UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN

ANA CAROLINA COURA VICENTE MACHADO

INEXIGIBILIDADE DE LICITAO. A ADMINISTRAO PBLICA DIANTE DA NECESSIDADE DE CONTRATAO DE SERVIOS ADVOCATCIOS

CURITIBA 2009

ANA CAROLINA COURA VICENTE MACHADO

INEXIGIBILIDADE DE LICITAO. A ADMINISTRAO PBLICA DIANTE DA NECESSIDADE DE CONTRATAO DE SERVIOS ADVOCATCIOS

Monografia apresentada como requisito parcial concluso do Curso de Direito, Setor de Cincias Jurdicas, Universidade Federal do Paran. Orientador: Prof. Dr. Romeu Felipe Bacellar Filho

CURITIBA 2009

Aos meus pais, pelo amor e apoio incondicionais; minha famlia, sem a qual tudo perderia o sentido; Aos meus amigos, pelo companheirismo e palavras de incentivo, tornando gratificante esse rduo percurso; Aos mestres, pela vocao e conhecimento inestimveis.

"A cultura aquilo que permanece no homem quando ele j esqueceu tudo o resto". (mile Henriot).

RESUMO

O presente trabalho se prope a analisar o tema da inexigibilidade de licitao e a contratao de servios advocatcios pela Administrao Pblica. Tece comentrios acerca dos princpios constitucionais correlatos matria, bem como faz distino entre os institutos da dispensa e inexigibilidade do processo licitatrio. Num passo seguinte, so ponderadas as possveis formas de contratao de servios advocatcios pelo Poder Pblico, dentre elas a contratao direta estribada na inexigibilidade, perpassando pelos requisitos exigidos pelo legislador para que se configure tal situao excepcional ao dever constitucional de licitar. Por fim, traz lume acrdos e julgados dos Tribunais ptrios a respeito do tema, que contribuem para a concluso de que possvel a contratao direta de servios advocatcios atravs da inexigibilidade de licitao, desde que sejam verificados, in concreto, a presena de todos os pressupostos estabelecidos na Lei de regncia das licitaes e contratos administrativos, tendo em vista que a regra constitucional da realizao de licitao foi excepcionada, impondo maior controle.

Palavras chaves: Direito Administrativo. Administrao Inexigibilidade. Servios Advocatcios. Contratao.

Pblica.

Licitao.

SUMRIO

1. INTRODUO .......................................................................................................6 2. DA ADMINISTRAO PBLICA..........................................................................8 3. LICITAO: A REGRA .......................................................................................11 3.1. Definio.......................................................................................................11 3.2. O Dever de Licitar ........................................................................................12 3.3. Os Princpios Licitatrios ...........................................................................15 a) Legalidade: ....................................................................................................15 b) Impessoalidade: .............................................................................................17 c) Moralidade: ....................................................................................................18 d) Igualdade: ......................................................................................................18 e) Publicidade: ...................................................................................................20 f) Probidade Administrativa: ...............................................................................21 g) Vinculao do Instrumento Convocatrio:......................................................22 h) Julgamento Objetivo: .....................................................................................23 i) Razoabilidade: ................................................................................................23 j) Proporcionalidade: ..........................................................................................24 k) Economicidade:..............................................................................................25 4. CONTRATAO DIRETA: EXCEO REGRA..............................................26 4.1. Dispensa e Inexigibilidade de Licitao: Distines ................................27 5. A ADMINISTRAO PBLICA DIANTE DA NECESSIDADE DE CONTRATAO DE SERVIOS ADVOCATCIOS ................................................31 5.1. Concurso pblico ........................................................................................32 5.2. Contratao direta atravs da inexigibilidade de licitao ......................33 5.2.1. Inviabilidade de competio ................................................................34 5.2.2. Servios Tcnicos Profissionais Especializados..................................36 5.2.3. Natureza singular.................................................................................39 5.2.4. Notria especializao.........................................................................42 5.3. Contratao atravs de processo licitatrio: o dever de licitar versus o Cdigo de tica do Advogado ............................................................................46 6. POSIO JURISPRUDENCIAL..........................................................................50 7. CONCLUSO ......................................................................................................58 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .........................................................................60

1. INTRODUO

A questo que se prope a enfrentar nessa monografia quanto possibilidade da Administrao Pblica contratar diretamente servios advocatcios fundamentada na inexigibilidade de licitao, conforme previsto na Lei n 8.666/93. Diante da polmica que se instaura em torno do assunto anunciado, sublinhamos que o tema ser abordado de forma despida de valores que no os acolhidos pelo sistema normativo, vale dizer, ser realizada uma anlise dos preceitos legais e uma interpretao do caso sob um olhar inclume ao natural calor que o debate suscita, e ter como ponto de partida e de chegada seno a prpria lei. A Lei Maior do Estado brasileiro o define como Estado democrtico de direito e adota princpios e mecanismos que possibilitam a participao popular na formao de governo e na tomada de decises. Mais do que isso, estabelece garantias fundamentais aos brasileiros, e os declara como iguais, no sendo passiveis de distines de qualquer natureza. Imbudo nessa tarefa de garantir a igualdade de todos, o constituinte traa princpios norteadores da Administrao Pblica, dentre eles o da impessoalidade, da acessibilidade a cargos, empregos e funes pblicas a todos os brasileiros que preencham os requisitos da lei, da investidura em cargo ou emprego pblico apenas mediante concurso e o da licitao. Em relao licitao, a Carta Magna impe como regra geral a obrigatoriedade de realizao de certame licitatrio quando a Administrao contratar servios, realizar compras, obras, alienaes, sendo assegurado a todos os participantes a possibilidade de concorrer em igualdade de condies, observando assim o direito fundamental da isonomia. No entanto, o prprio legislador constituinte admitiu situaes em que esse dever possa ser excepcionado. O legislador ordinrio, de fato, fez as ressalvas previstas no texto constitucional, sem, contundo, descuidar dos princpios da impessoalidade e o da isonomia. A Lei de regncia das licitaes e contratos administrativos Lei Federal n 8.666/93 estabelece a dispensa e a inexigibilidade de licitao em alguns casos, conforme disposies dos artigos 24 e 25. No entanto, essas excees so

cabveis apenas e to-somente nos casos em que a licitao se mostra desnecessria ou logicamente invivel. Nesse contexto que se insere o tema de fundo deste trabalho, a delicada questo da contratao direta de servios advocatcios pelo Poder Pblico, prtica que tem sido comum nas administraes pblicas do pas, sem que, no entanto, as justificativas para essa contratao prosperem luz do direito. A jurisprudncia e doutrina ptria ainda no entraram em sintonia plena a respeito do tema, sendo assim, possvel nos deparar com lies e entendimentos em ambos os sentidos. Para um melhor entendimento da questo, nos dispusemos a, primeiramente, fazer uma breve anlise do dever constitucional de licitar, bem como dos princpios que lhes so correlatos, para ento entrar na anlise direta do assunto, sem, contudo, concluir no sentido de ser sempre possvel ou no a contratao direta de advogado, o que s vivel a partir do exame do caso concreto, no adotando, dessa maneira, soluo apriorstica num ou noutro sentido. Por derradeiro, selecionamos acrdos e julgados que sintetizam o posicionamento jurisprudencial ptrio sobre o inquieto assunto, de forma a consolidar e corroborar os termos que sero aqui expostos.

2. DA ADMINISTRAO PBLICA

O artigo 1 da Constituio Federal Brasileira de 1988 caracteriza o pas como Estado democrtico de direito. Essa expresso, numa primeira leitura, nos remete idia de governo do povo para o povo, ou seja, os mecanismos que possibilitam a participao popular na formao de governo. A partir da dcada de 50 do sculo passado, vislumbrou-se a idia de que uma democracia, para ser completa, deveria ir mais alm. Deveria englobar tambm a chamada democracia administrativa, isto , no bastava inserir a sociedade na eleio de seus representantes, era necessrio tambm que os cidados participassem do modo de atuao estatal. Em outras palavras, os indivduos deixariam de ser sditos do Estado para se tornarem cidados dotados de direitos, elegendo seus representantes polticos, acompanhando e influindo nas tomadas de decises. Logo, a concepo de Estado democrtico de direito engloba os mecanismos de participao popular na eleio de seus representantes e no controle de sua atuao poltica, e tambm remete noo de um Estado em que os governantes e autoridades pblicas submetem-se ao direito e so objetos de normas jurdicas, tal como os indivduos, no estando, pois, acima e fora do direito.1 Ou, ainda, como define Hely Lopes Meirelles, o Estado juridicamente organizado e obediente s suas prprias leis. 2 O legislador constituinte de 1988, embora no tenha explicitado a expresso Estado Social, deixa claro sua preocupao social, permeando o texto constitucional com direitos e instrumentos de garantia da segurana e bem-estar social. Essa ateno despendida pelo legislador constitucional reflete na atuao da Administrao Pblica, pois a mesma ao desenvolver suas atividades dever cumprir essas exigncias atendendo vontade expressa na Lei Maior, atentandose, portanto, para as necessidades da populao. Observa-se, por conseguinte, que a Administrao, medida que se foram ampliando as funes do Estado e, consequentemente, suas prprias atribuies, hoje adquiriu dimenses gigantescas e tornou-se fundamental na vida da
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MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, p. 27. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, p. 61.

