuais, do procedimento inquisitorial e escrito, onde a tradio e o simbolismo do valor do papel se faz presente. Jos Reinaldo (2002) destaca a influncia do Direito Cannico como determinante no campo processual, salientando a imposio da escrita155 sobre a oralidade e, por conseguinte, a
A f pblica consiste na presuno de certeza e veracidade de fatos e atos executados por agentes pblicos, bem como de documentos por eles elaborados. Os notrios e oficias de registro tm f pblica, nos termos do art. 3 da Lei n 8.935/94. De igual sorte, os oficiais de justia e magistrados tambm o tm. O Cdigo Penal prev, expressamente, em seus arts. 289 a 311, os Crimes contra a F Pblica, determinando a majorao da pena na sexta parte sempre que o autor do fato seja funcionrio pblico. 155 Jos Reinaldo (2002, p. 257), ao descrever muito posteriormente - o perodo do Antigo Regime, ressalta que o processo escrito se impunha cada vez com mais intensidade, passando a existir, inclusive, profissionais da
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constituio do sistema cartorial. Jos Reinaldo ratifica a idia ao descrever, no que diz respeito ao processo civil, que o processo cannico, introduzindo o escrito, acabou por destacar, em importncia, a figura dos notrios (LOPES, 2002, p. 100 e 102). Ao tratar das instituies e da cultura jurdica no Brasil do sculo XIX, Jos Reinaldo (2002, p. 330) explicita que o cartrio a grande figura na vida forense do Brasil, como, de fato, at hoje , sendo praticamente insupervel a necessidade do escrivo e do tabelio. Mesmo a era digital - cujo maior objetivo dar fim ao acmulo de papis que assustadoramente assola os Tribunais Brasileiros - no suficiente para afastar a tradio escrita do sistema processual. Diz-se que um dos principais freios da modernizao do Judicirio o seu conservadorismo, que faz com que Juzes continuem executando manualmente tarefas que poderiam ser feitas eletronicamente. A troca do papel fsico pelo digital uma das principais aliadas para reduzir a morosidade da Justia e por isso tm sido feitos investimentos expressivos nesse mbito. A Lei no 11.419/06, em vigor desde maro de 2007, regulamenta a informatizao do processo judicial no Brasil. Trata-se de Lei que vem sendo recepcionada com bastante entusiasmo, mas que, no entanto, continua presa escritura. A Lei permanece representando a prova documental ou escrita como documentos fsicos de papel que devem ser digitalizados, desconsiderando, absolutamente, as provas nunca existentes em formato impresso, geradas desde o incio eletronicamente, o que demonstra o retrocesso do Judicirio nesse assunto156. Um Juiz que entrevistei, avesso ao volume de papis que sobrecarrega o Judicirio moderno, disse-me:
O Direito Brasileiro tem o vcio do papel. A Lei permite gravao e os Tribunais no se preparam para isso. uma resistncia tremenda. o vcio do papel. Tem que romper as barreiras da acomodao jurdica das pessoas. Tem gente que at hoje se recusa a trabalhar com computador, at hoje. Os advogados mais jovens usam computador com facilidade, mas se utilizam das vantagens do computador para produzir mais papel, ao invs de diminuir a quantidade de papel. Fazem colagem de quase livros inteiros em uma inicial. Os mais antigos esto presos tradio escrita. No pode, temos tecnologia para suplantar isso..

redao das peas, como advogados e escrives e at os inquisidores, ou seja, os encarregados de ouvir e tomar depoimentos. Tudo passava ao escrito [...] . 156 Sobre o assunto, a Revista Consultor Jurdico, em 24/02/2007, divulgou matria interessante, intitulada Corte anti-digital: Judicirio quer, mas no consegue se informatizar.. Disponvel em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/53117,1.

Entretanto, ao mesmo tempo em que a cultura judiciria est presa ao papel, considerando-o como fonte de certeza e segurana, os Tribunais esto se afundando na morosidade que a excessiva quantidade de papel est produzindo157. A escrita como forma de construo da verdade indiscutivelmente prevalece, sendo certo que os dados da pesquisa apontaram isso. As manifestaes orais so sempre relegadas a segundo plano, prevalecendo a escritura. A prova documental mais valorada pelos Juzes, tida como mais confivel; de modo que, conseqentemente, a verdade revelada na sentena a prestigia. Um sistema processual preponderantemente escrito impede uma relao dialogal e a verdade advinda desse sistema no-consensual, arbitrada atravs da deciso, acaba no sendo legitimada pelas partes interessadas, que, em vez de participarem do processo de formao e construo dessa verdade, dele so absolutamente excludas. 6. O papel central do Juiz na conduo do processo: quem constri a verdade? Gusmo (1938, p. 228) resume de forma apropriada o tema que pretendo abordar neste tpico:
O papel do juiz no processo oral sobe de importncia. Exerce ele rigoroso controle do procedimento, de modo a evitar o tumultuamento e a violao da ordem processual, to freqentes no processo escrito, onde as partes agem com quase absoluta liberdade [...] o juiz tem a fiscalizao direta do processo, de modo a impedir artifcios, manobras [...].

O Juiz exercer funo essencial e central na conduo de processos - ao contrrio do que sustenta a dogmtica - caracterstica do sistema inquisitorial, que predominantemente escrito. Nos sistemas acusatrios a funo do Juiz mediar a relao entre as partes. Nesse sentido, Garapon e Papadopoulos (2003)158 inclusive representam o Juiz da common law como sendo um rbitro e o da civil law, um ministro da verdade.

Em 14/04/2005, o Superior Tribunal de Justia veiculou notcia intitulada Smula vinculante um remdio necessrio, diz Ministro Vidigal na Cmara, em que se explicitava que a sede do Tribunal de Justia de So Paulo est literalmente afundando em funo do excesso de papel. Disponvel em: http://cramer.stj.gov.br/webstj/Noticias/detalhes_noticias.asp?seq_noticia=13678.
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fulcral para o entendimento dos papis dos Juzes nas culturas da civil e da common law.
Sobre o tema, ver: GARAPON e PAPADOPOULOS (2003). O Captulo VI

A atividade do Juiz no processo civil brasileiro dizer o Direito e, para tanto, a ele cabe controlar todas as fases do processo, tanto a instrutria quanto a decisria. Ao contrrio, o Juiz dos sistemas acusatoriais no tem essa pretenso: a sua atividade cinge-se direo do processo. A funo sagrada de pronunciar o que justo, qual o Direito, quem est certo e, portanto, enunciar a verdade, intrnseca ao Juiz da cultura da civil law, cuja sensibilidade jurdica est atrelada a essa concepo - de verdade - assumida de forma transcendente. Garapon e Papadopoulos (2003, p. 153) destacam o Juiz ministro da verdade ou orculo do direito como um Juiz que controla todas as fases do processo de modo a no ficar parte de nenhum fragmento do ato de julgar. A sua funo simblica, estando ele tentado a exercer uma magistratura espiritual, ao contrrio do Juiz do sistema acusatrio, que exerce a sua atividade de forma a se preocupar mais com questes processuais do que abstratas, como, por exemplo, a busca da verdade. A concentrao dos poderes exclusivamente nas mos do Juiz parte deste sistema que, em funo disso, obstaculiza o dilogo entre as partes. Do incio ao fim o processo conduzido pelo Estado, de modo que se impede a discusso entre duas partes que, em igualdade de condies, argumentem as razes do conflito e estabeleam o dilogo. Nesse contexto, o territrio do processo muito mais textual do que oral, ao contrrio do que sustenta a dogmtica. De fato, nos momentos de materializao da oralidade, a centralizao do poder nas mos do Juiz fica mais evidente. Entretanto, isso no quer dizer que no nosso sistema objeto desta pesquisa o processo, por ser predominantemente escrito, no esteja concentrado no Juiz. No Brasil, o papel que o Juiz exerce no processo tambm central, tornando-se ainda mais representativo no sistema oral, onde isso transparece de forma mais evidente. O Juiz, em nosso sistema, toma para si a direo da causa (OLIVEIRA, 1938). O livre convencimento, instituto presente no Direito brasileiro, permite que o magistrado escolha as provas que quiser para fundamentar as suas decises. Contra tudo e contra todos, ele livre para construir a verdade de acordo com a sua convico, ainda que a prova produzida induza a interpretaes distintas159. No momento em que o CPC atual foi concebido, prevalecia como, de fato, ainda prevalece - o entendimento de que, sendo o juiz o destinatrio das provas, cabia-lhe com
O livre convencimento um princpio de Direito Processual, amparado no art. 131 do CPC, que preconiza: O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento.
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exclusividade decidir a respeito da sua admisso: Foi essa a fonte de inspirao do art. 130 do Cdigo de 73, que reproduziu o art. 117 do Cdigo de 39, acreditando que a outorga de poderes inquisitrios ao juiz pudesse contribuir para a certeza da busca da verdade objetiva e de decises mais justas. (GRECO, 2005, p. 363; 365; 366). Nesses termos, o Juiz pode at mesmo desconsiderar as provas dos autos em nome de sua livre convico. Trata-se de uma liberdade ampla concedida ao Juiz que, como tal, pode recair em arbtrio. Segundo Kant de Lima (2005), este princpio possibilita que o Juiz seja visto como um clarividente, capaz de descobrir a verdadeira inteno dos agentes e de formular um juzo racional, imparcial e neutro. O campo incorpora a relevncia desse princpio para o ato de julgar:
O peso do registro dos depoimentos na ata, no momento da prolao da sentena, uma questo filosfica porque o que vale no processo o livre convencimento do julgador. Eu, como juiz, tenho que valorar as provas apresentadas no processo. Todas elas, inclusive os depoimentos e as demais provas. Eu decido qual o valor que eu dou quela prova. Em abstrato, eu acho que uma prova no tem mais valor que a outra; eu no posso partir do princpio de que uma melhor que a outra. Elas so iguais. Mas, em concreto, na hora de decidir, eu vou ver se a prova oral ou no mais importante, naquele caso. O critrio muito subjetivo, na realidade, porque por mais que voc tente harmonizar, a questo ver se voc, juiz, est convencido ou no. Na verdade, isso que importa no processo: o juiz estar convencido. (Juiz Titular de Vara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro)

A verdade, nesse sentido, monoplio do magistrado, tendo em vista que ela emana do seu livre convencimento. No nosso sistema processual, escrito ou oral, o Juiz tem poder para interpretar as Leis livremente, dizendo o Direito conforme entender, especialmente porque participa de todos os estgios do processo. A interveno direta do Juiz na produo das provas caracterstica primordial de um sistema processual inquisitivo. No Brasil, o Juiz defere as provas de acordo com a sua convico; ele escolhe as provas que devem ser produzidas e refuta as que considera desnecessrias (art. 130 do CPC). E, ademais, participa da fase instrutria ativamente. A produo das provas est sempre condicionada a sua interveno. Ele decide as perguntas que devem ser feitas s testemunhas e as que no devem ser; ele decide os quesitos que devem ser respondidos pelo perito e os que no devem ser; ele reelabora as perguntas conforme entende pertinente; ele registra em ata apenas o que julga conveniente; ele ouve as partes sempre que

assim desejar; ele valora as provas produzidas conforme o seu convencimento; enfim, o controle dos atos processuais lhe pertence. tambm por isso que no qualquer pessoa160 que pode exercer essa funo. preciso que seja algum preparado. O Juiz do sistema inquisitorial conjuga uma funo tcnica e uma funo moral. De alguma forma, o seu julgamento tem cunho moral. A dimenso espiritual do ato de julgar, presente nos sistemas com razes inquisitoriais, no se afasta da dimenso tcnica (GARAPON, PAPADOPOULOS, 2003). Nesse sentido, os Juzes devem ser pessoas especialmente designadas para essa funo. preciso ter dom para exercer a atividade quase divina de julgar o destino e a vida das pessoas (ANDRIGHI; BENETI, 1997, p. 45) 161-162.

A postura dos magistrados, geralmente, retrata a distino que se faz questo de estabelecer entre um Juiz e uma pessoa comum. Tanto que, no Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, por exemplo: os Juzes tm elevadores privativos; lugares exclusivos para freqentarem; espao reservado, no restaurante do Tribunal, no qual s podem almoar magistrados; uma academia de ginstica privativa. Tratam-se representaes desta ntida separao, j h muito sedimentada. 161 Sobre a funo divina de julgar, reputo interessante destacar trecho do discurso proferido na posse do Ministro Walton Alencar Rodrigues, no Tribunal de Contas da Unio, em 13/04/1999, na Sesso Extraordinria do Plenrio: [...] Alis, Sr. Presidente, como disse no meu discurso de posse no cargo de Procurador-Geral, essa nobilssima funo de julgar aproxima V. Exa., seus nobres pares e, de modo geral, todos os juzes, de algum modo, de uma funo divina, uma funo que apreende os fatos do passado e, segundo eles, outorga os vereditos do presente, decidindo futuros, vidas, destinos, de toda a coletividade. Peo a Deus, Sr. Presidente, que me ilumine no dia a dia das minhas funes, e que eu consiga ter presentes os exemplos e a coragem de figuras nobilssimas que na histria desta Corte me precederam e pontificaram, como Ruy Barbosa que concebeu o Tribunal de Contas da Unio e Serzedello Corra, que o instalou [...]. Disponvel em: http://www2.tcu.gov.br/pls/portal/docs/PAGE/TCU/SESSOES/ATAS/PLENARIO/PLENARIO_1999/ATA_PL_ 13,_DE_13-04-1999.PDF. 162 Um Desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo pronunciou-se na Revista Consultor Jurdico, em 01/12/2006, sobre a injustia de os salrios dos magistrados sofrerem uma limitao, em funo do teto remuneratrio imposto pelo Conselho Nacional de Justia, atravs da Resoluo no 13, de 21/03/2006. O ttulo do texto que escreveu Quem mandou estudar? Desembargador diz o que pensa de corte em seu salrio. O Desembargador discorre sobre a nobreza de sua funo, destacando-se os trechos a seguir: [...] Do ponto de vista profissional a magistratura uma atividade nobre e no h que omitir o orgulho de exerc-la [...] A dignidade do cargo a exigir uma boa apresentao, a necessidade de estar atualizado para compreender os conflitos que se arbitra tudo tem preo. E no pouco. O pas pode optar por uma Justia mais barata, claro. Mas j no atrair as melhores cabeas do pas para seus quadros. E a opo terminar sendo por uma Justia pior. Enfim, existe essa realidade mas, dentro dela, o que se divulga e difunde a idia de que, um magistrado com mais de vinte anos de experincia, ganhar R$ 25 mil (valores brutos) por ms, um verdadeiro absurdo. Isso mesquinho, pequeno e, ouso afirmar, muito srio. Deveria provocar muito mais inquietao do que conivncia. No meu caso, detestaria ser julgado por magistrado despreparado, mal posicionado socialmente, de conhecimentos gerais e conceitos limitados, e, no momento, desanimado porque lhe cortaram o salrio, e, sua moral, apenas isso, o determina a honrar seus compromissos. Afinal, a dvida o tipo de juzes que a sociedade deseja, e, conseqentemente, do nvel do Judicirio que, enquanto um servio pblico, est e estar sua disposio. Da porque, se rever esse posicionamento no for possvel, peo, humilde e indistintamente, que me ensinem a jogar vdeo-game para poder alugar um canal de TV, ou a fundar uma ONG, dessas financiadas pela Petrobrs. No descarto a apresentao de um mensaleiro, um sanguessuga, ou algum do Sebrae para pagar minhas contas e dvidas [...] Em ltimo caso, me reservem uma senha do bolsa famlia pois, com um barraco na praia, um chinelo e uma camiseta vermelha, seguramente e sem remorso, poderei me dedicar ao cio.. Disponvel em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/50648,1.

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Um Juiz com quem conversei durante a pesquisa, ao final da entrevista, confidencioume:

A funo jurisdicional muito delicada. Voc tem que querer ser um Juiz. Para ser Juiz preciso querer muito. Ns temos muita responsabilidade sobre a vida e o destino das pessoas. Eu tenho um papel de modificar substancialmente a sua vida no momento em que profiro uma deciso. Eu interfiro na vida das pessoas. No simples. No uma funo comum. Eu acho, no fundo, que preciso ter um certo dom para exercer essa atividade to fundamental. O Juiz tem que acima de tudo querer muito ser um Juiz. Ele tem que ter essa conscincia. Quando eu penso na minha funo, no que eu fao diariamente, eu vejo que preciso muita responsabilidade porque o meu trabalho muito especial e eu tenho que desempenhar, da melhor forma possvel, o meu papel, a minha misso. Eu vejo a minha atividade como a minha misso e eu reflito sobre isso todos os dias. Eu no me permito esquecer o quanto isso importante.

por isso que para ser um Juiz necessrio afastar-se, de certa maneira, dos hbitos comuns. Ao Juiz, segundo nosso sistema processual, cabe assegurar a defesa e a igualdade das partes. Segundo a dogmtica, a participao ativa e central do Juiz no processo existe para que ele assegure a igualdade das partes e compense eventuais discrepncias. O Juiz deve agir de tal modo a equiparar as partes, a ponto de adotar uma atitude ativamente paternalista em relao que seja mais fraca, suprindo as suas carncias. (GUSMO, 1938; LASPRO, 1995). Todos os atos do processo so efetivados sob a presidncia do magistrado. As partes s falam mediante a sua autorizao e se calam sempre que ele assim determinar. As manifestaes orais so estendidas ou limitadas de acordo com o seu entendimento e, nesse contexto, a oralidade acaba sendo, na verdade, do Juiz e no, efetivamente, das partes. Apesar disso, a dogmtica perdura crendo que dentre os papis do Juiz no sistema oral est o de fomentar o dilogo (GUEDES, 2003, p. 82). O discurso legitimado o do Juiz e isso que prevalece na construo da verdade jurdica. Ele conduz a audincia; ele produz a ata; ele produz as provas; ele interpreta o oral; ele elabora o escrito; ele diz o Direito. As partes s tm lugar quando o Juiz permite que tenham. A sua integrao ao cenrio processual s ocorre quando e se o Juiz assim permitir. De fato, num processo desenvolvido em prol de uma busca incessante pela verdade, consagrada atravs da sentena proferida por um Juiz (que a faz eclodir), no h espao para as partes. A funo destas e receber a verdade desvendada e cumpri-la.

Nesse sistema, tambm a oralidade funciona como elemento integrante da prestao jurisdicional e, por conseguinte, a sua incidncia depende do entendimento do Juiz que, no caso, prepondera pela escrita. Um Juiz entusiasta da oralidade, com quem tive a oportunidade de conversar durante a pesquisa de campo, disse-me:
Sei que quase ningum pensa assim. No sou conservador, tenho pensamentos mais abertos e Voc no poder utilizar isso na sua pesquisa como um discurso majoritrio. Mas, na minha opinio, a oralidade o futuro do processo civil brasileiro. O convencimento do Juiz tem que vir, cada vez mais, a ser obtido pela oralidade e no pela escrita. No futuro, tem que ser assim. Enquanto o Juiz no for um computador, ele tem que permitir ser convencido pela oralidade. O convencimento do Juiz tem que ser formado pelo advogado. Ele que tem que conseguir isso, atravs da oralidade.

Um outro aspecto importante para ser descrito o fato, verificado em campo, de a alta carga de subjetividade da funo jurisdicional permitir a arbitrariedade. Garapon e Papadopoulos (2003, p. 96) ressaltam que a cultura acusatorial, fulcrada no controle do processo pelas partes, no pelo Juiz, desconfia de sua subjetividade; suspeita de que pode haver nela um germe de arbitrariedade.. Atitudes e posturas arbitrrias por parte de Magistrados so comuns na atividade forense. Obviamente, no h que se generalizar, mas, na pesquisa, manifestaes nesse sentido foram recorrentes. Nesse contexto, considero oportuno descrever um fato que ocorreu comigo no exerccio da profisso. Certa vez, compareci a uma audincia de instruo e julgamento realizada em uma Vara Cvel do Rio de Janeiro, na qualidade de advogada, mas, na verdade, com a finalidade de apenas acompanhar o titular do escritrio onde eu trabalhava, uma vez que eu estava iniciando a carreira e, para aprender, eu o observava freqentemente em audincias importantes. Tratava-se de um caso complexo, que envolvia pedido de indenizao por danos morais e, na audincia, seriam ouvidas diversas testemunhas, indicadas por ambas as partes. Feito o prego, eu sentei, juntamente com o titular, no local designado aos advogados das partes. To logo iniciada a audincia, o Juiz dirigiu-se a mim, solicitando que eu me identificasse. Eu informei que era tambm advogada de uma das partes. O Juiz prontamente esclareceu-me que em seu Juzo cada parte s poderia ser representada por um nico advogado e, como j havia um advogado presente, eu deveria me retirar. Ponderamos que a lei processual permite parte que seja representada por quantos advogados desejar, que

eu estaria devidamente constituda no instrumento de mandato e que ramos do mesmo escritrio; portanto, eu permaneceria na sala. O Juiz replicou dizendo que a ele no importava o que a Lei dizia e que ele, no Juzo dele, ditava as regras, sendo uma norma intransponvel o fato de cada parte s poder ser representada por um advogado. Solicitou que no atrapalhssemos mais o andamento do ato processual e decidssemos qual dos dois iria realizar a audincia. Passado certo tempo, desgastado com a suposta intransigncia ali apresentada, o Juiz disse, ento, que eu poderia permanecer no recinto, mas no poderia me manifestar de forma alguma, ou seja, no poderia fazer perguntas s testemunhas; no poderia fazer requerimentos; enfim, no poderia falar. Aps longo debate catico o Juiz decidiu que eu poderia atuar como advogada, mas informou que se tratava de uma exceo, uma vez que era ele quem decidia o rumo dos atos realizados em seu Juzo. Trata-se de um tpico exemplo de arbitrariedade perpetrada por um magistrado que, contra tudo e contra todos, decidiu impor em seu Juzo163 uma norma contrria s disposies legais vigentes. Um Juiz com quem conversei durante a pesquisa de campo reconheceu a freqente postura arbitrria por parte de magistrados e exps que, em sua opinio, cabe aos advogados det-los, manifestando-se nos seguintes termos:
Quanto melhor for o advogado, maior resistncia haver ao possvel autoritarismo do Juiz. O advogado tem que saber parar o Juiz quando ele est saindo da sua autoridade para entrar no autoritarismo. Quanto menos preparado for o advogado mais ele vai encolhendo e o Juiz crescendo. O advogado tem que conseguir se apresentar; tem que dizer que no concorda com o Juiz; que vai recorrer ao Tribunal; enfim, o advogado tem que se impor, seno, certo: o Juiz cresce..

H inmeras possibilidades de exerccio arbitrrio das funes dos magistrados. Dois exemplos so representativos e mais corriqueiros nas prticas judicirias, merecendo destaque.

Alm da arbitrariedade do Juiz, v-se, nessa descrio, inclusive, a recorrente postura do magistrado de apropriar-se de forma particular de um espao eminentemente pblico: o cartrio dele; a sala de audincias dele; o Juzo dele; as regras so dele. A idia de possuir o que pblico bastante comum no Judicirio, sendo certo que distintas prticas denotam essa apropriao privada do espao pblico. Sobre o tema, ver: KANT DE LIMA (2005); OLIVEIRA, Mara Jos Sarrabayrouse. La justicia penal y los universos coexistentes. Reglas universales y relaciones personales. In: TISCORNIA, Sofa (Org.). Burocracias y violencia: estudios de antropologia jurdica. Buenos Aires: Antropofagia, 2004. p. 203-238; e MARTNEZ, Mara Josefina. Viaje a los territorios de las burocracias judiciales. Cosmovisiones jerrquicas y apropriacin de los espacios tribunalicios. In: TISCORNIA, Sofa; PITA, Mara Victoria (Org.). Derechos humanos, tribunales y policas en Argentina y Brasil: estudios de antropologia jurdica. Buenos Aires: Antropofagia, 2005. p. 167-183.

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Os Magistrados, por exemplo, podem dar voz de priso aos advogados se entenderem terem sido por eles desacatados. Tal prtica no comum, mas acontece. Muitas vezes, a atitude justificada, no entanto, em outras circunstncias, o contedo aberto e subjetivo do crime de desacato pode levar como de fato leva - ao cometimento de arbitrariedades164. Outro dispositivo legal que permite atitudes arbitrrias nos rituais forenses o art. 15 do CPC, que prev a possibilidade de o magistrado cassar a palavra do advogado e at das partes se entender que se manifestaram de forma a utilizarem expresses injuriosas. Os termos contidos no dispositivo legal possibilitam uma larga interpretao, de forma a, eventualmente, repercutir em arbitrariedades165. Na realidade, a abstrao das expresses contidas na Lei influencia sobremaneira a possibilidade de condutas arbitrrias no curso do processo. A excessiva liberdade concedida aos magistrados na interpretao e aplicao da Lei acaba por permitir que as decises demandem exclusivamente a sua subjetividade e aflorem-na exacerbadamente. Um magistrado em entrevista formalmente realizada por mim, disse-me: Os critrios do CPC so movedios. No h nada objetivo. A lei no objetiva. Temos que interpret-la o tempo todo.. Por derradeiro, uma ltima questo interessante a ser explicitada neste tpico e que segue o mesmo diapaso do que mencionei acima, diz respeito ao papel dos magistrados nas audincias166.
No Brasil, o crime de desacato est previsto no artigo 331 do Cdigo Penal, cujo tipo : desacatar funcionrio pblico no exerccio da funo ou em razo dela.. preponderante, mesmo na dogmtica, o entendimento de que a configurao da ao de desacatar como crime positiva. No entanto, percebe-se que, por se tratar de um tipo penal excessivamente aberto, facilita um nmero quase ilimitado de condutas que podem ser enquadradas penalmente, gerando insegurana jurdica na aplicao da referida norma penal. A Lei no 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) previa no art. 7, 2, que: O advogado tem imunidade profissional, no constituindo injria, difamao ou desacato punveis qualquer manifestao de sua parte, no exerccio de sua atividade, em juzo ou fora dele, sem prejuzo das sanes disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer.. No entanto, em 17/05/2006, o STF decidiu, nos autos da Ao Direta de Inconstitucionalidade no 1127-8, proposta pela Associao dos Magistrados h 12 anos, logo aps a provao do Estatuto, declarar a inconstitucionalidade de diversos dos seus dispositivos, inclusive, o mencionado 2 do art. 7. Dentre as modificaes, os Ministros retiraram a expresso ou desacato do 2 do art. 7. Com isso, o desacato passou a ser punido, mesmo no exerccio profissional do advogado, podendo, um juiz, por exemplo, dar voz de priso ao advogado se sentir desacatado. O advogado Alberto Zacharias Toron, em entrevista concedida Revista Consultor Jurdico, em 19/05/2006, intitulada Estatuto da Advocacia: Resultado do julgamento do STF divide advogados, manifestouse no sentido de entender que a deciso mostra uma mentalidade ainda muito calcada na represso, como forma de exaltar ou preservar a autoridade do juiz.. Disponvel em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/44549,1. 165 Redao do art. 15 do CPC: Art. 15. defeso s partes e seus advogados empregar expresses injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao juiz, de ofcio ou a requerimento do ofendido, mandar risc-las. Pargrafo nico. Quando as expresses injuriosas forem proferidas em defesa oral, o juiz advertir o advogado que no as use, sob pena de lhe ser cassada a palavra. 166 O livro O Juiz na Audincia, de Nancy Andrighi e Sidnei Agostinho Beneti (1997, p. 25), um verdadeiro manual sobre como proceder em audincia. Os autores ensinam a postura que Juzes, partes, testemunhas e cidados devem apresentar nesses atos. Vale transcrever um trecho significativo da obra: Nesse ritual da audincia, incluem-se, por exemplo, algumas regras, que variam, certo, de uma localidade para outra, mas, em
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As audincias presididas por Juzes, conforme descrevi outrora, so atos formais; rituais que exigem o cumprimento de regras rgidas de etiqueta, e, por isso, comum s pessoas que no integram o campo se sentirem melindradas quando tm de estar em Juzo, diante do magistrado. Nessas audincias, dever do Juiz exercer sua autoridade, ditando o art. 445 do CPC que a ele cabe: manter a ordem e o decoro; ordenar que se retirem da sala da audincia os que se comportarem inconvenientemente e requisitar, quando necessrio, a fora policial. O conceito de comportamento inconveniente demasiado subjetivo de forma que, em sendo a sua categorizao algo pessoal, a mais mnima manifestao despadronizada pode configurar uma postura tida como inoportuna pelo magistrado. V-se, logo, que a redao das Leis, por ser muito ampla, genrica e abstrata, contribui para um comportamento arbitrrio do magistrado, no momento em que abre espao para a sua subjetividade aflorar. No processo brasileiro, o Juiz atuante, seu papel no de simples mediador e, portanto, a sua subjetividade exigida permanentemente, tanto na interpretao das normas quanto na sua aplicao. As leis so generalizantes e a sua aplicao, particularizada. Nesse contexto, o que o Juiz mais faz na sua funo exercer a sua subjetividade. Conseqentemente, tal permissividade, sugere prticas arbitrrias, como as aqui explicitadas. Garapon e Papadopoulos (2003, p. 40), a respeito da administrao de conflitos pelo Judicirio e da influncia do comportamento pessoal do Juiz nesse sistema, mencionam: prefervel uma regra injusta mas previsvel do que uma justia dependente da personalidade de um juiz.. Em manifestaes orais a postura mais visvel; no entanto, tambm no sistema escrito, verifica-se o papel central do Juiz no processo e, conseqentemente, na construo da verdade jurdica.

geral, so presentes na prtica nacional: a) uso da toga, quando Provimentos ou outras disposies do Tribunal o exigirem; b) urbanidade no tratamento das partes e Advogados, mantendo firmeza na postura pessoal, a partir da mesa de trabalho, de que, em princpio, no se deve o Juiz afastar, pois nela o lugar que institucionalmente se situa. Manter-se em posio institucional de sereno rigor e cordial formalidade, no se exasperando, mas mantendo ritmo contnuo de atividades, de modo a no deixar longos espaos vazios nos trabalhos, bem como conservando a voz em tom de comando, sem gritar, mas no diminuindo o volume de modo a ficar sobrepujada por outro comando ou pela disperso; c) verificao permanente da ordem do recinto, conservando-lhe sempre a dignidade e a solenidade, ainda que singelo o local, para fazer presente a majestade da Justia; d) observao de que os presentes estejam convenientemente trajados, obedecida a linha convencional de convivncia humana, sem exageros, implicncia ou preconceito; e) manuteno na sala, sempre que possvel, do pavilho nacional, pois na audincia reafirma-se, a todo o momento, a exteriorizao de respeito ao pas e ao povo; f) ateno questo de segurana pessoal prpria e dos demais participantes da audincia..

7. O princpio do contraditrio: um obstculo no caminho da oralidade, do consenso e do dilogo O contraditrio uma garantia constitucional, prevista no art. 5, inciso LV, da CF/88. Chiovenda (1938) sempre sustentou que a verdade dos fatos deve resultar, necessariamente, de um contraditrio e a dogmtica moderna, igualmente, reproduz essa lgica, reconhecendo o contraditrio como uma garantia fundamental de justia (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 1997, p. 55-56) e definindo-o nos seguintes termos:
O juiz, por fora de seu dever de imparcialidade, coloca-se entre as partes, mas eqidistante delas: ouvindo uma, no pode deixar de ouvir a outra; somente assim se dar a ambas a possibilidade de expor suas razes, de apresentar suas provas, de influir sobre o convencimento do juiz. Somente pela soma da parcialidade das partes (uma representando a tese e a outra, a anttese) o juiz pode corporificar a sntese, em um processo dialtico. [...] Decorre de tais princpios [contraditrio e ampla defesa] a necessidade de que se d cincia a cada litigante dos atos praticados pelo juiz e pelo adversrio. Somente conhecendo-os, poder ele efetivar o contraditrio..

Infere-se do trecho acima que a viso dogmtica confunde o processo dialtico com a lgica do contraditrio imposta nas relaes processuais. O contraditrio no dialtico167, pois dele no deriva uma sntese que incorpora a tese e a anttese sustentadas em paridade de condies. No sistema contraditrio, uma tese prevalece sobre a outra e a suposta sntese , nada mais nada menos, do que a deciso arbitrria da autoridade, no decorrendo, de forma alguma, de um raciocnio logicamente construdo. O contraditrio , portanto, representado pelo dever das partes de se contradizerem. Ele , na verdade, o mecanismo que possibilita ao Juiz a eleio de teses e que, consequentemente, afasta as partes, uma vez que se sustenta na oposio de pontos de vista, em que apenas um sair vencedor. Alm do contraditrio, tambm impede o consenso a estrutura desigual e hierrquica que o sistema judicirio incorporou da sociedade. O dilogo pressupe igualdade entre as partes, pois s possvel estabelecer uma relao consensual quando existe mtua considerao e reconhecimento. A igualdade, dogmaticamente, est embasada na idia de que as partes e os procuradores devem merecer tratamento igualitrio, para que tenham as mesmas
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Sobre a dialtica, ver BERMAN (1996).

oportunidades de fazer valer em juzo as suas razes.. (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 1997, p. 53) De igual sorte, o art. 125, inciso I, CPC, prev que: compete ao juiz assegurar s partes igualdade de tratamento. Diante de circunstncias concretas, oriundas do mercado e caractersticas do sistema capitalista vigente, claro que pode haver uma parte melhor representada por um advogado do que outra e com mais recursos financeiros que lhe possibilitem uma defesa mais bem elaborada. Ao Juiz no cabe compensar essa aparente desigualdade, que substantiva e no processual, tendo em vista que o sistema que rege as relaes sociais o capitalismo, cuja caracterstica mais marcante , justamente, a produo de desigualdades. No entanto, essa previsvel distino representativa do mercado no pode se confundir, nem com a imprescindvel igualdade que deve, necessariamente, regular as oportunidades de acesso e de oportunidade no curso do processo, nem com os privilgios legais at hoje presentes no sistema processual brasileiro. O prestgio dos advogados e as relaes pessoais j mencionados aqui so exemplos de desigualdades que se estabelecem no processo e que no merecem prosperar. O fato de um advogado ter a oportunidade de falar com o magistrado e o outro no, caracterstico de uma desigualdade no acesso ao Judicirio e isso no deve prevalecer. Por outro lado, a questo econmica que possibilita que uma parte esteja melhor assessorada que outra, no fator de desigualdade, mas eventual disfuno do sistema capitalista. A parte melhor amparada financeiramente tem a possibilidade de, por exemplo, nomear um assistente tcnico mais competente e diligente e, conseqentemente, acompanhar a elaborao do laudo pericial com eficincia e, assim, obter uma concluso favorvel ou, ainda que no a obtenha, desconstruir o laudo do perito de forma mais convincente e eficaz. Isso faz parte do sistema vigente. Uma terceira coisa, diferente das duas anteriores e que com elas no se relaciona o fato de haver privilgios, fixados na legislao, que distinguem as partes e produzem desigualdade jurdica. A legislao processual impe privilgios queles que reconhece como merecedores de uma situao especial. Assim, por exemplo: 1) fixa prazos distintos para a Fazenda Pblica e o Ministrio Pblico se manifestarem nos autos, sendo o qudruplo do prazo normal concedido s partes para contestar e o dobro para recorrer (art. 188 do CPC); 2) determina a sua intimao pessoal e no mediante publicao no D.O., como de regra (art. 236, 2 do CPC);

3) dispensa o preparo (pagamento de custas judiciais) como requisito para a interposio de recursos tanto para o Ministrio Pblico quanto para a Unio, Estados, Municpios e respectivas Autarquias (art. 511, 1 do CPC); permite a opo quanto ao dia, horrio e local para que determinadas pessoas prestem depoimento na qualidade de testemunhas, desobrigando-as de o fazerem em Juzo (art. 411 do CPC). Estas situaes, acima exemplificadas, no configuram nem desigualdade de acesso ao processo, nem tampouco caractersticas do sistema capitalista; ao revs, representam exemplos tpicos de privilgios legalmente institudos e que, como tal, devem ser categorizados como desigualdade jurdica. Nota-se, pois, que existem trs formas de analisar o tema da igualdade no sistema processual em vigor: 1) igualdade de acesso e oportunidades, que deve prevalecer de forma equilibrada; 2) a natural disfuno produzida pelo mercado capitalista, cuja soluo no pertine ao Judicirio; 3) privilgios fixados na legislao, que no devem prosperar por caracterizarem desigualdade jurdica. V-se, pois, que a igualdade um tema complexo no Direito brasileiro168 e, portanto, reconhecer o contraditrio como garantia sem que se possa estabelecer o equilbrio das relaes processuais paradoxal. O contraditrio visto pela dogmtica, erroneamente, como direito de defesa e, em sendo assim, pressupe uma igualdade entre as partes que no h como prevalecer na empiria. O direito de defesa deve ser concedido a todos os envolvidos em um processo e existe independentemente do sistema contraditrio. A possibilidade de as partes se defenderem em um processo no tem nenhuma relao com a necessidade de se digladiarem com o intuito de vencer a batalha judicial. O contraditrio constitudo por uma necessria confrontao das partes, ao passo que a oralidade presume uma imprescindvel cooperao (CAPPELLETTI, 1972). Contraditrio e oralidade so, portanto, categorias excludentes, no podendo, por razes bvias, constiturem, ambas, garantias processuais das partes. O modelo processual vigente est inviabilizado justamente porque os juristas insistem em primar pelo contraditrio, que afasta qualquer viabilidade de consenso. Kant de Lima (2004-a, p. 56), descrevendo a lgica do jri, pontua o tema da confrontao de teses de forma objetiva e perfeitamente aplicvel pesquisa por mim realizada a respeito do processo civil:

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Sobre o tema, ver: KANT DE LIMA (2004-b; 2005); MENDES (2003).

Nesta disputatio escolstica, os advogados e os promotores defendem "teses" opostas, que no podem encontrar-se jamais, sob pena de declarar-se "inepta" a defesa. Quer dizer, mesmo quando acusao e defesa concordam com a culpa ou com a inocncia do acusado, tm que acus-lo e defend-lo em pblico, apresentando suas teses em oposio contraditria. Como no h, tambm, consenso prvio sobre quais so os fatos, sobre o que foi e o que no foi devidamente provado distintamente do que ocorre no trial by jury - a verdade, assim, no se apresenta como o resultado de um processo de construo a partir de um consenso sobre os fatos, como no modelo adversarial, mas aparecer como o resultado de um duelo, em que vencer o mais forte, tal como estabelecia a antiga tradio do sistema de provas legais, vigente no ocidente at o Antigo Regime (Foucault, 1999). Os advogados no costumam se ater aos autos e no ficam registros escritos de suas falas, diferentemente do procedimento dos EUA, onde a fala registrada. Deste modo, os advogados podem mentir, pois esto sustentando a verso de um acusado que tem direito de continuar a mentir em causa prpria durante seu novo interrogatrio. Assim, o contedo dos autos, resumido em relatrio e lido pelo juiz, neste momento manipulado livremente tanto pela acusao quanto pela defesa, dando lugar a controvrsias ferozes sobre a existncia, ou no, de provas, fatos e indcios..

nesse sentido que o contraditrio, por propor uma relao necessariamente competitiva (conflituosa) acaba sendo um empecilho materializao do oral, que supe o consenso, o dilogo e uma participao conjunta na discusso dos temas. A busca da verdade poderia se concretizar atravs de uma tarefa retrica, que objetivasse uma aproximao de pontos de vista mediante o uso persuasivo da palavra, no entanto, o sistema contraditrio obstaculiza essa possibilidade. 8. Oralidade x celeridade: a divergncia que se estabelece Nesse tema, a viso dogmtica distinta da pragmtica, verificada na pesquisa de campo. A doutrina ressalta a oralidade como uma forma de atingir a celeridade da prestao jurisdicional, ao passo que o discurso dos operadores do campo reproduz a idia de que a oralidade , ao contrrio, justamente, um obstculo celeridade processual169. Marinoni e Arenhart (2005, p. 671), assim se pronunciam sobre o tema:

A celeridade um princpio alado categoria de garantia fundamental. Encontra-se previsto no art. 5, inciso LXXVIII, da Constituio Federal: A todos, no mbito judicial ou administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao..