coletividade, sendo fator condicionante de grande parte das relaes econmicas e sociais dos indivduos, com a responsabilidade, sobretudo, de buscar meios para a efetivao dos direitos assegurados pela Constituio. 3 Alinhada a essa expanso das funes da Administrao, sobretudo no mbito social e econmico, a Constituio de 1988, ao contrrio das anteriores, inseriu em seu texto preceitos sobre a matria administrativa, trazendo, dentro do Ttulo III, Da organizao do Estado, um Captulo especfico denominado Da Administrao Pblica. A Carta Magna traa, ento, diretriz de um modelo de Administrao, e, de forma lapidar, Bacellar Filho afirma que a Constituio de 1988 instaura uma nova era para a Administrao Pblica ao prever princpios constitucionais expressos da atividade administrativa. 4 A constitucionalizao da atividade administrativa fez com que o administrador adotasse os princpios previstos no texto da Lei Fundamental, regulando, dessa forma, todo o epicentro do poder de deciso dos atos pblicos. Nesse contexto, para que o ato administrativo discricionrio melhor atenda ao interesse pblico, o seu critrio de oportunidade e de convenincia deve ter como ponto de partida o respeito aos princpios e as garantias estabelecidas na Constituio. Assim, o espao para criao do ato administrativo discricionrio foi redefinido. A discricionariedade do administrador pblico, antes livre e incontrolvel, passou a estar atrelada aos princpios constitucionais da boa Administrao Pblica e dos direitos fundamentais do administrado. 5 Dessa maneira, a idia da discricionariedade clssica, onde os critrios de oportunidade e de convenincia escapavam ao controle judicial, no tem mais lugar, visto que os princpios constitucionais foram institudos para disciplinar uma unidade em todos os atos pblicos, sendo lcita a anlise de mrito do ato administrativo, pouco importando se ele ou no discricionrio. No caput do artigo 37 so arrolados os princpios constitucionais norteadores da atuao estatal, os quais devem ser observados por toda Administrao Pblica brasileira, sendo os agentes administrativos obrigados a atuarem com boa-f, lealdade e probidade.
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MEDAUAR, Odete. Obra citada, p. 30. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo, p. 14. 5 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Prestao de servios advocatcios administrao pblica diretamente, sem licitao, licita. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10610> . Acesso em: 02 ago. 2009.

Visando garantir todos esses princpios, principalmente o da igualdade, que o legislador constituinte determinou como regra a realizao de processo licitatrio, conforme reza o artigo 37, XXI, para a contratao de obras, servios, compras e alienaes. Tambm o artigo 175 da Carta Magna exige licitao para a concesso e permisso de servio pblico. Portanto, licitar a regra.

3. LICITAO: A REGRA

3.1. Definio

Licitao um processo administrativo, albergado no inciso XXI, artigo 37 da Constituio Federal, ao qual a Administrao Pblica recorre para alienar e adquirir bens, realizar compras, obras e servios, selecionando a melhor e mais vantajosa proposta dentre aquelas apresentadas, formuladas a partir de critrios pr-estabelecidos. Dada sua importncia, a licitao vem expressamente estabelecida no mencionado dispositivo constitucional, o que demonstra claramente a preocupao do constituinte em garantir o princpio da isonomia, ao dispor que a Administrao deve dar chances iguais aos particulares interessados em com ela contratar e assegurar a igualdade de condies a todos os eventuais licitantes. Cria-se, nesse contexto, um espao democrtico, no qual a Administrao Pblica seleciona eventuais concorrentes, que competem em igualdade de condies, sem privilegiar injustificadamente um ou outro administrado. No Direito comparado, o nobre magistrado argentino Agustn Gordillo leciona:
La licitacin pblica es por su naturaleza un procedimiento administrativo cuya finalidad es seleccionar al sujeto de derecho con quien se celebrar un contrato; constituye un pedido de ofertas efectuado en forma general al pblico o a cualquier empresa inscripta en un registro creado el afecto, 6 cuando tal sistema de control existe.

No Direito Positivo ptrio, o douto jurista Hely Lopes Meireles, em lio sempre atualizada, ensina:
Licitao o procedimento administrativo mediante o qual a Administrao Pblica seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se atravs de uma sucesso ordenada de atos vinculantes para a Administrao e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator 7 de reincidncia e moralidade nos negcios administrativos.
6

GORDILLO, AGUSTN. Tratado de derecho administrativo, tomo 2 : la defensa del usuario y del administrado, p. XII-6. 7 MEIRELLES, Hely Lopes. Obra citada, p. 274.

Torna-se clarividente que o legislador constitucional procurou dar abrigo ao princpio da igualdade, bem como albergou o princpio da moralidade e o da indisponibilidade do patrimnio pblico, vedando Administrao contratar livremente. O ilustre administrativista Celso Antnio Bandeira de Mello tece a seguinte conceituao:
Licitao em suma sntese um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relaes de contedo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa s convenincias pblicas. Estriba-se na idia de competio, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptides necessrios ao bom 8 cumprimento das obrigaes que se propes assumir.

O preclaro doutrinador, ainda, esclarece que a licitao visa alcanar duplo objetivo, a realizao de negcio mais vantajoso para a Administrao, e assegurar aos administrados, de forma isonmica, a participao em tais negcios realizados pelos entes pblicos, com a pretenso de contratar com um particular. Com isso, so atendidas trs exigncias pblicas impostergveis: proteo ao interesse pblico e recursos governamentais; respeito aos princpios da isonomia e impessoalidade e, finalmente, obedincia aos reclamos
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da

probidade

administrativa, exigncias essas inferidas do texto constitucional .

3.2. O Dever de Licitar

A Constituio Federal de 1988 determinou a realizao, em regra, do processo licitatrio previamente celebrao de contrato entre a Administrao e um particular, com o fito de garantir os princpios constitucionais da legalidade, isonomia, impessoalidade, moralidade e publicidade. O dispositivo constitucional do artigo 37, XXI, regulamentado, no mbito federal, pela Lei 8.666, de 21.06.1993, substituidora do Decreto-lei n 2.300/86, e
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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 517. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Idem, p. 519.

alterada por vrios textos posteriores. Essa a lei de regncia para licitaes e contratos administrativos, veiculadora de normas gerais obrigatrias em todo o Pas, conforme previsto no artigo 22, XXVII do Texto Fundamental. Estabelece em seu artigo 1, pargrafo nico, as entidades jurdicas que se subordinam ao regime jurdico-legal por ela institudo, quais sejam: os trs Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, incluindo ainda os rgos da Administrao Indireta, como os fundos especiais, autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas 10. Com o advento da Emenda Constitucional n. 19, de 04 de junho de 1998, que alterou o artigo 22, inciso XXVII da Constituio, surgiu dvida em relao subordinao das empresas pblicas e sociedades economia mista exploradoras de atividade econmica Lei de Licitaes e Contratos, pois o referido dispositivo constitucional reza que a lei estabelecer o Estatuto Jurdico que regular as Pessoas Jurdicas acima mencionadas, dispondo sobre vrios aspectos, inclusive sobre Licitao e Contratao. Romeu Felipe Bacellar Filho, em seu precioso magistrio, nos ensina que
[...] a incidncia de normas juscivilistas nas relaes jurdicas onde um dos plos seja a Administrao Pblica (ainda que sob a veste da personalidade jurdica de Direito Privado), no impedir o influxo do Direito Administrativo. Assim, quando a Administrao Pblica cobre-se com o manto da personalidade jurdica de Direito Privado e atua no campo da atividade econmica destinado livre iniciativa, encontra-se, por imperativo constitucional (art. 22, XXVII e 37, XXI), jungida aos comandos licitatrios. 11

Nesse diapaso, sublinha Celso Antnio Bandeira de Mello que, embora o artigo 173, 1 , II, da Constituio Federal declarou as empresas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econmica sujeitas ao regime prprio das empresas privadas, diversos outros dispositivos constitucionais impe a quaisquer entidades da Administrao Indireta regramento diverso do aplicvel s empresas privadas, sem discriminar se so ou no exploradoras de atividade

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Art. 1 , Pargrafo nico / Lei 8.666/93: Subordinam-se ao regime desta lei, alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. 11 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo e o novo Cdigo Civil, p. 80.

econmica. Assim, no h por que pretender que o artigo 37, XXI, esbarre no artigo 173, 1 , II. 12 Dessa forma, as empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econmica sujeitam-se ao processo licitatrio, por imperativo constitucional, porm, esse regime um procedimento mais simples do que o disposto na Lei 8.666/93, e deve estar previsto no estatuto jurdico da entidade. Por conseguinte, enquanto essas entidades no preverem em seus estatutos jurdicos esse regime licitatrio simplificado, ficam submetidas ao regime da Lei 8.666/93. Entretanto, leciona Bandeira de Mello, haver situaes em que a licitao ser incompatvel ou inviabilizadora do desempenho das atividades especficas para as quais essas entidades foram criadas, tornando-se, assim, inexigvel o processo licitatrio. 13 J quanto s empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos, no resta dvida que as mesmas esto subordinadas ao Estatuto da Licitao. Por outra via, as entidades integrantes do Sistema S (SESI, SESC, SENAC e SENAI) no esto submetidas Lei n 8.6666/93, conforme afirma Jess Torres:
A deciso n 256/99, da 2 Cmara, relator Min. Bejamin Zymler, explicitou, em embargos declaratrios, que a partir da Deciso n 907/97, j se consolidou o entendimento de que as entidades integrantes do chamado Sistema S no esto alcanadas pelos ditames da Lei n 8.666/93. Dessa forma, no se aplica ao SEBRAE o disposto no pargrafo nico do art. 61 da mencionada Lei, que impe a necessidade de publicao dos resumos dos contratos no rgo oficial da imprensa. Entretanto, a prpria Deciso supra citada deixou assente que esto as referidas entidades obrigadas a seguir os princpios constitucionais 14 insculpidos no art. 37 da Constituio Federal.

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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Obra citada, p. 532. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Idem, ibidem. 14 PEREIRA JUNIOR, Jess Torres. Comentrios lei de licitaes e contrataes da Administrao Pblica, p.180.