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A oralidade, sem dvida, contribui no apenas para acelerar o ritmo do processo, como ainda para se obter uma resposta muito mais fiel realidade. O contato direto com os sujeitos do conflito, com a prova e com as nuances do caso permitem ao magistrado apreender de forma muito mais completa a realidade vivida, possibilitando-lhe adotar viso mais ampla da controvrsia e decidir de maneira mais adequada..

Os doutrinadores mais antigos, igualmente, destacam a oralidade como a vantagem mais imediata do processo oral, especialmente, por se considerar sempre menos penoso ouvir do que ler. O processo oral, quando de sua implementao, foi visto como o remdio provadamente eficaz contra a lentido do Judicirio. A oralidade foi recepcionada como o instrumento que libertou o processo de frmulas inteis e arcaicas, destinandose a tornar possvel a soluo dos litgios, com economia de tempo. (GUSMO, 1938; ESTELLITA, 1938; MENDONA, 1938; CUNHA BARRETO, 1938; OLIVEIRA, 1938). A concepo de que a oralidade permite um contacto fsico e direto entre os comunicantes e uma soluo mais imediata dos problemas, acaba por induzir, tambm, at os dias atuais, ao entendimento de que ela desburocratiza o processo e, por conseguinte, o agiliza. Assim como reconhece a dogmtica. No campo, todavia, a percepo que se tem do princpio da oralidade reversa. Entende-se que o sistema oral moroso e, atualmente, invivel.
A oralidade a maior proximidade do juiz com a parte, com as testemunhas, tal, mas eu no acho que essa oralidade alm do necessrio seja benfica. Muito pelo contrrio, ela muito malfica. Tanto que estou em uma vara cvel e posso afirmar que no h necessidade de se fazer mais do que dez ou doze audincias por ms. No h. invivel hoje em dia ficar ouvindo as partes, os advogados, no h tempo. Ns no temos mais tempo para essas questes. A oralidade atrapalha. Voc no pode ser obrigado a fazer uma audincia.. (Juiz em exerccio em Vara Cvel da Comarca do Rio de Janeiro)

Ns temos regras que ns precisamos seguir e o nosso legislador, para a matria em curso em vara cvel, no adotou o princpio da oralidade. O princpio da oralidade no seguido em sua pureza, em vara cvel, seja porque o nosso legislador no o adotou, seja por questes processuais, bem como pela prpria quantidade de processos. A oralidade, em Vara Cvel, muito mitigada porque ela faz com que o Juiz gaste muito tempo ouvindo, ao passo que ele pode gastar menos tempo lendo.. (Juza Titular de Vara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro)

A oralidade atrapalha do ponto de vista prtico. O volume de trabalho muito grande. muito mais rpido despachar por escrito, muito mais fcil analisar, ler as peties, do que ficar ouvindo as pessoas em audincia. Os advogados no tm poder de sntese, as partes muito menos. No h condies de ouvir todo mundo ponderar o que quer. Temos que ser muito objetivos.. (Juiz Titular de Vara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro)

O que surgiu como a soluo de um sistema formal e demasiado burocrtico acabou, empiricamente, mostrando-se um obstculo, um entrave, ao bom andamento do processo, como alis, apontei no captulo II, atravs de distintos discursos, destacando-se o de um Juiz por mim entrevistado:
Um juiz hoje no pode se dar ao luxo de ficar fazendo as audincias porque as partes querem ou ouvir todo mundo porque as pessoas querem falar. No pode. No pode. Ele pode dar uma bela sentena escrita. Ele pode ser uma pessoa excepcional; dar uma bela deciso. Mas se ele no tem pulso, se ele deixa que coisas inteis se produzam no processo, ele, no fundo, est prejudicando a distribuio da justia.. (Juiz em exerccio em Vara Cvel da Comarca do Rio de Janeiro)

H quem entenda de forma distinta, embora em minoria. H Juzes que no valoram a prova oral por outros fatores, j aqui traados, que no o tempo. Um Juiz que entrevistei durante a pesquisa disse-me, a respeito da incessante busca por celeridade: O trabalho do julgador perder tempo tambm. Faz parte. Temos que entender isso. Julgar rpido demais pode conduzir a decises injustas.. Uma outra Juza que entrevistei, formalmente, durante a pesquisa de campo, esclareceu-me: Eu no acho que a gente tenha que sobrepor a celeridade a tudo. s vezes, uma sentena clere no justa, no vai trazer benefcio a ningum. Celeridade no tudo, mas oralidade excessivamente garantida tambm traz inmeros prejuzos ao processo.. Na prtica, a oralidade vista como sendo, necessariamente, um princpio a ser relativizado, a fim de, sempre que o Juiz perceba a sua desnecessidade, tenha a possibilidade de afast-la. Um Juiz Titular de Vara Cvel por mim entrevistado, manifestou-se:
Sinceramente, eu no concordo que a oralidade seja uma garantia absoluta. As pessoas pensam que Voc marcando uma audincia para fazer valer o princpio da oralidade e para permitir que ele transparea de uma forma mais clara, para que seja produzida uma prova oral, isso importante. Mas s tem que ter isso quando a prova

til, quando a prova no til, no tem que ter oralidade alguma. Basta analisar com os documentos que esto nos autos e julgar.

O processo civil, definitivamente, no privilegia um sistema oral de administrao de conflitos, especialmente, por conta da viso atual do Judicirio de que a eficincia da prestao jurisdicional est intimamente ligada celeridade. 9. Reduzir a termo Todos os atos processuais orais devem, necessariamente, ser reduzidos a termo, o que significa dizer: registrados por escrito nos autos do processo. Basicamente, os atos orais limitam-se queles praticados em audincia. Em sendo a audincia presidida por conciliador ou Juiz leigo, a eles cabe a reduo a termo. Nos casos em que o Juiz Titular da Vara conduz a audincia, igualmente, a ele pertine o registro. Vale dizer que, normalmente, as manifestaes orais ocorridas em audincias presididas por conciliadores ou juzes leigos so transcritas pessoalmente por eles em ata digitada em computador. No caso dos Juzes togados no, uma vez que, por serem assessorados por secretrio (a), a este (a) cabe digitar em ata aquilo que o Juiz ditar. Um primeiro dado que chama a ateno , justamente, o fato de que, quando as audincias so conduzidas por conciliadores ou juzes leigos, aquilo que eles ouvem passa por um nico filtro, o deles prprios. Ou seja, eles ouvem, absorvem o que ouviram e escrevem (digitam), eles prprios, aquilo que ouviram na ata. Nas audincias realizadas por Juzes Togados, nem sempre assim, pois os Juzes ouvem; absorvem o que ouvem e ditam para um terceiro. Este terceiro ouve o que o Juiz lhe disse; absorve; e a sim digita em ata. Nesses casos, a comunicao passa por dois filtros. certo que aos secretrios cabe digitar em ata exatamente aquilo que o Juiz dita, mas nem sempre assim. A dinmica de uma audincia exige atos concomitantes, de maneira que, em algumas Varas, h Juzes que deixam o secretrio registrar de forma autnoma e depois eles apenas revem; em outras, o Juiz dita, mas o secretrio reescreve de uma outra forma; enfim, no se trata de atos mecnicos, totalmente programados, em que tudo sai exatamente como se imagina. Assim - por isso digo, em princpio - as atas das audincias presididas por Juzes togados passam por dois filtros na elaborao. A escritura se compe de um aspecto de impessoalidade. Uma vez registrada em papel, a fala torna-se despersonalizada e abstrata (GOODY, 1988). A traduo e a escriturao da

fala por um terceiro acabam por diluir a autoria da pessoa, transformando a prpria palavra em um texto autnomo a ela (EILBAUM, 2006, p. 158). Com base nisso, vale dizer que as repercusses processuais empricas da sistemtica em que o processo se estrutura de reduo a termo -, no campo da produo da verdade, so problemticas. Uma caracterstica fundamental do registro escrito o fato de ele se eternizar (GOODY, 1988; ONG, 1998). Destarte, no caso de um processo, aquilo que se transcreve em ata se constitui como verdade e, esta verdade produzida atravs da ata, perdura durante todo o transcorrer do processo. Assim, at que os autos cheguem ao Supremo Tribunal Federal, aquilo que consta por escrito na ata da audincia ser avaliado e efetivamente considerado pelos magistrados, de forma que, assim, depreende-se a importncia de se transcrever literalmente a dinmica de uma audincia, sob pena de inverdades serem eternizadas e influenciarem julgamentos futuros. A ata crucial para a construo da verdade jurdica, uma vez que - ao consignar por escrito a prova oral - acaba constituindo elemento de fundamentao para todas as decises judiciais proferidas no decorrer do processo, desde a sentena at o ltimo acrdo prolatado pelo STF. Nesse sentido, a reproduo fidedigna - tanto da audincia em si quanto dos depoimentos das partes, testemunhas e perito - fundamental, sob pena de inverdades serem transformadas em certezas oficialmente registradas170. Citando Bentham, Demercian (1999) faz referncia a uma passagem deste autor sobre a produo da prova oral em que ele sustenta que deveria ser considerada como uma parte dos talentos de um escrevente judicial o domnio da tcnica taquigrfica, o mais clere e avanado sistema de apreenso da palavra falada. Nesse sentido, manifesta-se asseverando que a ata documento essencial para a prpria validade do processo e sustenta:
Convm assinalar, por oportuno, que a adoo desse mtodo de oralidade exige cuidado especial no momento de elaborao da ata de tudo quanto ocorrer na audincia concentrada de instruo, debates e julgamento [...] a sua finalidade [da ata] dar f pblica sobre aquilo que se desenvolveu na audincia e permitir quaisquer manifestaes de inconformismo das partes, at para eventual interposio de recurso. Nessa espcie de protocolo ou no termo de audincia, no h necessidade da Kant de Lima (1995) narra em sua pesquisa sobre a polcia, um evento interessante em que um escrivo de polcia, por ser amigo do advogado do indiciado, registrou um atropelamento de forma a benefici-lo. Mas, esclareceu e demonstrou que, se no fosse amigo do advogado, poderia transcrever o evento de uma forma tal que configuraria, sem sombra de dvidas, o crime de omisso de socorro. A narrativa encontra-se nas pginas 92 e 93 de sua etnografia sobre as prticas policiais e representa a relevncia da reduo a termo como ato formal do processo.
170

reproduo literal dos debates, o que implicaria transformar em escrita a oralidade, perdendo-se as vantagens deste sistema. recomendvel, no entanto, que os debates sejam colhidos pelo sistema de estenotipia mecnica ou computadorizada e que, a critrio do tribunal, sejam eventualmente transcritos. (DEMERCIAN, 1999, p. 103)

Uma Juza Federal que entrevistei a respeito do projeto piloto dos Juizados Virtuais, que vem sendo implementado nos Tribunais Federais, esclareceu-me a importncia do registro literal dos atos processuais e a necessidade de que sejam implementadas formas de gravao das audincias:
As informaes gravadas, obviamente, so muito mais fidedignas do que aquelas de quando Voc faz um registro a termo. Ver muito melhor do que ler. s vezes, a testemunha ou a parte fala uma coisa, depois ela pensa melhor e fala para o Juiz que no era bem aquilo e fala outra coisa. Se o Juiz registrar s o que ela falou por ltimo, um dado importante vai ficar perdido, porque no vai ficar registrado que antes ela tinha dito uma outra coisa. Ou seja, ele vai perder que primeiro ela falou que era aquilo e agora ela acha que isso. O registro gravado muito mais significativo e traz muito mais informao. A gente vai tentar, aqui no Juizado, uma coisa que talvez fique mais fidedigna aos fatos. uma experincia. Sem deixar de fazer os registros escritos, vamos tentar uma audincia experimental que seja toda gravada. A idia realmente evitar que a gente tenha que transcrever. No que isso v acontecer imediatamente porque a gente nem tem autorizao para isso. A Corregedoria no normatizou gravao de audincia. A idia fazer em paralelo, a gente vai continuar reduzindo a termo os depoimentos, vai continuar ouvindo as testemunhas, mas em paralelo, vamos fazer arquivos de udio e vdeo. Anexando isso, a idia at deixar de transcrever os depoimentos. Eu, particularmente, acho que muito melhor..

A literalidade do registro, de fato, impossvel atravs do mecanismo de reduo a termo, uma vez que, obviamente, a rapidez com que as palavras so ditas infinitamente superior a sua respectiva escriturao. No entanto, facilmente, atravs de taquigrafia (como ocorre nas Cortes Superiores) se pode obter um registro literal. O processo civil brasileiro, inclusive, prev, nos arts. 279 e 417 do CPC, a hiptese de taquigrafia, estenotipia ou at mesmo gravao dos atos realizados em audincias. Ocorre que, como, habitualmente, a previso legal discrepa das prticas judicirias, nesse sentido, tambm no diferente. No Tribunal de Justia do Rio de Janeiro no existe qualquer mecanismo para registro literal dos atos processuais realizados oralmente. Tudo reduzido a termo e, portanto, registrado aos olhos de quem elabora a ata: ou o Juiz togado ou os conciliadores e Juzes leigos.

O legislador do Cdigo de Processo Civil, supondo a hiptese de no se efetivarem meios de reproduo literal dos atos, previu a reduo a termo, determinando que da ata (ou termo) conste apenas o essencial (art. 279) ou um resumo do ocorrido na audincia (art. 457), sendo que, quanto aos despachos e s sentenas (isto , o discurso do magistrado), estes sim, devem ser registrados por extenso, o que quer dizer, neste caso, literalmente. O art. 457 do CPC determina, outrossim, que o termo seja rubricado pelo Juiz e assinado por todos: Juiz, advogados, Ministrio Pblico e funcionrio. Esta uma forma de fiscalizao da ata que, embora eficaz, quando analisada empiricamente, tem desdobramentos complicados. Cabe aos advogados certificarem-se, no caso concreto, de que a ata reproduziu exatamente o evento ocorrido. Assim, esses profissionais devem ter muita ateno dinmica da audincia, de forma que, ao final, no momento de assinarem a ata, averigem se, de fato, no houve erros e, especialmente quanto aos depoimentos, se no houve omisses que possam vir a prejudicar seus clientes171. Na prtica, o que se infere que no habitual ler-se a ata de audincia: alguns por falta de pacincia, outros por falta de tempo, outros por falta de ateno, outros por subservincia ao Juiz. Uma advogada que entrevistei, consultada sobre o tema, disse-me: Eu no leio as atas. Gasta-se muito tempo. S leio mesmo, quando sei que um Juiz mais problemtico.. E um outro, disse-me: Eu acho meio chato voc ficar lendo a ata na frente do Juiz. Parece que voc est querendo corrigir o trabalho dele ou desconfiando da sua atuao. Acho que se eu fosse Juiz eu no ia gostar dessa postura. Eu acho deselegante.. O discurso dos Juzes no sentido de que os advogados tm a obrigao de ler a ata e impugn-la no ato, quando considerarem que a mesma no reproduz fidedignamente a dinmica da audincia.
Cabe ao advogado fiscalizar a elaborao da ata. Se ele no faz isso pode vir a prejudicar a parte. Primeiro porque o Juiz, no momento de prolatar a sentena, recorrer ata em busca de fundamentao para a sentena e depois porque o Existe uma Vara Cvel no Tribunal de Justia do Rio de Janeiro que disponibiliza um monitor especfico para os advogados. Este monitor fica posto sobre a mesa onde se situam, de frente um para o outro, os advogados do autor e do ru. O mecanismo eletrnico adotado nessa Vara Cvel permite que no momento em que a ata digitada, aparea no monitor dos advogados tudo o que o secretrio est escrevendo. Assim, os advogados vo acompanhando a elaborao da ata e participando ativamente desse procedimento, de forma que o controle se faz enquanto a ata vai sendo produzida. Isto garante uma relao harmoniosa, uma audincia serena e uma ata mais fidedigna. Trata-se de uma prtica adotada isoladamente, no representando uma poltica institucional do Tribunal.
171

Tribunal, ao rever o recurso, certamente analisar o teor da ata em busca de fundamentao para o acrdo. O advogado tem obrigao de saber que o sistema funciona assim e trabalhar em prol do seu cliente.. (Juiz Titular de Vara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro) O que vemos na prtica que os advogados no lem as atas das audincias e no Tribunal, s vezes, querem discutir o seu teor. O momento para isso antes de assinar, depois no adianta mais. Como um advogado assina um documento oficial sem ler? No pode. Mas assim que acontece.. (Juiz Titular de Vara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro)

Acho que a ata registra bem o que acontece. O advogado que tem que controlar isso. Depende do advogado que vai ler essa ata. Ele tem que ler e falar para o Juiz olha, eu falei isso e no falei isso que est aqui. Isso passa sempre pela ateno do advogado antes de assinar. Passa sempre pela capacidade profissional do advogado de assimilar o que foi feito na assentada.. (Desembargador do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro)

Deixar de ler a ata , portanto, uma prtica e, ao mesmo tempo, um problema, porque se algum dado importante fica esquecido, no haver forma de retific-lo posteriormente e o registro perdurar nos autos tal como lanado, independentemente de reproduzir os fatos tal como foram ditos ou tal como ocorreram. Assim como no ler a ata uma postura comprometedora, l-la tambm pode trazer problemas. Na pesquisa, observei que quando os advogados constatam impertinncias nas atas ou mesmo erros, isso causa nitidamente um mal-estar e o ambiente torna-se imediatamente desconfortvel. Esta atitude dos advogados, geralmente, caracteriza o incio de uma rusga ou de um debate mais veemente com o Juiz ou conciliadores e juzes leigos. Isto porque retificar a ata significa questionar o trabalho do Juiz, j que ele quem dita os seus termos. Segundo o ritual de uma audincia, terminada a mesma, o secretrio imprime a ata, o Juiz assina e, somente aps, submete anlise dos advogados para que tambm a subscrevam. Ou seja, quando o advogado l a ata e solicita a sua reelaborao, ela j passou pelas mos do Juiz, j est impressa e por ele assinada, ou seja, simbolicamente, para o Juiz aquele ato terminou e reinici-lo representa refazer o que j estava (per)feito. Os obstculos criados para que esse procedimento de reelaborao da ata no se efetive so os mais diversificados.

Em princpio, tenta-se convencer o advogado de que se trata de um preciosismo de sua parte. Vencida esta etapa, ou o Juiz cede e reelabora a ata ou usa de sua autoridade para fazer valer a sua vontade, insistindo em manter a ata tal como redigida. Em se instaurando o autoritarismo, ou o advogado cede e deixa tudo como est o que, alis, ocorre com freqncia, uma vez que se diz no ser prudente criar inimizades com magistrados - ou o advogado insiste e, a sim, inicia-se um processo catico, que, costumeiramente acaba ou com o advogado preso, sendo levado Delegacia, ou com a ajuda de um representante da OAB, cuja presena corriqueiramente solicitada para amenizar esse tipo de problema 172. Uma Juza que entrevistei durante a pesquisa disse-me que evita marcar audincias sempre que pode, uma vez que o preciosismo e as exigncias dos advogados fazem com que se perca muito tempo nesses atos. Esclareceu-me que: No h mais condies de trabalho para que um Juiz fique a tarde inteira para fazer uma audincia s porque os advogados querem que se transcreva tudo, ipsis literis, numa ata. A ata foi feita para ser resumida pelo Juiz. Temos que ter poder de conciso e os advogados so muito prolixos. complicado.. A relao entre Juzes e advogados nesses espaos, sem dvida, notoriamente, fica bastante desgastada. dever do Juiz tratar a todos com urbanidade, cabendo-lhe, tambm, exortar aos advogados que o faam (art. 35 da LOMAN e art. 446, inciso III, do CPC). De igual sorte, aos advogados tambm compete tratar todos os envolvidos no processo com respeito e educao (art. 31 da Lei 8.906/94 e arts. 44 a 46 do Cdigo de tica e Disciplina da OAB). Na prtica, nem sempre a relao amistosa, o que prejudica deveras o dilogo, que, se houvesse, permitiria a construo de uma verdade jurdica legitimada pelo consenso. A dogmtica concebe a atuao do Juiz da seguinte forma:
Ao magistrado compete, ainda, a inquirio direta das partes e das testemunhas e peritos, de modo a suprir as lacunas, omisses, dvidas e falhas existentes, as quais podem determinar solues contrrias verdade. Como um verdadeiro filtro , o magistrado operar a seleo dos elementos necessrios formao de sua convico, ouvindo e sentindo diretamente as partes nos pontos essenciais, evitando o suprfluo ; observando e inquirindo as testemunhas, afastando os meios capciosos, os interrogatrios tortuosos, confrontando-as, se necessrio, medida ltima esta, que ao juiz deve ser afeta ex-officio, visto como o processo

O art. 7 do Estatuto da Advocacia prev, em seu inciso IV, que constitui prerrogativa do advogado ter a presena de um representante da OAB em caso de priso em flagrante por motivo ligado ao exerccio da advocacia. Vale dizer que a redao deste inciso permanece vigente, uma vez que o STF a declarou constitucional, por ocasio do julgamento da ADIN 1.127-8, ajuizada pela Associao dos Magistrados, que pretendia que tal dispositivo fosse declarado inconstitucional.

172

psicolgico de indagao da verdade e formao da convico, a ele afetam.. (GUSMO, 1938, p. 228)

muito comum haver discusso sobre os termos da ata, especialmente, quando se trata de audincias de instruo e julgamento, onde so colhidos depoimentos de partes, testemunhas e peritos. A divergncia de posicionamentos se verifica porque a ata deve registrar apenas o que relevante para a demanda, mas o que relevante para a demanda depende do entendimento de cada um. A se instaura o conflito. E, alm disso, fixada a discordncia, h magistrados que entendem que, mesmo o fato no sendo, a seu ver, relevante para o processo, devem registrlo em ata sempre que os advogados pleiteiem; no entanto, h outros que no reduzem a termo de forma alguma aquilo que no consideram relevante, ainda que os advogados requeiram. O maior problema justamente este, pois, uma vez no consignado em ata, jamais se poder retomar o tema.
No existe norma que discipline como o registro deve ser feito. Mas voc parte do princpio de que a ata de registro um ato pblico, ela tem que refletir exatamente os fatos que ocorreram na audincia. Voc tem que registrar os fatos juridicamente relevantes. O juiz no tem a opo: vou registrar ou no vou registrar. Tem que registrar, agora, s o que relevante. Por exemplo, se o cara espirra, eu no vou registrar na ata que ele espirrou porque isso no tem significncia jurdica para o deslinde do feito. Agora, se o advogado faz uma postulao importante, o juiz tem que registrar. O advogado, mesmo quando o juiz no acha o fato relevante, na minha opinio, ele tem que registrar. Se o advogado achar o fato relevante o juiz tem que registrar. A ata tem que refletir o que ocorreu em audincia e se o ato pblico ele vincula tambm o julgador. mais um critrio subjetivo porque entender o que juridicamente relevante e o que no , muito pessoal, mas s que a est a minha opinio: o juiz tem que registrar quando o advogado pedir, mesmo se para ele, no for relevante.. (Juiz Titular de Vara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro) Olha, ns aqui tentamos registrar o mximo de coisas que a gente consegue no termo da audincia. Porque a ata nada mais do que como uma ata de assemblia, quer dizer, voc tem que colocar ali tudo o que aconteceu na audincia. Em sntese, mas voc tem que colocar. Eu procuro colocar todos os incidentes que ocorreram na audincia. Perguntas que eu indefiro, eu coloco na ata, porque a parte pode querer agravar depois. Ento, na minha opinio, a ata ela tem quer minuciosa, sob pena de cercear o direito de defesa das partes. O juiz tem que estar atento ata das audincias. Tanto que quando a audincia feita por conciliadores, eu fao questo de que eles sejam bem detalhistas.

Peo para colocar o que que aconteceu, se foi feito acordo, o que que a parte autora requereu, o que que a parte r requereu. Tudo. Ficam atas maiores, mas o julgador e o tribunal tm condies de saber o que que realmente aconteceu naquela audincia, quando as partes estiveram frente a frente. Eu acho que uma boa ata de audincia importante, porque ela relata o primeiro momento em que o juiz ou o conciliador est frente a frente com as partes.. (Juza Titular de Vara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro) Voc no vai transcrever na ata tudo o que a pessoa fala e acho que isso no tem problema nenhum. Voc tem que ser objetivo at porque pelo volume de trabalho que ns temos, voc obrigado a ser objetivo e voc vai ser objetivo em que sentido? S no que interessa. Quando voc entra com uma ao, o Ru chega e contesta, surge a chamada controvrsia, existem aqueles pontos que so controvertidos. Ento, s sobre esses pontos controvertidos que voc tem que incidir a prova. Normalmente, voc no tem que fazer mais do que dez perguntas a uma testemunha ou a uma parte para saber exatamente o que aconteceu sobre aquele ponto. A pessoa no est l para contar a histria da vida dela, ela est l para justamente falar olha, aconteceu isso, isso, isso e isso. Foi dessa, daquela e daquela maneira que aconteceu, ponto final. E outra coisa, a pessoa no tem que chegar e falar ah, eu acho .... Eu no quero saber o que a pessoa acha ou deixa de achar, a testemunha est l para depor sobre o qu? Fatos. A opinio da testemunha eu dispenso solenemente. A testemunha no tem que dar o ponto de vista subjetivo dela, a opinio dela. assim O que que o Sr. viu? Bom, eu vi isso. O que a pessoa no viu eu no quero saber. No tem mistrio. assim que funciona.. (Juiz Titular de Vara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro)

Uma questo significativa, que interfere sobremaneira na produo da verdade por descontextualizar todo o evento realizado diante do Juiz, o fato de as perguntas no serem registradas em ata. A maioria dos Juzes no consigna as perguntas feitas pelas partes e advogados s testemunhas, reduzindo a termo apenas as respostas do depoente. Um Juiz que entrevistei em campo esclareceu-me que assim age porque no existem critrios ou normas objetivas que prevejam o formato da ata das audincias, dependendo, portanto, a sua elaborao, da subjetividade de cada magistrado:
No h norma especial prevendo como temos de registrar uma ata. O meu hbito : quando eu ouo a testemunha, ela me diz tudo o que tem que me dizer e a, at para no ficar cansativo, eu no fao na ata pergunta, resposta, pergunta, resposta. Ela vai falando, como se estivesse numa conversa comigo, e a partir da eu tiro todas as idias realmente principais, at porque s vezes a testemunha viaja, como se diz por a. A

gente tira as idias principais e a ela l, sempre com a superviso dos advogados. Eu evito de fazer pergunta, resposta e consignar; depois pergunta, resposta e consignar, seno a audincia no termina absolutamente nunca. Mas eu procuro sempre manter a fidedignidade com o que a testemunha diz, inclusive, nos seus termos. s vezes ela usa um termo que no muito usual, mas eu o coloco. Uso as aspas e escrevo literalmente, principalmente quando eu acho que determinada frase demonstra a expresso do sentimento dela.. (Juiz Titular de Vara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro)

As divergncias quanto aos termos das perguntas e quanto ao registro das respostas so muito assduas, especialmente, por causa do formalismo exigido no procedimento indireto de perguntas e respostas do nosso sistema, em que o advogado elabora a pergunta para o Juiz que a reelabora para parte que responde para o Juiz que dita para o secretrio que digita na ata. Esse sistema dificulta a clareza e a objetividade dos atos e prejudica o registro, uma vez que, diante de sua complexidade, acaba levando a que, na prtica, sejam registradas em ata, apenas, as respostas dos depoentes, no havendo consignao alguma do teor das perguntas, o que delicado, quando se trata de um sistema que exige de um Tribunal colegiado que rejulgue e reaprecie um processo apenas pela leitura de seus termos. A simplificao do oral pelo escrito, s vezes torna a comunicao verbal irreconhecvel. O oral mais rico em detalhes, tendo em vista que incorpora o gestual, o corporal, o sentimental. Assim, a demasiada simplificao dessas formas distintas de se expressar pode afetar a compreenso. A escrita modifica, significativamente, a natureza do uso da lngua, quer dizer, a natureza da comunicao verbal (GOODY, 1988). Com efeito, a enunciao oral muito mais completa do que a sua reduo escritura. Inclusive, por isso que o princpio da concentrao consectrio da oralidade, pois permite que se conserve na memria do julgador tudo aquilo que o escrito no consegue reproduzir e que o Juiz tem a oportunidade de presenciar. No entanto, ainda que o contexto oral seja mais vivo, real e completo e, por conseguinte, a escritura jamais possa absorv-lo, certo que o mximo de fidedignidade pode ser obtido, conforme a literalidade do registro. Para se fazer entender sem gestos, sem expresso facial, sem entoao, sem um ouvinte real tem-se que ter um cuidado redobrado e excepcional. por isso que a escrita um trabalho angustiante e que exige anlise refinada (ONG, 1998, p. 120). No caso do processo, o modo de registro escrito dos depoimentos acarreta tremendas distores ao criar esse mltiplo sistema de interlocues, gerando, inclusive, riscos de rudo na comunicao (GUEDES, 2003). Como asseverado, entre a pergunta e o registro das

respostas interpem-se vrios intrpretes: a pergunta feita do advogado ao juiz; o juiz refaz a pergunta ao depoente; o depoente responde ao juiz; o juiz determina o registro ditando ao escrevente; e, por fim, o escrevente registra o texto ditado173. Jack Goody (1988, p. 127) destaca que o formalismo da escrita escarnece a flexibilidade da fala, e f-lo de uma maneira simultaneamente distorcedora e generativa.. Essa forma indireta de questionamento desmerece a oralidade, pois uma das fundamentais caractersticas do sistema oral a aproximao e o contacto direto e imediato entre aquele que fala e aquele que ouve. Com efeito, o sistema processual presidencialista, quer dizer, concentra no Juiz a elaborao das perguntas e a consignao das respostas. Assim o porque, de fato, as perguntas para os depoentes comumente so tendenciosas. Muitas vezes, os advogados, inclusive, constrangem as testemunhas, pressionando-as exageradamente a fim de for-las a manifestarem-se de modo a corroborar as suas teses. Ou, quando percebem que as testemunhas no esto contribuindo, conduzem o depoimento de forma a buscar alguma falha e desqualificar todo o discurso. Cada advogado induz o depoente, atravs da pergunta, a dizer o que lhe convm. Nesse sentido, ao Juiz cabe distinguir isso e indeferir a pergunta ou reelabor-la. Ao mesmo tempo, as respostas s vezes tambm so tendenciosas ou at mesmo confusas, cabendo ao magistrado perceber o seu teor e transcrev-lo na ata, de forma objetiva. Essas questes, inclusive, geram uma srie de discusses. Uma Juza por mim entrevistada manifestou-se sobre o tema:
A intermediao da pergunta ser feita pelo Juiz, eu acho que faz muita diferena. Mesmo porque aqui j houve casos isso aconteceu comigo pessoalmente que eu deferi ao advogado a possibilidade de questionar diretamente a testemunha e o advogado abusou desse direito. Ento, coagiu a testemunha e isso no legal. Isso que a gente tem que evitar. A intermediao pelo Juiz pelo menos at o ponto que eu bem, eu nunca parei para pensar objetivamente sobre esse assunto, mas agora que a gente est conversando eu estou aqui fazendo meu juzo de valor eu acho que uma questo at para se evitar esse tipo de coao. s vezes o advogado me pede para perguntar alguma coisa e eu pergunto da forma menos coercitiva possvel. s vezes eu tenho que transformar um pouco a pergunta ... a forma como eu vou perguntar ... para

Na prtica, j existem alguns Juzes desprendendo-se desse formalismo e permitindo que a testemunha ou a parte respondam diretamente pergunta feita pelo advogado. Um Juiz que entrevistei disse-me: Eu no estou mais refazendo a pergunta do advogado para a testemunha. Perde-se muito tempo com esse sistema. bvio que quando noto malcia do advogado, indefiro a pergunta e advirto o advogado. Mas, quando a pergunta leal eu no a refao no..

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que a testemunha me d uma resposta que esteja mais condizente com aquilo ali, com o teor do processo.. (Juza Titular de Vara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro)

Em sendo subjetiva a avaliao sobre o contedo intencional das perguntas, normalmente advogados e Juzes divergem. Os advogados querem manter a pergunta tal como formulada e os Juzes ou a indeferem ou a reelaboram, distorcendo e recriando aquilo que o advogado falou. Os dados do campo apontam isso:
Eu indefiro perguntas com freqncia. Os advogados s vezes no lem o processo. Indefiro requerimentos de juntada de documentos que deveriam ter sido juntados antes, e no meio da audincia o advogado quer juntar. Eles querem ouvir testemunhas que no foram arroladas tempestivamente. Ento, realmente so comuns os indeferimentos. O Juiz tem que saber coordenar muito bem uma audincia porque seno voc se perde. Se voc deixar, a audincia dura horas. Voc tem que ter lido o processo antes, para poder segurar ali ... para demarcar qual a questo controvertida. Voc tem que se ater matria controvertida. O que sair da matria controvertida voc tem que cortar, seno no termina nunca. Pelos advogados, a audincia no termina nunca.. (Juza Titular de Vara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro)

Ao Juiz determinado que faa constar na ata as perguntas indeferidas, a fim de que o advogado, eventualmente, se entender necessrio, tenha subsdios para comprovar que teve a sua defesa cerceada pelo magistrado (art. 416, 2o do CPC), ocorre que a determinao legal no suficiente para conduzir os rituais, de forma que, na prtica, os Juzes acabam agindo como entendem ser pertinente e, habitualmente, no fazem constar em ata as perguntas que indeferem, deixando o advogado conseqentemente as partes sem meios de defesa174.
Matria veiculada pela Revista Consultor Jurdico, em 05/12/2006, sob o ttulo Os filhos das pautas: gravao de audincia evitaria mau comportamento em juzo, expe bem o tema. Merecem destaque os seguintes trechos: Os cdigos de processos (Civil, Penal, Penal Militar) e leis processuais especiais estabelecem os requisitos de como as cerimnias judiciais devem nascer, se desenvolver e findar. Os comportamentos dos protagonistas do processo (magistrados, advogados, promotores, delegados, escrives, testemunhas, partes, peritos, jurados, etc.) vm delineados sem que o legislador, obviamente, se preocupasse com mincias. Na prtica, a teoria outra. Semblantes exaustos dos juzes e dos promotores assoberbados de trabalho e pressionados pelo congestionamento das pautas, tanto que perceptvel nos corredores dos fruns o acmulo de pessoas (tambm impacientes pela demora). Advogados nervosos aguardando audincias ou em filas para atendimentos nos cartrios judiciais, disputando esses parcos espaos com despachantes, estudantes e estagirios em busca de certides, enquanto os celulares tocam, via de regra, com clientes inconformados, insatisfeitos e cobrando rapidez na conduo da causa [...] Nesses cenrios de hospital em tempo de guerra (falta tempo e espao), que se realizam as audincias onde afloram os mais absurdos comportamentos [...] Como quem tem o poder de ditar a redao da ata o juiz, creio que seria muito importante que esses ambientes judicirios tivessem gravao ambiental ininterrupta com som e imagem de uma cmera fixa. Qualquer dvida surgida a respeito de
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Os Juzes, na maioria dos casos, s registram na ata aquilo que eles entendem devido. muito complicada essa situao porque, s vezes, o advogado tem inteno de sustentar alguma coisa no futuro que depende daquele registro.. (Advogado entrevistado informalmente)

Eu indefiro muitas perguntas que no tm nada a ver com a lide, mas registro tudo. Fao questo, acho que temos que respeitar os advogados. Sei que h muitos colegas que no registram em ata os indeferimentos de perguntas, mas no acho isso correto. At porque no custa nada fazer isso.. (Juza Titular de Vara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro)

Fazer a pergunta certa pressupe conhecer detalhadamente o processo, isto , ter lido os autos. Esta a representao do campo. Destarte, muitas vezes nem os Juzes, nem mesmo os advogados esto preparados para fazer as perguntas precisas. A falta de tempo o principal fator. Os Juzes lem os autos minutos antes da audincia, apenas para saberem do que se trata, e os advogados, por sua vez, tambm agem assim, alm do despreparo, que foi um fator destacado na pesquisa como um obstculo ao bom transcorrer de uma audincia de instruo. A viso do campo a de que os depoimentos devem ser objetivos e, para tanto, entende-se que as perguntas tm de ir direto ao ponto, cingindo-se aos fatos que no estejam j documentalmente comprovados nos autos. Com base nisso, assim como h Juzes que lem os autos minutos antes da audincias e, com isso, sentem-se despreparados para perguntar, h Juzes que estudam minuciosamente o processo, o que recai num outro ponto: o pr-convencimento. Considerando que o escrito tem valor preponderante sobre o oral, o Juiz que conhece detalhadamente os autos, tende a firmar um entendimento prvio sobre o ponto de discusso que originou o processo. Assim, os documentos, eventuais laudos e provas escritas j apresentadas o convencem de antemo e, com isso, as declaraes orais que os refutem so, automaticamente, desconsideradas. O convencimento prvio um comportamento absolutamente razovel e inerente ao ser humano, isto , pode acontecer com qualquer pessoa em qualquer circunstncia. Todavia, para o Juiz isso no funciona exatamente assim. A imparcialidade uma exigncia do sistema. O Juiz tem de ser imparcial e, por conseguinte, no firmar um entendimento prvio s

comportamentos, poderia ser requisitada cpia em DVD pela OAB, Ministrio Pblico, Corregedoria e Conselho Nacional de Justia. Com a adoo da gravao ininterrupta, ficaria mais remota a probabilidade de rompimento com os padres de comportamentos exigveis nos ambientes judicirios. Bom para os bons e pssimo para os ruins.. Disponvel em: http://www.advocaciabonilha.com.br/noticias.asp?num=411.

provas orais um requisito imprescindvel. Isto , o Juiz no pode prejulgar a causa e, se assim o faz, suspeito para proferir uma deciso imparcial e, por conseguinte, justa. A lgica do sistema esta e quebr-la compromete a sua estrutura e o seu funcionamento. Para exemplificar, reputo interessante narrar uma audincia que presenciei. Tratava-se de uma audincia de instruo e julgamento em que seriam ouvidas duas testemunhas indicadas pelo autor e trs, pela r. Nos termos do art. 413, processual, foram ouvidas, primeiro, as testemunhas do autor e, depois, as da r, de forma que uma no presenciou o depoimento da outra, assim como acontece quando so tomados os depoimentos pessoais das partes. Adotados tais procedimentos formais, o Juiz iniciou a produo da prova. Enquanto estava colhendo o depoimento da primeira testemunha indicada pela r, passados alguns instantes, comeou a relembr-la de que prestar depoimento falso em Juzo constitui crime capitulado no Cdigo Penal; que ela estaria prestando um importante compromisso processual; que ela deveria ficar calma e se preocupar em falar estritamente a verdade; que falando a verdade nada de mal lhe aconteceria; que ela deveria ser imparcial; enfim, demonstrando, abertamente, que estava desconfiado de que a testemunha estaria mentindo. O depoimento prosseguiu e por mais algumas vezes o Juiz interrompeu a depoente de forma veemente e at ameaadora. Num determinado momento, o advogado da parte r manifestou-se, dizendo que, a seu sentir, o Juiz havia prejulgado a causa e que, por conta disso, estaria refutando todas as manifestaes da testemunha que fossem contrrias ao seu entendimento previamente adotado. O advogado disse, ainda, que o Juiz no estaria sendo leal na transcrio do depoimento da testemunha na ata, parecendo-lhe que estaria consignando apenas aquilo que ratificasse o seu prejulgamento e que servisse de argumentao para a sua sentena, j conscientemente tomada. Instalou-se um enorme desconforto na sala de audincias e o magistrado se mostrou profundamente importunado. A repercusso da atitude do advogado foi serissima. O Juiz proferiu uma deciso, no ato, julgando-se suspeito para prolatar a sentena naquele caso, bem como para funcionar como magistrado em qualquer processo que o advogado da parte r figurasse como parte, advogado ou terceiro interessado, tendo encerrado a audincia imediatamente. O Juiz havia lido os autos, o que foi possvel perceber pela sua postura e pelas menes constantes que fazia a documentos e peas processuais j apresentadas e, somado a isso, ouvira primeiramente os depoimentos das testemunhas do autor, portanto, sofreu a

influncia de tais provas prejulgando o processo antes do momento adequado, o que, em princpio, seria aceitvel. Porm, em funo da imprescindibilidade de que o magistrado tenha uma postura imparcial, decidiu, no por isso, mas por ter se indisposto com o advogado, no julgar a causa e encerrar a audincia175. Outro dado curioso que verifiquei na pesquisa - quanto ausncia de gravao, em fita ou vdeo, dos depoimentos e demais manifestaes orais realizadas em audincias - que a maior parte dos Juzes por mim entrevistados, disse-me que jamais havia pensado nessa hiptese, embora, em princpio, lhes tenha parecido interessante. Os principais empecilhos apontados viabilidade da gravao dos atos processuais foram: a ausncia de recursos financeiros e a falta de amparo legal. Um Juiz com quem conversei durante a pesquisa, contou-me: Tudo muito caro. o problema do custo que mantm o nosso sistema assim, de tudo ter que reduzir a termo. mais barato reduzir a termo. Eu, particularmente, acho medieval ter que reduzir a termo, mas imagine investir em um sistema de gravao, seria invivel.. O discurso dogmtico sustenta que a possibilidade de registro por taquigrafia, estenotipia ou outro meio idneo registro fonogrfico previsto na lei processual geral encontra obstculos econmicos por depender da contratao de pessoas especializadas e da aquisio de equipamentos caros. (GUEDES, 2003). O campo corrobora a idia:
O art. 417 no se cumpre por questo de custos. Vai ter que ter equipamentos, lugar onde guardar ... como se fosse papel, ter fitas ou ter papel igual. Tem que ver os gravadores, vai ter que transcrever tudo, ter espao fsico para gravar, custo das fitas ... vai dar dois trabalhos ao invs de um s. O custo de uma brincadeira dessa caro. No vejo porque gravar. A pessoa est na sua frente e voc est escrevendo o que ela disse, pra que gravar? Poderia, tudo bem, ser interessante, porque voc pega uma frase especfica daquela testemunha que voc no conseguiu colocar daquela maneira exata no papel. Mas olha s, voc tem sempre que partir do princpio de que o julgador coloca na ata todos os fatos juridicamente relevantes e tambm que os advogados fiscalizam de certa forma a elaborao dessa ata. Pode ser mais rpido gravar, mas tem custo tambm. Tem que estudar isso com um pouco mais de calma. Tem at utilidade,

H um Juiz na Capital do Rio de Janeiro que prolata as sentenas antes da realizao da audincia de instruo. A sua convico formada sem que sequer oua as partes ou as testemunhas. Ao final da audincia de instruo ele apenas l a deciso j tomada e, inclusive, digitada. certo que, s vezes, modifica o seu entendimento, ou fica em dvida, deixando de anunciar a sentena naquele ato, mas normalmente, o mantm. Presenciei uma audincia em que ele disse, expressamente, que j havia decidido, que a sentena estaria pronta e que ele tinha certeza de que o seu convencimento seria ratificado pelo depoimento das partes.

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mas fita deteriora, tem que guardar pelo prazo da rescisria, sei l ... acho que os custos no compensam.. (Juiz Titular de Vara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro)

O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro possui cmeras espalhadas por todos os lados, a fim de garantir a segurana no prdio do Tribunal, alm disso custeou com recursos prprios, durante todo o ano de 2006, uma obra para instalar a lmina III, especial para o funcionamento da 2 instncia recursal. Certamente, o custo da implementao do processo eletrnico, exigido por fora da Lei 11.419/2006, em vigor a partir do final do ms de maro de 2007, ser bastante superior ao da aquisio de gravadores simples de fitas que permitem a reproduo em udio da dinmica das audincias designadas. Alm disso, o art. 417 do CPC prev a taquigrafia como forma de registro dos atos processuais desde 1973. Os arts. 164 e 170 do CPC, igualmente, prevem a possibilidade de registro dos atos processuais por taquigrafia, estenotipia ou qualquer outro meio idneo. Passado todo esse tempo, mais de trinta anos, at hoje essas prticas no foram adotadas, sendo custoso para a sociedade crer que no o foram por ausncia de recursos financeiros. Outros motivos, certamente, contribuem para isso. Alis, um dado importante que sugere no ser financeiro o problema da no instalao de aparelhos para a gravao dos atos processuais o fato de os Juzes por mim entrevistados terem dito que consideravam a idia interessante, embora jamais tivessem pensado na hiptese. Quanto falta de amparo legal, como j explanado, o art. 417 do CPC prev, expressa e literalmente, a gravao da audincia, sendo certo que os arts. 164, 170 e 279, igualmente, permitiriam interpretao extensiva, a fim de possibilitar o registro fidedigno das manifestaes orais, caso os Tribunais assim o desejassem. Ademais, a falta de amparo legal no costuma ser um problema quando o Judicirio quer implementar polticas voltadas ao aprimoramento da prestao jurisdicional. No decorrer deste trabalho foram apontados multifrios exemplos de prticas adotadas e no legisladas, assim como foi explicitado que o percurso das prticas judicirias no segue o da legislao, estando ambas em patamares independentes, sendo exagerado expor que a gravao inexiste porque no h Lei determinando-a176.

176

A Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais (Lei no 9.099/95) prev no 3 do art. 13 que apenas os atos considerados essenciais sero registrados resumidamente, em notas manuscritas, datilografadas, taquigrafadas ou estenotipadas, podendo, os demais atos, serem gravados em fita magntica ou equivalente. A lei vige desde 1995

Entretanto, ainda assim, em campo - como adrede mencionado - tanto a falta de recursos quanto a de amparo legal mostraram-se como obstculos gravao dos atos processuais:
Eu acho que deveria gravar tudo que acontece na audincia, mas a gente no tem estrutura para isso. E nem h determinao legal para isso, pelo menos em varas cveis, em sede de juizado h. Sabe o que acontece? A gente grava tudo, a depois tem um processo de degravao, que um estresse se for necessrio. Ento, cad a celeridade, entendeu? No mais fcil j trazer tudo digitadinho, tudo prontinho, e pronto, estar tudo resolvido, na hora. Ajuda? Pode at ser que ajude, mas eu no sei at que ponto. Eu acho que a reduo a termo suficiente. Por exemplo, as audincias que eu fao, eu tento colocar o mximo que eu posso daquilo que foi dito. Eu acho que h coisas que eles repetem, repetem, repetem, no h necessidade de voc ficar escrevendo aquilo tudo, mas eu nunca tive nenhum problema que assim: ah, se eu tivesse gravado isso talvez no teria acontecido. Essa hiptese nunca me aconteceu.. (Juza Titular de Vara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro) A lei no prev que se grave a audincia. Ela descreve como vai ser o procedimento. Seria timo gravar, pelo menos no processo civil. A Lei 9.099 ela permite, mas o CPC, por exemplo, no tem essa previso, essa possibilidade. A parte fala e voc traduz. Normalmente, voc retrata o que ela falou, no necessariamente com as mesmas palavras. Voc vai tirando coisas desnecessrias. Os advogados at te ajudam. s vezes as pessoas ficam 5 minutos falando, narrando. Voc no precisa registrar cada palavra. s vezes voc esquece alguma coisa, a o advogado acha importante e fala: olha Doutor, o Senhor esqueceu de reduzir a termo. A testemunha falou isso e isso. A pronto, voc registra. Eu acho que tem que ser assim. Mas, seria bom gravar.. (Juiz Titular de Vara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro)

Impe, por derradeiro, retomar a idia inicialmente salientada de que o oral s vlido e legitimado pelo campo quando acompanha o escrito. Os Juzes procuram no escrito (nos autos processuais) a verdade, destinando-se o oral, apenas, a ratific-la. Os advogados, por sua vez, tm sempre uma forma de perguntar que no induza diretamente a testemunha, mas que ajude a que se obtenha uma resposta confirmatria daquilo que j est escriturado. O raciocnio jurdico apresentado no campo exatamente este. O oral no cria, reproduz. Um advogado que entrevistei, disse-me:
e at hoje a gravao no foi efetivada de forma institucional, havendo isoladamente determinados magistrados que, individualmente, adotam a gravao como meio de registro.

O importante nos depoimentos que confirmem as alegaes contidas nas nossas peas. Eu, neste caso, estou pelo autor, ento, a minha inicial o meu paradigma. Eu leio antes de vir para a audincia e procuro formular as perguntas seguindo exatamente aquilo que eu escrevi, porque, na verdade, a gente escreve, mas nem sempre temos provas. Ento, por exemplo, neste caso aqui, o meu cliente disse que na loja havia vrias pessoas, que no momento em que ele caiu no houve socorro por parte do estabelecimento, que havia leo ou algo parecido no cho, que no viu nenhum funcionrio fazendo a limpeza do local, que uma Senhora, tambm cliente, o ajudou. Tudo isso. Mas como vou provar? Ento, eu venho passo a passo na inicial e fao as perguntas. Por exemplo: havia muitas pessoas no momento do acidente? Quem ajudou a vtima? Havia algum produto escorregadio no cho? Coisas assim. Ento, a prova oral ela no se basta porque ela nem muito considerada pelos Juzes. Ela vale muito quando conjugada com outros fatores levantados no processo por escrito..

Diante do que se descreveu, os dados sugerem que o oral nada mais do que uma prtica destinada a ratificar o escrito, pois, para fazer as perguntas certas, os Juzes e os advogados tm que ter lido as peas escritas; tambm assim, para responder o correto, as testemunhas e partes tm que ratificar o que sustentam os advogados nas peties e o que consta nos documentos escritos; para convencer, o perito tem que reproduzir de forma verbal aquilo que j escreveu no laudo; ou seja, o que o oral, ento, seno mera reproduo do escrito? A todo o momento, no campo do Direito, identifica-se que os operadores sentem a necessidade de escriturar o oral, como se escrever e registrar coisas fosse uma garantia absoluta de segurana e estabilidade. Mesmo com o advento da supostamente revolucionria Lei no 11.419/2006, que altera diversos dispositivos do Cdigo de Processo Civil, instituindo o processo eletrnico, a tradio reduo a termo perdura. A escriturao do oral faz parte da cultura jurdica que, mesmo em pleno sculo XXI, no consegue dela se desprender. A ausncia de uma forma mais fidedigna de registro das manifestaes processuais orais no est prxima de ocorrer e a prova disso , justamente, a vigncia da Lei no 11.419/2006, que poderia instituir tais prticas e no o fez, sustentando a reduo a termo como ritual imprescindvel177. Uma oportunidade

A redao do art. 169 prestigia a reduo a termo, valendo transcrev-la: Art. 169 [...] 2o . Quando se tratar de processo total ou parcialmente eletrnico, os atos processuais praticados na presena do juiz podero ser produzidos e armazenados de modo integralmente digital em arquivo eletrnico inviolvel, na forma da lei, mediante registro em termo que ser assinado digitalmente pelo juiz e pelo escrivo ou chefe de secretaria, bem como pelos advogados das partes. 3o . No caso do 2o deste artigo, eventuais contradies na transcrio devero ser suscitadas oralmente no momento da realizao do ato, sob pena de precluso, devendo o juiz decidir de plano, registrando-se a alegao e a deciso no termo..

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imperdvel de alterar as regras de registro em ata poderia ter surgido com o advento dessa Lei e o fato de tal chance ter sido desperdiada uma demonstrao de que esse assunto no uma preocupao atual do Judicirio, no fazendo parte da sua pauta. 10. Concluindo: a desconstruo dos subprincpios na prtica Como visto, o princpio da oralidade no possui definio prpria, sendo, o seu conceito, complementado pelas representaes de seus subprincpios: imediatidade; identidade fsica do Juiz; concentrao; e irrecorribilidade das decises interlocutrias. Os procedimentos aqui descritos sugerem que, nos termos sustentados pela dogmtica, nenhum desses princpios processuais de materializa. O processo civil pode tramitar do incio ao fim sem que a parte sequer comparea ao foro, ou seja, vivel, legtimo e jurdico que um processo transcorra do incio ao fim sem que as partes jamais vejam o Juiz. A imediatidade, nesse sentido, no se manifesta, tendo em vista que a sua representao doutrinria demanda um contacto fsico, direto, entre as partes e o Juiz, o que no ocorre. Nesse sentido, a empiria descarta a dogmtica. Na maioria das vezes salvo na prova oral o Juiz delega, inclusive, a funo de conduzir as audincias e de analisar os autos processuais aos seus secretrios, de modo que, nem sempre, as provas so, de fato, por ele sopesadas, avaliadas ou at mesmo deferidas ou indeferidas. A imediatidade est legislada, estando consagrada no art. 446, inciso II, que dispe: Compete ao juiz em especial [...] II - proceder direta e pessoalmente colheita das provas [...]., no entanto, ainda assim, sua materializao descartada pelos Juzes:178
No acho que tenhamos que ter esse contacto pessoal com as partes no. No acho isso importante para o processo. Para a parte o que importa a sentena e no fazer audincias uma forma de agilizar a produo179 de sentenas. A maioria das aes so aes em que voc no precisa nem da prova testemunhal. Poucas vezes a prova testemunhal influencia no processo. Veja voc mesma: estou aqui com, o qu? Acho que aqui deve ter uns 40 processos. Desses

Outra exceo ao princpio da imediatidade se verifica na colheita da prova testemunhal atravs de carta precatria. Quando a testemunha reside em outra Comarca, ela no obrigada a comparecer ao Juzo onde o processo tramita para prestar depoimento. Nesses casos, o Juiz que conduz o processo solicita, mediante carta precatria, a um Juiz da Comarca onde reside a testemunha, que a oua e colha o seu depoimento, registrando-o em ata a ser reencaminhada ao Juzo onde originalmente tramita o processo (art. 410, inciso II do CPC c/c arts. 202 a 212 do CPC). 179 Atualmente, comum a preocupao do Judicirio com as estatsticas. Trata-se de uma nova forma empresarial de administrao da Justia que vem sendo implementada sob a coordenao da Fundao Getlio Vargas. No Tribunal de Justia do Rio de Janeiro existe o projeto de implantao do sistema de gesto da qualidade e certificao ISO 9001.

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todos s marquei audincia em trs. Nos outros, no preciso ouvir ningum, no preciso marcar audincia nem nada. Tudo por escrito e isso no me impede de julgar adequadamente a lide..

No processo civil, o Juiz que profere a deciso nem sempre o Juiz que prolata a sentena, tendo em vista as excees previstas na prpria legislao. O art. 132 do CPC, como citado, prev as diversas hipteses que excluem a possibilidade de a sentena ser prolatada pelo mesmo Juiz que colheu a prova oral. certo, tambm, que o pargrafo nico do mesmo dispositivo determina que em qualquer hiptese, o Juiz que proferir a sentena, se entender necessrio, poder mandar repetir as provas j produzidas.. No entanto, a carga de trabalho que afoga os Tribunais impede que eles realizem at mesmo as audincias corriqueiras, delegando-as a funcionrios, quanto mais somar rotina diria casos excepcionais. Isso, empiricamente, no ocorre. Nota-se, da, a relativizao ao princpio da identidade fsica do Juiz, reconhecida, inclusive, por parte da dogmtica. Laspro (1995, p. 124) descreve: Dentro do atual sistema judicirio, a identidade fsica dessa forma aduzida seria verdadeira utopia [...]. As audincias no so unas e indivisveis. O campo mostrou isso. raro que na mesma audincia o Juiz decida sobre nulidades, incidentes, colha provas e ainda prolate a sentena. As audincias destinadas ao saneamento dos processos e ao deferimento ou indeferimento de provas vm sendo delegadas, de forma que aos Juzes cabe, quase exclusivamente, presidir as audincias de instruo e julgamento, onde so colhidos pessoalmente os depoimentos orais das partes, testemunhas e peritos. De fato, na prtica, as audincias de instruo sempre so presididas pelo Juiz. No entanto, a realizao destas tem se restringido a casos excepcionais. A regra no haver a produo de prova oral e, por conseguinte, no haver a audincia de instruo, resumindo-se o processo a um conjunto de atos escritos, delegados, que terminam na prolao de uma deciso judicial. Como dito outrora, o processo tem se limitado troca de peties escritas entre os advogados e o Juiz, bem como a um ilimitado nmero de decises judiciais escritas, muitas vezes proferidas por funcionrios que, ao final, em algum momento determinado, acabam em uma sentena. Da que a concentrao de atos tem sido cada vez menos executada, fazendo cair por terra a previso dogmtica tambm deste princpio. Por derradeiro, convm destacar que o princpio da irrecorribilidade das decises judiciais - ainda estudado pela dogmtica como um subprncipio sem o qual no se conceitua a oralidade tambm no se concretiza. Alis, este o que menos se manifesta no processo civil brasileiro contemporneo. O que mais h (e isto amplamente divulgado como um

tremendo obstculo celeridade) so recursos. Recursos estes que suspendem o curso do processo, atravancando-o at que seja proferida uma deciso na seara recursal que permita a continuidade do processo em 1 grau de jurisdio. Desde o Cdigo Processual de 1939 as decises proferidas no curso do processo so passveis de recurso (mandado de segurana e agravo de instrumento). Falar em irrecorribilidade de decises interlocutrias como uma caracterstica crucial da oralidade desconhecer minimamente os rituais judicirios. Uma Juza por mim entrevistada durante a pesquisa, ratificou a inexistncia, no campo prtico, dos princpios que sustentam o conceito de oralidade, dizendo-me:
O nosso cdigo, ele no adotou o princpio da oralidade na sua pureza. Por qu? Primeiro, porque o art. 132 do CPC, apesar at de acolher a identidade fsica do juiz, diz quais so os casos em que esse princpio pode ser mitigado. Ento, muitas vezes, aquele juiz que fez a audincia no vai ser aquele juiz que vai dar a sentena. O art. 132 prev as hipteses. A questo da concentrao em uma ou poucas audincias, a gente vai ver isso mais especificadamente no procedimento sumrio. A sim, o princpio da oralidade pode ser visto mais claramente. A 1 vez que ele vem ao processo, ele j comparece em uma audincia. Mas mesmo no procedimento sumrio, essa concentrao dos atos ela tambm fica mitigada, porque se houver necessidade de provas, vai ter que se fazer outra audincia. O prprio procedimento fere esse princpio da oralidade. E a irrecorribilidade das decises, isso no existe no nosso cdigo. As decises interlocutrias so passveis de recurso. O nosso CPC no adotou o princpio puro da oralidade..

Na verdade, melhor dizendo, ao que me parece, a dogmtica descreve os institutos jurdicos desconsiderando a empiria e trata como citei no captulo I o saber jurdico como um campo abstrato do conhecimento, cuja pretenso explicitar a forma como as prticas devem ou tm de ser, no como de fato so. Cuida-se de uma maneira peculiar de lidar com o conhecimento, voltada a categorizaes ideais, no pragmticas, tal como, por exemplo, se verifica no estudo da Filosofia. Esta pode ser uma justificativa para o fato de o campo terico do Direito desconsiderar que todas essas questes prticas aqui destacadas esto acontecendo e permanecer sustentando que o princpio da oralidade garantia fundamental do processo - se configura a partir da materializao dos subprincpios que o suportam. Os dados trazidos demonstram que tanto a legislao quanto as prticas judicirias legitimam um processo do qual as partes, efetivamente, no participam. A integrao dos maiores interessados na soluo do conflito levado ao Judicirio as partes - no se concretiza, empiricamente, no 1 grau de jurisdio. Sempre que possvel, a sua representao feita atravs de seus advogados e, igualmente, toda vez que se faz vivel a adoo de

prticas escritas no lugar de manifestaes orais que permitiriam um dilogo ou um contacto entre todos os atores processuais, estas so apartadas em prol daquelas. Um processo no transcorre sem a participao dos advogados; sem a participao do Juiz; sem a participao do perito; sem a participao dos funcionrios; mas o seu curso se verifica, normalmente, sem a participao das partes, seja autora seja r. A presena fsica das partes no sistema processual vigente absolutamente descartvel e a audincia, caracterstica fundamental da oralidade, transcorre perfeitamente sem o seu comparecimento. Nesse contexto, a oralidade prestigiada na teoria , ao revs, na 1 instncia processual, afastada. certo que existem rasgos de oralidade no processo civil; existe uma participao efetiva do Juiz na conduo do processo; existe um contacto fsico dele com as provas e com os advogados; existem manifestaes processuais orais; mas a intensidade com que essas manifestaes ocorrem no nada parecida ao que sustenta a dogmtica, razo pela qual, alar a oralidade categoria de garantia, desvirtuar e anular aquilo que se infere no cotidiano dos Tribunais. deveras prejudicial oralidade o fato de as partes no atuarem na conduo do processo. Elas so nitidamente afastadas da relao processual, exercendo um papel de mero espectador dos atos processuais. As partes, em nosso sistema, so representadas pelos advogados; suas falas so traduzidas pelos Juzes; seu comportamento controlado; suas manifestaes subjetivamente interpretadas; sua voz no ouvida. Assim, as partes no partilham o processo com os demais atuantes, esperando a verdade ser ditada pelo Juiz; um terceiro que, atravs da sua convico ntima, escolhe qual verso dos fatos deve prevalecer (a do autor ou a do ru) na sentena. Um Juiz por mim entrevistado durante a pesquisa, esclareceu-me: Verdade s tem uma. Voc tem que busc-la. Voc usa os instrumentos jurdicos para dar a cada um o que seu.. A pesquisa apontou que verdade aquilo que o Juiz diz que na hora de julgar. Nesse sentido, a verdade no processo brasileiro formada ao arbtrio das partes. Sobre o tema, Kant de Lima (1995) ressalta em sua pesquisa sobre as prticas policiais - cujos dados so perfeitamente aplicveis s prticas judicirias - que o processo de produo da verdade resulta mais propriamente das relaes pessoais, sociais, polticas e de poder que esto subjacentes nessas prticas do que propriamente pela aplicao universal e neutra das normas jurdicas. At mesmo porque, no caso, esta verdade, antes de ser resultado do consenso sobre os fatos produzidos durante o processo, a interpretao autorizada e monopolizada do Estado, representado na figura do Juiz, que

opera sobre fatos previamente definidos e eleitos para comprovar e ratificar uma verdade tambm previamente constituda. O campo do Direito est preso idia de que a verdade que as partes esperam a sentena. Um Juiz por mim entrevistado disse-me isso literalmente: O que as partes querem a sentena.. No entanto, ao revs, os dados mostraram que o dilogo e o consenso seriam o caminho que proporcionaria a construo de uma verdade consensual e a legitimidade do Judicirio. Outro magistrado por mim entrevistado durante a pesquisa, querendo justificar que o contacto dos cidados com o Judicirio no resolveria o problema da administrao dos conflitos pelos Tribunais, acabou por descrever o contrrio, manifestando-se:
Essa questo da parte ter acesso direto ao juiz lgico que muito importante, mas ela no a soluo de todos os problemas no. s vezes a parte vem aqui e no est preocupada em convencer o julgador, ela quer aproveitar aquela oportunidade para convencer a outra parte de que ela que est certa e isso no interessa. Ela tem que convencer o julgador, no a parte contrria. Ento, voc tem que intervir e mostrar a elas vocs esto perdendo muito tempo porque o convencimento tem que ser do julgador, no da parte, ento, no adianta bater boca. A audincia para elas uma catarse. As partes esquecem que no tm que resolver o problema entre elas. Elas acham que tm que falar entre elas o que querem; como esto com os seus advogados, sentem a liberdade para falar o que desejam; quando na verdade a finalidade do processo no essa; uma pacificao social atravs da concretizao do Direito e isso a um problema sociolgico, no sei, uma assistncia social, enfim ... Mas as partes aproveitam o encontro no Tribunal para fazer isso, discutir..

Essa passagem encerra este captulo exatamente como eu previ. O Direito no enxerga, mesmo quando to bvio, que a finalidade do Judicirio outra, que no pacificar conflitos sociais. Administrar o conflito entre as partes do processo, por via do consenso, j seria um importante papel a ser exercido pelos Tribunais. Se o Direito se contentasse com essa funo, j estaria executando bastante bem o seu ideal. O problema est, talvez, entre o que o Direito quer oferecer e o que a sociedade quer que ele oferea. A narrativa contada pelo Juiz aponta que as partes queriam conversar e aproveitaram-se daquele momento com esse intuito. Entretanto, o Juiz, representante do Estado na administrao do conflito, queria buscar a verdade e desvend-la, atravs da sentena, sendo certo que, nesse objetivo, a participao das partes descartada, de modo que o dilogo entre elas configura mais um empecilho do que uma soluo.

CAPTULO V A ESTRUTURA E O FUNCIONAMENTO DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO: SITUANDO A ORALIDADE RECURSAL 1. Preliminarmente Expor as caractersticas estruturais e o funcionamento do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, onde realizei a pesquisa de campo, fundamental para a compreenso do captulo seguinte, onde explicitarei propriamente os seus rituais de julgamento, motivo pelo qual no poderia deixar de passar por esta etapa. Antes de iniciar a descrio do citado Tribunal, considero relevante destacar que, a fim de descrever no s o funcionamento, como tambm os rituais dos julgamentos realizados nesse Tribunal, utilizarei como paradigma - sempre que for necessrio tratar de um recurso em espcie - a Apelao Cvel. E o farei porque so muitos os tipos de processos e recursos que tramitam nesse rgo, de forma que explicitar o curso e as caractersticas de todos eles seria impossvel. O sistema recursal brasileiro altamente complexo e anacrnico. H inmeros tipos de recursos e diversas formas de interposio dos mesmos, de modo que, conforme ressaltei desde o incio do trabalho, no me proponho a relatar tal estrutura com mincia, destacando cada um de seus pormenores, que so multifrios. A inteno desta pesquisa , simplesmente, compreender o princpio da oralidade a partir da descrio das principais prticas judicirias que envolvem um processo vinculado matria cvel, na Justia do Rio de Janeiro. Para tanto, necessito ser bastante clara e objetiva inclusive porque pretendo atingir o maior nmero de pessoas possvel, mormente aquelas que desconhecem as rotinas dos Tribunais - de maneira que os meus parmetros so os mais simplrios. O meu intuito e interesse no realizar um estudo aprofundado sobre as questes processuais e tcnicas do processo civil brasileiro. Deixo isso a cargo dos especialistas. A minha vontade e o meu propsito , apenas, desvendar alguns dos obscuros e explicitar os bvios do sistema processual civil, mas o escopo, do qual no posso me desvencilhar, a empiria e no a teoria processual.

2. O Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro O Tribunal de Justia o nico rgo de 2 instncia da Justia Estadual do Rio de Janeiro. Quer dizer, o rgo do Poder Judicirio Estadual competente para, em regra, rever as decises proferidas pelos Juzes monocrticos, de 1 instncia, de todos os Municpios do Estado, relativamente a todas as matrias de sua competncia, seja cvel, criminal, de famlia, de rfos e sucesses, empresarial etc., sendo composto, atualmente, por 180 (cento e oitenta) Juzes - denominados Desembargadores distribudos em diversos rgos julgadores, dentre os quais as Cmaras Isoladas Cveis, que rejulgam as sentenas proferidas pelos Juzes de Varas Cveis, objeto deste trabalho. O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro composto por diversos rgos colegiados. No caso desta pesquisa, interessa destacar as 20 Cmaras Cveis que o integram, cada uma constituda por 5 (cinco) Desembargadores, que tm competncia para julgar diversos tipos de recursos em matria cvel, o que, em sntese, como j fora esclarecido, significa dizer: julgam tudo aquilo que no for criminal. Os recursos que aguardam julgamento pelas Cmaras Cveis so distribudos por sorteio, a uma das 20 (vinte) cmaras180 e, incontinenti, to-logo se identifique a Cmara, a distribuio se d, tambm por sorteio (h previso regimental para que se faa por rodzio, mas atualmente, se faz por sorteio), a um dos 5 (cinco) Desembargadores componentes da respectiva Cmara Cvel, que ser designado como relator do recurso. O relator do recurso o Desembargador que dirige o processo, enquanto este no submetido aos demais Desembargadores componentes do rgo julgador para a deciso conjunta. Ele tambm o responsvel pela elaborao do relatrio (da o nome) do processo, que seria um resumo escrito dos fatos e das questes controvertidas que envolvem a causa submetida a julgamento. O relator pode, outrossim, proferir determinadas decises, monocraticamente, ou seja, sem submet-las ao crivo de seus pares181, mas, em regra, as

A Lei Estadual no 4.838/2006 criou as 19 e 20 cmaras cveis, cuja instalao deu-se em 08/12/2006, ocorrendo, o seu efetivo funcionamento, a partir de fevereiro de 2007, na nova sede do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, denominada Lmina III, agregada ao edifcio antigo do Tribunal, entretanto, construda a partir de uma nova concepo estrutural, altamente glamourosa. A Lei no 5.165/2007 criou mais 10 (dez) cargos de Desembargador no referido Tribunal, totalizando a sua atual composio, formada por 180 (cento e oitenta) magistrados. 181 o caso, por exemplo, de decises que exigem urgncia. Ver artigos 527, 557 e 558 do CPC.

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decises proferidas na 2 instncia devem ser colegiadas, ou seja, analisadas em conjunto, em sesso de julgamento designada para esse fim182. O art. 31 do Regimento Interno do TJRJ (RITJRJ) prev a possibilidade de o relator do recurso proceder s diligncias que considerar importantes e colheita das provas que desejar, sempre que necessrio ao julgamento da causa. Tal permisso legal, se utilizada na prtica, possibilitaria a imediatidade, ou seja, o contacto humano dos Desembargadores com as partes e com os detalhes fticos do processo, caracterizando o que se poderia definir como o embasamento legal ao princpio da oralidade em sede recursal, nos termos do conceito da doutrina jurdica, outrora destacado. No entanto, possvel asseverar - pelo que se retrata no campo que rarssimo haver instruo probatria na 2 instncia recursal, no porque no seja relevante, mas por fatores externos causa, especialmente, a avalanche de processos aguardando julgamento; a falta de estrutura do tribunal; a incompatibilidade entre a quantidade de processos e a de desembargadores; a tradio da 2 instncia recursal como mera reapreciadora de decises monocrticas; enfim, dentre outros que podero vir a ser observados. Alm do relator, julgam o recurso mais dois outros Desembargadores componentes da Cmara Cvel em que o processo tramita. Desta forma, dos cinco integrantes da Cmara, apenas trs proferem a deciso colegiada (art. 555 do CPC). Dependendo da matria objeto do recurso os dois Desembargadores que compem o quorum da sesso, juntamente com o relator, so chamados de vogal, dependendo, tem-se um revisor e um vogal. O Desembargador revisor o que segue ao relator na ordem decrescente de antigidade da composio da Cmara. O vogal qualquer um dos demais presentes, adotada a ordem preferencial de antigidade. Ou seja, o vogal o Desembargador mais antigo na Cmara imediatamente seguinte ao revisor quando houver ou ao relator, mas o mais antigo que estiver presente na sesso no momento do julgamento. Portanto, pode figurar como vogal qualquer dos Desembargadores presentes na sesso, pois, se, eventualmente, o mais antigo aps o revisor ou o relator, no momento do julgamento no estiver na sala de sesso, tiver ido ao banheiro, por exemplo, vota como vogal o seguinte, na ordem da antigidade. Dessa forma, o vogal sempre um elemento surpresa. No h como afirmar, com certeza, quem funcionar como vogal em um determinado processo. Esta certeza s existe quanto ao relator (para quem o processo distribudo) e quanto ao revisor quando houver uma vez

Embora, na prtica, seja cada vez mais comum a interpretao extensiva do artigo que permite a deciso singular, caracterizando uma busca incessante pela rapidez nos julgamentos ainda que isso acarrete problemas s partes e pelo esvaziamento das prateleiras, sempre e cada dia mais, abarrotadas de processos.

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que o revisor o seguinte ao relator, na ordem de antigidade. O vogal, no necessariamente, o mais antigo aps o revisor. Ele o mais antigo que estiver presente na sesso no exato momento em que o recurso for anunciado para ser julgado. A legislao processual civil, taxativamente, especifica em que casos os recursos so submetidos reviso e em que casos a mesma no se faz necessria. A escolha dos casos em que a reviso foi imposta e daqueles em que ela foi dispensada se d em razo da complexidade da matria posta sob julgamento, conforme expe a norma processual vigente (art. 551, CPC). A diferena essencial entre o revisor e o vogal que o revisor tem contacto com o processo e, inclusive, com o relatrio elaborado pelo relator, antes da sesso de julgamento do recurso e o vogal no, pois v o processo, pela primeira vez, no dia da sesso em que o mesmo ser julgado. Quer dizer, o recurso que o Desembargador vogal julga to estranho a ele quanto o ao pblico que assiste sesso despretensiosamente. O vogal julga os recursos a partir, simplesmente, daquilo que ouve na sesso de julgamento, conforme ser melhor explicitado no captulo seguinte. Da a importncia da oralidade nesses rituais. Nas causas em que h um revisor e um vogal, apenas um Desembargador desconhece o processo, todavia, naquelas em que dois so os vogais - geralmente causas de suposta menor complexidade183 dois julgadores desconhecem absolutamente o processo e tero contacto com os fatos da causa pela primeira vez no dia do julgamento. Nestas situaes, somente o relator fez o estudo detalhado do caso e as conseqncias disso so problemticas para as partes, como se explicitar no captulo posterior. certo que a Lei prev (art. 555, 2 do CPC), em caso de dvida surgida no ato do julgamento, que o vogal - assim como os demais Desembargadores, mesmo o relator pode pedir vista do processo, por uma sesso, at se sentir habilitado a proferir o seu voto, familiarizando-se com os fatos e formando o seu convencimento (se que isso possvel apenas lendo papis) o que, supostamente, poderia vir a suprir a insegurana causada pela prpria lei ao permitir que apenas um Desembargador, dos trs que julgam a causa, conhea o assunto da controvrsia. Ocorre que, na prtica, isto no costuma acontecer, como demonstraram os dados colhidos em campo. muito raro os Desembargadores pedirem vista dos processos nas sesses. Quando h pedido de vista porque algum advogado fez sustentao oral na sesso e, a partir desta, levantou-se questo controvertida. O que bastante comum - ao haver dvida
Ver art. 551, caput e 3 do CPC. Destaca os casos em que no h revisor, ou seja, que so julgados apenas pelo relator e por dois vogais.
183

na sesso - ali mesmo, com o manuseio rpido dos autos, os Desembargadores se convencerem da deciso que devem tomar. Isto se deve, segundo informaes do campo, falta de tempo dos Desembargadores, oriunda do excesso de processos que tm para julgar184. Segundo me esclareceu um Desembargador de Cmara Cvel:
impossvel dar conta do volume de processos que temos. Creio que julgamos, mais ou menos, cada um de ns, em Cmaras Cveis porque o volume das criminais irrisrio comparado ao nosso em Cmaras Cveis, mais de 100 (cem) processos por ms. E, como se no bastasse, conforme vamos julgando esses 100 (cem), vamos recebendo mais 100 (cem) processos, porque a nossa distribuio mensal de mais de 100 (cem) processos por cada Desembargador Cvel. Como se pode dar conta disso? No se pode. No se pode dar conta. desumano..

Nesse contexto, se os Desembargadores pedirem vista, acumularo mais processos em seus gabinetes, j abarrotados, ao passo que, dirimindo-se a dvida na prpria sesso, menos um processo haver para analisar e a prestao jurisdicional ser prestada em menos tempo. Naqueles processos em que a Lei determina a reviso, tambm acontecem, na prtica, pedidos de vista pelo vogal, entretanto, em geral, ocorrem apenas quando o Desembargador revisor julga de forma diferente do relator. Nestas situaes, o vogal se v entre a posio do relator e a do revisor, o que suscita dvida. Porm, mesmo nesses casos, mais comum o esclarecimento da dvida na prpria sesso do que pedidos de vista, valendo dizer que tais esclarecimentos, muitas vezes, se do oralmente pelos prprios Desembargadores, relator e revisor, sem que seja necessrio o manuseio do processo pelo vogal. O vogal, ento, diante do que ouve, escolhe quem vai acompanhar e vota, ocasies em que o resultado do julgamento se d por maioria e no por unanimidade. Enfim, havendo ou no revisor, so, em geral185, 03 (trs) Desembargadores que julgam os recursos, mesmo sendo de 5 (cinco) a composio das Cmaras Cveis. As sesses de julgamento das 20 (vinte) Cmaras Cveis seguem os mesmos procedimentos, previstos no Regimento Interno (arts. 55 a 65) e no prprio Cdigo de
Em mdia, nas sesses das cmaras cveis realizadas uma vez por semana julgam-se 100 (cem) processos e, por ms, so distribudos, em mdia, 650 (seiscentos e cinqenta) processos para cada cmara cvel. A mdia de processos julgados por sesso foi obtida em campo, porm a estatstica de distribuio encontra-se disponvel no site do prprio Tribunal de Justia: http://www.tj.rj.gov.br/adm_geral/anuario_2006/produt_2inst_nov_2006.doc. A estatstica aqui mencionada diz respeito ao ms de novembro de 2006. 185 Nem sempre o quorum de trs Desembargadores. A exceo o recurso de embargos infringentes em que o quorum exigido de cinco Desembargadores (art. 81, 1 do Regimento Interno do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro). O Regimento Interno do TJRJ est disponvel em: http://www.tj.rj.gov.br/servicos/downloads.
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Processo Civil (arts. 547 a 564). Salvo nos processos em que haja segredo de justia (art. 155 do CPC), todas as sesses so pblicas, ressalvando, o Regimento Interno do Tribunal, a possibilidade de, por deliberao da maioria dos Desembargadores da cmara, instituir-se o sigilo, o que no comum (art. 49). As sesses so realizadas no prdio do foro central, porm em blocos especficos, destacados da 1 instncia e, visivelmente, muito melhor estruturados. As Cmaras - tanto as Cveis quanto as Criminais - e tambm os gabinetes dos Desembargadores, situam-se na Lmina III do Tribunal, recm-inaugurada, sendo uma edificao impactante, imponente. Vale dizer que, mesmo antes da inaugurao da nova sede do Tribunal, a 2 instncia sempre esteve desagregada da primeira, situando-se em andar mais elevado, literalmente acima da 1, e melhor disposto. O luxo do edifcio atual chama a ateno, pois discrepa da realidade daqueles que nele devem circular. Um funcionrio do Tribunal que conheo h algum tempo, com quem conversei logo aps a inaugurao, disse-me que:
De to suntuoso, acho que vai at assustar as pessoas mais humildes. Se at ns, que conhecemos como isso aqui funciona, ficamos meio chocados, imagine as pessoas pobres, que no tm nada, entrando aqui! Acho que realmente vo ter at medo de entrar, de tanta pompa. E o pior, olha s, esse prdio fica bem em frente ao da Defensoria Pblica. Olha s o contraste. impressionante. No sei para qu tudo isso... .