3.3. Os Princpios Licitatrios

Em sua atividade, est o administrador rigidamente conduzido por princpios constitucionais inafastveis. O desenvolvimento do processo licitatrio, alm de obedecer a esses princpios, norteadores da atividade da Administrao Pblica, tambm deve ser realizado sob a gide de princpios prprios, conforme se depreende da leitura do caput do artigo 3 da Lei de Licitaes. 15 Observa-se, portanto, que a Lei de regncia traz expressa a finalidade do instituto, estando em seu cerne a obedincia ao princpio da isonomia e a vantajosidade da proposta, alm da obrigao de se adequar aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos demais que lhes so correlatos. Essas disposies poderiam ser consideradas redundantes, conforme entendimento de Eduardo Martines Jnior, j que estes princpios j foram tidos como norteadores da Administrao Pblica pelo legislador constitucional, logo, devendo ser observados pelo administrador no desenvolver do processo licitatrio. Todavia, corroboramos com a posio do autor, que, pautado em Justen Filho, exerga excepcional relevncia ao dispositivo, pois
[...] consagra expressamente os princpios norteadores da licitao, devendo os agentes pblicos se pautarem por eles na atividade administrativa especfica. Assim, o administrador no est adstrito ao mero cumprimento burocrtico das normas impostas pela Lei n 8.666/93, devendo o agente buscar o atendimento, alm dos princpios constitucionais da Administrao Pblica, aos princpios norteadores da 16 licitao.

a) Legalidade: No dizer de Carlos Ari [...] os agentes pblicos exercitam poderes em nome de finalidade que lhes estranha; desempenham funo. Funo o poder
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Art. 3 / Lei 8.666/93: A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao, e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhe so correlatos. 16 MARTINES JNIOR, Eduardo. Repblica e Isonomia: licitao e sua inexigibilidade na contratao de servios advocatcios pelo Poder Pblico, p. 123.

outorgado a algum para o obrigatrio atingimento de bem jurdico disposto na norma. [...] O legislador, o juiz, o administrador, no dispem de poderes para realizar seus prprios interesses ou vontades. 17 Percebe-se que a formao da vontade do Estado se d de forma diferente da formao da vontade dos particulares. A vontade estatal se subsume a normas e realizada atravs do processo, no influindo a vontade do agente, mas sim a vontade da lei, sendo obrigatria a observncia daquilo que foi previamente definido. A fim de no infringir o princpio constitucional da legalidade, claramente estabelecido no artigo 37 da Carta Magna, deve qualquer agente do Estado pautarse pela estrita observncia dos comandos normativos. O agente, na formao da vontade do Estado, no pode fazer da maneira como entender mais correta, mas somente obedecer quilo que disposto na lei, pressupondo-se que o legislador, ao editar a norma, j previu e adotou a melhor forma de atuao. 18 Assim, no pode o agente estatal deixar de cumprir a lei, pois ele (agente) atua em nome da sociedade e por expressa autorizao da Constituio Federal e das leis, que no lhe autorizam a procurar um melhor caminho que no o da prpria norma. No mbito licitatrio, o princpio da legalidade observado na disciplina dada ao instituto pela Lei 8.666/93, conforme artigo 4 da Lei de regncia
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, e,

segundo Elias Freire, esse princpio impe a vinculao do administrador s prescries legais que regem o procedimento em todos os seus atos e fases, ou seja, a aplicao do devido processo legal por parte da Administrao, sendo-lhe exigido que a modalidade seja escolhida de forma correta, que os critrios seletivos sejam bem claros; que somente deixe de realizar a licitao nos casos previstos em lei, ou seja, durante todo procedimento devem ser seguidos os passos dos mandamentos legais. 20

17 18

SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito pblico, p. 92. MARTINES JNIOR, Eduardo. Obra citada, p. 130. 19 Art. 4 / Lei 8.666/93: Todos quantos participem de licitao promovida pelos rgos ou entidades a que se refere o Art. 1 tm direito pblico subjetivo fiel observncia do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei, podendo qualquer cidado acompanhar o seu desenvolvimento, desde que no interfira de modo a perturbar ou impedir a realizao dos trabalhos. 20 FREIRE, Elias. Direito Administrativo: teoria, jurisprudncia e 1000 questes, p.110.

b) Impessoalidade: O princpio da impessoalidade nada mais que um desdobramento do princpio da isonomia, visto que nesse princpio se traduz a idia de que a Administrao tem que tratar a todos os administrados sem discriminaes, benficas ou detrimentosas. [...] O princpio em causa no seno o prprio princpio da igualdade ou isonomia.
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Nesse sentido, Celso Bastos admira-se:

de certa forma surpreendente a incluso da impessoalidade no rol dos princpios informadores da Administrao. Isso porque difcil configurar a sua autonomia em face de outros princpios, tais como o da finalidade, o da igualdade e mesmo da prpria legalidade. 22 A impessoalidade est prevista como princpio expresso da Administrao Pblica Direta e Indireta de qualquer dos Poderes da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, como afirmado no caput do artigo 37 da Constituio Federal. A partir disso podemos afirmar que aqueles que ocupam cargos ou funes na Administrao Pblica, ao tomar decises e desempenhar sua funo, devem o fazer de maneira desprovida de interesses que no os pblicos. O princpio da impessoalidade, em suma, no permite o tratamento desigual de administrados em semelhante situao e impede o administrador de se utilizar de critrios pessoais para conceder qualquer benefcio, privilgio, concesso, proibio ou discriminao. Da mesma forma, a doutrina de Maria Sylvia Zanella di Pietro ensina que o princpio da impessoalidade, no campo licitatrio, est intimamente ligado aos princpios da igualdade e do julgamento objetivo: todos os licitantes devem ser tratados igualmente em termos de direitos e obrigaes, devendo a Administrao, em suas decises pautar-se por critrios objetivos, sem levar em considerao as condies pessoais dos licitantes ou as vantagens por ele oferecidas salvo as expressamente previstas na lei ou no instrumento convocatrio. 23

21 22

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Obra citada, p. 114. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo, p. 55. 23 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 306.

c) Moralidade:

O postulado da moralidade inscreve-se, expressamente, no art. 37, caput, da Constituio e na Lei n . 8.666/93 e, de acordo com o ilustre jurista Hely Lopes Meirelles, constitui pressuposto de validade de todo ato administrativo, juntamente com sua legalidade e finalidade, alm de sua adequao com os demais princpios, sem os quais toda atividade pblica seria ilegtima. 24 A importncia desse princpio no mbito licitatrio foi muito bem realada por Maral Justen Filho, que se manifesta:
[...] na licitao, a conduta moralmente reprovvel acarreta a nulidade do ato ou do procedimento. Existindo imoralidade, afasta-se a aparncia de cumprimento lei ou ao ato convocatrio. A conduta do administrador pblico deve atentar para o disposto na regra legal e nas condies do ato convocatrio. Isso necessrio, mas no suficiente para validade dos atos. 25

No apenas o administrador tem sua conduta pautada pelo princpio da moralidade, mas tambm os prprios participantes da licitao, os quais devem agir dentro da disputa com honestidade, mantendo uma postura moralmente correta perante os demais e a Administrao. Havendo conluio entre os licitantes ou qualquer conduta que desabone a lisura do processo, o princpio da moralidade estar sendo violado e, consequentemente, haver a invalidade de todo o certame.

d) Igualdade:

Afirma-se que o princpio da isonomia decorre do princpio republicano, devido prpria etimologia da palavra repblica, a qual tem sua origem no latim res publica ou coisa do povo, de todos igualmente e para todos da mesma forma. A expresso fundado na igualdade formal das pessoas o alicerce do princpio da igualdade, essa a idia que se depreende: todos so iguais perante a
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MEIRELLES, Hely Lopes. Obra citada, p. 91. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, p. 73.

lei e na lei, sem distino de qualquer natureza. Quanto Lei Maior brasileira, est esse princpio estabelecido expressamente no caput do artigo 5, mas no s, pois, na realidade, a isonomia vem desdobrada em outras passagens, como se estivesse enfatizando a importncia do princpio. O desdobramento do princpio da igualdade (art. 5 /CF) no mbito licitatrio reflete o prprio fim da realizao da licitao, ou seja, serve para garantir o direito de igualdade de todos em participar das contrataes feitas pela Administrao, selecionando a proposta mais vantajosa atravs de critrios objetivos, onde os participantes disputaro em igualdade de condies. Desse modo, o artigo 3, 1 , inciso I,26 probe que os Agentes Pblicos incluam ou admitam, nos atos de convocao, clusulas ou condies que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu carter competitivo e estabeleam preferncias ou distines; probe, tambm, tratamento diferenciado entre empresas brasileiras e estrangeiras, salvo critrios de desempate, fixados no pargrafo segundo. No entanto, na prtica a igualdade no pode ser tida como um conceito absoluto. Eduardo Martines Jnior, socorrendo-se lio do jurista francs Leon Duguit, explica: todos os homens so igualmente protegidos pela lei, porm no numa perspectiva aritmtica, e sim de forma proporcional, pois se fosse

26

Art. 3 /Lei 8.666/93: A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos. 1o vedado aos agentes pblicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocao, clusulas ou condies que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu carter competitivo e estabeleam preferncias ou distines em razo da naturalidade, da sede ou domiclio dos licitantes ou de qualquer outra circunstncia impertinente ou irrelevante para o especfico objeto do contrato; II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciria ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agncias internacionais, ressalvado o disposto no pargrafo seguinte e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991. 2o Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser assegurada preferncia, sucessivamente, aos bens e servios: I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; II - produzidos no Pas; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas.

estabelecida uma igualdade matemtica entre os homens, isso na realidade significaria desigualdade. 27 Portanto, vale a concepo aristotlica de justia: trate os iguais como iguais e os desiguais como desiguais, na medida de suas desigualdades. Contudo, necessrio que essa ruptura do princpio da igualdade, ao tratar de forma desigual os desiguais, s deva ocorrer em situaes que logicamente a autorize. Ou como ensina Celso Antnio, deve existir uma correlao lgica entre o fator erigido em critrio de discrmen e a discriminao legal decidida em funo dele.28 Essa correlao um dos critrios propostos pelo autor que deve ser aplicado ao caso concreto para a verificao se houve ou no uma ruptura inconstitucional do princpio da igualdade pelo legislador, ao prever em normas infraconstitucionais situaes de benefcio. Na matria administrativa das licitaes e contratos, essa a anlise que deve ser feita ao se estudar a dispensa e a inexigibilidade de licitao, situaes em que o legislador infraconstitucional subsumiu o princpio da isonomia ao interesse da Administrao.