O glamour no deixa de ser uma forma de distanciar e de distinguir, em busca de uma concepo sacralizada186, no mundana, de certa forma, transcendente, da Justia. Como destaca Garapon, O espao judicirio um espao sagrado (1997, p. 40). Kant de Lima (2004-a; p. 44), manifestando-se a respeito das salas de julgamento onde funcionam os Tribunais do Jri o que se aplica a este contexto destaca que sempre h um
muito comum haver crucifixos nas salas de sesses dos Tribunais Recursais, o que ratifica a simbologia do sagrado nesses espaos. Ruy Barbosa, em sua Orao aos moos, discurso proferido em 1920, registra: No h justia, onde no haja Deus.. Alis, esta questo da influncia religiosa exercida sobre o funcionamento da Justia nos remete a vrias prticas que destacam isso. Por exemplo, no Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, em grau recursal, no mais to habitual que as pessoas se levantem quando os Magistrados entram nas salas de julgamento e que s tomem assento conforme determine o Presidente. Entretanto, no Tribunal do Jri esta prtica ainda rigidamente observada. Pude notar que, na Argentina, onde realizei a misso de estudos, os rituais tambm so comandados dessa forma. As pessoas s levantam ou sentam se e quando autorizadas por um Magistrado. Isto nos faz lembrar, irremediavelmente, as missas das Igrejas Catlicas, onde, a todo o momento, o Padre determina o que os religiosos devem fazer: sentar-se ou levantar-se. uma espcie de temor divindade que parece circundar os corredores do Judicirio, ainda que, de certa forma, latente. O discurso de Ruy Barbosa est disponvel em: BARBOSA, Ruy. Orao aos moos. Edio Popular anotada por Adriano da Gama Kury. 5 ed. Rio de Janeiro: Fundao Casa de Rui Barbosa, 1999.
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tradicional crucifixo catlico, simbolizando a humanizao da justia, sacralizada na f crist catlica, embora a constituio brasileira proclame a liberdade de crena religiosa para todos os cidados e a religio catlica tenha deixado de ser a religio oficial do Estado brasileiro em 1889.. Berman (1996), igualmente ressalta a forte ligao existente entre a tradio jurdica e a religiosa no Ocidente, na medida em que descreve que as instituies, conceitos e valores bsicos dos sistemas jurdicos tm razes nos rituais, liturgias e doutrinas propriamente religiosas, que, por sua vez, refletem novas atitudes concernentemente ao pecado, ao castigo, ao perdo e salvao, bem como novas suposies a respeito da relao entre o divino e o humano. Berman (1996) destaca que as prticas e posturas religiosas se transformaram intensamente no curso da histria, entretanto, as instituies, conceitos e valores jurdicos que delas se derivaram sobrevivem intactos. Berman menciona que a cincia jurdica ocidental uma teologia secular (1996, p. 177, traduo livre), apesar de no ter mais sentido, uma vez que no se aceitam mais, socialmente, os seus pressupostos teolgicos. Essa necessidade de no estar prximo transparece at mesmo pela estrutura dos balces das secretarias de atendimento das Cmaras Cveis. As salas de atendimento tm vidros acima dos balces que separam os funcionrios daqueles que solicitam o atendimento, dificultando, inclusive, o dilogo. Os gabinetes e as salas onde so realizadas as sesses de julgamento so, visivelmente, maiores e mais luxuosos do que os gabinetes e as salas de audincias da 1 instncia187. A disposio dos lugares na sala de sesso se representa de forma que o Presidente da Cmara ocupa uma mesa central situada de maneira que aqueles que entram na sala de sesso o vem de frente normalmente, posta em um nvel superior s demais, o que, como aponta Garapon, relaciona-se com a hierarquia e a sacralizao que estruturam o sistema judicial: [...] a hierarquizao do espao, nomeadamente a elevao do gabinete dos juzes, evoca a busca de um contacto entre os homens e o cu.188. (GARAPON, 1997, p. 41). Ao lado do Presidente da sesso, sentam-se, direita, o representante do Ministrio Pblico e, esquerda, o (a) secretrio (a) da sesso. Os demais Desembargadores ficam divididos em duas mesas dispostas uma de frente para a outra - abaixo e em cada um dos
Ressalva deve se fazer, na 1 instncia, s salas dos tribunais do jri, que so semelhantes, em termos fsicos, quelas em que se realizam as sesses da instncia recursal. O jri possui uma conotao to sagrada quanto a que o campo demonstrou existir nesses Tribunais Recursais. 188 Sobre esse assunto e at a respeito da sua vinculao com o tema da minha pesquisa, quando estive em misso de estudos, em Buenos Aires, um professor de direito processual da UBA disse-me que: os juzes gostam de criar uma imagem de distncia e de autoridade. como se a justia estivesse no cu e as pessoas estivessem esperando os seus mandamentos. A oralidade aproximaria demais, os juzes no gostam disso..
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lados da mesa do Desembargador Presidente. frente e distante da mesa do Presidente fica a tribuna destinada sustentao oral dos advogados. Logo atrs da tribuna ficam os lugares disponveis ao pblico. O assento dos Desembargadores se d na ordem decrescente de antiguidade, sendo que quanto mais antigo o Desembargador mais prximo ficar do Presidente. O mais antigo de todos, aps o Presidente que o mais antigo da cmara - ocupa o primeiro assento direita; o seu imediato ocupa o primeiro assento esquerda e assim sucessivamente189. Os advogados sustentam as suas razes recursais de costas para o pblico, porm, de frente para o Presidente. V-se, pois, que o Presidente ocupa um lugar superior e central, de modo que todos podem v-lo, caracterizando-se, outrossim, pelos detalhes dos assentos dos demais Desembargadores, o seu imenso prestgio. Cabe ao Presidente manter a ordem e a disciplina do recinto, advertindo ou fazendo retirar da sala quem perturbar os trabalhos, mandando prender e autuar, pela autoridade competente, os que cometerem crime ou contraveno no local, nos termos do art. 58 do Regimento Interno do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Alm disso, cabe ao Presidente autorizar, quando entender conveniente, que as pessoas que a ele se dirijam para falar o que quer que seja, o faam sentadas, pois, em caso contrrio, todos devem estar de p, salvo os advogados (art. 59 do RITJRJ). Ningum fala nas sesses de julgamento sem autorizao do Presidente190, nem interrompe a quem estiver usando a palavra, salvo para apartes, quando solicitados e concedidos. Na prtica como, alis, j discorri - verifica-se que os advogados tambm respeitam a etiqueta exigida nesses rituais e, normalmente, quando requerem algo ou necessitam se manifestar oralmente pedem a palavra ao Presidente da sesso, dizendo: Pela ordem191, Sr.
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Caput do art. 47 do Regimento Interno do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro: O Presidente ter assento especial no topo da mesa. O Desembargador mais antigo ocupar o primeiro assento direita; seu imediato, o primeiro esquerda, e assim sucessivamente. Na hiptese do art. 20, aos Desembargadores seguir-se-o os Juzes convocados, que tero assento segundo o mesmo critrio, tambm na ordem decrescente de antigidade na entrncia. Na mesa, o rgo do Ministrio Pblico ocupar a direita, e o Secretrio a esquerda do Presidente.. 190 Vale pontuar que os rituais judicirios, em geral, limitam a fala, no permitindo que a comunicao seja livre e a manifestao desvinculada de arbtrios. Para falar h sempre restries, impostas para todos ainda que de forma mais intensa para uns do que para outros inclusive os Ministros de Tribunais Superiores. Se a parte quer falar, o advogado no deixa; quando no o advogado, o Juiz; se a testemunha quer falar, o Juiz restringe; se os Desembargadores querem falar, o Presidente limita; se os Ministros tambm o querem, o Presidente no permite que se v alm. Enfim, a fala est sempre cingida a ou mitigada por algo, de modo que no flui naturalmente. Nota-se, com freqncia, um desprestgio da oralidade que, de alguma forma, institudo pela Lei, porm, tambm especialmente legitimado pelas prticas dos Tribunais. 191 O jargo advm de previso legal, instituda no Estatuto da Advocacia (Lei no 8.906/94), que, em seu art. 7, inciso X, preconiza: Art. 7. So direitos do advogado: [...] X usar da palavra, pela ordem, em qualquer juzo ou tribunal, mediante interveno sumria, para esclarecer equvoco ou dvida surgida em relao a fatos,

Presidente. Aqueles que no agem assim so, de imediato, estigmatizados, por no estarem devidamente inseridos no campo. Todos os Desembargadores usam vestes talares e at mesmo a vestimenta exigida s partes e cidados para freqentarem as sesses plenrias marca a severa hierarquia, o poder e a necessidade de distino que o meio jurdico impe a si mesmo. comum, durante a realizao dos julgamentos, em todas as sesses, quaisquer que seja a Cmara, garons bem vestidos servirem gua, caf, sucos e sanduches para os Desembargadores. H, tambm, no em todas, mas em algumas Cmaras Cveis, gua, caf e biscoitos disponveis para os advogados que aguardam os julgamentos, algo que no comum na 1 instncia, nem para os juzes, nem para os advogados. Iniciada a sesso, pelo Presidente so apregoados, um a um, os feitos que sero julgados, permitindo-se a preferncia, geralmente, queles em que os advogados usaro da palavra na tribuna, bem como queles cujos relatores ou revisores so Desembargadores itinerantes, isto , membros ainda no efetivos de uma determinada Cmara e que, portanto, permanecem em substituio, vinculando-se a recursos que tramitam em distintas Cmaras: a chamada preferncia regimental192. Os relatores comeam o julgamento lendo o relatrio, aps o que se concede a palavra ao advogado do recorrente, por 15 minutos (improrrogveis), aps, ao advogado do recorrido, tambm por 15 minutos (improrrogveis)193, sendo que terminadas as defesas orais, o relator profere o seu voto. Normalmente, o relator l o seu voto que j vai pronto para as sesses passando-se a palavra aos demais Desembargadores que compem a turma julgadora (dependendo da matria, revisor e vogal ou dois vogais) para a prolao dos seus votos. Registre-se que os votos dos relatores so elaborados antes das sesses, isto , os Desembargadores os levam prontos para as sesses de julgamento, o que demonstra, tanto que esto fechados para o consenso e para o dilogo, quanto que o seu convencimento se forma, individualmente, sendo certo que, quando chegam sesso, j esto convictos sobre a que parte o Direito recorre, conforme o campo sugeriu, destacando um advogado que entrevistei:

documentos ou afirmaes que influam no julgamento, bem como para replicar acusao ou censura que lhe forem feitas.. 192 O art. 60 do Regimento Interno do Tribunal de Justia prev, expressamente, todos os casos em que se concede preferncia ordem da pauta. 193 Os advogados no so obrigados a sustentar oralmente as suas razes recursais e h casos em que no podem usar da palavra na tribuna, mesmo que queiram. Nos termos do art. 554 do CPC, no pode haver sustentao oral quando se tratar de recurso de embargos declaratrios e de agravo.

Todo mundo sabe. Os julgadores j entram para a sesso de julgamento com a deciso tomada. O entendimento preconcebido..194 Nesse sentido, a sesso de julgamento passa a ter o papel de mero ritual burocrtico195 - onde formalismos so compulsivamente observados - no representando, como se espera, que seja o momento para o debate oral e pblico, onde todos os julgadores discutiro os argumentos do processo e chegaro, unanimemente, pelo dilogo, a uma deciso que reproduzir uma verdade consensualmente concebida. Tal tpico ser mais bem descrito em tpico posterior. Chegada concluso da deciso, na prpria sesso, o Presidente l o resultado do julgamento, representado, basicamente, nos seguintes termos: A Xa Cmara Cvel, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso, total ou parcialmente, nos termos do voto do relator ou A Xa Cmara Cvel, por maioria ou por unanimidade de votos, deu provimento ou negou provimento ao recurso, total ou parcialmente, vencido o relator ou o revisor ou o vogal, Desembargador X, que lavrar o voto vencido.. Ao julgamento proferido em grau recursal pelo colegiado d-se o nome de acrdo196. A ata da sesso, nos termos do artigo 62 do Regimento Interno, deve conter, alm dos dados gerais do processo, um claro resumo do ocorrido, sendo que, na prtica, isto no acontece. O que se consigna na ata , apenas, os dados do processo, os nomes dos advogados que sustentaram e o resultado do julgamento, nos termos acima transcritos; no havendo quaisquer registros de tudo mais o que ocorre em uma sesso de julgamento.

Oportuno mencionar que esta prtica se verifica tambm nos Tribunais Superiores e a questo to complexa que, recentemente (setembro de 2006), os Ministros da 2 Turma do Superior Tribunal de Justia, inclusive, independentemente de alterao regimental, passaram a distribuir, antecipadamente s sesses, aos demais componentes da Turma, no apenas os relatrios, mas tambm as ementas e os prprios votos dos processos que sero julgados. Assim, antes mesmo do julgamento, todos os membros da Turma tomam conhecimento do posicionamento do relator, o que os coloca em contacto com o assunto a ser discutido. A prtica dividiu posicionamentos porque alguns acreditam que o julgamento prvio, firmado antes da sustentao do advogado, desconsidera os argumentos da defesa oral e, por sua vez, caracteriza a inobservncia ao princpio da ampla defesa, constitucionalmente assegurado (art. 5, inciso LV). No entanto, outros, crem no se tratar disso, uma vez que, tendo conhecimento prvio da matria a ser discutida e do contedo do voto do relator, os demais Ministros tm condies de fazer um julgamento melhor e de ouvir as sustentaes orais com mais interesse, permitindo, inclusive, que o relator, eventualmente, reformule o seu voto em funo da sustentao oral. Os detalhes do debate sobre a prtica implementada pela 2 Turma do STJ foi divulgado em notcia do STJ, de 12/09/2006, intitulada embora no seja o que representa o contedo Advogados apiam procedimentos da Segunda Turma do STJ. O teor pode ser acessado em: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.estilo=2&tmp.area=398&tmp.texto=82774. 195 Sobre as peculiaridades do ritualismo burocrtico, ver: MERTON, 1970, captulo VI. 196 Os acrdos so as decises colegiadas proferidas pelos Tribunais. As decises monocrticas prolatadas pelos Juzes so denominadas sentenas. As colegiadas so chamadas de acrdos, em razo de, supostamente, serem fruto de um acordo alcanado pelos julgadores. Gramaticalmente, a palavra nada mais do que a substantivao de acordam, flexo da 3 pessoa do plural do presente do indicativo do verbo acordar; que, no caso, obviamente, tem o sentido de concordar.

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Aps a sesso, o processo encaminhado para o relator, a quem cabe redigir o acrdo, no qual constar a ementa (resumo do objeto do recurso e do resultado), o relatrio, a fundamentao que o voto vencedor e o resultado do julgamento (ou dispositivo do acrdo). Quando houver deciso por maioria, redigir o voto vencido, ou o revisor ou o vogal, dependendo de quem tenha primeiro aberto a divergncia (expresso do campo para designar o voto que destoa do voto condutor, que o voto do relator do recurso)197. A fundamentao do acrdo o voto vencedor, mesmo que outras motivaes tenham influenciado o resultado do julgamento, conforme destacarei no captulo seguinte (art. 92, 2, RITJRJ). Desta forma, se os Desembargadores concordam no resultado do julgamento, mas fundamentam as suas decises por razes diversas, podero fazer a chamada declarao de voto e justificar as suas razes de decidir, entretanto, isto no obrigatrio e, por conseguinte, na prtica, dificilmente se faz. Este fato resvala na questo do consenso, a ser posteriormente analisada. O ltimo ponto que considero importante mencionar por enquanto, para fins de mera reflexo - diz respeito verdade jurdica que se produz nos julgamentos do Tribunal de Justia. cedio que, quanto mais o processo sobe em Grau de Jurisdio, menos as questes fticas so avaliadas pelos julgadores, de modo que tudo o que se constri, nesse sentido, nas instncias recursais Estaduais, tende a prevalecer at o fim definitivo do curso do processo, que se exaure, normalmente, no Supremo Tribunal Federal. Logo, a importncia dos rituais de 2 instncia substancial. Vale dizer que no realizei pesquisa de campo nos Tribunais Superiores, ou seja, no Superior Tribunal de Justia e no Supremo Tribunal Federal, de modo que esta pesquisa cinge-se instncia recursal Estadual. De toda sorte, convm ao menos esclarecer que a verdade construda na seara recursal dos Estados tende a perdurar at a ltima instncia recursal. Alm disso, impe ratificar o que fora outrora pontuado, no sentido de que as instncias recursais normalmente so mais sofisticadas, de forma que se percebe, sem maiores esforos, inclusive no Tribunal do Rio de Janeiro, uma discrepncia substancial entre o atendimento e a imagem da Justia de 1 instncia em relao quele que se tem nas instncias superiores; o que se denota conforme o processo vai subindo de grau em grau de

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Os procedimentos citados encontram-se no art. 556 do CPC e nos arts. 87 a 96 do RITJRJ.

jurisdio198. muito clara essa manifestao. A estrutura, o luxo, o glamour e o funcionamento do espao recursal so marcas que registram a sua importncia. A 1 instncia, onde tramitam os processos cveis, no aparenta distanciamento quanto forma e estrutura fsica do local. Por exemplo, no h vidros que separam partes, advogados e funcionrios; em geral, so reparties simples; os funcionrios no precisam trajar passeio completo; as partes no precisam estar de palet e gravata ou de roupa social para comparecerem a uma vara ou a uma audincia; dentre outros fatores. Quando o processo sobe199 para a instncia imediatamente superior no caso, o Tribunal de Justia Estadual - o ambiente se transforma. Exige-se traje social tanto para os funcionrios, quanto para todos aqueles que queiram freqentar as sesses de julgamento; o edifcio mais luxuoso; existem vidros que separam as partes e os advogados dos funcionrios; enfim, a etiqueta mais privilegiada nesse espao. Quanto mais alta a estrutura hierrquica do Tribunal, mais rgida torna-se a etiqueta forense e, conseqentemente, mais difcil o acesso. Nesse sentido, Luca Eilbaum (2006, p. 4) ressalta em sua pesquisa a respeito dos Tribunais portenhos:
[...] na observao de situaes e espaos do Judicirio tambm percebi uma etiqueta e uma srie de normas sociais vinculadas s hierarquias e s formas de sociabilidade prprias desse mundo. Estas no se mostraram necessariamente vinculadas s regras jurdicas, mas a formas de dialogar e interagir com outros operadores, a estilos de ornamentao das salas, a modos de recreao, entre outros aspectos..

Concernentemente dinmica sinteticamente traada neste item, Garapon (1997, p. 42) destaca, de forma resumida, parte do que pretendi explicitar: O espao judicirio parece justificar uma verdadeira exploso de smbolos e de grandeza [...] um local que no hesita em marcar as suas distncias, com o nico inconveniente de utilizar microfones para comunicar. Os dourados e todo esse dispndio simblico assinalam uma permuta com a fora, a marca do sagrado..

assunto corrente no foro do Rio de Janeiro, de conhecimento pblico, que os corredores das varas de famlia so os piores de todo o edifcio. Ali ficavam, tambm, as salas de atendimento da Defensoria Pblica (hoje situada em um prdio ao lado do foro central, em frente lmina III). J ouvi, diversas vezes, no exerccio da profisso, pessoas reclamando de terem de atuar em varas de famlia por conta da pssima estrutura do local. 199 Subir no um verbo que me parece ser utilizado de forma aleatria. Subir significa, literalmente, ir de baixo para cima, no sentido de elevar-se. Ir de uma instncia para outra quer dizer exatamente pr-se em lugar mais elevado. H uma definio interessante e representativa do que aqui se expe para o verbo subir, no Dicionrio de Aurlio Buarque de Holanda: aproximar-se do znite.

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De fato, assim que verificamos na prtica, como os rituais a serem explicitados no captulo posterior demonstraro.

3. Os rituais a serem explicitados: introduzindo o tema Traadas as caractersticas bsicas dos Tribunais cujos rituais sero explicitados no captulo seguinte, destaco que, diante do que se observar, a oralidade bastante mitigada, em grau recursal, se comparada s manifestaes produzidas na 1 instncia processual. A prpria estrutura hierarquizada dos Tribunais impede que a oralidade se materialize de forma mais efetiva. Esclareci, no Captulo II, que a representao da oralidade nos Tribunais distinta daquele que se vislumbra na 1 instncia processual, uma vez que, em sede recursal, no h realizao de audincias, com a presena de partes e testemunhas, nem mesmo colheita de provas, inexistindo aquele contacto que mais presente na instncia inicial do processo. O princpio da imediatidade, to caracterstico da oralidade, consoante destaca a dogmtica, no se faz presente nos Tribunais. O estudo dogmtico do tema no ressalta como j asseverei neste trabalho - as distintas representaes da oralidade no campo, mas h mesmo entre juristas - quem reconhea a falta de contacto entre as partes e os julgadores, em grau recursal, como um aspecto negativo.200 Destarte, a oralidade dos Tribunais est muito atenuada, atrelando-se mais questo da ampla defesa do que propriamente da imediatidade e da identidade fsica do julgador. Desse modo, a oralidade se configura, nessas instncias recursais, basicamente, pela manifestao verbal e opcional dos advogados, da tribuna, onde realizam a defesa de seus clientes201; bem assim pelo suposto dilogo efetuado entre os julgadores, no momento de

Mendona (1938) e Gusmo (1938) ressaltam sobre o tema: [...] tambm a vantagem da imediatidade da relao do juiz com as testemunhas e partes no se estende aos julgamentos dos tribunais de segunda instncia, em grau de recurso. (MENDONA, 1938, p. 260); [...] como desvantagens inerentes ao sistema oral, destacam-se ausncia de segurana e eficincia processual, em relao, em certos casos, matria de fato, quanto ao conhecimento da causa em segunda instncia [...] na segunda instncia a matria de fato no poderia ser decidida com segurana, de vez que o debate, a inquirio das partes, testemunhas e peritos, sendo meramente oral, no constaria do processo e no haveria remdio contra a tendenciosidade do juiz.. (GUSMO, 1938, p. 227). 201 A sustentao oral dos advogados das partes no obrigatria, alis, atualmente, por conta da desenfreada busca pela celeridade dos processos e pela suposta eficcia da prestao da tutela jurisdicional, o intuito dos rgos recursais que, cada vez menos, advogados utilizem da palavra (jargo utilizado no campo) em

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proferirem os seus votos e formalizarem o acrdo202. Pode-se dizer que a isso se resume o rasgo de oralidade existente na seara recursal, como se ver com mais detalhes no captulo a seguir, a partir da anlise dos rituais do Tribunal de Justia pesquisado. A manifestao da oralidade em grau recursal to nfima que o prprio campo a reconhece como um obstculo necessria aproximao entre as partes e os Tribunais, consoante ressalta Leonardo Greco:
De nada adianta exaltar as virtudes da oralidade, como o meio mais perfeito de comunicao entre o juiz, as partes e os sujeitos probatrios e pela instaurao entre todos de um dilogo humano que realiza com a maior plenitude um contraditrio participativo, se no julgamento dos recursos ela est totalmente inibida. O nico resduo de oralidade que sobrevive, ainda assim no em todos os recursos, a sustentao oral pelos advogados, aps a qual o dilogo se trava apenas entre os prprios juzes [...] isso significa que as instncias recursais julgam as causas sem nenhum contacto humano com as partes e com as provas, que no tm qualquer possibilidade de influir eficazmente na deciso [...]. (GRECO, 2005, p. 305)

A oralidade, nesse contexto, internalizada ao campo, no havendo quaisquer participaes das partes no trmite desses recursos, de modo que a verdade a se produzir nessas instncias no conta com a sua intervenincia, mas, apenas, com a dos operadores do campo. Adiante, explicitarei as prticas judicirias que caracterizam o sistema recursal do Estado do Rio de Janeiro.

julgamentos, o que, no raro, solicitado pelos prprios julgadores, expressa, pblica e diretamente aos advogados, nas sesses. 202 De igual forma - assim como ocorre com a sustentao oral dos advogados - o debate entre os julgadores, no momento do julgamento, tambm no tem sido comum. Em geral em nome da celeridade - o julgador incumbido de relatar o feito descreve as caractersticas da causa, l o seu voto e os demais, simplesmente, o acompanham, sem que haja maiores discusses sobre o tema ou detalhes sobre o caso objeto do julgamento.

CAPTULO VI OS RITUAIS DO TRIBUNAL: IMPLICAES NO CAMPO DA ORALIDADE 1. A representao da instncia recursal como rgo superior Neste captulo, pretendo explicitar, a partir das prticas desse Tribunal, a forma atravs da qual a oralidade se materializa nessa instncia recursal e, por conseguinte, de que maneira essa materializao se vincula produo da verdade. Isto , aspiro relacionar os rituais dos julgamentos forma mediante a qual a verdade vai se construindo no processo quando ele atinge esse grau de jurisdio. Percebi, em campo embora no haja hierarquia legal entre os distintos graus de jurisdio - que as instncias recursais so reconhecidas como hierarquicamente superiores 1 instncia processual, o que se d em razo de sua prpria competncia, que rejulgar os processos sentenciados no 1 grau. Os Desembargadores tm mais poder e prestgio, sendo mais benquistos e respeitados do que os Juzes, comportamento que se reflete no s no campo203, mas na sociedade de forma geral. Os serventurios, de igual sorte, detm uma posio socialmente favorecida quando lotados no Tribunal e quanto mais alto o escalo da hierarquia Judiciria, mais expressiva torna-se a importncia do cargo. Em termos estruturais, as condies de trabalho no Tribunal so melhores, como, alis, j tive oportunidade de destacar, sendo certo que eventuais vagas surgidas para preenchimento de cargos nessa instncia so bastante disputadas. Os assessores dos Desembargadores ganham melhores salrios do que os secretrios dos juzes (v-se que at mesmo a nomenclatura do cargo os distancia) e, tambm socialmente, so mais prestigiados e tidos

Tanto assim que, normalmente, os Juzes no se contentam em permanecer no 1 grau de jurisdio. Aspiram ser um dia Desembargadores e, qui, Ministros de Tribunais Superiores. comum que os Juzes transpaream essa idia, de modo a agir exatamente conforme espera o Tribunal, pois, assim, pode-se conseguir, mais rapidamente, pela categoria merecimento (e no antigidade), um lugar nesse espao privilegiado. Um Desembargador do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, em conversa informal, confidenciou-me: Eu fico orgulhoso e, ao mesmo tempo, de certa forma, aliviado por ter o meu espao no Tribunal, que foi conquistado com rduo trabalho. Eu fui promovido a Desembargador nesse Tribunal por antigidade, no por merecimento. Portanto, no pedi que fizessem isso por mim, trabalhei anos nessa casa e conquistei essa promoo dignamente. Agora, eu acho que eu ficaria muito frustrado se me aposentasse, depois de anos de atividade judicante, no 1 grau..

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como mais competentes, havendo um espao melhor reconhecido para eles, inclusive, no campo do conhecimento204. Na advocacia, de alguma forma, esta viso de superioridade tambm se reflete. Os advogados mais experientes e os mais competentes dos escritrios que so, preferencialmente, designados para realizar as sustentaes orais no Tribunal, atividade vista como honrosa para a classe. Sustentar oralmente em tribunas atividade para poucos, sendo um privilgio na advocacia, embora a possibilidade esteja aberta a todos os inscritos na OAB205. muito pouco representativo o nmero de advogados que tm a oportunidade de falar e ser ouvido nos Tribunais Recursais, sendo certo que um advogado que entrevistei, disse-me o seguinte a respeito do tema: Minha filha, uma honra majestosa, motivo de orgulho, subir tribuna de uma Corte recursal, na qualidade de advogado. H muitos colegas, com anos de labuta, que jamais puderam realizar esse digno ofcio.. Em suma, em campo, infere-se que d status e poder estar com mais freqncia nos corredores dos Tribunais recursais do que nos da 1 instncia processual, o que demonstra que a advocacia e a magistratura so corporaes excludentes, o que repercute de forma negativa na legitimidade social de tais instituies. Um funcionrio do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro com quem tive a oportunidade de dialogar, disse-me que: O Tribunal elitista demais. A vaidade e a pompa reinam nessa estrutura burocrtica. E ai de quem no consegue o seu espao aqui. Est perdido. Tem que fazer parte da corporao, se no for assim, voc no consegue nada. Agora, fazer parte da corporao no para qualquer um no .... Ressalto, desde logo, que se tem sustentado que a imprescindibilidade reconhecidamente conferida ao duplo grau de jurisdio206 reflete uma idia hierrquicoOs assessores de desembargadores recebem gratificao de representao de gabinete, destinada compensao de despesas de apresentao inerentes ao local do exerccio ou a remunerao de encargos especiais (art. 166 do Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado do Rio de Janeiro). 205 Nesse sentido, texto extrado do artigo Sustentao oral. Por qu, quando e como fazer?, nos seguintes termos: Alm do argumento de ampla defesa que justifica o porqu de se sustentar oralmente, h o argumento profissional de que mais se destacam os advogados que se dispem a esse mister. E nos casos mais complexos, onde as partes esto dispostas a remunerar melhor o profissional, normalmente se procura o profissional que est apto a utilizar-se de todos esses meios de defesa, especialmente a sustentao oral. H situaes ainda em que a contratao ser exclusivamente para a sustentao oral, ou para atuar a partir dela, inclusive, o que revelar o prestgio de sua reputao no tocante a essa habilidade.. JNIOR, Asdrubal. Sustentao oral. Por qu, quando e como fazer?. Disponvel na internet: www.jusnavigandi.com.br. Acesso em: 24/04/2006. 206 O duplo grau de jurisdio , em suma, o princpio que assegura o direito das partes de recorrer das decises judiciais. Vale dizer, apenas para fins de esclarecimento, que como outrora afirmado toda a lgica excludente e desigual da sociedade reproduzida no processo, de modo que, no que atine a este tpico, prevalece um privilgio, na Lei, que j est naturalizado, sendo aceito sem maiores questionamentos ou incmodos por parte dos operadores do campo: trata-se do duplo grau obrigatrio de jurisdio. O duplo grau de jurisdio, como dito, faculta s partes o direito de recorrer, mas no as obriga a tanto. Quer dizer, para que uma sentena seja, efetivamente, reapreciada pelo rgo hierarquicamente superior necessrio que a parte prejudicada se
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autoritria da prestao jurisdicional, de modo que, por si s, este mecanismo gera um desprestgio dos Juzos de 1 grau. O duplo grau supe, de certa forma, a idia de que o Juiz monocrtico no merece confiana e, por isso, a sua deciso no deve prevalecer, havendo a necessidade de rejulgamento de todas as causas a ele submetidas por um Tribunal colegiado, supostamente melhor preparado para a funo de decidir. Embora represente mero expediente necessrio para se passar de um a outro o exame da causa, o duplo grau visto, na realidade, como uma reclamao contra o juiz inferior, de 1 grau, portanto, menos preparado para a funo de julgar do que o de 2 grau de jurisdio. Em tpico posterior abordarei com detalhes essa problemtica. certo que se assevera, comumente, que os julgadores das instncias recursais tm maior experincia e, por conseguinte, maior possibilidade de fazer surgir solues adequadas aos diversos casos concretos que lhes so apresentados; no entanto, no se pode afirmar isso, pois o juiz mais antigo, que no teve qualquer contacto com as partes e com a prova, no pode ser considerado, necessariamente, como aquele que est em melhores condies de julgar, pela simples razo de ser mais experiente no exerccio profissional. Fato que, na empiria, possvel verificar a representao da instncia recursal como rgo superior, ainda que a Lei assim no determine e, ainda que, para a norma, seja inadmissvel, nesse contexto, a hierarquizao dos Tribunais. 2. Limite de acesso: as vestes que separam As vestes que fazem parte dos rituais judicirios distinguem os operadores do campo dos demais e, tambm, limitam o acesso Justia. Trata-se de uma tradio antiga, j olvidada por diversos setores da sociedade; no entanto, ainda mantida no Tribunal. Sobre este ponto, Garapon (1997, p. 73) destaca:
Aps os professores universitrios terem abandonado a toga em 1968, numa altura em que os mdicos vestem cada vez menos a bata e depois do Conclio Vaticano II ter manifeste, expressamente, por escrito, informando as suas razes de recorrer e, para tanto, obrigatrio que preencha os requisitos de admissibilidade para que o recurso possa ser julgado pelo Tribunal. Mas nem sempre assim que acontece. H casos, especialmente previstos no CPC, elencados no art. 475, em que, mesmo que a parte no recorra, o processo tem, necessariamente, que subir para ser rejulgado pelo Tribunal. Trata-se de casos que envolvam o interesse pblico, sempre preponderante ao privado. Nesses casos, o Tribunal obrigado a se manifestar no processo e reapreciar a matria julgada em 1 instncia, mesmo que ningum recorra. Por isso, chamado de duplo grau obrigatrio, isto , existe independentemente da vontade das partes. Existe em casos em que a Fazenda Pblica figure como parte e que seja prejudicada pela sentena monocrtica. o que preconiza o art. 475 do CPC.

dispensado os padres do uso da sotaina, os magistrados e os restantes membros da profisso judiciria continuam, contra tudo e contra todos, a usar quotidianamente a toga. Trata-se do mais antigo uso civil ainda em vigor..

Existem dois tipos de vestes sobre as quais me interessa explicitar: 1) as vestes talares, utilizadas pelos Magistrados, advogados e funcionrios nas sesses do Tribunal de Justia; 2) as vestes impostas aos cidados (pelos Tribunais) sempre que queiram, de alguma forma, integrar o ritual judicirio. Quanto s vestes talares usadas pelos operadores do campo nos rituais, vale dizer que a sua utilizao varia conforme a instncia em que o processo tramita. Na 1 instncia processual, no Rio de Janeiro, - embora a legislao imponha207 - a utilizao da toga judiciria, na prtica, no to rgida. No entanto, no Tribunal de Justia o rigor se intensifica e o uso da veste obrigatrio. Garapon (1997, p. 74) tambm ressalta este aspecto - da estrutura hierrquica dos Tribunais - aludindo a este ritual da toga como representativo do quo segmentado o Judicirio208: [...] o uso da toga judiciria resulta, assim, e sobretudo, do costume. Em
contrapartida, a forma extremamente precisa e hierarquizada. medida que um magistrado progride na carreira judiciria, muda de toga; mais exactamente, cobre-se com novas togas. A toga permite identificar de imediato a pessoa que a ostenta ..

Nas Varas Cveis do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro (1 instncia), onde procedi pesquisa de campo, verifica-se que alguns magistrados usam a toga judiciria, mas posso dizer que se trata da minoria, no sendo uma postura unanimemente adotada. J na 2 instncia, isto , nas Cmaras Cveis do prprio Tribunal de Justia, como asseverado, a utilizao da toga sempre verificada209. Todos os Desembargadores vestem-se com a toga nas sesses de julgamento e os funcionrios tambm utilizam uma espcie de veste talar, entretanto, bastante diferente daquela utilizada pelos Desembargadores (para identificar
Resoluo do TJRJ, CM n 4, de 16/04/1998, publicada no DORJ-III, S-I 70 (24) - 20/04/1998: Determina aos Senhores Juzes de Direito e Juzes Substitutos o uso da Capa em todas as audincias e sesses de julgamento das Varas, Juizados ou Turmas Recursais do Poder Judicirio deste Estado, e d outras providncias.. 208 Nesse contexto, impe sobrelevar, ainda, uma cena do filme Justia, de Maria Augusta Ramos, que aponta e descreve a passagem (promoo) de uma Juza de Vara Criminal Desembargadora do Tribunal de Justia. A cena mostra o ritual dessa passagem e as representaes disso tambm na vida particular da Juza. Em um determinado momento do filme, aparece a Juza em seu ltimo dia de exerccio na Vara Criminal e o destaque que mais me chamou a ateno - , justamente, o tortuoso dilema pelo qual passa a Magistrada no instante em que se depara com a sua toga de Juza e no sabe o que far com ela, uma vez que agora, como Desembargadora, possui outra, diferente, mais suntuosa, e, portanto, a sua identidade de Desembargadora no mais convm quela simples toga de Juza Criminal. 209 Art. 55 do RITJRJ: hora marcada para a sesso, em seus lugares, os Desembargadores, os Juzes convocados, se houver (art. 20), o Secretrio e os funcionrios auxiliares, todos com as vestes de uso obrigatrio no ato, o Presidente, ou o seu substituto dentre os presentes, verificar se existe o necessrio quorum..
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quem quem) sendo um pouco mais curta e menos suntuosa. J os advogados que fazem sustentao oral nas tribunas no utilizam a beca, nome destinado veste talar prpria dos advogados, que tambm um pouco distinta daquela dos Desembargadores. Um outro adorno que, comumente, era utilizado nos rituais judicirios, descrito por Garapon (1997), a borla, uma espcie de chapu. Garapon (1997, p. 77) descreve que: A borla, chapu ritual, quase nunca foi usada nas audincias. Na audincia solene de reabertura do ano judicial ou por ocasio de uma prestao de juramento ou de uma investidura, os magistrados exibem-na na mo esquerda.. O mais curioso o fato de que Garapon descreve os rituais do Judicirio Francs, no entanto, as semelhanas so tamanhas, que parece se tratar de um autor preocupado em descrever os rituais dos nossos Tribunais. De fato, no Brasil, os Magistrados tambm no tm o costume de usar a borla. Entretanto, em algumas solenidades mais expressivas e aqui falo sempre do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro - no se contm e deixam-na ao seu lado esquerdo, sobre a mesa que ocupam, como que para no deixar que as pessoas esqueam ou se desprendam da idia de que a borla um adorno caracterstico desse Poder; sendo que, ao mesmo tempo, parece no terem coragem ou ser deveras ultrapassado usarem-na, de fato. Assim, num ato ambguo, deixam as borlas sobre suas mesas, sem, no entanto, tocarem-na. Em geral, o fazem, justamente, nas cerimnias que celebram o dia da justia, em 08 de dezembro210. Vale dizer que todas essas prticas apontam a um fim comum: o de distinguir. Garapon (1997, p. 80), narrando, historicamente, como surgiu o uso desses trajes, deixa essa idia clara:
A histria do traje judicirio confunde-se com a histria da prpria profisso judiciria. Ela testemunha do desejo de igualar em dignidade, por meio da magnificncia dos smbolos, a nobreza guerreira. Em Essais, Montaigne destacava j a necessidade do reconhecimento desse quarto estado de pessoas que lidavam com processos, de modo a junt-lo aos trs velhos estados: a Igreja, a Nobreza e o Povo. A toga serviu para distinguir essa nova categoria de letrados, na qual a monarquia se apoiava para afirmar o seu poder em detrimento do feudalismo [...]..