e) Publicidade:

Na lio de Hely Lopes Meirelles, publicidade constitui na divulgao oficial do ato para conhecimento pblico e incio de seus efeitos externos. Os atos e contratos administrativos que produzem conseqncias jurdicas fora dos rgos que os emitem exigem publicidade para adquirirem validade perante as partes e terceiros.
29

A publicidade no elemento formativo do ato administrativo, mas sim

requisito de eficcia e moralidade. Visa ainda, alm do conhecimento pblico, o controle do ato pelos interessados diretos e pelo povo. A Lei de regncia das licitaes e contratos administrativos determina em seu artigo 3, 3, que a licitao no ser sigilosa, sendo pblicos e acessveis ao pblico os atos de seu procedimento, salvo quanto ao contedo das propostas,
27 28

MARTINES JNIOR, Eduardo. Obra citada, p. 112. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O contedo jurdico do princpio da igualdade, p. 38. 29 MEIRELLES, Hely Lopes. Obra citada, p. 96.

at a respectiva abertura. Nesse diapaso, o artigo quarto da Lei em comento assegura a qualquer cidado o acompanhamento do certame, desde que no tumultue ou impea a realizao dos trabalhos. ser realizada em ato pblico. 31 Em suma, esse princpio traduz-se na transparncia, e, como preleciona Fernanda Marinela, a licitao, assim como qualquer outro procedimento administrativo, dever observar o princpio da publicidade, permitindo o conhecimento pelos interessados, bem como o controle pelos administrados. Em razo desse princpio, os atos e termos da licitao, inclusive a motivao devem ser expostos ao conhecimento de quaisquer interessados, devendo suas sesses serem realizadas de portas abertas como ato pblico. 32
30

E ainda, determina que a

abertura dos envelopes contendo a documentao para habilitao e propostas

f) Probidade Administrativa:

O dever de probidade est constitucionalmente integrado na conduta do administrador pblico como elemento necessrio legitimidade de seus atos.
33

Esse princpio norteador da atuao estatal consiste na honestidade de proceder ou na maneira criteriosa de cumprir todos os deveres que so atribudos ou cometidos ao administrador por fora de lei, e est diretamente ligado ao princpio da moralidade administrativa. O administrador, no desempenhar de suas funes, ento, deve privilegiar os valores da moral, da tica e do bom senso, pautando-se nos preceitos vigentes, bem como na moral comum, consciente do limiar entre o lcito e o ilcito, entre o justo e o injusto.

30

Art. 4 / Lei 8.666/93: Todos quantos participem de licitao promovida pelos rgos ou entidades a que se refere o art. 1 tem direito pblico subjetivo fiel observncia do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei, podendo qualquer cidado acompanhar o seu desenvolvimento, desde que no interfira de modo a perturbar ou impedir a realizao dos trabalhos. 31 Art. 43, 1 / Lei 8.666/93: A abertura dos envelopes contendo a documentao para habilitao e as propostas ser realizada sempre em ato pblico previamente designado, do qual se lavrar ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela comisso. 32 SANTOS, Fernanda Marinela de Sousa. Direito Administrativo, p. 264. 33 MEIRELLES, Hely Lopes. Obra citada, p. 110.

No mbito licitatrio, a probidade administrativa exigida dos integrantes de comisses de licitao, agentes pbicos e autoridades que, de alguma forma, tm participao no processo de licitao, devendo atuar com retido, sem visar proveito prprio ou locupletamento de outrem.
34

Exige, ainda, que o administrador

aja honestamente, no s para com a Administrao, mas tambm para com os licitantes, de tal forma que sua atividade esteja voltada para o interesse da Administrao, que o de promover a seleo mais acertada possvel. 35 As Leis 8.429/92 e 8.666/93 prescrevem sanes s condutas de improbidade, que se consubstanciam em condutas que frustrem a licitude de processo licitatrio ou o dispensem indevidamente.

g) Vinculao do Instrumento Convocatrio:

Por tal princpio todos os participantes da licitao, bem como o administrador pblico, devem cumprir o que foi anteriormente disciplinado e estabelecido no instrumento convocatrio quanto documentao, s propostas, ao julgamento e ao contrato, conforme estabelece o caput do artigo 41 da Lei de Licitaes, in verbis: a Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital ao qual se acha estritamente vinculada. Para Hely Lopes Meirelles constitui o princpio bsico de toda licitao, afirmando, ainda, que:
Nem se compreenderia que a Administrao fixasse no edital a forma e o modo de participao dos licitantes e no decorrer do procedimento ou na realizao do julgamento se afastasse do estabelecido, ou admitisse documentao e propostas em desacordo com o solicitado. O edital a lei interna da licitao, e, como, tal, vincula aos seus termos tanto os 36 licitantes como a Administrao que o expediu.

Portanto, uma vez estabelecidas as regras do certame, o administrador dever segu-las durante todo o processo, a no ser que constate sua inconvenincia ou inviabilidade, podendo revogar o edital ou alterar seus moldes,
34 35

MEDAUAR, Odete. Obra citada, p. 182 FREIRE, Elias. Obra citada, p.112. 36 MEIRELLES, Hely Lopes. Obra citada, p.277.

devendo, no entanto, republic-lo e reabrir o prazo, caso essa mudana afete a elaborao das propostas.

h) Julgamento Objetivo:

Este princpio impe comisso de licitao julgamento da proposta mais vantajosa para a Administrao atravs de critrios objetivos, previamente estabelecidos no instrumento convocatrio. A apreciao da proposta, portanto, deve ser impessoal, isenta e de acordo com questes tcnicas, observadas as normas correlatas. Embora essa objetividade no seja absoluta, como preceitua Celso Antnio Bandeira de Mello
37

, o princpio do julgamento objetivo visa afastar a avaliao

discricionria das propostas, obrigando os julgadores a aterem-se aos critrios prefixados pela Administrao no Edital ou Convite, reduzindo e delimitando, assim, a margem de subjetivismo inerente a qualquer julgamento. A Lei de Licitaes ainda prev que devem ser observados, alm dos princpios expressamente arrolados no artigo 3 , outros princpios correlatos. Podemos apontar, tambm, como informadores da atividade estatal no mbito licitatrio os seguintes princpios:

i) Razoabilidade:

Tal princpio, implcito na Constituio Federal e de incidncia indiscutvel em toda a atividade administrativa ordinria, tem nas prticas discricionrias o seu campo de aplicao por excelncia, constituindo-se um instrumento de manejo
37

Cumpre reconhecer, entretanto, que objetividade absoluta s se pode garantir previamente nos certames decididos unicamente pelo preo. Quando entram em causa qualidade, tcnica, rendimento muitas vezes indispensveis para a aferio das propostas nem sempre ser possvel atingir o ideal da objetividade extrema, pois, quando os bens ou servios so fortemente aparentados nestes atributos, a primazia de um ou de outro depende de apreciaes irredutveis a um plano excludente de opinies pessoais. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Obra citada, p. 529.

indispensvel na aferio da validade desse tipo de atuao administrativa. A doutrina ptria atribui a esse princpio o sentido de coerncia lgica nas decises e medidas administrativas, o sentido de adequao entre os meios e os fins proibio de excessos. preordenam. Na realizao de licitaes, obviamente que o administrador deve agir de forma razovel, seja na escolha da modalidade de licitao, na elaborao no edital ou na eleio dos critrios de julgamento, atuando de maneira coerente, evitando excessos e perquirindo os fins almejados quando da instaurao do processo licitatrio.
39 38

, ou

do ponto de vista de Hely Lopes Meirelles, pode ser chamado de principio de um princpio que limita a atuao do administrador, obrigando-o a adotar medidas coerentes, justas e adequadas aos fins a que se

j) Proporcionalidade:

Embora analisados separadamente, nos parece que o princpio da razoabilidade engloba o da proporcionalidade, e vice-versa, entendimento este que corrobora com o de Celso Antnio Bandeira de Mello, para o qual, em rigor, o princpio da proporcionalidade no seno faceta do princpio da razoabilidade. 40 A proporcionalidade consiste em evitar restries desnecessrias ou abusivas por parte da Administrao Pblica, com leso aos direitos fundamentais, ou seja, evitar a imposio de obrigaes, aos indivduos em geral, ou sanes em medida superior quela estritamente necessria ao atendimento do interesse pblico, segundo critrio de razovel adequao dos meios aos fins. 41 Nessa linha de raciocnio, entende-se ilegtimo todo ato administrativo cuja intensidade e amplitude dos gravames provocados na situao jurdica dos administrados ultrapasse o limite necessrio ao cumprimento de sua finalidade.

38 39

MEDAUAR, Odete. Obra citada, p. 130. MEIRELLES, Hely Lopes. Obra citada, p. 94. 40 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Obra citada, p. 111. 41 MEDAUAR, Odete. Obra citada, p. 131.

k) Economicidade:

Apesar do princpio da economicidade (art. 70) no se encontrar formalmente entre aqueles constitucionalmente previstos para a Administrao Pblica (art. 37, caput), impe-se materialmente como um dos vetores essenciais da boa e regular gesto de bens e recursos pblicos. O administrador pblico, deste modo, tem obrigao de gerir os recursos pblicos de forma responsvel, aplicando-os a fim de trazer melhores resultados, ou seja, administrar de uma maneira mais eficiente e econmica. Maral Justen Filho acrescenta:
No bastam honestidade e boas intenes para validao de atos administrativos. A economicidade impe adoo da soluo mais conveniente e eficiente sob o ponto de vista da gesto dos recursos pblicos. Toda atividade administrativa envolve uma relao sujeitvel a enfoque de custo benefcio. O desenvolvimento da atividade implica produo de custos em diversos nveis. Assim, h custos relacionados com o tempo, com a mo-de-obra etc. Em contrapartida, a atividade 42 produz certos benefcios - tambm avaliveis em diversos mbitos.