O traje marca, portanto, a autoridade, o poder dessa categoria e a sua soberania. Eles se vestem de autoridade.

Em 08 de dezembro passado, 40 (quarenta) personalidades que prestaram relevantes servios Justia do Rio de Janeiro, receberam o Colar do Mrito Judicirio, na cerimnia comemorativa do dia da justia. Ali, havia alguns Desembargadores com o chapu ritual sobre a mesa.

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Juntamente com outros smbolos que marcam o Judicirio, a toga como um dos instrumentos de passagem do ser humano para o ser juiz.211 um distintivo que separa os celebrantes do ritual daqueles que dele no fazem parte. Garapon (1997, p. 85-88) ressalta que a toga opera um rompimento do ser comum para o ser Juiz:
A toga opera uma ruptura naquele que a veste e recorda-lhe os deveres do seu cargo. Pe temporariamente fim s imperfeies do ministro, subtraindo-o da sua condio de mortal. Inversamente, a toga tambm um escudo protector [...] Essa proteco pode acabar por suscitar um sentimento de superioridade [...] a toga assinala tambm a vitria do parecer sobre o ser. uma veste institucional que cobre quem a usa. O homem que a veste marca a superioridade temporria da instituio sobre o homem: j no ele que habita a sua veste, mas sim esta que o habita a ele [...] a toga um traje majestoso que engrandece, no a pessoa, mas a funo e at, para alm dela, a ordem social que a investiu..

como se a toga despersonalizasse quem a veste, tirando-o da vida normal e tornandoo um outro ser. Destina-se a mitificar a justia e os seus operadores, distanciando-os do real e catapultando-os para um mundo imaginrio e, necessariamente, superior. Nesse diapaso, Garapon, em Bem Julgar: ensaio sobre o ritual judicirio, cita uma passagem de Tocqueville, da qual vale a pena transcrever um pequeno trecho:
Quando vejo entre ns certos magistrados a tratarem bruscamente as partes ou a dirigirem-se s mesmas com bons modos, a encolherem os ombros perante os meios da defesa ou a sorrirem com complacncia face enumerao das acusaes, gostaria que algum se dispusesse a retirar-lhes a toga, para saber se, uma vez vestidos como simples cidados, isso no lhes traria memria a dignidade natural da espcie humana.. (TOCQUEVILLE, 1981 apud GARAPON, 1997, p. 85).

Destarte, a representao dos rituais exatamente essa, de que os seus participantes esto em outro patamar, distinto daquele dos que no o integram. A outra espcie de veste que merece destaque sobre a qual mencionei - a que os cidados devem utilizar toda a vez que queiram fazer parte ainda que apenas como reles espectadores dos rituais judicirios.
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Mariana Sirimarco (2004) descreve, minuciosamente, o ritual de transformao do civil em policial e, nesse sentido, aponta uma srie de comportamentos que marcam essa passagem e essa troca de identidade; o que lembra, sobremaneira, essa especial metamorfose de pessoa comum em Juiz.

Vale dizer que a categoria da vestimenta exigida aos cidados tambm varia conforme a instncia processual, de modo que quanto mais alto o grau de jurisdio, mais formalidade se exige. Em geral, mesmo para as partes diretamente envolvidas no processo exige-se traje adequado ou traje social para que possam assistir aos julgamentos. Nas Varas Cveis do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, normalmente, no se exige traje social nas audincias, podendo as partes ou mesmo os cidados que queiram participar ou simplesmente assistir a uma audincia usarem a roupa que melhor lhes aprouver. Alguns Juzes, mais rigorosos, exigem, por exemplo, que os estagirios e estudantes de Direito estejam de terno e gravata e as estagirias ou estudantes, de roupa social, quando forem assistir a audincias. Todavia, a maioria dos magistrados no procede dessa forma. Quanto ao traje das partes, de igual sorte, no comum a obrigatoriedade de roupa social, mas j tive a oportunidade de presenciar audincias em que as partes foram veementemente advertidas sobre a necessidade de estarem devidamente arrumadas no Tribunal. Certa vez, estive em uma audincia presidida por um Juiz Titular de uma Vara Cvel do Tribunal do Rio de Janeiro - magistrado conhecido nos corredores do foro como arbitrrio em que uma das partes, um senhor de idade bastante humilde, foi grosseiramente informada de que, para estar ali, em Juzo, deveria fechar at o ltimo boto de sua camisa, que estava aberta, sob pena de no poder participar do ritual, tendo em vista que aquela audincia se tratava de um ato realizado em um recinto do Poder Judicirio e, como tal, determinadas formalidades deveriam ser observadas em respeito s normas constitucionais do Pas. Registre-se que esse comportamento exagerado no habitual, mas h casos, no to isolados, nesse mesmo sentido. Quanto 2 instncia do Tribunal do Rio de Janeiro, vale dizer que nas Cmaras Cveis obrigatrio o traje social. H algumas Cmaras que permitem o uso de cala jeans nas sesses, pelas partes ou cidados comuns, entretanto, a maioria dos rgos exige o traje social212.

Pessoalmente, passei por uma situao constrangedora certa feita, em razo de tal formalidade. No incio da minha atividade profissional como advogada, fui realizar uma sustentao oral em um recurso, em uma das Cmaras Cveis do Tribunal do Rio de Janeiro. Convidei o meu marido para assistir ao julgamento. Ao adentrarmos na sala de sesso ele foi imediatamente convidado a se retirar, por um segurana do local, porque trajava cala jeans e uma camisa social, o que, segundo o entendimento do Presidente da Cmara, era inadequado quele rito.

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Realizei pesquisa de campo nas Cmaras Cveis e verifiquei que no h nenhuma norma legal expressa que determine o uso de traje social nas sesses de julgamento213, entretanto, segundo informaes obtidas em tais rgos, o Presidente de cada Cmara adota a posio que entender cabvel, por isso, os procedimentos so to variveis. H Cmaras que permitem o uso de cala jeans, mas sem tnis. H outras que admitem cala jeans e tnis. H outras que s admitem ternos e roupas sociais, mesmo para as partes. H outras que exigem apenas roupa social, sem a necessidade de que seja terno e gravata para homens. H Cmaras at que emprestam ternos e gravatas para as partes que compaream indevidamente trajadas e h outras que, quando se trata das partes interessadas, solicita que fiquem do lado de fora, se no estiverem de roupa social, enquanto durar a sesso, convocando-as a entrarem na sala somente no momento exato do julgamento do seu prprio processo. A pesquisa que realizei apontou uma preponderncia obrigatoriedade nas Cmaras Cveis de que o traje seja passeio completo ou a rigor; embora haja a possibilidade de, em muitos casos, utilizar-se esporte fino, que seria uma roupa social, mas no, necessariamente, para homens, terno e gravata. Entrevistei um funcionrio em uma Cmara Cvel que me disse: No precisa estar de terno e gravata. Mas tambm a pessoa no pode querer assistir a uma sesso de julgamento no Tribunal de Justia parecendo uma rvore de natal, toda enfeitada e inadequadamente vestida. Nesse caso, ela pode sim ser convidada a se retirar. E uma outra funcionria esclareceu-me: Basta ter bom senso. Isso no difcil. As pessoas tm que ter bom senso para saber que ocasies distintas exigem trajes distintos. No vamos exigir que uma pessoa sem recursos tenha roupas finas, mas tem que estar vestida de acordo com o rito, de forma adequada.. Observa-se, nos corredores das salas de sesses das Cmaras Cveis, que h, na maioria delas, seguranas do Tribunal que se posicionam na porta de entrada da sala, no horrio da sesso, a fim, justamente, de evitar que pessoas inadequadamente vestidas adentrem nas salas de julgamento. Um segurana narrou-me que:

Existe uma norma interna do TJRJ que probe o uso de bermudas, camisetas, shorts e similares (significado obscuro, que demanda interpretao subjetiva) no prdio do foro: Ato executivo 2.950/2003 cdigo RADDGSEI-002, de 28/10/2204, publicado em 09/11/2004, no Dirio Oficial do Estado do Rio de Janeiro, p. 3: [...] Item 6 Diretrizes [...] 6.6.12. Aos usurios s ser permitido o acesso trajando vestimentas adequadas ao ambiente forense, no sendo permitido o ingresso de pessoas trajando bermudas, camisetas, shorts e similares..

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Cada Presidente decide qual o traje. Ento, quando eu sou escalado tenho que saber qual a viso do Presidente daquela sala onde eu vou ficar. E a, eu s posso deixar entrar se for o traje que o Presidente acha correto. Se no, no posso. E se a pessoa achar errado acontece isso s vezes a eu tenho que encaminhar at a secretaria para ela falar com o chefe..

Esta a postura que, segundo observei, preponderante no Tribunal do Rio de Janeiro214. As vestes representam um dos limites do acesso da populao ao Tribunal. Quem puder se trajar adequadamente poder participar ainda que como mero espectador dos rituais judicirios; aqueles que no possam se adequar s normas exigidas para a vestimenta, no tero acesso s sesses de julgamento nos Tribunais. Trata-se de um exemplo ntido da presena inquisitorial no processo brasileiro que, reconhecido como pblico, na verdade, empiricamente verifica-se no ser to pblico assim ao impor restries ao acesso. Impe destacar que a Constituio da Repblica prev como sendo pblicos todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio (art. 93, inciso X, da CF/1988). Ocorre que, consoante a empiria demonstrou, o alcance da palavra pblico, nesse contexto, est limitado s normas internas de cada Tribunal, tendo uma representao particular. 3. As decises monocrticas em sede recursal: exceo que virou regra A possibilidade de se recorrer das sentenas de 1 grau de jurisdio o que fundamenta o princpio do duplo grau de jurisdio. Para alguns, alado categoria constitucional e, para outros, no (GRECO, 2005; MARINONI, 2005).
As Cortes Superiores so ainda mais rigorosas. A pesquisa de campo que realizei no inclui o STJ e o STF, mas, a ttulo de informao, vale descrever uma atitude recentemente adotada pela Ministra Crmen Lcia - a mais nova integrante do Supremo Tribunal Federal, cuja postura destoa do conservadorismo da Corte que virou notcia de destaque no campo, tamanho rigor que se observa na questo dos trajes exigidos para freqentar as Cortes Superiores: a Ministra decidiu romper as tradies e usar cala comprida nas sesses de julgamento. V-se que a discrepncia entre a realidade e os rituais judicirios chocante. O simples uso de uma cala comprida por uma Ministra durante as sesses do STF causou tremendo impacto no campo. Notcia veiculada em 15/03/2007 na Revista Consultor Jurdico expe o tema de forma interessante, valendo destacar alguns trechos: O Supremo Tribunal Federal, nos seus quase 200 anos de existncia, assistiu nesta quinta-feira (15/2) uma cena indita. A ministra Crmen Lcia, uma das mais novas integrantes da Corte, compareceu sesso trajando cala comprida. Embora o STF tenha liberado o uso de cala para mulheres h quase sete anos, nenhuma das duas ministras do Supremo tinha participado de uma sesso com o traje [...] Constantemente, os seguranas do plenrio barram as visitantes que trajam cala do tipo cosrio um pouco mais curta que a normal mesmo que acompanhada de blazer combinando. Casaquinhos de malha mais fina tambm no so permitidos. Hoje, comprimento, modelo dos trajes e at o penteado dos cabelos so alvos dos seguranas. O uso de cala comprida, desde que acompanhado do blazer, foi liberado no plenrio em votao administrativa. Na poca o ministro Marco Aurlio Mello foi mais alm e votou contra a obrigatoriedade do blazer. Acabou vencido.. Disponvel em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/53745,1.
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O fato que - independentemente dessa questo - o processo estruturado de forma que se possa, sempre, recorrer de decises que causem prejuzo parte. O propsito assegurar, na medida do possvel, a justia das decises. (MOREIRA, 1999, p. 113)215. A idia de duplo grau de jurisdio est atrelada, necessariamente, a do colegiado. Ao menos, foi o que o Cdigo Processual Civil expressou ao definir como regra a apreciao de recursos por um rgo colegiado e no por um juzo monocrtico. certo que se discute, ainda, se a colegialidade das decises dos tribunais superiores , ou no, uma garantia fundamental do processo; no entanto, tambm certo que o pluralismo do tribunal seria se de fato efetivado - uma importante garantia da qualidade das decises judiciais, neutralizando os individualismos e reduzindo o risco de decises arbitrrias. (GRECO, 2005, p. 306). Concomitantemente a essa concepo de que importante que as sentenas sejam revistas por um Tribunal composto por mais de um magistrado; existe, tambm, para o Direito, a necessidade de que, em nome da segurana jurdica, seja limitado o possvel reexame das decises judiciais. Em busca, portanto, de um suposto equilbrio entre a relevncia do reexame das sentenas e a utilidade de segurana jurdica, criaram-se determinados requisitos para que sejam admissveis os recursos interpostos contra as decises judiciais. So diversos os requisitos216 e, hoje em dia, a incessante procura por celeridade, tem criado, cada vez mais, requisitos (ou obstculos) ao reexame de decises por rgos hierarquicamente superiores. A tendncia que se mostra nas prticas judiciais ficar, a cada dia, mais limitada a possibilidade de se recorrer. Nesse contexto, a redao do art. 557 do CPC foi alterada, a fim de preceituar: O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior..

Distintamente do que se verifica nas Cortes Superiores, os Tribunais Estaduais, por determinao legal, reapreciam, em sede recursal, todo o contedo do processo, tanto questes fticas quanto questes meramente jurdicas, de maneira que ao Tribunal de Justia do Rio de Janeiro permitido rejulgar tudo o que fora discutido no curso do processo na instncia anterior. O Cdigo de Processo Civil prev, expressamente, a reapreciao de toda a matria do processo pelo Tribunal, em sede de recurso, nos artigos 515, 516 e 517. 216 Ratifico que a minha proposta no realizar um profundo estudo sobre questes processuais complexas, de modo que, em razo disso, no adentrarei ao tema dos requisitos e de tudo que eles envolvem, nem mesmo s peculiaridades do sistema recursal brasileiro, altamente rico e abrangente. Cito determinadas matrias, apenas, para contextualizar o objeto do estudo.

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Referido dispositivo concedeu ao relator juntamente com o art. 527, inciso III, que trata, especificamente, dos recursos de Apelao Cvel217 - enorme poder, deixando, exclusivamente, ao seu arbtrio, a deciso de, em que casos, a sentena ser revista pelo colegiado e, em que casos, ser julgada singularmente, por ele prprio e por escrito. Nessa circunstncia, o aumento da probabilidade de acerto e de justia da deciso, caracterstica fulcral do duplo grau de jurisdio, cai por terra, ficando grandemente comprometida pela monocratizao dos julgamentos das instncias superiores, fenmeno recentemente agravado entre ns com a vulgarizao dos julgamentos por despachos unipessoais do relator, com fundamento nas alteraes que a Lei 9.756/98 introduziu no artigo 557 do CPC.. (GRECO, 2005, p. 306). O art. 557 se aplica em todas as instncias recursais, de modo que, comumente, em qualquer grau de jurisdio, pode acontecer de o processo no ser levado a julgamento pelo Tribunal colegiado, limitando-se apreciao do julgador monocrtico (relator do recurso). Nesse caso, a deciso proferida no prestigia a oralidade, uma vez que prolata por escrito, monocraticamente pelo relator, e sem a participao das partes, bem como de seus advogados, a quem no concedida, em casos tais, a possibilidade de quaisquer manifestaes orais. Quando isso ocorre, o recurso julgado, individualmente, pelo relator, sendo que, contra esta deciso cabe outro recurso. Este recurso interposto contra a deciso individual do relator - ser apreciado pelo Tribunal, entretanto, aos advogados tambm neste ato no concedida a palavra. Alm disso, o julgamento de tal recurso no includo em pauta, no sendo publicada a sua data em Dirio Oficial. Desta forma, comum que os advogados no tomem cincia sequer do dia do julgamento do recurso e, portanto, muitas vezes, sequer esto presentes na sesso de julgamento do mesmo. Trata-se, ainda assim, de procedimento legtimo e legal, que descarta solenemente a oralidade processual e que vem sendo, freqentemente, cada vez com mais intensidade, adotado como prtica nos Tribunais recursais, inclusive, o do Rio de Janeiro218. O problema dessa prtica que est sendo desvirtuada e aplicada sem critrios objetivos. Isto , cada Juiz, de forma particularizada e, portanto, subjetiva, define quando levar o processo ao colegiado e quando o julgar monocraticamente. Tal opo faz com que,
Apelao Cvel uma espcie de recurso. cabvel contra as sentenas monocrticas proferidas em 1 Grau de Jurisdio. A redao do art. 527, III, a seguinte: Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribudo incontinenti, o relator [...] III - poder atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipao de tutela, total ou parcialmente, a pretenso recursal, comunicando ao juiz sua deciso [...]. 218 As estatsticas apresentadas pelo prprio Tribunal pesquisado TJRJ aponta que ainda preponderante o nmero de decises colegiadas, entretanto, em mdia, quase metade dos recursos julgados, o so por deciso monocrtica do relator. Disponvel em: http://www.tj.rj.gov.br/adm_geral/anuario_2006/produt_2inst_nov_2006.doc.
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na prtica, casos semelhantes tenham tramitao distinta, varivel de acordo com o entendimento do magistrado ao qual o recurso tenha sido distribudo. Um advogado que entrevistei, informalmente, no Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, disse-me que, a seu ver, o julgamento monocrtico est virando uma obsesso, qual ele nomeou: sndrome do juzo monocrtico. Outro mecanismo destinado a impedir que processos cheguem s instncias recursais a smula impeditiva de recurso, instituda pela recente Lei no 11.276, de 07/02/2006, que modificou a redao do Art. 518, 1, do CPC, nos seguintes termos: Art. 518. [...] 1o O juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula219 do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal.. Isto significa que, quando a sentena estiver em consonncia com o entendimento dos Tribunais Superiores, sequer caber recurso, no podendo a parte nada fazer, devendo cumpri-la, de imediato. Vse, neste caso, o afastamento absoluto e a total inaplicabilidade do duplo grau de jurisdio220. Todos os instrumentos que vm sendo inseridos na legislao processual e adotados na prtica forense, com o escopo de esvaziar as prateleiras dos Tribunais, tm, como pano de fundo, a idia deliberada e recorrente de que: Est mais do que na hora de os Tribunais, especialmente o Supremo, parar de julgar briga de vizinho e roubo de chinelo havaiana221. Alm disso, tambm motivadora dessas polticas a necessidade e a corrida desenfreada pela celeridade processual. Exige-se que recursos que demoraram anos para serem julgados em 1 instncia sejam reapreciados nos Tribunais Recursais em meses ou at em dias.

Smula a sntese do entendimento de um Tribunal sobre uma determinada matria que j teve sucessivos julgamentos iguais e reiteradas decises no mesmo sentido. 220 Embora o STJ e o STF no tenham sido objeto da minha pesquisa de campo, vale mencionar que se torna cada vez mais difcil atingir a prestao jurisdicional nessas instncias. Exemplo disso a aprovao da Smula Vinculante e da Repercusso Geral, instrumentos jurdicos muito recentemente introduzidos na legislao processual, com o intuito de impedir que processos cheguem ao STJ e STF, limitando a discusso de casos tidos como irrelevantes s instncias estaduais. A Smula Vinculante vai permitir que casos de repetio sejam evitados. Vai ser utilizada para processos em massa. Cuida-se de instrumento introduzido pela Lei no 11.417, de 19/12/2006, em vigor desde 20/03/2007. Atravs dele, quando o STF decidir reiteradamente determinada questo, poder aprovar a Smula Vinculante e o seu teor ter de ser observado, obrigatoriamente, por todos os Juzes do Pas. No se trata de uma orientao de julgamento como outrora mas sim de um instrumento que impedir que juzes decidam de forma contrria ao entendimento do STF. J a Repercusso Geral do Recurso Extraordinrio um novo requisito de admissibilidade. Implementada pela Lei no 11.418, de 19/12/2006, passou a vigorar a partir de 20/02/2007. Permite que o STF decida se a questo que lhe chega por recurso tem relevncia para ser julgada nesse Grau de Jurisdio ou no. Trata-se de instrumento que concede ao STF a possibilidade de escolher o que vai julgar de acordo com a relevncia do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico. 221 Expresso utilizada pelo Professor Jos Levi Mello do Amaral Jnior, Doutor em Direito, em entrevista concedida Revista Consultor Jurdico, em 04/05/2006, e que resume, de certa maneira, a viso geral do campo a respeito da competncia e do papel, tanto do STJ, quanto do STF, no mundo jurdico. Disponvel em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/44064,1.

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Os Tribunais se orgulham de levar poucos meses para rejulgar um recurso como se isso fosse extremamente positivo para o sistema processual brasileiro. O que no se percebe e s o campo permite explicitar que o objetivo de celeridade a qualquer preo contraditrio com o sistema recursal e com o prprio sistema probatrio da 1 instncia, onde o processo inicia e pelo qual, necessariamente, tem de tramitar222. O formalismo - ao invs de acabar - se exacerba, diante de tantos obstculos colocados no caminho do processo em sede recursal. Em vez de as prticas tornarem-se mais simples, menos rgidas, com base nos princpios da efetividade, o formalismo se exacerba atravs de entendimentos jurisprudenciais cujo intuito manifesto apenas o de esvaziar as prateleiras.. (GRECO, 2005, p. 299). O excesso de requisitos imprescindveis admissibilidade de um recurso - tais como, a necessidade de que determinadas cpias inteis sejam juntadas no recurso; ou ainda a imprescindibilidade de sua autenticidade; assim como a obrigatoriedade de que certos carimbos, absolutamente desnecessrios apreciao do recurso, estejam totalmente legveis, sob pena de, se um pouco falhos, no serem reconhecidos pelo Tribunal est criando obstculos desmedidos e at mesmo levando denegao da prestao jurisdicional. Leonardo Greco exemplifica o que assevero, manifestando-se nos seguintes termos:
[...] Ainda outro abuso de forma a exigncia de juntada ao agravo contra despacho denegatrio de recurso especial ou extraordinrio de peas absolutamente inteis, a pretexto de que so essenciais para a compreenso da controvrsia (Smula 288 do STF). Centenas de recursos deixam o STF e o STJ de conhecer pela ausncia do traslado de peas absolutamente inteis. Recentemente, alguns agravos no foram conhecidos no STF porque o carimbo do protocolo era ilegvel, embora ningum questionasse a tempestividade do apelo. (GRECO, 2005, p. 304-305).

A oralidade, nesse contexto, totalmente desconsiderada, tendo em vista que, em um sistema de tradio inquisitorial, se nem mesmo os escritos chegam s mais altas Cortes do Pas, o que dizer das manifestaes orais? Praticamente, inexiste espao para o oral, limitando-se s exguas sustentaes realizadas por advogados e aos poucos debates firmados entre os julgadores, conforme adiante se descrever.

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A reapreciao de processos pelos Tribunais Superiores (STJ e STF) tem se tornado cada vez mais rara e, se assim perdurar, chegar um momento em que ser quase um luxo, um motivo de prestgio e de orgulho, quando algum conseguir que o seu processo chegue a ser apreciado, no mrito, pela mais alta Corte do Pas.

4. Sustentao oral: a suposta materializao da oralidade no Tribunal A possibilidade de os advogados sustentarem oralmente as suas razes recursais seria, por fora da legislao processual civil, a principal forma de efetivao da oralidade nos Tribunais recursais. Ocorre que, embora se materialize apenas em alguns casos - pois no permitida a sustentao em todos os tipos de recursos223 - o princpio da oralidade no atende ao fim dogmtico a que se prope, qual seja, o de aproximar as partes do julgador, o de faz-lo ter um contacto direto com a prova dos autos e, com isso, formar melhor o seu convencimento. No Tribunal, mesmo nos casos em que se permite a sustentao, a oralidade opcional, ou seja, independe da parte ou do juiz, sendo a sua efetivao uma escolha exclusiva do advogado, que pode ir ou no ao julgamento e nele pode se manifestar ou no. Este dado j um complicador quando se imagina que, conforme defende a dogmtica, a oralidade um instrumento que leva a um processo justo, democrtico e igualitrio, constituindo, nesse sentido, uma garantia da parte. Se fosse uma garantia, a materializao desse princpio no poderia variar de acordo com o advogado que a parte contrata. Ademais, no que pertine ao aspecto da igualdade das partes, vale dizer que a opo legal concedida ao advogado de escolher se vai ou no defender oralmente o seu cliente no julgamento do recurso, a impossibilita. Por exemplo, a Defensoria Pblica rgo que presta assistncia judiciria s pessoas de baixa renda - dificilmente, tem condies estruturais de disponibilizar Defensores para sustentarem oralmente nos processos que acompanham, tendo em vista o imenso volume de trabalho que os assola. Por outro lado, os grandes escritrios de advocacia ocupam as tribunas com freqncia, pois este servio, alm de normalmente estar includo nos honorrios contratados, motivo de prestgio profissional. A sustentao, nos termos expostos no captulo anterior, feita logo aps a leitura do relatrio, pelo Desembargador relator do recurso, e imediatamente antes da prolao do seu voto224. Assim, aberta a sesso e apregoado o recurso, d-se a palavra ao relator, aps o que a mesma concedida aos advogados e, logo ento, devolvida ao relator para a prolao do voto.
H recursos em que a sustentao oral proibida (art. 554 do CPC e normas regimentais j mencionadas neste trabalho). Vale registrar que h um projeto de lei (PL 4729/2004) estendendo a sustentao oral a outros casos, no entanto, ainda no houve aprovao. 224 O art. 7 do Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94) preconizava, em seu inciso IX, a sustentao oral pelos advogados aps o voto do relator. A Associao dos Magistrados Brasileiros, h quase 12 anos logo aps a aprovao do Estatuto ajuizou uma ADI - Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI 1105-7), questionando a validade de diversos dispositivos constantes do Estatuto. Na ao, dentre outras questes, discutiu-se,
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A sustentao oral pelos advogados possui diversos aspectos sob o ponto de vista processual. Ela pode ser um bom instrumento para a defesa da parte e modificar, de fato, o resultado de um julgamento225. Entretanto, tambm pode ser um mero ritual burocrtico226 sem maiores conseqncias processuais. Um advogado que entrevistei no Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, entusiasta da idia de que a sustentao oral deve ser, sempre, privilegiada, disse-me:
No raro alcanarmos mudanas de julgamento por fora da sustentao oral. Entendo extremamente importante a sustentao oral. J assisti a inmeros julgamentos que poderiam ter outro resultado se o advogado tivesse sustentado oralmente. Tenho certeza de que a sustentao oral bem feita pode no s modificar o julgamento, como tambm consagrar o patrono orador, tornando-o respeitado e admirado no seio do Tribunal..

Por outro lado, uma advogada com quem tambm conversei sobre o tema, asseverou:
A sustentao pode at mudar o voto do relator, quando o advogado suscita um aspecto probatrio novo, no percebido ou at mesmo quando uma matria de direito importante ressaltada, mas no comum. mais freqente que o advogado fale, mas os magistrados no considerem isso como algo fundamental para a sua deciso..

Permito-me dizer, na qualidade de profissional, que raro os julgadores modificarem o seu posicionamento simplesmente por fora da sustentao dos advogados, embora, com efeito, ocorra vez ou outra. Para que a sustentao oral seja um efetivo instrumento na produo da verdade processual preciso que os julgadores se inteirem do processo e estejam atentos argumentao dos advogados, o que nem sempre ocorre, tornando tal ato mero rito que
exaustivamente, o inciso IX do Estatuto, a fim de definir o momento em que a defesa oral dos advogados deveria se realizar: antes ou depois do voto do relator. Alguns sustentavam (especialmente a OAB Ordem dos Advogados do Brasil) que, conhecendo o teor da deciso, os advogados poderiam intervir no julgamento, com base na fundamentao do voto, convencendo, os demais julgadores, de forma mais objetiva, uma vez que se discutiria somente as questes traadas pelo voto, o que seria positivo e repercutiria numa deciso mais justa e num julgamento com mais qualidade e preciso. Outros viam tal possibilidade como algo negativo, uma vez que consubstanciaria interveno no resultado do julgamento, sendo certo que, a atividade de julgar seria tarefa exclusiva do Judicirio, no admitindo participao externa. A ADI declarou inconstitucional, em 17/05/2006, o inciso IX do art. 7 do Estatuto, com fulcro, justamente, no entendimento de que a sustentao aps o voto representaria interferncia dos advogados no ato de julgar. Por isso, perdura, na prtica, a ordem de atos segundo narrei: o relator l o relatrio; os advogados sustentam as suas razes e, somente aps, o relator l o voto. 225 Sobre o tema, ver: JNIOR, Asdrubal. Sustentao oral. Por qu, quando e como fazer?. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 648, 17 abr. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6437>. Acesso em: 24 abr. 2006. 226 Sobre ritualismo burocrtico, ver: MERTON (1970).

necessariamente faz parte do curso do processo. Em sendo mera fase processual, a sustentao nada mais do que a ratificao de tudo aquilo que j est registrado nos autos, sendo, de certa forma, uma simples oralizao do escrito. como se os advogados utilizassem esse mecanismo apenas para despertar os julgadores para aquilo que j consta no processo, mas que eles sabem que pode ter sido desconsiderado, por falta de leitura. Em tese, a sustentao oral o que possibilita ao advogado chamar a ateno do julgador para as provas e fatos do processo que no tenham sido destacados e, com isso, conduzir o julgamento para o caminho que melhor lhe convm. Ela se torna fundamental na medida em que prtica cada vez mais institucionalizada a delegao de funes a servidores pblicos, tendo em vista a avassaladora carga de trabalho que recai sobre os Desembargadores. Os assessores dos Desembargadores relatores, muitas vezes, so os verdadeiros responsveis pela leitura dos processos e, por razes bvias, podem no atentar para fatos relevantes que devero ser destacados pelos advogados, justamente, no momento da sustentao oral. Em campo, colhi algumas opinies de advogados que expressavam a delegao de funes nos Tribunais como um dos principais motivos de seu mau funcionamento, destacando-se:
fato de conhecimento pblico que os Desembargadores de todos os Tribunais do Pas, mesmo de instncia extraordinria, no relatam os processos em que figuram como relatores e no revisam os processos em que figuram como revisores. Muitas vezes, sequer os seus votos elaboram. Tudo, todo o trabalho, feito pelos seus assessores. Ocorre que a funo de assessor no essa. Se fosse, os recursos deveriam ser distribudos para assessores e no para magistrados.. Os Desembargadores tm outras ocupaes alm das suas atividades como magistrados. So juristas, so professores, so palestrantes ... no h tempo que condicione esse excesso de atividades. E a, obviamente, delegam as suas funes a seus assessores, que lem os processos, fazem relatrios, s vezes at mesmo os votos.. muito trabalho. No h condio deles lerem tudo. bvio que eles delegam suas funes. bvio. Vemos isso todos os dias. H erros crassos que sabemos no serem cometidos por Desembargadores ou Ministros, fora o notrio constrangimento demonstrado quando eles so questionados por algum colega, vogal ou at revisor, e no sabem como agir porque no leram o processo, ficam titubeando, folheando os autos em busca de informaes..

Alm desse fato, existe a questo da presena dos vogais, que so os julgadores que no lem o processo antes da sesso, conhecendo-o, pela primeira vez, no dia do julgamento. A importncia do voto dos vogais fulcral e os advogados, ocasionalmente sabendo que eles no conhecem o processo com mincias maliciosamente, utilizam-se de tal fato para, de forma irresponsvel, manipularem a verdade conforme lhes pertine, criando dados, omitindo fatos, desvirtuando provas, enfim, induzindo a deciso com fulcro em argumentos infundados e no comprovados. Os advogados sabem a importncia do voto do vogal, justamente porque - por no conhecer a matria e no ter lido o processo - este julgador mais facilmente influencivel pela oratria do que aquele que j conhece os autos, ainda que no to profundamente. Um advogado falou-me certa vez sobre a necessidade de, em julgamentos recursais, focalizar o vogal, manifestando-se:
Quando voc sabe que os outros vo julgar contra voc, voc tem que focar o vogal; voc tem que convencer o vogal porque ele a sua nica chance. Como ele no leu mesmo o processo e no sabe detalhes do assunto, no viu documentos etc. - e os outros tambm no conhecem as provas a esse ponto - voc tem que induzi-lo. Ele mais facilmente manipulado pelo seu argumento do que os demais, o relator e o revisor..

Como se no bastasse, existe, ainda, a questo da oratria jurdica. Os advogados so tecnicamente treinados para, por meio da palavra, convencer, melhor dizendo, guiar o processo para o caminho que lhes aprouver. O poder da palavra falada e a sua potencialidade mgica assumem um papel de destaque nesse contexto (ONG, 1998). Nessas circunstncias, a ambigidade prpria dos discursos retricos favorece os advogados, pois frequentemente difcil separar a arte de tornar uma idia ininteligvel do poder de manipular a percepo dos ouvintes. (CARDOSO DE OLIVEIRA, 2002, p. 10). O dom da palavra, destacado por Alessandra Rinaldi (1999), acaba sendo, tambm, um diferencial. Aqueles advogados que jogam com as palavras acabam tendo vantagem e conquistando os julgadores. Tal dom pode levar o advogado a ganhar uma causa perdida, com a mera utilizao de artifcios retricos227, capazes de driblar at mesmo as provas produzidas nos autos.

Sobre os usos da retrica, suas tcnicas e recursos empreendidos com o fim de manipular a lgica do contrrio para vencer um enfrentamento dialtico, ver: CATTANI, Adelino. Los usos de la retrica. Madrid: Alianza Editorial, 2003; e Walter Ong (1998; p. 125-133).

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Rinaldi (1999) descreve parte de discursos de advogados que atuam no Tribunal do Jri, por ela entrevistados em campo, destacando-se - na esteira do que asseverei e reportando tais falas ao que se identifica no Tribunal de Justia do Rio de Janeiro - por exemplo: inocentei o ru apesar de provas contrrias no processo (p. 40); [...] iniciei, ento, contestando essas alegaes, porm isso no era suficiente para contestar as provas. Iniciei, ento, uma fala emotiva e venci o Jri (p. 41); sempre h um julgamento com dramatizao e acho que o Jri ganho a (p. 43). Jack Goody (1988, p. 61), ao descrever a transio do sistema escrito para o oral nas sociedades, aborda essa temtica, nos seguintes termos:
Por meio da retrica, da loquacidade, os truques e artimanhas do demagogo manipulam um pblico mais diretamente do que a palavra escrita. O que aqui est em questo em parte a imediaticidade do contacto cara-a-cara, da gestualidade visual e das entoaes de voz caractersticas da comunicao oral [...] a forma oral intrinsecamente mais persuasiva porque se expe menos crtica..

Este assunto ser melhor trabalhado, ainda neste captulo, ao se mencionar os problemas decorrentes da ausncia de registro dos rituais de julgamento nos Tribunais e as implicaes disso na questo da manipulao retrica da construo da verdade. No entanto, impe asseverar a importncia que - nos rituais recursais - a palavra guarda na produo da verdade; e, outrossim, a relevncia de os advogados dizerem exatamente aquilo que os julgadores precisam ouvir para decidirem em seu favor. Nesse mesmo contexto, h, outrossim, a questo da malha de relaes ressaltada por Kant de Lima (1995) e por DaMatta (1979; 1984) e sobre a qual j mencionei no captulo I deste trabalho. Os advogados mais prestigiados no campo, mais conhecidos e influentes no Tribunal os iluminados e os figures - sem dvida, tornam-se mais convincentes e possuem maior credibilidade do que aqueles que esto iniciando228, o que salientado por Rinaldi (1999), com extrema propriedade. Desta forma, diante de tantos fatores importantes para o processo, mas que esto fora dele quero dizer, fora do mundo dos papis e dos registros - o que se verifica que se constri, em sede recursal e pela via oral, uma verdade, muitas vezes, distinta da anterior.
Morato (1938, p. 146) ao analisar o tema, assim se manifesta: [...] nada pode haver de mais esdrxulo do que permitir-se a advogados recm-formados exercitar nas cortes, em competio com colegas encanecidos no oficio, com o objetivo de esclarecer julgadores tambm avanados no tempo, na cincia e na hierarquia judiciria..
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Verdade esta que se eterniza sem que seja contrariada, uma vez que, como apontei anteriormente, a cada instncia hierrquica superior, menos contacto com a prova dos autos os Tribunais tm e, conseqentemente, menos condio de desfazer o que at ento foi produzido. 229 A questo se complica quando se infere, empiricamente, que, a cada dia, torna-se menos prestigiada a prtica dos advogados de sustentarem oralmente nas tribunas recursais. A pressa por resultados, nesse particular, tem dificultado a atividade profissional dos advogados em termos de manifestaes orais, havendo, por parte dos Desembargadores, um patente desestmulo s sustentaes, o que torna os julgamentos cada vez mais mecnicos e burocrticos. Asseguro que, para algum que no seja do campo, impactante assistir a uma sesso de julgamento no Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. As causas so julgadas sem que haja qualquer tipo de debate se sem que os julgadores, sequer, manifestem a sua opinio230. Salvo raras excees, julgam-se processos como se ali no estivessem vidas e relaes pessoais e sociais envolvidas. Os atos so quase sempre robticos e muito bem determinados: o Presidente anuncia o recurso a ser julgado; o relator l o relatrio; se houver advogados, eles fazem a sustentao oral; se no houver, o relator imediatamente l o seu voto; quando solicitado o que raro l o voto integral; quando no, l simplesmente a ementa (que um resumo de poucas palavras do contedo bsico do voto); aps isso, os demais julgadores dizem se acompanham o voto ou no; l-se o resultado e, assim, finda-se o julgamento. questo de minutos. A participao dos advogados nos julgamentos do Tribunal do Rio de Janeiro vem sendo cada vez desestimulada, de modo que muito pouco comum ver as tribunas ocupadas231.
O STJ e o STF, em especial, nos termos em que destaquei acima, por fora das smulas 7 e 279, respectivamente, no podem reexaminar as provas dos autos, julgando, apenas, questes jurdicas (de Direito), o que dificulta ainda mais a apurao dos equvocos cometidos nas fases anteriores. 230 H um discurso no campo de que os julgamentos colegiados pela publicidade tornam-se espetculos da Justia e, portanto, os Magistrados querem se manifestar, a fim de, por vaidade, demonstrar conhecimento e erudio. Mario A. Oderigo (1961) em El lenguaje del proceso destaca o tema em relao ao processo argentino. Para ele, o processo oral e a publicidade dos juzos tm por nico objetivo dar aos olhos do pblico uma decorao custosa, convertendo o governo, representado pelo judicirio, em empresrio de espetculos. No Brasil, Guedes (2003, p. 30), que realiza um estudo profundo sobre o princpio da oralidade no processo, tratando das vantagens e desvantagens dos sistemas escrito e oral, destaca: Como vantagem do sistema da oralidade destacam-se a fcil conduo do processo, a rejeio s armadilhas das partes e a celeridade, tendo em contrapartida os defeitos de prestar-se espetaculosidade e de superestimar a memria do magistrado.. 231 Vale dizer que, na prtica, no comum que os advogados exeram a opo de sustentarem oralmente nos Tribunais. Muitas vezes, os advogados tm receio; a formalidade os assusta; ou mesmo acham que no necessrio, j que os julgadores decidem como desejam; h, tambm, aqueles que no fazem a sustentao por entenderem que o valor dos honorrios que cobrou no custeia o trabalho da preparao da defesa oral; enfim,
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Sempre que podem, os julgadores tentam limitar o uso da palavra pelos advogados eles no tm mais pacincia para ouvi-los232 - seja anunciando que votaro a seu favor e, portanto, a defesa oral no se faz necessria; seja solicitando que sejam rpidos233; seja comendo, conversando entre si ou cochilando enquanto falam; seja interrompendo quando entendem que os advogados se repetem234; enfim, criando obstculos os mais diversificados possveis para impedir que os advogados os faam gastar tempo ouvindo-os, at mesmo porque, de fato, na maioria das vezes, o que os advogados fazem oralizar o escrito235; escrito este ao qual os julgadores, supostamente, j tiveram acesso - ou sustentam terem tido - pois, se h algo sagrado nesse sentido o discurso de que os julgadores sempre lem os processos e
diversos fatores. O fato que a tribuna, mesmo na seara Estadual, no ocupada com tanta freqncia. Posso dizer que mais comum no haver defesa oral do que haver, embora eu no possua, objetivamente, estatsticas sobre esse assunto. No entanto, na pesquisa de campo e mesmo na atividade profissional, isso fica claro. 232 Um dos obstculos implementao da oralidade no processo civil brasileiro - que foi muito discutido antes do Cdigo de 1939 - relacionou-se preocupao dos juristas com a parolagem dos advogados. A relao entre Juzes e advogados sempre foi conflituosa e j naquela poca isto funcionou como bandeira dos doutrinadores contrrios nova sistemtica oral do processo. Em defesa ao sistema oral, Morato (1938, p. 145) destacara: Os oradores ho de imediatamente amoldar-se a ele, compreendendo por bem do prprio desempenho profissional que o estilo da tribuna judiciria tem de ser sbrio, singelo, conciso e difano. Contra as demasias e divagaes de discursadores derramados, acodem dois remdios, um de emergncia, o controle do juiz dentro do tempo e da matria; outro de ordem geral, o de restringir-se, na medida do tirocnio, do grau cientifico e do preparo, o nmero de advogados permitidos a pleitear perante os tribunais de apelao.. Nota-se, ao final do discurso, que, desde sempre, houve espao para as relaes pessoais. 233 O monoplio da palavra no deixa de ser uma forma de conservao do poder. Nesse sentido, o Presidente das Cmaras e Turmas esto, sempre, encontrando uma maneira de, pela palavra, conservar o seu status. Uma distino que se verifica na empiria , justamente, o tempo destinado para cada operador no uso da palavra. Os advogados tm o prazo improrrogvel de 15 minutos para manifestaes orais e, mesmo assim, na medida do possvel, so forado a utilizar menos tempo. Existe um despertador que toca quando completados exatos 15 minutos, sendo que, quando faltam 5 minutos, o Presidente j comunica ao advogado que o tempo est se esgotando, a fim de que o mesmo no ocupe a tribuna nem um segundo a mais. comum, alis, que o advogado deseje concluir apenas o raciocnio, mas seja impedido de faz-lo, tendo de encerrar a sua manifestao oral imediatamente. Ao tocar o despertador, comum que o advogado no possa falar nada mais. Ao contrrio, os julgadores no tm prazo fixo para as suas manifestaes. Normalmente, os magistrados falam o tempo que desejam falar. Por fim, s partes maiores interessadas na administrao do conflito no concedido 1 (um) segundo sequer para se manifestar. V-se que a distribuio do tempo, no que tange ao uso da palavra, tambm desigual, variando conforme o lugar ocupado por cada um no processo. 234 Ocorreu comigo, pessoalmente, certa vez, em uma das minhas primeiras sustentaes orais no Tribunal, de o Presidente de uma Cmara Cvel do TJRJ interromper-me, no meio da defesa oral, por julgar que eu estaria repetindo os argumentos e no haveria tempo para isso. Tratava-se do julgamento de um recurso j conhecido da Cmara e, de fato, eu estava ali sustentando argumentos conhecidos da turma julgadora, mas sempre h, em cada caso, peculiaridades e estas devem ser explicitadas, justamente, porque, como os julgadores no tm tempo para ler o processo com mincia, podem deixar passar as particularidades do caso. Enfim, o fato que, independentemente dessas questes, o que importa aos julgadores no perder tempo e, em nome disso, eles passam por cima das mais elementares regras at de etiqueta de to comprometidos que esto com a celeridade. A mim, por fora legal, cabiam 15 (quinze) minutos; mas, nem mesmo estes 15 minutos, o Presidente podia gastar ouvindo aquilo que no era de seu interesse. 235 Os advogados normalmente preparam a defesa oral com base, exclusivamente, naquilo que j consta nos autos. como se a sustentao oral existisse para chamar a ateno do julgador para os dados que constam no processo, por escrito, mas que o advogado no tem certeza de que tenham sido lidos ou considerados. Cappelletti (1972) destaca a respeito do processo italiano - que o debate oral praticamente no inclui a produo das provas, limitando-se sustentao dos advogados, que, na prtica, est sendo abandonada. Segundo ele, em geral, quando os advogados se utilizam desse instrumento, apenas para se referir a escritos anteriores e corrobor-los diante do julgador.

dele tomam minucioso conhecimento. Isto sagrado, ainda que seja de conhecimento pblico, que, por razes bvias, por mais que um Desembargador trabalhe, jamais poder dar conta de tudo o que lhe submetido a apreciao.236 Vale dizer que, nem sempre, a sustentao oral um suplcio para os julgadores. Certa vez, um Desembargador do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, em conversa informal, disse-me que quando o advogado bom, fala bem, competente e a causa diferente do que se v habitualmente, interessante o julgamento e, em geral, os Desembargadores gostam de ouvir a sustentao. Mas, quando o advogado l237 a sustentao ou quando so causas corriqueiras, eles no tm pacincia, ficam cansados e, realmente, no do ateno ao que se fala da tribuna. Paulo Gabriel Hilu (1999, p. 177), em sua pesquisa a respeito das prticas acadmicas, desenvolve esse tema e, em certo tpico, destaca um dado colhido em campo, onde se menciona justamente o assunto tratado acima: [...] os trabalhos lidos do a impresso de que o autor no tem muita vivncia com o assunto ou que no sabe se comunicar.. Aqui, v-se a oralidade como um instrumento que deve sobrepor escrita. Um Juiz de Vara Cvel que, eventualmente, convocado para prestar auxlio ao Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, com quem conversei, informalmente, disse-me: Se o advogado vai tribuna para ler um documento escrito melhor que junte este documento aos autos processuais porque o que os julgadores esperam de algum que sobe tribuna para falar que fale, no que leia.. O fato que a celeridade; a necessidade de uma produo em srie; de resultados imediatos; da obrigatoriedade em se cumprir estatsticas; est produzindo um verdadeiro fordismo jurdico. Cada vez mais se tem a necessidade criada no se sabe nem bem por quem e nem porqu de implementar a poltica do Mc Donalds no Tribunal. As sentenas tm de ser prolatadas em tempo recorde e os julgadores tm de para serem os melhores superarem a si mesmos. Isto uma constatao. No se trata de fazer um denuncismo descomprometido. O meu intuito explicitar as prticas judicirias e, a partir delas, refletir sobre a estrutura do sistema. O fato que o que registro aqui ocorre todos os dias nos Tribunais e merece ser pensado pelos operadores do campo.

O TJRJ recebeu, em 2006, quase 110.000 novos processos para julgamento. Com esses nmeros impossvel que cada julgador leia, com detalhe, cada processo. 237 Um dado que desperta ateno a questo da leitura. So mal vistos os advogados que levam escritos para ler da tribuna. No entanto, os Desembargadores habitualmente lem os seus votos. muito raro que se manifestem verbalmente, sem que leiam os seus escritos.

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Tudo isso tem limitado, em muito, a extenso da oralidade nesse campo. No h mais espao para o dilogo; a necessidade a produo e, obviamente, produzir rpido no combina com ouvir pessoas; debater temas; buscar consenso. O dilogo, mesmo interno, entre os julgadores de um mesmo rgo, no tem se efetivado. Publicamente, so muito raros os debates entre os julgadores e mesmo as corriqueiras discusses e conversas informais (internas e extrajudiciais) realizadas entre julgadores a respeito das causas mais importantes ou de maior repercusso social tm sido incomuns238. Pessoalmente, j tive a oportunidade de presenciar, no Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, discusses fervorosas entre Desembargadores do mesmo rgo porque, por exemplo, um queria ler o voto e discuti-lo com calma, detalhadamente, entre os votantes, e o outro, com mais pressa, pedia que ele lesse o voto pela ementa (resumo da matria julgada) porque havia muito trabalho a ser ainda feito. Trata-se de uma realidade que o Judicirio vem enfrentando e que, no campo da oralidade, tem sido prejudicial, uma vez que se tem cada vez menos oportunidade de solucionar os conflitos por consenso, atravs do dilogo que s o sistema oral permite e proporciona. 5. O tempo destinado a cada processo: desproporcionalidade Na pesquisa, chama a ateno o tempo destinado anlise de cada recurso nas sesses de julgamento realizadas pelos Tribunais. No TJRJ, verificou-se que, cada Cmara Cvel, julga, em mdia, 100 (cem) processos por sesso, o que significa dizer, num perodo de 4 (quatro) horas239. Ou seja, o julgamento de cada processo dura, em mdia 2 (dois) minutos e meio e, neste clculo, no se pode esquecer daqueles processos embora poucos - em que h sustentaes orais pelos advogados das partes, em que se gasta 15 (quinze) minutos para cada um. Nesse contexto, para os demais processos, em que no haja advogados presentes na sesso, restam poucos segundos. , de fato, impossvel, em tais condies, o princpio da oralidade se efetivar da forma como se idealiza. Em to poucos minutos no resta mesmo tempo para a reflexo e para o
Obviamente que as malhas de relaes funcionam nessa instncia recursal, de modo que os julgadores debatem certos assuntos, antes das sesses de julgamento, quando solicitados ou quando o caso a ser decidido possui maior repercusso no Tribunal. No entanto, essas conversas informais e secretas realizadas entre os julgadores so excepcionais. Normalmente, as causas julgadas pelos rgos colegiados estaduais no so debatidas nem antes nem durante as sesses. 239 As sesses se realizam das 13h s 17h, nos termos do art. 48 do Regimento Interno.
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dilogo amadurecido entre os julgadores, nem mesmo pacincia e disposio para ouvir os advogados da tribuna. O mais relevante na interpretao deste dado o fato de que se trata do julgamento de processos que, muitas vezes, levaram anos para serem decididos em 1 instncia. Isto , um processo que foi instrudo e decidido, em 1 grau de Jurisdio, rejulgado em poucos minutos no Tribunal que, muitas vezes, pode manter as decises, entretanto, em muitas outras pode modific-la, integralmente.240 Ou seja, a lgica recursal acaba por anular e desconsiderar toda a lgica que produz o processo em 1 instncia, sem que os operadores dem conta disso e, sequer, se questionem sobre at que ponto vlido sustentar um esquema fundamentado dessa forma. Na prtica, o que acontece que o Tribunal colegiado reaprecia, em aproximados 2 (dois) minutos, um processo que demorou anos para ser decidido. Muitas vezes, o Tribunal julga, simplesmente, de acordo com o que v e com o que ouve no dia da sesso241. Obviamente, no h tempo para se analisar, com mincia, todas as provas que foram produzidas, nem ler todas as peas produzidas pelos advogados, nem analisar todos os documentos acostados aos autos. Nesse sentido, a verdade construda na 1 instncia sempre superada pela que produzida na instncia recursal. Mantendo a deciso ou reformando-a, o que vale que ao Tribunal cabe legitimar ou anular tudo o que fora efetivado na fase anterior processual. exatamente assim que o sistema funciona. 6. Votos prontos: o convencimento formado nas sesses? Uma prtica no legislada, porm hegemnica, observada nos rituais do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, diz respeito elaborao prvia dos votos pelos relatores, independentemente do que se vai discutir nas sesses de julgamento, conforme j citei neste trabalho.

Em mdia, 44% das decises de 1 Grau so confirmadas pelo Tribunal do Rio de Janeiro. Estatstica disponvel em: http://www.tj.rj.gov.br/adm_geral/anuario_2006/produt_2inst_nov_2006.doc. 241 Morato (1938, p. 146) destaca isso em seu trabalho sobre o processo oral: A oralidade tem muitas vantagens quando aplicada na instncia recursal [...] a publicidade dos votos e decises, celeridade e economia dos feitos, poupana de tempo e memoriais para os advogados e magistrados; que, em regra, no sero forados a ler os autos e tero de pronunciar pelos elementos de convico oriunda da simples assistncia aos debates.. Aqui, teoricamente, o oral prevalece, j que se julga com base naquilo que ocorre durante a sesso, mas, mesmo assim, no se trata do sistema oral que a doutrina previu e idealizou e, nem mesmo, da maior parte dos recursos. Em geral, se julga, de fato, com base naquilo que se l, sendo expressivamente minoritrios os casos decididos levando em conta o que se procedeu na hora da sesso.

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Os relatores elaboram os seus votos por escrito e unilateralmente, antes mesmo de tomarem cincia da argumentao oral dos advogados e, independentemente do debate a ser travado entre os demais julgadores, publicamente, no dia da sesso. Isto , o ritual do julgamento nada mais do que mero compromisso burocrtico, tendo em vista que o convencimento do relator se forma livre, isolada e previamente. Tal prtica sugere que, com efeito, tudo aquilo que sustentado oralmente na sesso, seja pelos advogados, seja pelos demais julgadores com poder de deciso, tm muito pouca ou nenhuma influncia no julgamento, pois, tanto o relator quanto o revisor quando h reviso j tm os seus votos definidos previamente, sendo difcil que modifiquem a posio tomada no aconchego dos seus gabinetes por uma outra, a ser adotada em uma sesso de julgamento que se realiza da forma como descrevi, com pressa e sem maiores cautelas. A sesso de julgamento, desta feita, s se realiza para dar cumprimento lei. Por conseguinte, a oralidade (ou melhor, os resqucios de oralidade que sobrevivem no sistema recursal) mero formalismo, uma vez que nada contribui para a formao da verdade processual ou do convencimento dos magistrados, sendo, logo, ato de somenos importncia para o resultado do processo que, mais uma vez, se representa como sendo escrito e inquisitorial. A sesso que prevista, legalmente, para ser pblica e oral substituda por uma prtica no legislada mas legitimada que privilegia o segredo (o voto oriundo da convico no revelada do relator) e a escrita. Obviamente, que h isoladas excees a essa regra e que, em alguns casos, o relator se permite ser convencido por argumentos levantados na sesso, mas, em regra, isso no ocorre. muito raro, como explicitei anteriormente, o julgador mudar de posio e redigir de novo o seu voto em razo de algum evento importante surgido no ato do julgamento. A discusso e o debate oral, que poderiam possibilitar a construo de uma verdade jurdica oriunda do consenso, so substitudos por rituais formais desvinculados dessa preocupao. O intuito esvaziar prateleiras e no administrar conflitos. Laspro (1995, p. 133) destaca isso em seu estudo sobre o duplo grau de jurisdio:
[...] o julgamento e os debates em segundo grau esto distantes de um sistema em que os votos dos julgadores nascem da discusso das questes, mas sim, resume-se a uma simples leitura de votos j anteriormente preparados, nos moldes, ainda que um pouco modificados, das tenes, que prevaleceram at 1928 nos Tribunais da Relao..

Morato (1938, p. 141 e 147) tambm resume, com propriedade, a idia que pretendi expressar nesse item, valendo transcrever um trecho de seu discurso:
Nas superiores instncias, tratando-se de juzos colegiados, predomina um procedimento escrito em relao s partes e prova, e oral em relao ao ato de julgamento; o que est nas leis apenas, porque os julgamentos colegiados no se fazem por debates e conferncia, conforme devem ser, seno realmente por tenes, segundo se praticavam nas usanas de outrora [...] Prevaleceu entre ns at 1828 o sistema deste julgamento nas Relaes, no qual cada desembargador examinava o feito, escrevia seu voto em papel apartado e passava os autos ao seu imediato e assim de conseguinte at que, completa a reviso, colavam-se aos autos tais papis que se denominavam tenes e de acordo com a maioria dos votos escritos lavrava-se a sentena. A lei de 18 de setembro de 1828 acabou com o sistema das tenes, passando os feitos a ser despachados em conferncia e discusso pblica. Aboliram-se as tenes, mas de fato o que temos o julgamento no seu sistema, pois nos Tribunais de Apelao os magistrados de ordinrio no emitem seus votos em debates, trazem-nos escritos para leitura em mesa; o que tudo torna ocioso o aparato de reunies das cmaras e ainda mais gravoso o costume das tenes. Ocioso o aparato, porque bastaria que os desembargadores enviassem mesa seus votos; mais gravoso o costume, porque nas tenes antigas os desembargadores enunciavam seus votos lendo os dos colegas e nas atuais lavra cada qual o seu, separadamente.. (grifou-se)

V-se que as prticas atuais apenas reproduzem antigas tradies. Como se nota, na pesquisa de campo, verifiquei que aquilo que constatei sobre a forma como se produzem os votos dos julgadores, na verdade, ocorre desde 1828, e, at hoje, perdura sem questionamentos. certo que o discurso dos advogados aponta certo desconforto quanto a esse dado. No entanto, os julgadores (autores do fato) sequer mencionam essa prtica como um obstculo materializao da oralidade no processo e como uma forma inquisitorial de lidar com a administrao dos conflitos.
Embora no haja previso legal, os Desembargadores - e tambm os Ministros - j vo para a sesso com a idia formada de que o assunto deve ser decidido como o colega relatou. Todo mundo sabe que isso assim. Hoje em dia, no h mais tempo para decidir tudo como antigamente. O Tribunal como uma indstria, no d mais para pensar que cada caso vai ser analisado com preciso e cuidado.. (Advogado entrevistado informalmente antes do incio de uma sesso de julgamento realizada no TJRJ)

Garapon (2003) destaca que o valor da deliberao reside menos na manifestao da diversidade de pontos de vista do que propriamente no processo de discusso em si. Para se chegar ao consenso, o processo de discusso faz com que cada um defenda publicamente o seu argumento e a estaria o verdadeiro valor da deliberao. Nos Tribunais isso no ocorre, alis, o que menos se estimula a deliberao. 7. Os memoriais: o oral legitimando o escrito Outra prtica no legislada, porm instituda nos Tribunais242, a entrega pessoal de memoriais pelos advogados aos Desembargadores, antes das sesses de julgamento. Os memoriais constituem um resumo do processo e so elaborados pelos advogados das partes de forma a ressaltar aquilo que mais lhes convier e de forma a chamar a ateno dos julgadores para a necessidade de uma anlise mais minuciosa do seu processo. O objetivo fundamental da entrega dos memoriais , portanto, distinguir um processo especfico de outros, uma vez que, no momento em que o advogado deixa os memoriais com os julgadores e tem com eles um contacto pessoal antes da sesso, ele se destaca individualmente dos demais, inclusive, no momento de eventual sustentao oral na tribuna. Cuidam-se, os memoriais, de um instrumento escrito que s adquire valor se for apresentado pessoal e oralmente pelo advogado aos julgadores do recurso. Trata-se de um mecanismo que legitima uma espcie de oralidade velada. No tm previso legal e no esto descritos, sequer, na doutrina. Portanto, s reconhece os memoriais quem atua no cotidiano dos Tribunais, o que significa dizer tratar-se de um instrumento representativo de um conhecimento exclusivo, isto , aqueles que o detm possuem certa vantagem sobre aqueles que no o detm. Devem ser apresentados antes da sesso de julgamento tanto para chamar a ateno dos vogais (que so os julgadores que no lem o processo antes do dia do julgamento) sobre o processo; quanto, e especialmente, para influenciar na formao do convencimento do relator (cujo voto, geralmente, o condutor do acrdo), pois, como acima explicitado, os relatores levam os seus votos prontos para a sesso e, para os advogados, muito mais seguro convencer o magistrado de votar a seu favor antes da sesso do que no ato da sesso.

Impe relembrar que na 1 instncia processual existem os memoriais, previstos no 3 do art. 454 do CPC. Trata-se de pea escrita protocolizada pelos advogados antes da prolao da sentena, quando a causa, por ser complexa, impede a realizao de alegaes finais orais em audincia. Nos Tribunais no existe qualquer previso para entrega de memoriais.

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Vale dizer que, de fato, devem ser entregues nos gabinetes dos julgadores com antecedncia, mas tambm no devem s-lo imediatamente antes sesso, pois o objetivo influenciar o relator. Assim, considerando que o relator elabora o voto antes do dia do julgamento, razovel que os memoriais sejam entregues alguns dias antes da data oficial do julgamento. Por outro lado, alguns dias antes no significa dizer muito tempo antes da sesso porque tambm se destinam ao convencimento dos vogais, de modo que, se entregues a eles muito tempo antes da sesso, na data marcada eles j tero esquecido o seu teor e, conseqentemente, os memoriais no atingiro o seu duplo objetivo. A entrega de memoriais uma prtica judiciria que tem representaes distintas para advogados e magistrados: os advogados a adotam por receio de que os magistrados no leiam com a mincia necessria o seu recurso243 e, por conseguinte, no profiram uma deciso que leve em conta pontos, para eles, fulcrais; por outro lado, os magistrados se dividem: alguns compreendem a adoo de tal prtica conforme os advogados e tambm a consideram uma forma importante e til de evitar decises que omitam fundamentos recursais e que depois possam, inclusive, ser objeto de novos recursos; outros, porm, entendem tal prtica como antidemocrtica244, por ser uma forma de distino, uma vez que nem todos podem ou sabem como adot-la. Para alguns magistrados, avessos ao contacto imediato com os advogados, a escrita uma salvaguarda, pois elimina a necessidade do contacto interpessoal na transmisso de informaes. Jack Goody (1988, p. 26) ressalta que as relaes tornaram-se mais impessoais com a adoo de modalidades escritas de comunicao. Ele descreve que as tcnicas da

A prtica habitual dos advogados de se utilizarem de relaes pessoais para obterem vantagens em seus processos no s nos julgamentos, mas durante todo o seu curso - tambm conhecida nos corredores dos Tribunais como embargos auriculares. Embargos so uma espcie de recurso que visam a sanar omisses, contradies e obscuridades das decises judiciais. Analgica e satiricamente, adotou-se o nome para descrever a prtica dos advogados acostumados advocacia do corpo-a-corpo, de proximidade com o magistrado, a fim de obter regalias. Impe destacar que no trato aqui de corrupo e no me refiro a vantagens ilcitas obtidas nos processos. Explicito aqui uma prtica que , tambm, diariamente reproduzida nos diversos outros setores sociais, baseada na lgica que rege, de fato, as relaes sociais no nosso Pas, e que diz respeito ao privilgio e facilitao de favores aos amigos; facilitao esta que no implica em ilicitude, mas em mera reciprocidade (DaMatta, 1979). 244 Por exemplo, em artigo publicado no site www.nagib.net, sob o ttulo Manifestaes orais extemporneas so processualmente ilcitas, o Professor e Desembargador Nagib Slaibi Filho critica as prticas orais adotadas pelos advogados pessoalmente nos gabinetes dos magistrados, bem como destaca os motivos pelos quais considera que os memoriais devam ser juntados aos autos do processo, transformando-se em manifestao puramente escrita e no oral. (acesso obtido em: 06 /11/2006). O Ministro Joaquim Barbosa tambm no adepto advocacia de gabinete. Segundo matria veiculada na Revista Consultor Jurdico, em 23/11/2006, sob o ttulo Pedido de preferncia: Ministro acusa Maurcio Corra de trfico de influncia, ele costuma dizer, entre amigos, que acha um absurdo, alm de inconstitucional, a promiscuidade entre advogados e julgadores. Ele acredita que esta prtica consagra privilgios e viola a igualdade de armas que deve nortear a prestao jurisdicional. Segundo a Revista, o Ministro j revelou, inclusive, a sua esperana de que mais cedo ou mais tarde o Congresso estabelea limites quanto a isso. Matria disponvel em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/50422,1.

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escritura estiveram intimamente ligadas ao desenvolvimento de sistemas de governo mais amplos, mais abstractos e mais despersonalizados [...] a substituio das relaes orais teve como conseqncia a importncia cada vez menor das situaes face-a-face [...]. Um adendo merece ser feito. De fato, o relacionamento entre advogados e magistrados espinhoso e isso se verifica, facilmente, no campo. Um Ministro do STJ, em palestra proferida recentemente sobre o tema (Relacionamento da advocacia com a magistratura) reconheceu isso, manifestando-se no sentido de que o excesso de processos um complicador que dificulta deveras o relacionamento entre juzes e advogados245. Em uma determinada ocasio, tive contacto com um estagirio que estava inconsolvel justamente porque havia ido entregar memoriais a um Desembargador do TJRJ e este o havia recebido pessoalmente em seu gabinete s para lhe dizer: Eu no recebo memoriais de advogados. Para mim, advogado tem que escrever, no falar. Tudo deve vir a mim por escrito. No tenho de ouvir advogados nem despachar peties em mos. O protocolo existe para isso, para que os advogados deixem as suas manifestaes escritas.246. A diferena de tratamento concedida aos advogados o maior problema da prtica de entrega dos memoriais. Os julgadores no tm condio de receber todos os advogados em seus gabinetes, com isso, os advogados mais prestigiados ou aqueles que conhecem os julgadores logram xito e tm a oportunidade de serem recebidos pessoalmente; outros, porm, so levados a deixarem os memoriais escritos com os assessores dos magistrados, no sendo recebidos pessoalmente. Nesse sentido, para alguns, os memoriais alcanam o fim a que se destina, para outros, entretanto, no. Considerando a influncia que a entrega pessoal dos memoriais exerce no resultado dos julgamentos dos recursos, nota-se que os memoriais so uma prtica oral que influencia sobremaneira a construo de uma verdade processual diferenciada, excludente e dependente de fatores externos ao processo e Lei. Trata-se de uma prtica que denota a complementaridade existente entre a escritura e a oralidade no processo. O escrito delimita o foco da discusso e o oral contextualiza o escrito, em conversas de gabinetes oriundas de relaes pessoais247.

Notcia veiculada pelo STJ em 31/08/2006. Disponvel em: http://cramer.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=82703. 246 A contrariedade que circunda o campo do Direito se faz to presente que, concomitantemente a manifestaes como a desse Desembargador, h outras, nos seguintes termos: [...] a advocacia no oficio dos que no sabem falar. Os que no sabem falar que sigam o conselho de BENTHAM, preparem os dados e elementos para os que sabem.. MORATO (1938, p. 146). 247 Sobre a importncia - em um sistema de regramento universalizante - das relaes pessoais e da reciprocidade necessariamente da advindas, ver: OLIVEIRA, Mara Jos Sarrabayrouse. La justicia penal y los universos

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Alm disso, h ainda a possibilidade de os memoriais suscitarem discusses internas entre os julgadores antes de sesso. Considerando que todos os componentes da turma julgadora recebem uma via dos memoriais, pode ser que, em uma causa mais interessante, menos corriqueira, alguma questo seja objeto de debate internamente, o que, como j mencionei, embora no seja habitual, pode vir a acontecer. Nesses casos, as relaes pessoais tambm se fazem presentes. comum, quando o advogado conhecido de alguns ou mesmo de um nico membro da Cmara em que o recurso vai ser julgado, solicitar-lhe que, por amizade, converse, antes da sesso, com os colegas e ressalte a importncia do tema, a fim de contribuir para que se tenha mais ateno e cautela em seu julgamento. O conhecimento pessoal no significa um favorecimento direto no processo, mas uma ateno mais efetiva e uma maior disposio e pacincia em discuti-lo e julg-lo na sesso. aqui que transparece a pessoalizao do conflito (PINTO, 2001)248. Gabriela Hilu da Rocha Pinto, advogada que tambm optou por descrever o Direito a partir do olhar antropolgico, destaca, a respeito da apresentao de memoriais antes dos julgamentos administrativos dos processos de cobrana do imposto de renda, que:
[...] apesar das peties escritas serem determinantes para fornecer elementos jurdicos defesa e permitirem a manipulao tanto fsica quanto terica do processo, elas sozinhas no so suficientes para convencer os julgadores. Complementar instrumentao do saber jurdico est a mediao oral exercida pelos advogados. Essa mediao se d nas relaes pessoais mantidas entre os advogados e os julgadores, ou pessoas que tenham acesso a eles, e em diversas tcnicas orais de individualizar as

coexistentes. Reglas universales y relaciones personales. In: TISCORNIA, Sofa (Org.). Burocracias y violencia: estudios de antropologia jurdica. Buenos Aires: Antropofagia, 2004. p. 203-238. 248 A questo da influncia das relaes pessoais nos julgamentos delicada e se faz presente em todas as instncias dos Tribunais. Vale destacar, como exemplo, que, h pouco tempo, houve um conflito dramtico entre o Ex-presidente do STF, Ministro Maurcio Corra, e o atual Ministro do STF Joaquim Barbosa a respeito desse tema. A desavena iniciou por causa do julgamento de uma Reclamao da Unio em um processo de indenizao por desapropriao de terras no Paran, cujo montante equivale a quase R$ 100 milhes. No momento da sustentao oral, o Ministro Joaquim Barbosa estranhou que quem se preparava para subir tribuna no era o Ministro, hoje advogado, Maurcio Corra. Segundo o Ministro Joaquim Barbosa, o Expresidente Maurcio Corra havia telefonado inmeras vezes, para a sua residncia, solicitando celeridade na tramitao do processo, o que lhe foi concedido. No momento em que no se preparou para a defesa oral, o Ministro Joaquim Barbosa desconfiou que, supostamente, em no sendo Maurcio Corra o advogado do processo, teria ele, ento, exercido trfico de influncia no STF, a fim de beneficiar terceiros, o que, em suas palavras precisava ser apurado. O fato que, segundo foi divulgado posteriormente, o Ministro Maurcio Corra participava sim do processo e tinha instrumento de procurao nos autos, o que o fez exclamar que: Se o Ministro Joaquim tivesse lido o processo direito, isso no teria acontecido. Aps o evento, o Ministro Maurcio Corra foi desagravado pela Ordem dos Advogados do Brasil e manifestou interesse em adotar medidas judiciais contra Joaquim Barbosa, caso ele no se retratasse. O exemplo mostra o quo conflituosas so essas questes e creio que elucidativo, de alguma forma, tambm para outros temas aqui levantados.

questes de um determinado processo ou o prprio processo: ou seja, o processo deixa de ser mais um entre milhares de processos e passa a ter uma ateno especial de quem vai julg-lo. Essa mediao oral geralmente se d atravs dos contatos mantidos entre os advogados e os julgadores. Quando o processo vai ser julgado no Conselho de Contribuintes, antes do julgamento, os advogados procuram as pessoas que iro participar do mesmo para explicar o processo. Isso acontece porque, inicialmente, s quem tem acesso aos autos o relator e, ainda que ele faa um relato oral do processo antes de dar o seu voto, pode no dar a nfase que o advogado precisa para reforar em determinado argumento ou prova. Para motivar essas conversas os advogados preparam memoriais [...].. (PINTO, 2001, p. 112-113).

Morato (1938) ressalta em seu estudo sobre a oralidade que uma outra vantagem que se lhe destaca a possibilidade que este instrumento d aos advogados para serem ouvidos antes da prolao do voto do julgador, o que nos remete a essa questo dos memoriais. Segundo a doutrina da poca era muito difcil os magistrados reconhecerem os erros cometidos na deciso e retificarem-na, assim como ocorre hoje. No entanto, a viabilidade de o advogado contribuir na formao do convencimento do julgador antes por via da oralidade, mostrava-se uma chance de xito bastante presente. Nesse sentido, merece destaque:
[...] para os advogados mrito da medida [oralidade] o de evadir que eles [juzes] formem opinio antes de ouvir os patronos dos pleiteantes. Sabe-se quanto difcil confessar o homem o prprio erro e mudar de opinio; quase que s os santos conhecem esta virtude. A obstinao um pecadilho dos homens retos. Os magistrados na grande maioria padecem da fraqueza geral da humanidade e no se deixam corrigir pelo prximo; seguem a jurisprudncia de PILATOS quod scripsi, scripsi249. Neste particular a solrcia um trabalho de profilaxia forense; antecipa seus argumentos conscincia jurdica ainda virgem dos julgadores, para que acompanhem a boa razo sem necessidade de emendar-se.. (MORATO, 1938, p. 146)

Consoante menciono desde o Captulo II, depreende-se que o sistema processual brasileiro se mescla o tempo todo entre a escritura e a oralidade: ora o escrito precisa do oral; ora o oral precisa do escrito.

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O significado da expresso o que escrevi, escrevi.