Na licitao pblica, a oportunidade de incidncia do princpio da economicidade se apresenta desde o planejamento do processo licitatorio at a avaliao da proposta mais vantajosa para a Administrao, devendo o administrador, na seleo da melhor alternativa, examinar todos os valores em conflito, optando pela soluo mais conveniente e eficiente, sem colocar em risco outros valores de maior hierarquia.

42

JUSTEN FILHO, Maral. Obra citada, p.64.

4. CONTRATAO DIRETA: EXCEO REGRA

A Constituio Federal dispe sobre a necessidade de licitao na realizao de despesa pblica, como instrumento de moralidade administrativa, no processo de escolha da proposta que se revele mais vantajosa e conveniente para o Poder Pblico, ao mesmo tempo em que garante aos administrados-licitantes a possibilidade de, em condies e tratamento isonmicos, disputarem entre si a participao nas obras, servios, compras, alienaes, concesses, locaes e demais negcios que os rgos e entidades da Administrao Pblica pretendam efetuar. 43 No direito comparado, o eminente administrativista Agustn Gordillo assevera,
La licitacin pblica es, en la legislacin argentina, el procedimiento de principio para la contratacin en la administracin pblica. [...] Es ms, hay autores que consideran que la propia Constitucin nacional la exigira como principio. Para el derecho positivo la licitacin es de principio y slo se puede hacer dispensa de ella por expresa previsin legal. 44

O legislador constitucional brasileiro de 1988, nessa esteira de raciocnio, admitiu no inciso XXI do artigo 37, da Carta Magna, que, em determinadas situaes previstas em lei, o dever de licitar pode ser coordenado com outros princpios do mundo jurdico, como o da economicidade, por exemplo, da resultando exceo regra geral: a contratao direta. Embora previstas constitucionalmente, as excees ao princpio da licitao devem ser adotadas com cautela e parcimnia pelo administrador, visto que tambm so tidas como excees ao princpio constitucional da igualdade. Assim, inexigir ou dispensar a licitao em hipteses que seria admissvel a competio entre possveis licitantes desrespeitar a princpios jurdicos basilares, e, aps o advento da Lei 8.666/93, constitui crime.

43 44

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratao direta sem licitao, p. 105. GORDILLO, AGUSTN. Obra citada, p. XII-1.

4.1. Dispensa e Inexigibilidade de Licitao: Distines

O processo licitatrio, como j sublinhado, a regra, definida pelo constituinte, a ser observada pela Administrao ao contratar servios, obras, realizar compras e alienaes. A contratao direta, por sua vez, constitui uma exceo regra constitucional, e somente se justifica nas situaes consideradas como de dispensa ou de inexigibilidade de licitao, devidamente previstas em lei. A contratao direta permitida com fundamento nos seguintes dispositivos da Lei 8.666/93: artigo 17, I e II (licitao dispensada), artigo 24 (licitao dispensvel) e artigo 25 (licitao inexigvel). Esses dispositivos autorizam o administrador pblico a contratar diretamente visando outros princpios constitucionais, sendo, portanto, permissivos. Destarte, no impem nem probem condutas ao administrador. Este deve justificar sua escolha, conforme exigncias do artigo 26, e demonstrar que a situao se enquadra nos requisitos que fundamentam a dispensa ou inexigibilidade, e que no est confrontando princpios fundamentais que regem os atos administrativos, entre eles, o da obrigatoriedade de licitar, da isonomia e da moralidade. Segundo a melhor doutrina, a diferena entre dispensa e inexigibilidade de licitao no questo irrelevante ou meramente retrica. So alternativas distintas em sua prpria natureza, com regime jurdico diverso. 45 A inexigibilidade de licitao se configura numa realidade extranormativa, na qual se observa a inviabilidade de competio, logo, a impossibilidade de instaurao do processo licitatrio. A licitao at poderia ser instaurada, porm, devido ausncia de pressupostos jurdicos ou fticos condicionadores dos certames licitatrios
46

, o processo se mostraria frustrado, pois ou no se obteria

nenhuma proposta ou se selecionaria uma proposta inadequada. J na dispensa de licitao, verificamos ser vivel a competio, no entanto, diante de certas circunstncias, o legislador vislumbrou a necessidade de dispensar a licitao, pois reputou que a licitao poderia conduzir seleo de soluo que no seria a melhor, tendo em vista a peculiaridade da circunstncia.
45 46

JUSTEN FILHO, Maral. Obra citada, p. 345. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Obra citada, p. 542.

H dispensa de licitao, no ensinamento dos juristas Lucia Valle Figueiredo e Srgio Ferraz, quando ocorrem, em caso concreto, circunstncias especiais, previstas em lei, que facultam a no realizao da licitao, que era, em princpio, imprescindvel.
47

Embora o certame licitatrio seja factvel, circunstncia

relevante, legalmente admitida, desobriga a Administrao de utiliz-lo, abrindo ensejo contratao direta. O administrador, no entanto, no est impedido de realizar o processo licitatrio, desde que assim atenda ao interesse pblico aptamente. No artigo 24 da Lei n 8.666/93, com redao alterada pela Lei n 8.883/94, foram estabelecidas vinte hipteses em que dispensvel a licitao. Textos posteriores acrescentaram relao mais nove casos. O rol institudo pelo citado dispositivo exaustivo, ao contrrio das hipteses elencadas no artigo 25, que trata da inexigibilidade de licitao, que, segundo entendimento doutrinrio, so exemplificativas. A propsito, Odete Medauar emitiu a seguinte opinio: a dispensa abrange os casos em que a situao enseja competitividade, sendo possvel efetuar licitao, mas a lei faculta sua no realizao. Por isso o rol do artigo 24 considerado taxativo.
48

Logo, no permitido ao administrador criar hipteses

alm das j arroladas no aludido dispositivo. O fato concreto, para ser dispensado do processo licitatrio, deve estar adequado com o preceito legal. O j mencionado artigo 25, da Lei licitante, regulamenta o instituto da inexigibilidade, sobre o qual Lcia Valle Figueiredo e Srgio Ferraz doutrinam:h inexigibilidade quando ocorrem, em caso concreto, circunstncias especiais, de fato ou de direito, previstas em lei, as quais, porque inviabilizadoras de competio, afastam peremptoriamente a licitao. 49 Nesse diapaso, Hely Lopes Meirelles tece o seguinte comentrio:
Em todos esses casos a licitao inexigvel em razo da impossibilidade jurdica de se instaurar competio entre eventuais interessados, pois no se pode pretender melhor proposta quando apenas um proprietrio do bem desejado pelo Poder Pblico ou reconhecidamente capaz de atender s exigncias da Administrao no que concerne realizao do objeto do 50 contrato.

47 48

FIGUEIREDO, Lucia Valle; FERRAZ, Sergio. Dispensa e inexigibilidade de licitao, p. 33. MEDAUAR, Odete. Obra citada, p. 197. 49 FIGUEIREDO, Lucia Valle; FERRAZ, Sergio. Obra citada, p. 33. 50 MEIRELLES, Hely Lopes. Obra citada, p.287.

Assim, diferentemente dos casos de dispensa de licitao, onde o certame materialmente vivel, contudo inconveniente; nas situaes de inexigibilidade invivel a prpria competio, obstando a realizao do processo. Conforme entendimento doutrinrio, as situaes enumeradas no artigo 25 so exemplificativas, no abrangendo todas as hipteses de inexigibilidade, logicamente por ser impossvel ao legislador prever todas as situaes materiais em que se observa a inviabilidade de competio. Destarte, novos rtulos podem ser acrescentados ao elenco federal, porm, averbam Lcia Valle Figueiredo e Srgio Ferraz, [...] no podem ultrapassar os contedos legalmente traados e no podem comportar hipteses infratoras aos princpios norteadores do instituto, refletidos nos casos expressamente agasalhados em direito positivo. 51 Conclui-se, portanto, que a caracterizao da inexigibilidade faz-se em momento logicamente anterior ao do reconhecimento da dispensa. Primeiro observa-se se a competio vivel ou no. No o sendo, caracteriza-se a inexigibilidade. Possvel a competio, verifica-se a existncia ou no de alguma hiptese de dispensa. Acresce enfatizar, por oportuno, que sendo a dispensa e a inexigibilidade de licitao situaes que excepcionam regra constitucional, a excludncia licitatria somente se legitima mediante motivao expressa e instrumentada, firmada pela autoridade administrativa competente, apta comprovao dos fatos que lhe deram ensejo, tudo de sorte a que nada escape do controle administrativo ou judicial. Essa exigncia est prenunciada no artigo 26 do Estatuto
52

, donde se

extrai que as exigncias visam limitar a atuao do administrador que deve se pautar por critrios objetivos na avaliao da melhor alternativa de atendimento do interesse pblico, cuja supremacia irrenuncivel.
51 52

FIGUEIREDO, Lucia Valle; FERRAZ, Sergio. Obra citada, p. 34. Art. 26 / Lei 8.666/93: As dispensas previstas nos 2 e 4 do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situaes de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do pargrafo nico do art. 8 desta Lei devero ser comunicados, dentro de 3 (trs) dias, autoridade superior, para ratificao e publicao na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condio para a eficcia dos atos. (Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005) Pargrafo nico. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, ser instrudo, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razo da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preo. IV - documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens sero alocados.

O administrador, portanto, deve acautelar-se quando decidir pela contratao direta, pois a Lei de licitaes considera ilcito penal dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses expressamente previstas. o que descreve o artigo 89 da Lei 8.666/93, dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em l, ou deixar de observar as formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade. Pena - deteno, de 3 (trs) a 5 (cinco) anos, e multa.

5.