8. Esclarecimento de fato: uma prtica legislada, porm no reconhecida

O art. 7 do Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94) prev, expressamente, no inciso X, que direito do advogado utilizar a expresso pela ordem em qualquer Juzo ou Tribunal para esclarecer equvoco ou dvida surgida em relao a fatos, documentos ou afirmaes que possam influenciar no julgamento da causa, podendo, ainda, replicar acusao ou eventual censura que lhe seja imputada na sesso. Tal previso facilita a conduo do processo, pois qualquer dvida ou questo mal resolvida no momento do julgamento do recurso pode ser imediatamente sanada, na presena do advogado e dos magistrados, na prpria sesso, sem que seja necessrio, depois, ser remediada por outras vias incidentais. Ento, por exemplo, se durante o julgamento de um recurso interposto em uma ao de divrcio judicial, algum dos julgadores, por equvoco, menciona que o casal no possua bens, nem filhos, quando, de fato, os possui, basta ao advogado, presente na sesso, utilizando-se da etiqueta exigida, solicitar a palavra ao Presidente da Cmara e mencionar que deseja prestar um esclarecimento de fato, a fim de evitar uma deciso que venha a ser consubstanciada em um dado incorreto. Nesses termos, o advogado, no momento do julgamento, informa aos julgadores que o casal possui bens e filhos, indicando no processo onde se encontram os respectivos documentos comprobatrios da assertiva e tudo sanado de imediato. Entretanto, prtica corriqueira no Tribunal de Justia do Rio de Janeiro a impossibilidade de os advogados se manifestarem, sobre qualquer aspecto da causa, aps a sustentao oral a que oficialmente fazem jus. Embora o Estatuto preveja esta possibilidade, os Desembargadores no costumam conced-la porque entendem que se trata de uma interrupo do julgamento e que eles no podem intervir em nada depois do momento de que dispem para falar. E, assim, negam as solicitaes de esclarecimentos por parte dos advogados, habitualmente. Ou seja, ainda que se constate equvoco fundamental para o resultado do julgamento e que sobre ele pode influir, na prtica, o advogado, mesmo estando na sesso e verificando o erro, no poder intervir no julgamento, calando-se e utilizando-se de um recurso prprio previsto na legislao embargos de declarao para sanar omisses, contradies e obscuridades dos julgados. Em um sistema fulcrado sob condies de oralidade, possvel identificar os problemas e resolv-los trabalhando em conjunto, de imediato, pois no h nada que

obstaculize tais relaes, mais interventivas, nas culturas de tradio oral. A cultura escrita, por outro lado, provoca uma ruptura no todo, no momento em que promove a iniciativa individual, isolada e solitria na identificao e soluo de problemas. (PATTANAYAK, 1995). Nesse sentido, trata-se de uma prtica - a que impede a possibilidade de os advogados prestarem esclarecimentos de fato nas sesses - que desprestigia a manifestao do princpio da oralidade mesmo diante da previso constante em legislao federal. Tal postura adotada pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, assim como por outros rgos recursais, no apenas denega a possibilidade de materializao de uma suposta garantia da parte (oralidade), como cria obstculos to propalada celeridade processual, uma vez que, no podendo o advogado esclarecer dados durante a sesso, utilizar-se- de recursos incidentes para faz-lo, o que contribuir para emperrar o processo e acumular papel nos autos. Alm do que demonstra a distncia e a separao que os Tribunais fazem questo de propagar. V-se, com isso, que a todo o momento so criados obstculos s manifestaes processuais orais, o que sugere, de fato, uma preponderncia e uma preferncia dos operadores do campo pelo processo escrito, ainda que, dogmaticamente, sustentem o contrrio. 9. Consensualizando o resultado, no a argumentao Manifestando-se em 1938, numa revista especializada (Revista Forense), que foi publicada justamente para tratar da reforma de 1939 que implementou a oralidade no processo civil brasileiro, Morato (1938) parecia estar discursando a respeito das prticas judicirias hodiernas, por mais estranho que possa parecer, uma vez que j se passam quase 70 anos desde ento. Morato (1938), juntamente com os demais doutrinadores que discorreram sobre o tema poca, criticava a forma como os julgamentos recursais eram realizados e depositava na insero da oralidade no processo as suas esperanas de uma melhora no sistema, especialmente, no sentido da maior efetivao do dilogo entre os magistrados no ato de julgamento, por conta da colegialidade. Ocorre que a reforma no melhorou isso. Inseriu-se na lei a idia, entretanto, as prticas no a absorveram, perdurando idnticas, fulcradas na tradio escrita e noconsensual do processo. O que, alis, mais uma vez, demonstra que no adianta o Direito

querer: a dogmtica positivista no vai transmudar a realidade porque nem mesmo os prprios operadores do campo agem segundo as determinaes legais250. As decises dos Tribunais, claramente, no se formam por consenso, sendo o colegiado mero requisito legal burocraticamente mantido nos rituais. Os julgadores costumam adotar o mesmo posicionamento quanto ao resultado do julgamento, entretanto, as razes que o fundamentam so as mais diversas possveis, reproduzindo o contraditrio das partes ao dos julgadores, configurando um tpico contraditrio interno. Cada magistrado, ao apresentar o seu voto, o faz com base em um argumento distinto do anterior, fazendo parecer, inclusive, que quanto mais fundamentos diferentes houver na deciso, mais justa ela ser, o que sugere, outrossim, que, quanto mais robusta a deciso, ainda que contraditoriamente fundada, mais Justia ter sido concretizada. O dilogo no travado de forma a se atingir um consenso na argumentao. Entendese que o dilogo se instaura pelo simples fato de haver a possibilidade de cada Desembargador se manifestar verbalmente. O significado da palavra dilogo representado de uma forma peculiar nos Tribunais: entende-se por dilogo a simples viabilidade de os julgadores serem livres para se manifestar. Trata-se de uma caracterstica do sistema contraditrio, base em que se funda o processo brasileiro, onde sempre h teses contrrias e afastadas - vencedor e vencido inexistindo compromisso das partes e dos julgadores com a construo de uma verdade processual consubstanciada no consenso. As convices dos magistrados, por mais contraditrias, so absolutas e incontestveis individualmente. como se o colegiado digladiasse consigo mesmo. As argumentaes dos julgadores podem ser representadas conforme o so as teses das partes, isto , lutam entre si, com a idia de que haver, sempre, uma melhor do que a outra; uma mais verdadeira que a outra, e esta ser a que prevalecer. Fortalecendo essa concepo, existem as normas regimentais, que absorvem essa lgica contraditria e legitimam as prticas dela advindas. A declarao de voto , justamente, a frmula mgica que permite e legitima o ritual. Como cedio, a fundamentao do acrdo o voto vencedor251, mesmo que outras
Kant de Lima (1995) destaca em seu livro sobre a polcia do Rio de Janeiro um caso que, por ter observado, na ntegra, todos os procedimentos legais, foi representado como atpico na Delegacia. O ttulo do captulo A Polcia do Rio de Janeiro, obedecendo a Lei: a exceo que confirma a regra. 251 O 2 do art. 92 do RITJ define que a fundamentao do acrdo ser exclusivamente a vencedora (voto vencedor).
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motivaes tenham influenciado no resultado do julgamento. Desta forma, se os magistrados concordam no resultado do julgamento, mas aliceram as suas decises em argumentos diversos, podero fazer a chamada declarao de voto252 e justificar as suas razes de decidir em separado. Tal conduta no obrigatria e, por conseguinte, na prtica, verifica-se que dificilmente se faz declarao de voto. No entanto, impe observar que se trata de um procedimento legal que legitima a contradio dos argumentos nos acrdos, permitindo e reconhecendo como natural a existncia de decises colegiadas consensuais, apenas, no resultado. O dissenso convicto na argumentao de cada magistrado julgador resulta tambm, muitas vezes, em decises proferidas por maioria, isto , acrdos que no convergem nem nos argumentos, nem no resultado253. A oralidade - no caso especfico trabalhado neste tpico - no o fator preponderante, uma vez que, embora presente, no atinge o fim dialogal. As pessoas, em tese, falam e ouvem umas s outras, entretanto, uma concepo de verdade internalizada nos operadores desse campo os impede de vislumbrar que no adianta que cada um tenha um raciocnio, quando o importante chegar a um consenso que possibilite que, sempre, em casos semelhantes, independentemente do posicionamento individual de cada magistrado, os cidados tenham uma deciso equivalente. O fato que, tal como estruturado o saber jurdico, torna-se impossvel que cada magistrado abdique da sua posio individual em prol de uma terceira posio, consensualizada, como ocorre entre as partes nos sistemas adversariais, onde, cada uma, embora tenha uma verso dos fatos, abre mo desta em prol de uma terceira, consensual e que ponha fim ao conflito instaurado.
Nos termos do pargrafo nico do art. 82 c/c art. 93, ambos do RITJ, a declarao de voto feita quando o magistrado deseja expor as razes do seu voto sempre que este for convergente no resultado, entretanto, divergente na fundamentao. Quando se trata de um magistrado que no concorda nem com a fundamentao, nem com o resultado (concluso) do julgamento, o instrumento que lhe pertine elaborar no a declarao de voto (vencedor), mas sim a justificao de voto (vencido). 253 Esses casos so complicados porque resultam na loteria do Judicirio, onde o resultado do processo resulta mais do fator sorte do que das previses legais. Se no dia do seu julgamento houver dois magistrados que costumam decidir casos equivalentes ao seu, a seu favor, e apenas um magistrado que geralmente decide contra; timo, voc ganhar a causa, pois a maioria se far presente. Entretanto, se um deles se levantar para ir ao banheiro e o seu processo, nesse nterim, for julgado por outro membro da sesso, ser preciso ter sorte para que este tambm adote uma posio favorvel, seno, voc perder a causa, por maioria. Isso no tem a ver, apenas, com a questo da falta de consenso nos julgamentos, mas tambm com a estrutura de funcionamento das sesses, que permite que existam vogais que, sem conhecerem o processo, tm poder de voto. Os vogais como j esclareci neste trabalho - so, na ordem de antigidade, os magistrados que estiverem presentes no momento do julgamento do recurso. Pode ser qualquer julgador presente. Por isso que, quando oferecemos memoriais nos gabinetes, temos de entreg-los a todos os membros porque qualquer um pode vir a ter de decidir o recurso.
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A idia exposta neste trabalho, de que existe uma verdade absoluta, sagrada, que est em algum lugar a ser descoberto pelo Juiz, obstaculiza a negociao da verdade, de forma que engessa o sistema de uma forma, nesse ponto, praticamente irremedivel. 10. A oralidade como obstculo celeridade e a celeridade como obstculo oralidade A oralidade - conforme destaquei - um princpio alado categoria de garantia, muito prestigiado pela dogmtica, malgrado os rituais tenham demonstrado que no assim que se verifica na prtica. Ocorre que, igualmente, a celeridade um princpio processual muito valorizado e ao contrrio da oralidade to prestigiado na teoria quanto na prtica. Com efeito, a celeridade tem sido, conforme tentei demonstrar, cada vez mais perseguida pelos Tribunais. A dogmtica moderna considera a morosidade do Judicirio o maior problema atual do processo e, objetivando extirp-la, a qualquer custo, os Tribunais no ousam sacrificar garantias: a oralidade uma dessas garantias que vem perdendo espao para a celeridade. Diante disso, a oralidade deixa de ser um objetivo do processo para se tornar uma pedra no caminho da celeridade e, para chutar esta pedra, na prtica, os Tribunais, na maior parte dos casos, utilizam-se de diversas tticas: pedem como j dito - explicitamente, no incio da sesso, que os advogados sejam compreensivos e falem da tribuna apenas o estritamente necessrio e quando necessrio; justificam que tm muitos processos para julgar naquela sesso e que preciso que sejam todos breves; esclarecem que j leram o processo (embora todos saibam que isso no acontece sempre e que quando acontece nunca pode ser uma leitura detalhada porque eles no tm tempo porque so sufocados pela carga de trabalho que lhes imposta); interrompem os advogados; ficam, nitidamente, desestimulados e impacientes quando os advogados insistem para sustentar razes que eles consideram sem importncia, o que, certamente, influencia no resultado do julgamento; ganham tempo assinando papis e trabalhando em outros processos, proferindo decises; levantam-se para resolver problemas em seus gabinetes; enfim, utilizam o tempo destinado oralidade com outros afazeres, uma vez que no conseguem dar conta de todo o trabalho no horrio de expediente. Alguns advogados que entrevistei, consultados a respeito da impossibilidade de se manifestarem oralmente em Tribunais, disseram-me:

Acontece com freqncia de advogados serem privados da oportunidade de sustentar oralmente as suas razes da tribuna. Isso acontece quando o Desembargador j tem o voto formado a favor de quem iria sustentar.. J aconteceu vrias vezes comigo de o Desembargador dizer que eu no precisava sustentar. Geralmente, isso acontece em duas ocasies: ou quando o relator j prolatou o seu voto em favor de quem quer sustentar; ou quando a turma julgadora, ou melhor, a Cmara mesmo, j tem uma opinio formada sobre o assunto, por exemplo, quando se trata de um assunto corriqueiro, julgado com freqncia pela Cmara.. Acontece muito, comigo nunca aconteceu, mas j vi acontecer com colegas de serem proibidos de falar da tribuna. Isso decorre das pautas longas e lotadas. No vejo prejuzo nisso no. Se quem vai sustentar j ganhou o recurso, para que quer falar? O importante ganhar. uma prtica importante para dar celeridade aos processos..

Nesse sentido, o princpio da celeridade se torna um obstculo ao da oralidade, pois, para a prestao jurisdicional ser concedida no menor tempo possvel, no se pode gastar tempo com longos debates e longas defesas orais em cada processo que tenha que ser julgado pelo Tribunal e, por outro lado, a oralidade se torna um obstculo celeridade, pois, se for, de fato, observada, atravancar a necessria rapidez dos julgamentos254. Sobre o tema, um advogado manifestou-se, nos seguintes termos:
Hoje, o Desembargador rejeita liminarmente, em seu gabinete, o recurso [nos termos do art. 557 do CPC, acima mencionado], o advogado, por sua vez, recorre da deciso, este recurso levado a julgamento sem possibilidade de sustentao oral e todos concordam com o relator sem fundamentar as razes. Sob o argumento da celeridade, exclui-se a possibilidade de discusso da causa..

So prticas habituais nas sesses do Tribunal do Rio de Janeiro - adotadas em nome da celeridade processual e em desprestgio oralidade e ao debate pblico que, supostamente, deveria se dar nos julgamentos colegiados a leitura dos relatrios dos recursos pela
A oralidade to desconsiderada na prtica dos Tribunais, que a atual Presidenta do STF, no julgamento de uma ADIN Ao Declaratria de Inconstitucionalidade, em que se discutia a possibilidade do terceiro interessado no processo (amicus curiae) sustentar oralmente as suas razes, manifestou-se da seguinte forma: Essa Corte precisa cuidar de sua prpria sobrevivncia. No temos sequer condies de julgar os processos que recebemos (...) os amicus curiae, a essa altura, j so inimigos curiae porque atrapalham o funcionamento do Tribunal.. (ADI 2.675/PE e ADI 2.777/SP. Discutia-se nas aes se a figura do amicus curiae (amigo da corte) um terceiro interessado no julgamento de uma ao em que no parte direta - poderia sustentar oralmente as suas razes recursais. Hoje, admite-se, sem maiores discusses, a sustentao oral pelo amicus curiae. A Ministra Presidenta da Corte foi voto vencido nos julgamentos mencionados.
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ementa, em vez do voto na sua integralidade; e o simples acompanho o relator no lugar da fundamentao da deciso, constitucionalmente exigida. Julgar pela ementa significa dizer que os Desembargadores relatores dos recursos, no momento de anunciarem a sua deciso, em vez de pronunciarem o voto, fundamentando-o, no o fazem. Ao contrrio, simples e mecanicamente, por devoo aos regramentos (MERTON, 1970) fazem uma leitura rpida da ementa, que, nada mais do que um resumo do voto, elaborado em poucas palavras e, muitas vezes, sequer auto-explicvel. Por exemplo, a ementa de uma ao de despejo por falta de pagamento que tramita desde 2006, na qual foram levantadas diversas questes jurdicas e que, havendo recurso, foi julgada pelo Tribunal em 2007, , simplesmente, a seguinte: Ao de despejo por falta de pagamento cumulada com cobrana dos aluguis e encargos. No emendada a mora, h que ser rescindido o contrato de locao, com o pagamento dos aluguis devidos. Correta a sentena de primeiro grau. No provimento do recurso.. (Processo no 2006.001.5566-0, julgado pela 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, em 07/02/2007255). Os relatores, ento, ao invs de explicitarem, na sesso, todos os argumentos que fundamentaram a sua deciso, lem a ementa do voto, geralmente elaborada nos mesmos moldes do exemplo trazido acima. E s. Com base nesta ementa, produzida nesses moldes e, por razes bvias, nada esclarecedora dos detalhes do processo, os demais julgadores - que sequer leram o processo e esto tendo contacto com a causa pela primeira vez no ato da sesso decidem e votam. Se por acaso acham que a ementa razovel e concordam com os seus termos, dizem, simplesmente, acompanho o relator mesmo sem saber as peculiaridades do caso no entanto, se, por alguma razo, no acham que a ementa pertinente, fazem algumas perguntas bsicas ao relator, solicitam esclarecimentos e votam em sentido contrrio, mesmo sem analisar os autos processuais, confiando, exclusivamente, nas informaes prestadas pelo colega. Presenciei um julgamento realizado no Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, em que uma Desembargadora, funcionando como vogal no julgamento de um recurso, no compreendeu um determinado aspecto da ementa lida pelo relator e o questionou. Este, por sua vez, esclareceu, resumidamente vogal, o assunto discutido no processo, no entanto, no localizou, de imediato, ao folhear os autos, a prova que justificava a sua explicao. A vogal,

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Disponvel em: http://www.tj.rj.gov.br/

prontamente, deu-se por satisfeita, exclamando: V. Exa. certamente leu os autos com cautela, de maneira que, confiando no seu trabalho, o acompanho.. Tal prtica, embora no legislada, est institucionalizada no Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, sendo naturalizada pelos operadores do campo. Algumas poucas opinies dissidentes normalmente advindas de Juzes de 1 grau, no de Desembargadores - foram verificadas na pesquisa de campo, destacando-se as que transcrevo adiante:
Na minha opinio, no momento em que algum diz na sesso acompanho, voc parte do princpio de que ele deve, necessariamente, dizer acompanho porque ... Pelo princpio da motivao, que se aplica inclusive ao revisor e ao vogal, o simplesmente acompanho eu acho meio insuficiente. duro, mas a realidade essa, teria que ser assim. Todo julgador, seja de 1 instncia, de 2 ou Ministro, tem que motivar o voto. Voc pode at pensar, mas para qu que ele vai escrever e motivar um voto que igualzinho ao dos outros? No interessa. O sistema est montado para que ele d a opinio dele. O simplesmente acompanho, pela teoria da motivao, pouco. No precisa nem fazer um voto to detalhado como o do Relator, mas simplesmente acompanho? Tem que ter o mnimo ... Porque, por exemplo, acompanha quais os argumentos do Relator? Todos? Bem, mesmo que sejam todos, o que so todos? Quais so todos? Ele tem que dizer para caracterizar a opinio dele. Nesses casos, a oralidade poderia ser aplicada e o registro em papel ou em gravador tambm. O fato que ia se perder muito mais tempo e temos outros princpios que tambm temos que atender. Por exemplo, o da razoabilidade. O que razovel? Gastar muito tempo?. (Entrevista formal concedida por um Juiz Titular de Vara Cvel da Comarca do Rio de Janeiro)

Eu acho que se quisssemos pensar a nvel de princpios, na hora que o revisor e o vogal dissessem acompanho e no falassem mais nada estaria errado. Acompanha por qu? Acompanho integralmente com as razes do relator. Bem, quais so as razes dele que o Senhor est acompanhando? 100%? Ou s nisso e nisso? Ele teria que justificar. Mesmo que ele acompanhasse todos os argumentos, acho que ele deveria registrar em uma ata acompanho integralmente os votos do relator e assinasse abaixo. Assim, haveria um registro de que ele estaria endossando o voto, na ntegra.. (Entrevista formal concedida por um Juiz Titular de Vara Cvel da Comarca do Rio de Janeiro)

assim que se constri a verdade na seara recursal e desta forma, que os processos julgados em 1 instncia so revistos.

Quando descrevo o sistema recursal como robtico, o fao em funo desse procedimento. A dinmica da sesso, no em todos os casos, mas em sua grande maioria, essa, ou seja, em poucos minutos, o relator l o relatrio (feito pelo seu assessor); se for o caso, o advogado sustenta as suas razes; o relator l a ementa e os vogais dizem acompanho o relator. Impe salientar que o acompanho o relator, quanto aos vogais, est legislado internamente no TJRJ. O Regimento Interno do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro dispe, no pargrafo nico do art. 72, de forma expressa: Os vogais que estiverem de acordo com o voto e a fundamentao do relator, do revisor ou do primeiro voto vencido podero se limitar a declarar a sua concordncia, a menos que regra especial lhes imponha fundamentar seus votos.. Registre-se que a regra especial que determina aos magistrados fundamentarem as suas decises o art. 131 do CPC cumulado com o art. 93, inciso X, da Constituio da Repblica, que constituem o princpio da motivao das decises judiciais. Tratam-se (a leitura pela ementa e o acompanho o relator) de formas mecnicas, sistemticas e usualmente adotadas pelo Tribunal para administrar os conflitos. Como possvel, nesse contexto, falar-se em oralidade, consenso e dilogo? Por isso assevero que a dogmtica autista quando trabalha essas questes, pois romancear o princpio da oralidade e reconhec-lo como uma garantia que, necessariamente, deve ser efetivada nos processos, de modo a aproximar as partes do Juiz e permitir um dilogo entre os envolvidos no conflito, desconsiderar o dia-a-dia dos Tribunais. Quem ainda acredita nesses ideais nunca esteve em um Tribunal porque o que descrevi, at ento, exatamente o que acontece na prtica. Os julgamentos so assim e, certamente, isso no ocorre apenas no Rio de Janeiro: julga-se pela ementa e acompanha-se o relator. Entende-se que esse o nico jeito, diante das circunstncias que se apresentam, de dar conta da excessiva demanda processual. certo que nos casos mais complexos ou nos menos corriqueiros e, tambm, em algumas situaes, quando h advogados das partes presentes nos julgamentos, a sistemtica no to apressada. Ocorre de, em certas ocasies, em respeito presena dos advogados, os relatores lerem o voto, por inteiro, e, eventualmente, explicarem uma ou outra circunstncia ftica ou jurdica importante para a compreenso do caso pelos demais votantes. Porm, com efeito, no o que normalmente se verifica. O que normalmente se verifica o julgamento mecnico - que descrevi mais acima - e, por conseguinte, incompatvel com a oralidade.

Ler o voto no significa atender oralidade. Esta exige um debate minucioso sobre os fundamentos do recurso e as suas implicaes. A leitura, por si s, a mera verbalizao da escrita, nada mais do que isso e, portanto, no representa a essncia da oralidade. Os julgamentos atuais so instantneos: apenas se l e se diz acompanho. Desse modo, a relevncia passa a estar centrada na ementa, no na discusso. Nesse sentido, surge um outro problema no raro de se ver. Diante do excesso de trabalho, narrei que comum a delegao de funes nos Tribunais. A ementa, portanto, muitas vezes elaborada pelos assessores do relator, sem que este dela tome conhecimento. Assim, j vi ocorrer, na prtica, de o relator julgar um recurso como se fosse uma ao de indenizao, quando, na verdade, se tratava de um despejo, decorrendo, o equvoco, da elaborao incorreta da ementa, copiada e colada no voto errado. Inexistindo a oralidade nesses julgamentos, a omisso sanada por outras vias, escritas, demoradas e nem sempre objetivas. Prestigiando-se a oralidade, tais equvocos seriam facilmente detectados, at mesmo por outro julgador, no momento da sesso ou mesmo pelo advogado, a quem fosse concedida a palavra - sem maiores repercusses processuais256. Nesse diapaso, transcrevo a manifestao de Leonardo Greco, nos seguintes termos:
[...] To ruim quanto o monocratismo em 2 grau a falsa colegialidade, atravs de julgamentos-relmpago ou em pilhas, em que todos acompanham o voto do relator sem saber o que esto decidindo e sem uma anlise cuidadosa dos fatos, provas e alegaes apresentados pelas partes. Ou a falsa colegialidade, em que apenas um ou dois de todos os participantes do rgo julgador examinaram previamente os autos [...] cada juiz somente pode formar a sua convico sobre as alegaes das partes, os fatos e as provas, se tiver exercido efetiva cognio sobre todos os atos do processo.. (GRECO, 2005, p. 307)

V-se, portanto, que os julgamentos so rituais meramente burocrticos que reproduzem prticas rotinizadas e se destinam a conformar o sistema, sem que haja efetivo compromisso com a justia e efetividade das decises e com a administrao dos conflitos.
A facilidade que os computadores proporcionam, s vezes, pode ser ingrata, de forma que, diante da grande quantidade de processos, copiar a ementa de um voto em outro algo absolutamente razovel. O problema que, quando o erro cometido pelo Tribunal, as conseqncias no so to severas, uma vez que se pode corrigi-lo, de ofcio, ou mesmo por deciso judicial proferida em embargos declaratrios, recurso que se destina a, dentre outras questes, sanar omisses, obscuridades e dvidas constantes nas decises judiciais. Entretanto, quando o erro cometido pelos advogados representantes das partes as conseqncias so srias: normalmente, o no conhecimento do recurso ou o seu desprovimento.
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Uma caracterstica importante do ritualismo burocrtico que parece ocorrer no Tribunal de Justia - a conduta de se seguir compulsivamente as normas institudas, sem que se questione a sua finalidade e a sua eficcia no contexto emprico, gerando uma superconformidade paralisante. (MERTON, 1970, p. 223; 261). 11. A ausncia de registro No Tribunal de Justia do Rio de Janeiro as sesses de julgamento das Cmaras Cveis no so registradas, uma vez que no h servio de taquigrafia, nem gravao e transmisso televisionada desses rituais, tal como ocorre, por exemplo, nas Cortes Superiores (STJ e STF)257. A ausncia de qualquer meio de gravao dos atos processuais realizados um problema que repercute na construo da verdade jurdica. Em 1 instncia, como esclareci, mesmo no havendo meios especiais de registro, por fora da Lei processual, exige-se, ao menos, a reduo a termo (transcrio em ata) dos fatos ocorridos nas audincias, prtica que, embora no seja ideal - uma vez que as transcries no refletem exatamente as manifestaes ocorridas nas sesses - representa maior eficcia do que a falta total e absoluta de registro escrito da dinmica e da sistemtica processual dos rituais judicirios. Na instncia recursal, conforme verifiquei em campo, as eventuais discusses travadas entre os julgadores e as sustentaes orais dos advogados no so registradas, de modo que, o que se fala nesses rituais no se escreve e faz parte de um campo restrito, atingindo um nmero limitado de pessoas: somente aquelas que estiverem presentes nas sesses de julgamento. A ausncia de registro das manifestaes orais realizadas no curso do processo causa problemas de diversas ordens. Em determinada ocasio, atuando profissionalmente, vivenciei uma conseqncia disso que trouxe srias repercusses, valendo destac-la como um exemplo representativo do prejuzo causado por no se gravar as sesses do Tribunal, no Rio de Janeiro.
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A Lei no 11.419/2006, em vigor desde 20/03/2007, altera diversos dispositivos do Cdigo de Processo Civil a fim de instituir o processo eletrnico. Quanto ao registro dos atos processuais orais realizados nas sesses de julgamento dos Tribunais, insere uma relevante modificao ao alterar a redao do art. 556, fazendo-o, nos seguintes termos: Art. 556 [...] Pargrafo nico. Os votos, acrdos e demais atos processuais podem ser registrados em arquivo eletrnico inviolvel e assinados eletronicamente, na forma da lei, devendo ser impressos para juntada aos autos do processo quando este no for eletrnico.".

Um adendo merece ser feito, antes da narrativa do fato. Segundo descrevi neste trabalho, o nico registro que resta das sesses dos Tribunais Estaduais a ata, onde consta, simplesmente, o resultado do julgamento, isto , se o recurso foi ou no provido e se o foi por maioria ou unanimidade. H casos, no entanto, em que o pedido recursal parcial258. Em circunstncias tais, o resultado do julgamento que consta da ata registra, apenas: A Cmara deu provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do relator.. A reside o problema. Diante dessa ata s possvel saber a abrangncia da parcialidade lendo o voto do relator, que, na verdade, embora seja por ele previamente redigido, no um documento oficial e, conseqentemente, no fica acessvel de imediato, no dia da sesso. De qualquer maneira, normalmente, quando o resultado do julgamento acolhe o voto do relator, no h maiores repercusses porque, de fato, a parcialidade estar registrada no voto que ele levou para a sesso e leu publicamente. O problema est quando a parcialidade resulta de uma discusso surgida na hora do julgamento e que, portanto, no esteja consignada no voto previamente preparado pelo relator. Isto , o problema existe quando surge, verbalmente, na hora da sesso, um argumento novo, que influencia o resultado do julgamento. Nesses casos, s aquelas pessoas que estiveram presentes na sesso que tm como saber a abrangncia da parcialidade, ou seja, s elas sabero para que fins e em que termos o resultado do julgamento foi parcial. At a, tudo bem. Mas, e quando inexiste registro? Onde se vai consignar o novo argumento surgido na hora da sesso? E se, aps a sesso, envolto por centenas de processos, o Desembargador relator esquece o argumento levantado na hora da sesso e no inclui em seu voto a questo ali surgida, deixando o seu voto intacto, nos termos em que foi redigido antes da sesso? A est uma sria problemtica oriunda da ausncia de registro oficial de tais rituais.

Por exemplo: em uma ao de despejo cumulada com cobrana de alugueres atrasados o Juiz, em 1 Grau, prolata a sentena julgando procedente o pedido, todavia, em parte, isto , apenas quanto ao despejo, portanto, no condenando o Ru ao pagamento dos aluguis atrasados. Nesse caso, o valor dos honorrios do advogado do Autor arbitrado em montante determinando, no incidindo sobre percentual a ser fixado com base no valor da cobrana dos ditos aluguis. O advogado do Autor recorre para o TJRJ requerendo a reforma da sentena, a fim de que haja a condenao do Ru ao pagamento dos atrasados e, por conseguinte, pleiteando honorrios de 20% sobre o valor da condenao. Em sesso de julgamento, o TJRJ julga o recurso, dando-lhe provimento parcial, apenas para condenar o Ru ao pagamento dos aluguis atrasados; no arbitrando novos honorrios, mantendo, portanto, aqueles fixados na sentena. Trata-se, pois, de um caso de provimento parcial de um recurso.

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O advogado s ter cincia de que no voto do relator no foi includa a questo travada na sesso aps a publicao do acrdo, que pode demorar alguns meses. O que lhe restar fazer? Restar-lhe-, nada mais nada menos do que convencer o relator e os demais julgadores de que certo dia de julgamento, eles discutiram oralmente determinada questo, acolherem parte de um pedido feito pelo advogado, mas que como no se registram as sesses no h como provar que assim se procedeu, contando, o advogado, apenas, com a memria dos magistrados e com a sua boa vontade de, ao lembrar do evento, julgar de novo o processo e sanar a omisso contida no acrdo. Pois bem, no caso que me ocorreu narrar aqui, foi complexo solucionar a problemtica, pois foi exatamente isso que aconteceu. Tratava-se de uma ao de indenizao por acidente de trabalho, em que o empregado pleiteava danos morais e materiais. Na sentena, a empresa foi condenada a pagar 2/3 do valor do dano sofrido pelo empregado, uma vez que no foi reconhecida a culpa recproca no acidente, isto , o mesmo grau de negligncia do empregado e da empresa, casos em que a indenizao compartida. Em sede recursal, a empresa pleiteou a improcedncia total do pedido alegando culpa exclusiva do empregado mas, alternativamente - caso o Tribunal assim no entendesse que fosse reconhecida a culpa recproca, de forma a ser minorado, de 2/3 para 50% o valor da indenizao a ser paga pela empresa. Pois bem, no dia do julgamento, durante a sesso, os julgadores debateram diversas outras questes envolvidas no processo e entenderam diferentemente do que havia entendido o relator - que parte da culpa do acidente foi do prprio empregado e, assim, reduziram de 2/3 para 50% o valor da indenizao. Ocorre que no restou consignado no acrdo que a indenizao fora minorada pela metade, constando, somente, que a culpa tinha de ser compartida entre empregado e empregador, sem percentuais definidos. A culpa compartida j havia sido determinada desde a sentena, uma vez que o Juiz, reconhecendo a atitude negligente do empregado, condenou a empresa a pagar apenas 2/3 do valor do dano e no a sua integralidade. Isso j estava, portanto, definido. O que o Tribunal no fez constar no acrdo foi o percentual que passou de 2/3 para 50%. E para resolver a omisso? A soluo do problema custou meses de idas e vindas nos gabinetes dos magistrados que participaram da sesso para fazer-lhes recordar-se de que o julgamento havia favorecido a empresa. Ao final, por sorte, tudo ocorreu bem, mas se os julgadores, por qualquer razo, no reconhecessem isso, a empresa teria de arcar com 2/3 ao invs de 50% do valor da indenizao, uma vez que no haveria como provar, de forma nenhuma, o que ocorreu entre os muros da sala de sesso no dia do julgamento.

Administrar conflitos contando com a memria dos magistrados algo que merece, no mnimo, uma reflexo mais aprofundada, at mesmo porque a escrita existe, tambm, para resgatar a memria do oral (ONG, 1998) e, nesse sentido, deve ser utilizada, no rechaada, como se faz nos rituais do Tribunal objeto desta pesquisa. No TJRJ, toda e qualquer questo nova, levantada pelo advogado da tribuna, no momento da sesso, no registrada, ficando, o advogado, tambm nesses casos, sem quaisquer garantias de que o debate oral dos magistrados e o que dele se extrair, de fato, se efetivar. A posio eventualmente adotada pelos vogais, que, obviamente, no levam votos prontos e escritos para as sesses, j que sequer conhecem os processos que vo julgar nessa qualidade de vogais tambm no fica consignada em ata. O resultado do julgamento se registra, mas as razes que porventura sustentaram determinada posio do vogal no ficam consignadas, de forma que, a nica maneira de haver algum registro o prprio Desembargador fazer a declarao de voto, quando for o caso, comprometendo-se na sesso a elabor-la. O compromisso de redigir a declarao de voto, este sim, fica consignado na ata do julgamento. Nota-se, portanto, que no haver registro oficial das sesses de julgamento dos Tribunais um obstculo que pode resultar em verdadeira denegao da Justia, trazendo conseqncias drsticas e at irremediveis para as partes envolvidas em um processo. A oralidade se esvai nos julgamentos e no deixa rastros, por isso necessita ser complementada pela escritura. caracterstica das manifestaes orais desaparecer to logo seja pronunciada (ONG, 1998). A escrita, ao contrrio, possibilita o controle da informao e da memria (ONG, 1998, p. 84) e possui a caracterstica de ser intemporal (GOODY, 1988). No caso vivenciado por mim, surge, ainda, um outro aspecto para o qual Kant de Lima chama a ateno em A antropologia da academia: quando os ndios somos ns (1997) e Paulo Gabriel Hilu (1999) tambm, ao trabalhar em sua pesquisa o papel da oralidade nas prticas acadmicas: o de que a escrita e a literalidade tm um contedo universal, ao passo que a oralidade valoriza a informao particularizadamente acessada. Kant de Lima (1997, p. 49) menciona que: o alcance da oralidade mais limitado, o auditrio mais seleto, privado e controlvel. A oralidade acaba proporcionando um conhecimento exclusivo queles que participam dos seus rituais, pois, a palavra falada agrupa os seres humanos de forma coesa [...] a escrita e a impresso isolam.. (ONG, 1998, p. 88).

Trata-se, o registro, de um mecanismo que vincularia o oral ao escrito e, a partir da, imprimiria maior segurana s decises dos Tribunais. H quem defenda que gravar os atos processuais invivel por ser custoso demais e que registrar tudo o que ocorre no processo gasta muito tempo. De fato, parece que tais entendimentos decorrem de traos inquisitoriais que ainda perduram na cultura jurdica brasileira. A resistncia, at hoje, publicidade absoluta dos atos processuais no razovel quando comparada ao grau de desenvolvimento tecnolgico a que a sociedade chegou. Imaginar que custoso para um Tribunal do porte do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro implementar um sistema que permita o registro ainda que seja em fitas de gravadores antigos da dinmica de uma sesso do Tribunal estar por demais atrelado s tradies inquisitoriais do processo brasileiro. Fato que - embora no seja nem caro, nem difcil ao que parece, no faz parte dos planos estratgicos dos Tribunais difundir meios de registro dos atos processuais e das manifestaes orais realizadas em audincias e julgamento. Ao menos, no caso do TJRJ, isso no algo que est para ser executado. Uma demonstrao clara dessa assertiva o fato de o TJRJ ter acabado de construir a lmina III do Tribunal, equipada com cmeras nos corredores para controlarem o movimento no prdio do foro; bem como com instrumentos altamente tcnicos para a utilizao de microfones de qualidade nas sesses, sem se cogitar a possibilidade de as cmeras gravarem as sesses e de o sistema de som instalado nas salas de julgamento destinar-se, tambm, gravao dos debates e das sustentaes dos advogados259. Na data da inaugurao, estive no TJRJ conversando com alguns servidores. Perguntei secretria de uma Cmara Cvel que estava em sesso, se a mesa de som existente na sala que no havia nas instalaes antigas do Tribunal era para gravar as sesses, sustentaes e debates. Ela me contestou, dizendo: o primeiro dia de sesso nessa nova lmina, no sei bem como as coisas funcionam, mas para gravar a sesso? No no. Com certeza no . Eu nunca ouvi tratarem esse assunto aqui. Aquele aparelho deve ser s mesmo para a luz e o som, para os microfones dos Desembargadores.. Enquanto no se adotar ou se refletir sobre formas de registro do oral, ele representar apenas uma forma de manifestao ou de expresso verbal que, em vez de contribuir para a

O valor gasto para a construo da lmina III do TJRJ, amplamente divulgado pelo prprio Tribunal, montou a cerca de R$ 60 milhes. Nesses termos, o argumento de que o sistema de registro de atos processuais no executado no Judicirio Fluminense por ser custoso no parece suficiente. Notcia que divulga o valor da obra, disponvel no site do TJRJ: http://srv7.tj.rj.gov.br/publicador/exibirnoticia.do?acao=exibirnoticia&ultimasNoticias=1379.

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construo de uma verdade jurdica segura; instrumentalizar decises desvirtuadas do contexto real do julgamento, trazendo danos s partes, s vezes irreversveis. H quem entenda que a publicidade dos atos processuais, incluindo-se sesses de julgamentos em Tribunais Recursais, resulta, negativamente, em espetculo do Judicirio. Destaque-se, como exemplo, o discurso do Ministro Eros Grau, do STF, a respeito do tema260:
Os atos do Poder Judicirio e os atos do Supremo Tribunal Federal devem ser pblicos, mas eles no podem ser transformados em espetculo pblico. No exterior isso causa grande espanto. Estive recentemente em um encontro de juzes na Frana e em outro na Argentina. Eles simplesmente no conseguem entender como possvel que as sesses de julgamento sejam televisionadas. O juiz tem de ser olhado com recato. Isso no significa que ele tenha que fazer qualquer coisa que no seja pblica. Ele tem que respeitar a sociedade, mas tambm tem que ser respeitado pela sociedade. No acho que a transmisso de um julgamento inteiro seja uma boa coisa..

A idia de denegar publicidade aos atos do Judicirio ainda muito comum nas prticas judicirias - sugere uma vinculao tradio inquisitorial qual o processo brasileiro est arraigado. O segredo um dos pontos fulcrais caractersticos do sistema inquisitorial, de modo que, por mais que os juristas queiram identificar o processo brasileiro como acusatorial, as prticas e os rituais diariamente verificados nos Tribunais no permitem um total desprendimento das razes inquisitoriais. O fato de no se poder registrar os atos pblicos do Judicirio - como por exemplo, as audincias e julgamentos - obviamente decorre dessa tradio inquisitorial presente em nosso sistema at os dias atuais. Existe um princpio, o da publicidade, que rege o sistema processual, mas que, na prtica, notria e regularmente desconsiderado261-262. A publicidade dos atos processuais,
Entrevista concedida pelo Ministro Revista Consultor Jurdico em 26/04/2006, intitulada Vozes do Supremo. Disponvel em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/43844,1. 261 O vice-presidente da Comisso de Direitos e Prerrogativas da Seccional Paulista da OAB, em 2005, o advogado David Teixeira de Azevedo, em sustentao oral realizada em um Mandado de Segurana, julgado pela 4 Cmara Criminal Tribunal de Justia de So Paulo, em que se discutia a possibilidade, ou no, de se gravar atos processuais pblicos no caso, tratava-se de uma audincia criminal, qual um advogado havia comparecido de posse de um gravador que foi impedido de usar - criticou ferozmente a atuao dos Tribunais Brasileiros, mencionando prticas inquisitrias at hoje presentes; citando que O Poder Judicirio sempre se confundiu historicamente com a divindade e destacando diversas posturas que tm distanciado, cada vez mais, o Judicirio dos cidados. A respeito da gravao dos atos processuais em si, manifestou-se de forma bastante elucidativa e que se relaciona ao que aqui me propus a expor, destacando-se o seguinte trecho de sua defesa oral: Digo aos senhores desembargadores: no advogado que quer gravar audincia para pegar juiz, no se trata de nada disso no. O anseio do advogado, hoje em dia, em gravar uma ou outra audincia, especialmente as audincias complexas, reside principalmente na estenotipia. Estenotipia que antes era uma faculdade: O
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malgrado seja uma garantia constitucional e processualmente assegurada (arts. 5, LX e 93, IX, da CF/88 e art. 155 do CPC), na prtica, relativizada, dependendo, sempre, da interpretao dos magistrados sobre o que ofende, ou no, a intimidade ou o interesse social, expresses universalizantes previstas no art. 5 da CF (que trata dos direitos e garantias individuais), como restritivas da publicidade263. Segundo asseverei acima, o que ora ratifico, a importncia de gravar as sesses est atrelada tambm questo da segurana das decises judiciais. O questionamento a respeito do contedo dos debates e das decises proferidas pelos Tribunais colegiados facilmente evitado no momento em que se gravam as sesses de julgamento264. Outro fato j mencionado, embora no pormenorizado, no princpio deste captulo que merece ser descrito relativamente ausncia de registro dos atos processuais, diz respeito s tcnicas da oratria e de manipulao da verdade.
advogado permite que seja feita a estenotipia? O advogado permitia e ela era feita. Agora no adianta o advogado se opor. Ele tem de assinar o termo no escuro e confiar na verdadeira judicatura de um escrevente. Porque este ltimo, na consignao das palavras, as faz do modo que quer, de boa ou m f, confundindo termos e idias. Na redao do termo, na redao da ata, no que de contedo eles tero, no que fizer o estenotipista que estar a verdadeira judicatura.. Disponvel em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/34932,1 262 Recentemente, a Revista Consultor Jurdico, em 29/03/2006, divulgou o resultado do julgamento de um Mandado de Segurana (RMS 23.036/STF) em que se discutiu, justamente, a possibilidade, ou no, de se ter acesso a fitas e registros dos julgamentos realizados no Superior Tribunal Militar. O entendimento foi firmado pela 2 Turma do Supremo Tribunal Federal que, ao analisar o pedido, concedeu a segurana permitindo o acesso s gravaes. O STM, ao negar o acesso dos advogados s fitas, considerou que as gravaes dos debates dos ministros e das sustentaes orais no integram os processos e so de uso interno do tribunal e de acesso privativo, destinando-se auxiliar internamente a elaborao dos acrdos. O relator no Supremo, poca da impetrao do Mandado de Segurana, negou provimento ao recurso, acolhendo a tese do STM. Ao retomar o julgamento, ainda no concludo, o atual relator, excluiu da anlise a existncia ou no de exerccio da advocacia j que o impetrante [advogado] no age como advogado e sim como pesquisador em busca de dados histricos para produo de obra que resgata a memria de trabalho judicirio. Para o Ministro relator, o tema envolvia o direito informao e no o direito de acesso dos registros pelo advogado. De toda sorte, o atual relator adentrou na discusso sobre o acesso de advogados s gravaes dos julgamentos, prestigiando tal prtica. Segundo ele, a atuao da TV Justia um bom exemplo do prestgio ao princpio constitucional da publicidade. Para o ministro, ao contrrio do que pensam alguns juristas, a transmisso das sesses no fere a imagem dos ministros ou dos advogados que sustentam na tribuna, pois eles atuam com uma funo pblica. O inteiro do teor do Mandado de Segurana encontra-se disponvel em: http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp. 263 Art. 5, LX, CF/88: A lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.. 264 A relevncia disso tamanha que, recentemente, em janeiro de 2007, o prprio Conselho Nacional de Justia passou por um problema desagradvel que, graas existncia de registro dos atos praticados em suas sesses administrativas, certamente ser contornado. Um Desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo teve de recorrer ao Supremo Tribunal Federal (Ao Cautelar 1531/STF) para solicitar a cpia da fita que gravou uma reunio do CNJ em razo de dvida surgida a respeito do exato teor de uma deciso tomada pelo Conselho durante a citada reunio. O Desembargador interpretou a deciso de forma distinta do relator da matria que, em razo da dvida, mencionou que o Desembargador teria levantado grave aleivosia ao afirmar que ele, relator, havia inserido no acrdo matria no decidida na sesso. O desacordo sobre o que foi ou no decidido, efetivamente, na sesso do CNJ, s ser superado porque as reunies desse rgo so gravadas. Caso contrrio, a palavra de um seria refutada pela do outro sem que se soubesse ao certo, sequer, qual fora o contedo e os termos da deciso. Matria detalhada divulgada na Revista Consultor Jurdico, em 12 de janeiro de 2007, sob o ttulo Imbrglio do regimento: Desembargador de SP quer cpia da fita de sesso do CNJ. Disponvel em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/51838,1.