ADMINISTRAO

PBLICA

DIANTE

DA

NECESSIDADE

DE

CONTRATAO DE SERVIOS ADVOCATCIOS

Em determinadas situaes a Administrao Pblica se v diante da necessidade de contratao de servios advocatcios, onde o administrador, sob a luz dos princpios constitucionais norteadores da atividade estatal, ter que decidir a melhor e mais eficiente maneira de contrat-los. Em regra, a contratao de advogados para compor os quadros jurdicos dos entes pblicos deve ser feita pela via do concurso pblico. Porm, circunstncias anmalas ao cotidiano da Administrao podem exigir outra forma de contratao. Como j visto anteriormente, a regra trazida na Carta Magna que a Administrao realize prvio processo licitatrio para contratar servios com particulares, porm o prprio texto constitucional previu excees a essa regra. No caso de contratao de servios advocatcios, especificamente, observamos que o legislador ordinrio deu margem para a contratao direta ao dispor sobre o instituto da inexigibilidade de licitao. No entanto, o fez de maneira obscura; simplesmente criou uma frmula inviabilidade de competio para caracterizar a situao, e trouxe, na letra da Lei, algumas hipteses exemplificativas. Isso tem suscitado dvidas ao administrador diante do caso concreto, visto que ter que atuar com razoabilidade ao, discricionariamente, prescindir do processo licitatrio, pois a Lei 8.666/93 prev sanes queles que deixarem de atender regra geral de licitar, dispensando ou inexigindo a licitao sem o preenchimento dos pressupostos exigidos pela Lei. Tal conjuntura tem gerado grande discusso doutrinria e muitas divergncias jurisprudenciais a respeito do tema, o qual at hoje no tem uma soluo plenamente satisfatria. Essa dissonncia jurisprudencial compreensvel, visto a natureza da questo ora em apreo. que, conquanto no se possa afirmar, a priori, ser ilegal a contratao direta de advogados pelo Estado, com inexigibilidade de licitao, no se pode, da mesma forma, dizer que sejam sempre possveis. A ilegalidade ou no da contratao direta s pode ser argida diante do caso concreto, o que ser mais bem analisado em tpico adiante.

5.1. Concurso pblico

Depreende-se da leitura do artigo 37, II da Constituio Federal, que a regra geral a realizao de concurso pblico para a investidura em cargo ou emprego pblico. Em relao aos servios advocatcios, a Carta Magna estabeleceu em seu artigo 13153 atribuies da Advocacia-Geral da Unio, e determinou, ainda, a manuteno obrigatria de um quadro prprio de Procuradores para os Estados e o Distrito Federal, conforme artigo 13254. Os municpios, porm, ficaram desobrigados de criar sua prpria Procuradoria devido diversidade de situaes econmicas enfrentadas por esses entes federativos, a maior parte deles sem nenhuma suficincia oramentria. Nos casos acima citados, de obrigatoriedade de instalao de quadro prprio de advogados, a contratao deve obedecer aos ditames do artigo 37, II, da Constituio, que prev a imprescindibilidade do concurso pblico, ficando inviabilizada qualquer outra forma de contratao, afora os casos adiante tratados. Essa opo de manuteno de quadro prprio de advogados, selecionados atravs de concurso , sem dvida, mais benfica para a Administrao, pois profissionais que detenham no s conhecimento tcnico-jurdico, mas que conheam a estrutura do rgo, o passado da instituio e as praxes administrativas, podem ter melhor noo da origem dos problemas enfrentados e desempenhar sua profisso com mais eficincia 55. Ou seja, a continuidade do trabalho e a experincia adquirida no desempenho das funes, fazem com que o advogado, com vnculo permanente
53

Art. 131 / CF88: A Advocacia-Geral da Unio a instituio que, diretamente ou atravs de rgo vinculado, representa a Unio, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organizao e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurdico do Poder Executivo. 1 - A Advocacia-Geral da Unio tem por chefe o Advogado-Geral da Unio, de livre nomeao pelo Presidente da Repblica dentre cidados maiores de trinta e cinco anos, de notvel saber jurdico e reputao ilibada. 2 - O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituio de que trata este artigo far-se- mediante concurso pblico de provas e ttulos. 54 Art. 132 / CF88: Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso depender de concurso pblico de provas e ttulos, com a participao da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercero a representao judicial e a consultoria jurdica das respectivas unidades federadas. 55 JUSTEN FILHO, Maral. Obra citada, p. 361.

Administrao,

proporcione

melhores

resultados

nas

causas

judiciais

ou

administrativas em que atuar, trazendo benefcio ao ente estatal e, por fim, atendendo ao interesse pblico aptamente. No entanto,
[...] a circunstncia de entidade pblica ou rgo governamental contar com quadro prprio de advogados no constitui impedimento legal a contratar advogado particular para prestar-lhe servios especficos, desde que a natureza e as caractersticas de singularidade e de complexidade desses servios sejam de tal ordem que se evidencie no poderem ser normalmente executados pelos profissionais de seus quadros prprios, justificando-se, portanto, a contratao de pessoas cujo nvel de especializao a recomende para a causa; o exame da oportunidade e da convenincia de efetuar tal contratao compete ao administrador, a quem cabe analisar e decidir, diante da situao concreta de cada caso, se deve promover a contratao de profissionais cujos conhecimentos, renome ou grau de especializao sejam essenciais para a defesa do interesse pblico que lhe cabe resguardar, e que no encontrem paralelo entre os 56 advogados do quadro de pessoal da entidade sob sua responsabilidade.

Analisemos essa conjuntura de forma mais detida.

5.2. Contratao direta atravs da inexigibilidade de licitao

Mesmo sendo estabelecido pela Constituio Federal de 1988 a obrigatoriedade de realizao de concurso pblico para a investidura em cargo ou emprego pblico, h situaes em que a Administrao deve optar por outra forma de contratao para obter os servios pretendidos. O administrador, nessas circunstncias, dever, ento, decidir sobre a instaurao ou no de processo licitatrio para contratar os servios de determinado particular, e atender o interesse sob tutela estatal. A questo da contratao direta, sem realizao de prvia licitao, tendo em vista os abusos e desmandos cometidos por alguns administradores pblicos, assunto que muito se discute. Embora o legislador tenha previsto essa possibilidade, necessrio que a Administrao motive e justifique a escolha de contratar um particular diretamente, conforme os requisitos trazidos na Lei de Licitaes, e de acordo com os princpios constitucionais norteadores da

56

Entendimento consubstanciado no voto do Ministro Carlos tila lvares da Silva proferido nos autos do TC-019.893/93-0, Deciso n 494/94 Plenrio, Ata n 36.

Administrao Pblica. Tal providncia exigida justamente porque a regra geral da realizao de licitao foi excepcionada, impondo maior controle. Inserida nesse contexto, est a polmica gerada em relao contratao direta de servios advocatcios, que defendida por corrente que argumenta no sentido de que o labor dos profissionais liberais dessa rea personalssimo, marcante, e por isso tem a natureza singular, exigida pelo inciso II, do art. 25 da Lei 8.666/93. Afirma, ainda, que tendo o contratado notria especializao, a singularidade do servio uma conseqncia. Necessrio que sejam feitas algumas reflexes sobre a questo. Conforme analisado supra, a regra, ditada pela Constituio Federal e regulamentada pela Lei 8.666/93, que a Administrao realize prvio processo licitatrio para a alienao e aquisio de bens, contratao de servios, compras ou obras. O legislador constituinte, porm, admitiu que pudessem existir excees a essa regra, e a lei infraconstitucional delimitou hipteses em que a contratao de um particular possa ser realizada diretamente, seja por dispensa ou inexigibilidade de licitao. No caso especfico de inexigibilidade, particularmente na contratao de servios, o Estatuto das Licitaes exige que, alm de constatada a inviabilidade de competio no caso concreto, deve ainda ser observados trs requisitos: que o servio contratado seja tcnico profissional especializado, de natureza singular, e que o prestador dos servios tenha notria especializao. Analisemos cada um destes pressupostos, correlacionando-os especfica hiptese de contratao de advogados, tema de fundo deste trabalho.

5.2.1. Inviabilidade de competio

O estudo da inexigibilidade de licitao repousa na premissa inviabilidade de competio. O legislador infraconstitucional reconheceu que h hipteses em que invivel a competio, ora pela peculiaridade do objeto ora pela aptido singular do prestador do servio. Desse modo, albergou a possibilidade de contratao direta, e elencou no artigo 25 da Lei 8.666/93 situaes

exemplificativas, permitindo ao agente administrativo que diante do fato concreto reconhea a inviabilidade da competio e promova a contratao direta. Ao impor taxativamente
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inviabilidade,

associando-a

ao

termo

inexigibilidade, a Lei estabeleceu caracterstica essencial e inafastvel ao instituto da inexigibilidade . Logo, quando vivel a competio, mesmo nos casos tratados no artigo 25, a licitao exigvel, pois o requisito fundamental descrito no caput do dispositivo no foi preenchido. imperioso destacar que a inviabilidade de competio no um conceito simples, que corresponda a uma idia nica. Trata-se de um gnero, comportando diferentes modalidades. Mais precisamente, a inviabilidade de competio uma conseqncia, que poder ser produzida por diferentes causas, as quais consistem nas diversas hipteses de ausncia de pressupostos necessrios licitao. 58 Os casos em que a inviabilidade de competio se observa, e, portanto, configura-se a inexigibilidade de licitao, traduzem situaes em que a licitao no se mostra como a via adequada para atender aos interesses pblicos, ou que, se adotada fosse, frustraria o interesse sob tutela estatal, pois sua estrutura legal no adequada para a situao, logo, a licitao no cumpriria a funo a ela reservada. Maral Justen Filho, a quem uma vez mais nos socorremos, divide em dois grandes grupos as causas de inviabilidade de competio, tomando por critrio sua natureza. H uma primeira espcie que envolve inviabilidade de competio derivada de circunstncias atinentes ao sujeito a ser contratado. A segunda espcie abrange os casos de inviabilidade de competio relacionada com a natureza do objeto a ser contratado. 59 Logo, h inviabilidade de competio quando ausentes sujeitos diversos em condies de contratao (no sendo relevante a natureza do objeto, pois a impossibilidade de competio no decorre diretamente disso) ou quando, embora existam diversos sujeitos desempenhando a atividade que satisfaz a necessidade estatal, h peculiaridade em relao prpria natureza da atividade a ser desenvolvida ou profisso desempenhada, assim caractersticas do objeto funcionam como causas impeditivas da realizao da licitao.
57 58

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Obra citada, p. 299. JUSTEN FILHO, Maral. Obra citada, p. 345. 59 JUSTEN FILHO, Maral. Idem, p. 346.

Tambm

o processo licitatrio se torna prescindvel quando h

impossibilidade de seleo segundo critrios objetivos. Essa impossibilidade derivada da natureza personalssima da prestao. Embora seja possvel determinar os custos da relao, no vivel ponderar os benefcios que sero usufrudos pela Administrao com a contratao, tendo em vista a natureza subjetiva desta avaliao. Logo, quando no h critrio objetivo de julgamento, a competio perde o sentido. Outra hiptese onde se observa a inviabilidade de competio quando h ausncia de definio objetiva da prestao, cujo contedo somente se definir ao longo da prpria execuo. No havendo, portanto, possibilidade de competio pela ausncia de definio prvia das prestaes exatas e precisas a serem executadas ao longo do contrato. 60 Para melhor compreenso, Justen Filho traz como exemplo um processo judicial de grande relevo, tendo como r uma pessoa integrante da Administrao Pblica. O contrato estabelece o dever de realizar a melhor defesa possvel, mas nem pode impor a obteno do resultado favorvel, nem comporta definio precisa e exata das alternativas a adotar. A nica coisa que se pode estabelecer que o contratado ir exercitar sua profisso da melhor maneira possvel, e isso envolve no apenas a observncia de regras tcnicas objetivas, mas tambm variaes subjetivas impossveis de padronizao. O desempenho do contratado seria possvel de mensurao ao longo da execuo do contrato, visto que a capacidade criativa de cada um poderia criar obras melhores ou piores, e a seleo prvia estaria sempre restrita a indcios preliminares que no expressaria de forma objetiva qual licitante seria mais apto a satisfazer o interesse pblico.

5.2.2. Servios Tcnicos Profissionais Especializados

Conforme entendimento do ilustre administrativista Justen Filho, servio [...] para fins da Lei, pode ser conceituado como a prestao por pessoa fsica ou jurdica de esforo humano (fsico-intelectual) produtor de utilidade (material ou

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JUSTEN FILHO, Maral. Obra citada, p. 347.

imaterial), sem vnculo empregatcio, com emprego ou no de materiais, com ajuda ou no de maquinrio. Servio a prestao que satisfaz uma obrigao de fazer.61 Diferentemente dos conceitos de obras e compras, em que h a idia da existncia de um objeto material, nos servios isso pode ou no acontecer. Nem sempre um servio produz um objeto material, geralmente o resultado so objetos imateriais, frutos do esforo intelectual humano. Nesses casos, muito mais difcil selecionar de forma objetiva qual proposta levar a um resultado melhor para satisfazer a necessidade pblica. A avaliao do custo-benefcio de um servio muito mais complexa do que a avaliao feita de forma objetiva nas contrataes de compras ou obras. A Lei de Licitaes autoriza a contratao direta de servios tcnicos, desde que observados trs requisitos: objeto singular, notria especializao e que a prestao seja um servio tcnico profissional especializado. Os servios tcnicos a que se refere o artigo 25, inciso II, refletem a atuao pessoal de um ser humano, que transforma conhecimento tcnico-terico em resultados prticos. Refletem a habilidade subjetiva de cada prestador de servio, sendo que cada qual desenvolver atuao peculiar, produto de sua criatividade. O que a Administrao procura, ento, a atuao pessoal de um prestador de servio que traga a melhor e mais apta soluo, a fim de satisfazer o interesse sob tutela estatal. O dispositivo acima mencionado vincula-se diretamente com o artigo 13 do mesmo diploma legal, pois ele que dispe sobre essa modalidade especial de servio, denominado de servios tcnicos profissionais especializados, e traz rol que inclui a categoria dos servios advocatcios, compreendendo o patrocnio de causas de natureza judiciais ou administrativas em favor dos entes pblicos, exarar parecer ou ainda prestar assessoria ou consultoria, conforme rezam os inciso II, III e V do referido dispositivo legal. Convm analisarmos brevemente os termos utilizados pelo legislador para conceituar tais servios, segundo a doutrina de Maral Justen Filho
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. Diz o autor

que servio tcnico assim considerado quando o seu executor aplicar um conhecimento terico, atravs de sua habilidade pessoal, para promover uma
61 62

JUSTEN FILHO, Maral. Obra citada, p. 164. JUSTEN FILHO, Maral. Idem, p. 165.

alterao no universo fsico ou social, gerando uma utilidade concreta. A noo de tcnica vincula-se, ento, a dois aspectos inter-relacionados: a transposio para a vida prtica de um conhecimento terico e a exigncia de uma habilidade individual, relacionada com potenciais personalssimos. Num passo seguinte, diz que o servio tcnico profissional quando sua atividade apresentar objeto e regras prprios, exigindo uma habilitao especfica para sua prestao. objeto de uma profisso e o prestador deve possuir habilidades indispensveis ao exerccio da atividade. Ou seja, nem todos os servios tcnicos so tambm profissionais. Finalmente, como exige a Lei, os servios tcnicos profissionais devem ser especializados. Para a doutrina em apreo, a especializao significa a capacitao maior que a usual para o exerccio de uma atividade. produzida pelo domnio de conhecimentos restritos, que ultrapassam os da mdia dos profissionais de determinada rea. O especialista, portanto, aquele prestador de servio tcnico profissional que dispe de uma capacitao diferenciada, permitindo-lhe solucionar problemas e dificuldades complexas. Percebe-se, dessa maneira, que o dispositivo traz um conceito complexo, o qual composto pela conjugao dos critrios supra analisados. Em suma, Hely Lopes Meirelles define servios tcnicos profissionais especializados como aqueles prestados por quem, alm da habilitao tcnica e profissional exigida para os servios tcnicos profissionais em geral , aprofundou-se nos estudos, no exerccio da profisso, na pesquisa cientfica, ou atravs de cursos de ps-graduao ou de estgios de aperfeioamento. 63 Embora o servio advocatcio esteja arrolado no artigo 13 como sendo um servio tcnico profissional especializado, portanto, preenchendo um dos requisitos exigidos no artigo 25, deve-se ter especial ateno com relao aos demais pressupostos. Nesse diapaso, vejamos o que o ilustre doutrinador Celso Antnio Bandeira de Mello nos diz sobre o tema:
Em face do inciso II do art. 13 (contratao de profissional de notria especializao), pode-se propor a seguinte indagao: basta que o servio esteja arrolado entre os previstos no art. 13 e que o profissional ou empresa sejam notoriamente especializados para que se configure a
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MEIRELLES, Hely Lopes. Obra citada, p. 288.

inexigibilidade da licitao, ou necessrio algo mais, isto , que nele sobreleve a importncia de sua natureza singular? Parece-nos certo que, para compor-se a inexigibilidade concernente as servios arrolados no art. 13, cumpre tratar-se de servio cuja singularidade seja relevante para a Administrao (e que o contratado possua notria especializao). Se assim no fosse, inexistiria razo para a lei haver mencionado de natureza singular, logo aps a referncia feita aos servios arrolados no art. 13. Se o servio pretendido for banal, corriqueiro, singelo, e, por isto, irrelevante que seja prestado por A ou por B, no haveria razo alguma para postergar-se o instituto da licitao. Pois claro que a singularidade s ter ressonncia para o tema na medida em que seja necessria, isto , em que por fora dela caiba esperar melhor satisfao do interesse administrativo a ser provido. Veja-se: o patrocnio de uma causa em juzo est arrolado entre os servios tcnico-especializados previstos no art. 13. Entretanto, para mover simples execues fiscais a Administrao no ter necessidade alguma de contratar e diretamente um profissional de notria especializao. Seria um absurdo se o fizesse. Assim tambm, haver percias, avaliaes ou projetos de tal modo singelos e s vezes at mesmo padronizados que, ou no haveria espao para ingresso de componente pessoal do autor, ou manifestar-se-ia em aspectos 64 irrelevantes e por isto incapazes de interferir com o resultado do servio.

Conforme depreende-se da grandiosa lio de Bandeira de Mello, seria imprudente afirmar que, pelo simples fato do servio estar arrolado no art. 13, ele tenha natureza singular. Tal qual acontece com os servios advocatcios; manifesto que nem todos os servios prestados por profissionais da rea jurdica tm esse predicado, conforme ser exposto adiante.