Sabe-se que, na ausncia de registro, as pessoas sentem-se mais vontade para induzir o julgamento e a construo da verdade, ainda que, para isso, tenham de omitir alguns fatos, subverter outros, enfatizar o que no est provado, enfim, convencer com palavras queles que tero o poder de decidir a causa, registrando, apenas em suas memrias, aquilo que lhes interessar. Em se tratando de julgamentos em Tribunais, a questo torna-se ainda mais complexa, pois os julgadores, nesses casos, conforme expliquei anteriormente, decidem - logo aps as sustentaes orais dos advogados - o recurso que lhes foi levado a julgamento, sofrendo influncia direta da retrica, sem ter a oportunidade, sequer, de reflexo. Rinaldi (1999, p. 17) destaca a oratria como sendo um ofcio visto pelo campo como um saber prtico e especializado, capaz de proporcionar reconhecimento quando atravs dela o orador consegue persuadir seus ouvintes, tornando-se um instrumento de monoplio do poder de dizer o Direito; um produto mgico que brota das palavras daqueles que as proferem. Destacada a questo do prestgio que o saber oral - reproduzido atravs das tcnicas da oratria proporciona265, vale dizer que o poder de construir dados pela enunciao, isto , de produzir verdades atravs da palavra, se constitui como algo simblico266 e, sendo assim, capaz de transformar mentiras em verdades ou verdades em mentiras; evidncias em provas irrefutveis e fatos inventados em fatos jurdicos. A oratria tem por fim, segundo descreve Rinaldi (1999, p. 29-30), a partir de sua interpretao do campo, expressar verses construdas pelos prprios oficiantes.. Ela narra parte do discurso de um advogado, no qual cita: a prova uma construo, assim como o discurso do jri; podendo aqui, reportar-se tal idia, facilmente, ao discurso dos Tribunais. O papel da oralidade, nessa seara, fulcral, uma vez que, muito comumente, a argumentao oral distingue-se sobremaneira do que consta no processo escrito. Destarte, em se estruturando os Tribunais da forma que mencionei, a verdade recursal acaba por reproduzir uma lgica contraditria, j que os julgadores, em grau recursal, sob a influncia direta e

Excluo deste trabalho o estudo minucioso sobre as tcnicas da retrica e da oratria porque, na minha pesquisa, estas questes, embora recorrentes, no so, diretamente, o foco principal. Sobre o tema, ver os estudos de Rinaldi (1999) e o livro, outrora mencionado, de Adelino Cattani, Los usos de la retrica. 266 Bourdieu, em O poder simblico (1989, p. 14-15), descreve esta questo da seguinte forma: [...] o pdoer simblico como poder de construir o dado pela enunciao, de fazer ver e fazer crer, de confirmar ou de transformar a viso do mundo, e deste modo, a ao sobre o mundo, e portanto o mundo; poder quase mgico que permite obter o equivalente daquilo que obtido pela fora [...] entre os que exercem o poder e os que lhe esto sujeitos, quer dizer, isto , na prpria estrutura do campo em que se reproduz e se produz a crena o que faz o poder das palavras e das palavras de ordem, poder de manter a ordem ou a de subverter a crena na legitimidade das palavras e daquele que as pronuncia, crena cuja produo no da competncia das palavras..

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imediata da palavra, podem acabar concedendo mais valor ao que se diz da tribuna do que ao que consta nos autos, especialmente, pela falta de tempo que os assola e a impossibilidade de um tempo maior para anlise e reflexo detalhada de forma a se poder comparar o que se ouviu com o que se comprovou, documentalmente, no decorrer do processo. Rinaldi (1999, p. 72) aponta em sua pesquisa que:
as partes, ao construrem seus argumentos nos julgamentos dizem estar fundamentando-os nas provas dos autos e afirmam a importncia do que consta no processo escrito [...] no entanto, na prtica, essas provas dos autos, ou seja, o que est escrito (laudos, requerimentos, depoimentos) so pouco utilizadas. H situaes em que o orador chega a dizer que ir deixar o processo escrito de lado e passar aos fatos [...].

A escrita amplia as possibilidades de atividade crtica em relao oralidade, j que permite a reviso do discurso independentemente da atividade da memria, possibilitando um exame mais minucioso do oral, a ponto de se poderem vislumbrar eventuais contradies e incoerncias (PINTO, 1999). A posse de um registro escrito de manifestaes orais permite que se reavalie, estude, reinterprete o oral (GOODY, 1988; OLSON; TORRANCE, 1995). Jack Goody (1988, p. 23) enuncia: certamente mais fcil perceber as contradies na escrita do que na fala, em parte porque possvel formalizar as proposies de um modo silogstico e, em parte, porque a escrita trava o fluxo da conversao oral, permitindo comparar enunciados emitidos em tempos e lugares diferentes.. Logo, em diversas ocasies - assim como Paulo Gabriel Hilu (1999, p. 82) ressalta a respeito do ensino universitrio - tambm no Direito dos Tribunais o acesso ao saber se d somente atravs do discurso do expositor, que se torna a pea primordial no processo de convencimento do julgador. O oral e o escrito se complementam a todo o momento, de forma que, s vezes, no se sabe bem o que, de fato, importa: ora, o que est escrito mais eficaz; ora, o que se diz crucial. Nas prticas acadmicas com representaes incrivelmente similares s judicirias Paulo Gabriel Hilu (1999, p. 92) tambm verificou essa transmutao do escrito em oral, de forma a demonstrar que, empiricamente, o saber escrito englobado e redimensionado pela oralidade. Nos Tribunais, os advogados fazem, atravs do oral, com que a escrita, constante dos autos processuais seja remodelada de forma a lhes beneficiar.

Jack Goody (1988, p. 100) resume a idia descrevendo que ao ser passada para a forma escrita, a oralidade recebe simultaneamente uma maior estabilidade (registro); uma maior flexibilidade (advinda da possibilidade de reordenamento) e uma maior segurana (desnecessidade de se recorrer memria a longo prazo). Nessa lgica intercalada, entre o oral e o escrito, a ausncia de registro , sem dvida, um complicador. Segundo destaca Walter Ong (1998, p. 115): De fato, a escrita foi, em certo sentido, inventada em boa medida para fazer coisas como registros.. 12. Explicitao de um paradoxo: oralidade x duplo grau de jurisdio Desde 1972, Cappelletti destaca a ausncia da imediao (um dos elementos essenciais da oralidade) nos colegiados como um aspecto negativo. Ele considera prejudicial a reviso da sentena de um Juiz por um rgo colegiado que analisa apenas escritos e atas para rejulgar, ao invs de ter como, em geral, o juiz monocrtico tem - o contacto imediato com as partes, testemunhas e peritos. Laspro (1995), na mesma esteira de Cappelletti, ressalta a ausncia da identidade fsica do Juiz (tambm um dos elementos essenciais da oralidade) como um problema que se agrava no sistema colegiado, uma vez que, em casos tais, h uma ciso entre a produo das provas e a deciso e, citando Chiovenda, menciona a idia de que, mesmo no colegiado, o ideal seria que todos os juzes participassem da produo das provas, o que, de fato, no ocorre. Apesar dessas consideraes, constata-se que o duplo grau de jurisdio tem uma eficcia simblica considervel. Existe uma representao social de que o colegiado d mais segurana s decises judiciais. O duplo grau to prestigiado que - mesmo contribuindo para dilatar o prazo da prestao da tutela jurisdicional e, portanto, indo de encontro ao objetivo mais urgente do Judicirio, que a celeridade permanece fortemente enfatizado. Nessa esteira, Marinoni (1999) destaca que existe uma espcie de sacralizao do duplo grau de jurisdio que, para sustent-lo, acaba por retirar do Poder Judicirio at mesmo a oportunidade de imprimir rapidez aos processos, uma vez que, em nome desse princpio, toda a deciso passvel de reapreciao por um Tribunal. recorrente, portanto, a concepo de que a finalidade do duplo grau de jurisdio aumentar a probabilidade de acerto e de justia nas decises judiciais, de modo a privilegiar a sua concretizao, havendo entendimentos dogmticos que, inclusive, o erguem categoria de

garantia267. Nesse contexto, Leonardo Greco (2005, p. 306) destaca o pluralismo do Tribunal colegiado consectrio direto do duplo grau de jurisdio - como uma importante garantia da qualidade das decises judiciais, neutralizando os individualismos e reduzindo o risco de decises arbitrrias.. Em se tratando, o Direito, de um campo de luta interna (BOURDIEU, 1987), h espao tambm para severas crticas ao princpio do duplo grau de jurisdio de forma a reconhec-lo como paradoxal. As censuras decorrem do entendimento de que, na verdade, o duplo grau um paradoxo, na medida em que, partindo de uma idia hierrquica e excludente, desprestigia todo o trabalho realizado por um magistrado, em 1 grau de jurisdio, a fim de valorizar uma deciso colegiada a ser proferida por um Tribunal que, sequer, tem contacto com as partes e com as provas produzidas no processo que rejulgar. Entende-se que tal princpio incorpora a lgica de que o juiz de 1 grau no merece confiana ainda que tenha tido aproximao com as partes e com a prova - e, por isso, as suas decises no tem validade, o que contradiz o sistema processual tal como articulado. Marinoni, nessa trilha, assevera:
Na realidade, se o juiz que preside a instruo tem contato direto com as partes e profere uma deciso que, para produzir efeitos, necessariamente tem que passar pelo crivo de um colegiado, o juiz singular no propriamente um julgador, porm mais precisamente um instrutor. A sua deciso pode ser vista, no mximo, como um projeto da nica e verdadeira deciso, que a do tribunal.. (MARINONI, 1999, p. 221)

A incompatibilidade do princpio da oralidade com o duplo grau de jurisdio nos termos em que o sistema est estruturado - patente e se verifica a partir do momento em que aquela se fundamenta na imediatidade e na identidade fsica do juiz; e este, no. Ao revs, o duplo grau internaliza uma forma peculiar de manifestao oral, em que s h participao dos operadores internos do campo, sem produo de provas e sem contacto fsico com fatos ou dados articulados na fase probatria do processo. Nesse sentido, parece incoerente falar-se em oralidade e em duplo grau de jurisdio. Alis, Laspro (1995, p. 132) ressalta que: a efetivao da oralidade, perante o sistema do
H discusso doutrinria acirrada a respeito de se o duplo grau de jurisdio ou no uma garantia constitucional e, portanto, se deve ser sempre observado na administrao da justia ou no, isto , se pode ser relativizado. Sobre o tema, ver: MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. V, 10. ed., 2002; ALVIM; NERY JNIOR, WAMBIER (2000) e GRECO (2005).
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duplo grau de jurisdio, merece bastante ateno, na medida em que surgem srias dificuldades, seno uma incompatibilidade de sistemas. Com efeito, nos termos postos pela dogmtica, os princpios so incongruentes, o que, alis, reconhecido pelo prprio campo tanto empiricamente268, quanto a partir de vozes isoladas da doutrina consoante refletem as manifestaes a seguir destacadas:
O sistema processual em vigor, portanto, se por um lado procura garantir a oralidade e seus consectrios lgicos, a fim de que profira a sentena o julgador que participou do processo e teve contato direto com as provas, de outro possibilita que essa deciso seja substituda por uma deciso cujo prolator no teve nenhum contato com a produo das provas e que julga, portanto, com base na documentao dos atos processuais. Podemos concluir, ento, que o procedimento em segundo grau um procedimento escrito. Destarte, no sistema processual brasileiro, afasta-se com o duplo grau a grande vantagem do sistema oral que a valorizao da percepo do julgador, que, em contato direto com as partes e com a produo de provas, tem melhores condies de extrair a verdade dos fatos.. (LASPRO, 1995, p. 133)269 [...] se o julgador tem contacto direto com as partes e a prova, e isso lhe permite formar um juzo mais preciso sobre os fatos, no h como se imaginar que um colegiado composto por juzes que no participaram da instruo possa estar em condies mais favorveis para apreciar o mrito. A necessidade de um duplo juzo sobre o mrito simplesmente anula a principal vantagem da oralidade.. (MARINONI, 1999, p. 211).

A prova oral permite que o julgador sinta epidermicamente a sensao do momento, os vacilos dos depoimentos, a insegurana das testemunhas, as reaes das partes, ao contrrio do que ocorre quando da apreciao da prova pelo segundo grau, em que se agrava a dificuldade desse sentimento..

Em matria veiculada na Revista Consultor Jurdico, intitulada Justia humana: para julgar no basta a lei preciso reflexo, em 01/10/2006, discutiu-se, exatamente, o aparente paradoxo, aqui explicitado, que envolve o sistema processual. Diz a matria: Ao julgar um caso de famlia o juiz de primeira instncia quase passa a fazer parte da famlia. Antes de dar uma deciso, ele debrua-se sobre os detalhes do caso, conhece as pessoas, seu modo de vida, suas posses e suas carncias. Depois de muito estudo ela d a sentena e ento a parte recorre e o caso vai para o Tribunal de Justia, onde um desembargador, que no tem nenhuma afinidade com a situao, vai ter de analisar os fatos. Casos como esse, que ajudam a tornar a Justia mais lenta e ineficiente, so muito freqentes e costumam exasperar o desembargador Carlos Teixeira Leite Filho, do Tribunal de Justia de So Paulo. A no ser que haja alguma questo de Direito, e isso raro acontecer, tem de prevalecer nestes casos a deciso do juiz de primeira instncia, que conversou com as partes e tem os elementos concretos para saber realmente o que justo [...]. Disponvel em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/48801,1 269 A idia oposta de verdade e mentira no pode prevalecer no campo do Direito porque neste o que h so verses distintas para o mesmo fato. A idia de mentira supe que existe uma verdade em algum lugar a ser desvendada, quando, em realidade, no h. A verdade processual a verso que o Juiz escolhe na hora de decidir.

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(Deciso proferida pelo Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul, 2 Cmara Cvel, nos autos da Apelao Cvel 196.032.916, julgada em 25/04/96. Desembargador Relator: Carlos Alberto Bencke)270 Eu, particularmente, acho muito melhor, no julgamento de recursos, em que os Juzes no estiveram presentes em uma audincia, ouvir o que foi dito na audincia, da maneira como foi dito, com todos os suspiros e falhas e hesitaes da pessoa, do que ler um texto anotado ou ento s vezes digitado pelo juiz, que coloca aquilo num discurso indireto e s vezes perde algum detalhe que seja interessante para o deslinde da causa [...] um ganho enorme voc poder levar s Cortes Superiores, a qualquer juiz e a qualquer pessoa que tenha que trabalhar com aquele processo, aquilo que realmente aconteceu na audincia. Isso muito melhor do que apenas ler. O Juiz, s de passar para o discurso indireto, ele perde coisas.. (Entrevista formal concedida por uma Juza Federal que coordena Juizados Especiais Eletrnicos)

Vrias foram as crticas feitas nesse contexto (oralidade x duplo grau) insero da oralidade no processo civil atravs do advento do CPC de 1939. Cunha Barreto (1938, p. 205), citando o Ministro Arthur Ribeiro, crtico ferrenho da transformao do sistema escrito em oral, ressalta - ao tratar da incongruncia da existncia de um sistema oral em 1 instncia e de um outro sistema, recursal, que, embora tambm oral, reproduz e privilegia uma outra lgica, que, por sua vez, anula e desconsidera a anterior o seguinte:
Ou se aproveita o servio feito na primeira instncia para julgamento na segunda, ou se renova nesta tudo quanto se fez na primeira. Aceitando-se a primeira soluo, alm do princpio da identidade fsica do juiz, cujo desaparecimento corolrio da dualidade das instncias, vo de roldo os princpios essenciais do sistema. No segundo, achando-se o tribunal de segunda instncia longe do local do feito, das partes, das testemunhas, seno tambm do objeto do litgio, a impraticabilidade do princpio oral indiscutvel..

A oralidade se destina a permitir um contacto maior entre o juiz e as partes, testemunhas, advogados, bem como aproxim-lo da coleta da prova. O duplo grau de jurisdio, ao contrrio, desconhece a instruo processual, destinando-se, simplesmente, a assegurar a reapreciao da causa por um tribunal colegiado, o que se d como explicitei

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Disponvel em: www.tj.rs.gov.br

pela anlise escrita do processo conjugada eventual manifestao oral dos advogados no dia da sesso de julgamento. O duplo grau, ao preponderar o escrito sobre o oral, caracteriza-se como estando mais distante da realidade. A escrita entendida, historicamente, como uma forma de comunicao desligada do contexto real. No pensamento tradicional, palavras, idias e realidade esto intrinsecamente ligadas [...].. (GOODY, 1988; ONG, 1998). Logo, como harmonizar essas duas antagnicas propostas? Como se viu, em anlise aos rituais recursais, a causa no depurada, discutida a fundo e oriunda de um processo de reflexo e dilogo entre os julgadores. Nesse sentido, a pesquisa sugere que a cognio da 1 instncia at um pouco mais eficaz, pois o juiz monocrtico ao menos tem como funo ouvir as partes e colher pessoalmente as provas.271 Para qu serve, ento, o duplo grau? O colegiado acaba funcionando apenas como instncia revisora hierrquica e burocraticamente superior 1, julgando apenas a deciso do juiz e no a causa em si272. Esse fato revela os Tribunais como rgos estruturados com base, simplesmente, no poder e na hierarquia, pois, ainda que o conhecimento dos fatos pelo juiz de 1 grau seja maior; que o contacto com a prova seja maior e que a possibilidade de proferir uma deciso mais justa seja maior; a deciso dos Tribunais que vale mais. O duplo grau, nesse sentido, acaba por se destinar a, simplesmente, reforar a hierarquia fortemente estabelecida na estrutura dos Tribunais. 13. A verdade recursal O intuito foi descrever, neste captulo, as prticas adotadas pelas instncias recursais e, com isso, identificar a verdade que se constri a partir de tais rituais. Nota-se que a idia dogmtica de oralidade no aparece nesses rituais, uma vez que as partes deles sequer fazem parte. A verdade que se reproduz oriunda dos prprios operadores que, quando podem, de forma irresponsvel, manipulam-na.

Mesmo que tambm haja srios problemas com a oralidade em 1 grau de jurisdio, inquestionvel que o contacto do juiz monocrtico com o processo e com a prova bem maior do que o do tribunal. 272 Embora, na prtica, o foco das decises do tribunal seja a sentena do juiz, no isso o que determina a Lei. Quando um processo encaminhado ao tribunal, este deve analisar todas as questes de fato e de direito que tenham sido suscitadas na causa, mesmo aquelas anteriores sentena (art. 516 do CPC).

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Os julgadores, muitas vezes, desconhecem o processo que vo julgar e, mesmo assim, reformam as decises adotadas pelos Juzes de 1 instncia que, de alguma forma, tiveram um contacto maior com as partes e com as provas. Utilizando-se da verdade construda na 1 instncia processual, os julgadores das instncias recursais ou a recriam ou a transformam ou, mesmo, a anulam; formando outra verdade, surgida a partir de distintas lgicas. Os resultados dos julgamentos colegiados no se do por consenso e o dilogo, tambm nessa fase processual, desconsiderado; de forma que os resqucios de oralidade que se verificam em grau recursal no se destinam a integrar as partes; ao revs, as afastam, deixando-as entregues, inteiramente, aos operadores do campo, que, representando-as, por elas responde. Segundo ressalta Leonardo Greco (2005, p. 298-299), em A falncia do sistema de recursos, os Tribunais imprimem cada vez mais mecanismos para emperrar o processo e no deixar as partes recorrerem, tentando atingir uma rpida prestao jurisdicional, sem lograr xito, pois:
Os tribunais, congestionados com o excesso de recursos, proferem julgamentos de qualidade sempre pior, porque no do vazo quantidade. No tm mais tempo para examinar as alegaes e provas dos autos e de discuti-las colegiadamente. Julgam processos, presumivelmente iguais, em pilhas. No tm mais pacincia para ouvir os advogados. No tm mais tempo, sequer, para ouvir os relatrios e votos dos seus prprios membros. O prprio STF naufraga nessa avalanche.

A oralidade se manifesta de maneira peculiar no processo civil brasileiro, em especial, nos recursos. Embora tratada como fundamental para que se atinja uma deciso justa, na prtica, acaba por ser desconsiderada, mesmo nos momentos em que, aparentemente, se materializa. De nada adianta os advogados poderem falar, sem serem ouvidos; de nada adianta permitir a fala dos advogados, se ela pode ser manipulada por fatores externos; de nada adianta serem trs magistrados a julgar o recurso, se s um deles conhece e l o processo; de nada adianta serem trs magistrados a julgar se nenhum dos trs desejar construir uma deciso consensual; de nada adianta haver debate, se nada ficar registrado; de nada adianta transferir a reapreciao dos fatos para uma instncia superior se os juzes desta instncia no tiverem contacto nenhum com a prova que constitui o fundamento do processo e com as partes nele envolvidas; de nada adianta julgar rpido, se no houver cautela e eficincia; de nada adianta

permitir a interposio de recursos, se, na prtica, adotam-se mecanismos para impedir o seu julgamento, em nome de formalidades inventadas; enfim, no adianta prever na Lei a existncia de uma garantia que no se efetivar. A lei, definitivamente, no se realiza por si s. A lgica mesclada do oral e do escrito reafirmada nessa anlise, de forma que os memoriais exemplificam essa concepo. Uma contrariedade do sistema que o campo aponta e que tentei explicitar neste captulo, diz respeito anulao, pela instncia recursal, da maioria dos atos realizados na instncia processual anterior. Isto , verifica-se pelos rituais descritos, que aquilo que a 1 instncia demora, s vezes, anos para formular, atravs de audincias, oitiva de testemunhas, anlise de documentos etc.; , em poucos minutos, praticamente desconstrudo na fase recursal. Obviamente, que cabe aos julgadores decidir se vo ou no confirmar a verdade formada na 1 instncia processual, pois, querendo, podem denegar o recurso e reafirmar a sentena do Juiz, mas, reformando a deciso, o que o Tribunal faz , nada mais nada menos, do que anular a verdade anteriormente firmada. E o que me parece que mais chama a ateno o fato de isto ocorrer, simplesmente, numa sesso de julgamento onde mais de 100 (cem) processos so julgados em 4 (quatro) horas. Por derradeiro, vale dizer que, tal como estruturado o sistema, prepondera, na seara recursal, a lgica escrita, tendo em vista que os seus rituais obscurecem a oralidade sempre que podem em funo da necessidade de imprimir celeridade prestao jurisdicional. Nesse contexto, transcrevo a opinio de um advogado que corrobora a assertiva: O que vale nos Tribunais o papel. E o pergaminho vai ficando cada vez mais velho e mofado proporo que o processo caminha nos graus de jurisdio. De nada adianta a sustentao oral dos advogados porque o mais importante na justia o papel. Julgam-se papis..

CONCLUSO O CAMINHO DA VERDADE VIA ORALIDADE: LGICAS PROCESSUAIS EXCLUDENTES Ao traar o caminho do processo civil, com algumas de suas bifurcaes, desvios, curvas e obstculos, espero ter atingido o objetivo de descrever as prticas judicirias de forma a explicitar as incongruncias do sistema judicial brasileiro. Fundamentalmente, creio que a principal questo que envolve o tema da oralidade, nesse contexto, diz respeito constatao de que neste sistema no h processo consensual de formao da verdade jurdica, pois, nas palavras de Kant de Lima (2004-a):
os fatos descritos no so construdos pelo acordo sistemtico entre as partes litigantes, mas so fruto das representaes obrigatoriamente contraditrias delas, registradas nos autos atravs das interpretaes que as autoridades judicirias fazem a partir da perspectiva dos participantes operadores jurdicos, partes ou testemunhas quando reduzem a termo os atos processuais. Assim, sempre uma tese (oposio) perde e outra ganha: no pode haver consenso. (KANT DE LIMA, 2004-a, p. 14)

Alm disso, a estrutura processual vigente, em que o trmite predominantemente escrito da 1 instncia , em certas circunstncias, totalmente desqualificado pelos procedimentos das instncias recursais, cria verdades jurdicas sobrepostas, perpetuando a lgica do contraditrio273 internamente. Nesse sentido, alm do contraditrio das partes, que digladiam as suas verses no curso do processo, o nosso sistema estabelece o contraditrio das verdades construdas pelos magistrados nas decises judiciais proferidas nos distintos graus de jurisdio. Em algumas ocasies, a verdade produzida na instncia recursal coincide com a verdade da 1 instncia processual, e, nesses casos, a sentena proferida pelo Juiz monocrtico mantida pelo Tribunal; todavia, h casos em que o Tribunal reforma a deciso do Juiz singular e, assim, contradiz toda a verso formulada no 1 grau de

Oportuno ratificar que o sistema processual brasileiro contraditrio e no adversarial. Quer dizer, as lgicas que o reproduzem so necessariamente opostas e excludentes, pois, apenas uma pode prevalecer. Alis, a ttulo de mera reflexo, o nome bastante sugestivo. Segundo o Dicionrio da Lngua Portuguesa de Aurlio Buarque de Holanda, as palavras significam: contraditrio: diz-se de duas proposies tais que uma afirma o que a outra nega. Adversrio: que luta contra..

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jurisdio, afastando a verdade ali construda e, por conseguinte, formulando outra, que se manter firme, provisoriamente, at que a instncia imediatamente superior no a modifique. Essa sistemtica produz um contraditrio de verdades jurdicas e, nesse sentido, torna legtima a possibilidade de o processo ser estruturado segundo lgicas, concomitante e infinitamente, distintas e excludentes. O que marca esse contraditrio interno ao campo e estabelece a verdade processual prevalecente a hierarquia. Quer dizer, a verdade do Juiz singular de 1 instncia , necessariamente, reavaliada pelo Tribunal de 2 instncia, que pode mant-la ou afast-la por completo. Sendo que, para manter ou afastar a verdade construda na instncia hierarquicamente inferior, o Tribunal utilizar lgica absolutamente distinta. A verdade da 1 instncia construda de uma forma predominantemente escrita, embora o Juiz, ainda que em raras ocasies, tenha mecanismos que possibilitam o seu contacto fsico com as partes e com as provas. J a verdade da instncia recursal, ainda que tambm seja produzida de forma prioritariamente escrita, sofre uma influncia crucial e definitiva do oral, nos momentos em que ele se faz presente, j que, no curso do julgamento possvel aos magistrados prolatar uma deciso que se consubstancie exclusivamente naquilo que se produziu verbalmente na sesso, mesmo que o rgo colegiado, diferentemente do juiz singular, sequer conhea as partes, que so totalmente descartadas nesta fase, bem como no tenha tido qualquer contacto imediato com as provas produzidas nos autos. Assim, por um lado, o procedimento na seara recursal no valoriza o contacto fsico com a realidade que rejulga; e, por outro, o procedimento de 1 instncia, embora predominantemente escrito, prioriza esse contacto fsico do julgador com as partes e com as provas. A lgica escrita da 1 instncia est mesclada com rasgos de oralidade e, por sua vez, a lgica oral das instncias recursais, na verdade, sofre influncia profunda dos escritos elaborados na 1 fase processual. Ou seja, os escritos do 1 momento do processo no so totalmente escritos e o oral do 2 momento no totalmente oral, uma vez que considera, para reavaliar o julgamento, tudo o que consta, por escrito, nos autos processuais. Assim, mais uma vez, citando Kant de Lima (2004-a), os dados da pesquisa apontam que o sistema judicial brasileiro:

se organiza de maneira a sobrepor distintos sistemas de produo da verdade jurdica, que obedecem a princpios distintos e, portanto, desqualificam mutuamente seus produtos, as verdades judicirias neles produzidas [...] diferente da anterior.. Assim sendo, em cada etapa do processo judicial pode ser reconhecida uma verdade

O sistema judicial um mosaico de sistemas de verdade e estes diferentes sistemas ou regimes de verdade coexistem e convivem entre si, sendo que as suas lgicas so distintas e, em sendo usadas como, de fato, so alternativa e alternadamente, criam, ao serem aplicadas na prtica, paradoxos que no so reconhecidos pelo campo, pois este no percebe que est lidando com formas de administrao de conflitos que, por serem contraditrias, se anulam e se desqualificam. (KANT DE LIMA, 1996; AMORIM, KANT DE LIMA, BURGOS, 2003). Segundo explicitei no decorrer deste trabalho, em questo de minutos as instncias recursais desconstroem uma verdade que pode ter levado anos para ser formada na 1 instncia processual. Ou seja, ao se sustentar em lgicas distintas e em procedimentos judicirios hierarquizados, o sistema processual brasileiro incentiva a competio interna pela melhor verdade (contraditrio interno) e acaba produzindo uma progressiva desqualificao de um ritual sobre o outro, que, como antes asseverado, no tende a ter soluo consensual, uma vez que as diferentes verdades so produzidas de acordo com diferentes processos, todos legtimos diante do prprio sistema. (KANT DE LIMA, 1996). As distintas verdades produzidas nas instncias processuais, entremeadas entre escritura e oralidade, fazem com que o sistema perca legitimidade perante a sociedade e, ademais, o alto grau de subjetividade expressado na legislao e nas prticas judicirias permite que situaes idnticas tenham representaes e solues distintas, dependendo da pessoa que pleiteia; do Juiz que aplica a norma; e da fase em que se encontra o processo. A minha hiptese inicial era de que a oralidade poderia viabilizar uma verdade consensual no processo. Ela seria um instrumento que possibilitaria a constituio de uma verdade jurdica legitimada pelo dilogo. Entretanto, em campo, os dados mostraram a inexistncia do dilogo, a total ausncia de incentivo ao consenso e a reproduo de uma lgica contraditria que regula o sistema interna e externamente. O dilogo requer um reconhecimento mtuo em vez de afirmar categoricamente a superioridade de uma parte sobre a outra. Nesse sentido, em uma sociedade hierrquica e desigual como a brasileira , de fato, complexo igualar as partes num processo judicial

que, obviamente, internaliza essa hierarquia e essa desigualdade, sendo certo que no h nada mais revelador da intimidade de uma sociedade que um processo (GARAPON; PAPADOPOULOS, 2003). Em diversos momentos explicitados no decorrer da pesquisa, tentei demonstrar que, no curso do processo civil, o oral remodela o escrito e o escrito remodela o oral. Nos Tribunais, por exemplo, a oratria da tribuna e dos memoriais faz com que os advogados, utilizando-se do oral, dem nova forma ao que consta por escrito nos autos, assim como, por outro lado, os Juzes, quando reduzem depoimentos a termo, por via escrita remodelam o oral, dando quele o tom que melhor convm s tcnicas processuais. O escrito redimensiona o oral e essa interdependncia entre a oralidade e a escritura que permite esse entrelace no processo (SANDERS, 1995). Nesse sentido, o processo civil brasileiro se apresenta predominantemente de forma escrita e, mesmo os rasgos de oralidade que perduram na legislao so, empiricamente, por fora dos rituais, tolhidos e, em sendo assim, a administrao dos conflitos imposta sociedade, atravs da deciso judicial, de modo que, em no sendo legitimada pelos interessados, o conflito devolvido do Judicirio para a prpria sociedade, em vez de ser solucionado (KANT DE LIMA, AMORIM, BURGOS, 2003). A ausncia de comunicao caracterstica de sistemas jurdicos que abrigam procedimentos inquisitoriais e de consensualizao minimizada, inexistindo, por conseguinte, uma tica discursiva no campo do Direito (AMORIM, KANT DE LIMA, BURGOS, 2003). Diferentemente do que se infere no modelo da common law, onde a oralidade, a explicitao e a literalidade so a fora condutora do processo, aqui no Brasil as partes so excludas da discusso do conflito que lhes diz respeito (KANT DE LIMA, 1996). A verdade , pois, fruto da interpretao do julgador a respeito dos fatos que a ele chegam em forma de verses contraditrias. Garapon (1997, p. 213-214) chama a ateno para a necessidade cada vez mais premente de participao ativa dos cidados na administrao dos conflitos sociais:
a justia deve esforar-se em criar novas maneiras mais dialogadas e participativas para garantir a ordem social [...] o uso pblico da palavra que hoje exigido. certamente o sujeito poltico, o cidado, que solicitado e no o indivduo. E isso s possvel na condio de reconhec-lo como autor de uma palavra prpria, capaz de ser dita, de promover convenes [...].

Um outro aspecto da pesquisa que me despertou a ateno e que, certamente, s foi perceptvel porque eu fui, literalmente, a campo - uma vez que estas constataes no nos so apontadas em livros - foi a ntida ausncia de reflexo dos operadores do Direito sobre o exerccio de sua prpria atividade. Os Juzes e advogados que entrevistei demonstravam nunca terem pensado sobre questes bvias para o aprimoramento da prestao jurisdicional, como, por exemplo, a possibilidade de os atos processuais serem gravados, em vez de reduzidos a termo. Pareceu-me que esses operadores do campo realizam a sua profisso de forma to mecnica e burocrtica que acabam por no se permitir enxergar e questionar os seus prprios rituais. Talvez esta seja, inclusive, a principal razo para as prticas judicirias serem naturalizadas e, por conseguinte, ofuscadas e reproduzidas impensada e automaticamente. Oportuno ressaltar, ainda, que o contedo deste trabalho representa o universo especfico do meu campo, no sendo a minha pretenso generalizar condutas ou reconhecer as prticas judicirias aqui descritas como o pensamento uniforme de todos os setores do Judicirio. Os dados que expus so representativos e especficos da minha pesquisa, realizada no Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, o que significa que os exemplos e os fatos por mim narrados so apenas parte de um conjunto de rituais praticados naquele Tribunal. A contribuio acadmica que eu tentei fornecer com esta pesquisa foi aflorar situaes prticas do Direito que esto encobertas pelo fenmeno da naturalizao, que nos impede de visualizar os problemas que obstaculizam a prestao jurisdicional pretendida pela sociedade. A soluo no o escopo deste trabalho. A realidade emprica foi o meu ponto de partida e o meu ponto de chegada. Tenho a sensibilidade despertada pela pesquisa - de que enquanto a aplicao dos preceitos jurdicos permanecer atrelada a uma estrutura judicial hierrquica, haver uma enorme discrepncia entre a aplicao eqitativa dos princpios do Direito e a realidade seletiva e elitista da ao judiciria (KANT DE LIMA, 1995; DAMATTA, 1979). E mais, enquanto o Direito se utilizar dos seus prprios mecanismos tericos para buscar o aprimoramento do seu sistema, as mudanas no se efetivaro. Ao chegar ao final deste trabalho, fao minhas as palavras de Maria Stella de Amorim, Roberto Kant de Lima e Regina Lcia Teixeira Mendes (2005), que resumem com preciso o que eu, pessoalmente, almejei e internalizei - ao dialogar com a antropologia:

[...] a explicitao deste e de outros paradoxos poderia contribuir, tanto para que reformas e mudanas legais acrescentassem maior qualidade e racionalidade ao Direito, como para que houvesse a democratizao da sociedade brasileira. Na medida em que fossem conhecidos e explicitados tais paradoxos, ficariam delimitadas as fronteiras entre o direito idealizado e o direito possvel, abrindo-se um canal para que relaes mais prximas entre o Judicirio e a sociedade fossem estabelecidas, bem como permitissem a socializao e a internalizao de regras consensualizadas entre o direito, os tribunais e a sociedade civil. Entretanto, esta meta ainda parece estar distante para os brasileiros, que j se acostumaram a naturalizar a separao abissal existente entre a sociedade civil e o campo do direito no Brasil [...].

Por derradeiro, revelo uma sensao que eu tinha quando iniciei a pesquisa e que acabou por ser constada no campo. Parece-me que o ideal do dever-ser incorporado pelo Direito como um dogma, causa certo torpor filosfico e tico no campo que acaba angustiando, inquietando e, eventualmente, at mesmo amargurando alguns de seus operadores. A proposta que motivou do incio ao fim este trabalho foi revelar os obscuros e, eventualmente, os bvios que circundam o sistema judicial brasileiro e que no so explicitados pelo campo do Direito. E para qu? Para tentar permitir a reflexo e o eventual aprimoramento da estrutura Judiciria. Aprendi, durante o mestrado, que enxergar as prticas a melhor forma de repens-las, e que o Direito no faz isso. O Direito, ao revs, assumindo a idia de que a verdade jurdica transcendente, internaliza a concepo de que as solues tambm o so e, portanto, em algum momento sero reveladas magicamente. Ocorre que, de fato, as solues do Judicirio no sero reveladas se os prprios operadores do campo no se utilizarem de outros (novos) mecanismos para, ao menos, refletirem sobre a sua atividade e, com isso, aprimor-las. O princpio da oralidade poderia ser um instrumento eficaz a proporcionar uma nova forma de administrao dos conflitos pelo Judicirio, legitimada pelo consenso, mas, por enquanto, por mais paradoxal que possa parecer, a oralidade est restrita aos papis impressos nos manuais da dogmtica.

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