5.2.3. Natureza singular

Diferentemente das necessidades habituais e rotineiras da Administrao, em que a competio entre fornecedores vivel para atender tais interesses, os casos de inexigibilidade de licitao so observados quando a Administrao Pblica tem necessidades peculiares, onde, devido s caractersticas no usuais desse interesse, impossibilitam a competio e tornam a realizao do processo licitatrio intil ou contraproducente. Portanto, a inviabilidade de competio conseqncia dessa relao entre a realidade extranormativa e o interesse estatal a ser atendido. Quando o interesse sob tutela estatal puder ser atendido de forma padro, a licitao no apenas pode ser aplicada, como deve ser realizada pelo
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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Obra citada, p. 544.

administrador, a fim de selecionar o

fornecedor mais apto a atender

satisfatoriamente essas necessidades usuais, costumeiras, padronizadas. Deve-se destacar, portanto, que a inviabilidade de competio ocorre em casos em que a necessidade estatal apresenta peculiaridades que escapam aos padres de normalidade. 65 A princpio devemos ter em mente que a expresso natureza singular no remete ausncia de pluralidade. Essa situao de inviabilidade de competio por no existir mais de uma soluo para a necessidade da Administrao Pblica est configurada no inciso I. Mais ainda, a ausncia de pluralidade de sujeitos pode recair sobre qualquer tipo de servio, ao contrrio da situao que o legislador trouxe no inciso II, ou seja, a inviabilidade de competio entre prestadores de servios tcnicos profissionais especializados de natureza singular. Logo, a singularidade da natureza do servio a ser prestado, e no em relao ao nmero de pessoas capacitadas a execut-lo. 66 Em preciosa lio, Maria Sylvia Zanella Di Pietro assevera que o objetivo do legislador, ao dispor sobre inexigibilidade de licitao para contratao de servios tcnicos, foi o de acrescentar um requisito natureza singular para deixar claro que no basta tratar-se de um dos servios previstos no artigo 13 da Lei de Licitaes para que se configure a hiptese do artigo 25, II, necessrio tambm que a complexidade, a relevncia, os interesses pblicos em jogo, tornem o servio singular, de modo a exigir a contratao com profissional notoriamente especializado; no qualquer projeto, qualquer percia, qualquer parecer, que torna inexigvel a licitao 67. Resta claro, que o instituto da inexigibilidade de licitao tem como requisito, dentre outros, o da natureza singular. E o que se deve ter em mente que a singularidade no primeiramente determinada pelo sujeito a ser contratado, e sim pela natureza do objeto. Em outras palavras, a singularidade do objeto mencionada no inciso II do artigo 25 da Lei n 8.666/93, no pode ser vista seno pelo ngulo intrnseco, vale dizer, pelas caractersticas e qualidades que lhe so

65 66

JUSTEN FILHO, Maral. Obra citada, p. 347. JUSTEN FILHO, Maral. Idem, p. 356. 67 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Obra citada, p. 312.

prprias do objeto afastando da anlise as qualidades pessoais do prestador do servio, estas consideradas em outras circunstncias. 68 Logo, o administrador pblico no deve inverter o processo de contratao direta de um servio, ou seja, no deve primeiro definir o profissional para depois descrever o objeto. Deve-se, primeiramente, definir o objeto para ento se buscar o executor do servio. a partir da definio do servio a ser contratado que o administrador pblico verificar sua singularidade e buscar no mercado o profissional tcnico especializado que melhor execute o objeto pretendido, para ento contrat-lo diretamente, com escopo no artigo 25, II da Lei 8.666/93. A expresso singular, contida no inciso II do artigo 25, foi inserida no texto legal por alterao posterior redao original do Decreto-Lei n 2.300/86. Portanto, no foi includa posteriormente se o legislador no quisesse realmente restringir os casos de contratao de servios com inexigibilidade de licitao. Se essa palavra singular fosse retirada do texto, a contratao de notrios especialistas seria enquadrvel no caput do dispositivo inviabilidade de competio logo, qualquer profissional alcanando a notria especializao poderia ser contratado diretamente, sem licitao, o que, definitivamente, seria um contra senso. O legislador, ao incluir tal expresso, estabeleceu como conditio sine qua non a singularidade do objeto declarao de inexigibilidade 69. O elenco do artigo 13 faz referncia genrica a certas atividades, que comportam diferentes graus de complexidade. Natureza singular, portanto, foi a frmula que o legislador utilizou para evitar a generalizao da contratao direta para todos os casos enquadrveis nesse artigo. O que deve ser observado no momento da contratao se esse servio tcnico especializado de complexa realizao ou se um procedimento comum, padro. A natureza singular do servio se apresenta em situaes anmalas, peculiares, onde no basta a simples especializao do prestador. Convm frisar, ainda, que a dita singularidade h de ser aferida em relao rea de atuao dos potenciais prestadores de servio, e no em relao rotina da entidade contratante. Portanto, a singularidade da prestao do servio verificada antes mesmo de ser aventada a possibilidade de contratao de profissional no pertencente aos quadros do servio pblico para realiz-la. O momento de
68 69

MARTINES JNIOR, Eduardo. Obra citada, p. 140. FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Obra citada, p. 330.

constatao da natureza singular do servio a ser prestado e a eventual contratao de profissional para execut-lo so momentos distintos e inconfundveis. Somente depois de vencida essa etapa que se pode falar na notria especializao, essa sim sempre atinente ao prestador do servio. 70 Em suma, a natureza singular resulta da conjugao de dois elementos, entre si relacionados. Um deles a excepcionalidade da necessidade a ser satisfeita. O outro a ausncia de viabilidade de seu atendimento por parte de um profissional especializado padro. 71 Essa situao no diferente com os servios advocatcios. Sua singularidade no pode ser determinada de forma abstrata e diante de uma nica circunstncia. A singularidade da prestao ser determinada diante de cada caso concreto, onde incidiro diversos fatores, tais como, a complexidade da questo, a especialidade da matria, o grau de jurisdio, entre outros.

5.2.4. Notria especializao

A notria especializao no uma causa da inexigibilidade de licitao, mas de seleo do profissional a ser contratado. uma forma de identificao das condies subjetivas do profissional. Quando a Administrao tiver a necessidade de contratar um servio de alta complexidade, e no dispor de critrios objetivos para selecionar dentre os diversos possveis prestadores de servio, a contratao ser feita sem licitao. Para no haver, no entanto, escolhas arbitrrias e evitar a contratao de sujeitos que no sejam qualificados para a execuo do servio de natureza singular, o legislador exigiu o requisito da notria especializao. Segundo a ilustre administrativista Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o requisito da notria especializao serve para reduzir a discricionariedade administrativa, em sua apreciao, exigindo os critrios de essencialidade e indiscutibilidade do trabalho, como sendo o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato. 72
70 71

MARTINES JNIOR, Eduardo. Obra citada, p. 144. JUSTEN FILHO, Maral. Obra citada, p. 356. 72 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Obra citada, p. 313.

A especializao do contratado ser verificada a partir da titularidade de requisitos objetivos que distinguem o sujeito dos demais dentro de sua rea de atuao. Cada profisso tem suas peculiaridades, e a especializao ser determinada conforme essas particularidades. O elenco do pargrafo primeiro, do artigo 25, da Lei de Licitaes, meramente exemplificativo e dever ser interpretado em funo das circunstncias de cada caso. A notoriedade, por sua vez, o reconhecimento da qualificao do profissional pela comunidade. No necessrio o reconhecimento do notrio saber pelo pblico em geral, mas ao menos pelos profissionais de determinado setor. De fato, o conhecimento exigido em relao a um determinado profissional do Direito, v.g., deve ser, no mnimo, nesse campo do saber, nenhuma relevncia tendo o fato de no ser ele conhecido entre os engenheiros ou mdicos. A Ordem dos Advogados do Brasil, atravs de seu Conselho Federal, se posicionou no sentido de que em se tratando de contratao de servios advocatcios pela Administrao Pblica, descabido o processo licitatrio, bastando que o profissional seja habilitado, conforme segue:
No se exige qualquer processo licitatrio para a contratao de servios profissionais de natureza advocatcia por parte de rgos e agentes da administrao pblica, devendo essa funo ser exercida to somente por advogados habilitados. O entendimento foi ratificado durante sesso plenria do Pleno da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que examinou a matria com base no voto do relator, o conselheiro federal da entidade pela Cear, Jorge Hlio Chaves de Oliveira, aprovado 73 unanimidade.

A anlise feita at ento, dos requisitos exigidos pela Lei de regncia para a configurao de inexigibilidade de licitao, corrobora a nossa posio divergente do entendimento acima exposto. Seno, vejamos. O Tribunal de Contas da Unio entende possvel a contratao de servios jurdicos de natureza no continuada com caractersticas singulares e complexas, que evidenciam a impossibilidade de serem prestados por profissionais do prprio quadro da entidade (Processo n 019.522/94-, deciso n438/96 TCU). A Administrao, portanto, diante de situaes em que precise de assessoria jurdica para solucionar temas especficos e complexos, que demandam

73

Extrado do endereo eletrnico http://www.oab.org.br/noticia.asp?id=15466, acessado em 07 de julho de 2009.

esforo intelectual no corriqueiro s lides ordinrias dos quadros de procuradores, necessitando, dessa maneira, contar com a experincia e a notria especializao de profissionais que no estejam em seu quadro funcional, est autorizada a inexigir a licitao. Percebe-se, ento, que o pressuposto exigido pela Lei natureza singular repousa no objeto do contrato, ou seja, na causa judicial ou administrativa que, por suas caractersticas, se mostre carente da contratao de profissional altamente conceituado em sua rea, e que este se aponte como essencial e mais adequado para a plena satisfao do objeto do contrato (art. 25, 1/ Lei 8.666/93). Surge a singularidade requisito fundamental exigido para justificar a inexigibilidade de licitao quando o administrador estiver diante de uma necessidade pblica na qual se conjugam a peculiaridade do objeto com a especialidade e notoriedade do prestador do servio. Logo, acreditamos que, para afastar a obrigatoriedade de realizar a licitao, o administrador deve fazer uma anlise, que se subdivide em dois momentos: um primeiro que constata a singularidade do objeto (caracterstica intrnseca coerente com o juzo de inexigibilidade) e um segundo, subseqente, no qual, j afastada a licitao, exige-se que o futuro contratado seja detentor de especialidade e notoriedade. Percebe-se, assim, que h um hiato entre esses dois momentos. Consequentemente, esse objeto de natureza singular deve ser executado por um profissional que, nos termos da Lei, detenha um conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato. Justifica-se, assim, a contratao direta de um advogado de notria especializao quando restar demonstrada a necessidade da contratao para satisfazer plenamente o interesse sob tutela estatal. Portanto, o prestador dos servios pode no ser nico no mercado, o que no restringe a aplicao do dispositivo legal que afasta o processo licitatrio. No entanto, devem estar conjugados os requisitos de peculiaridade do objeto e comprovada especializao do prestador que satisfaam adequadamente a necessidade da Administrao.

O administrador, alm de cumprir os requisitos exigidos pela Lei, deve demonstrar a plena adequao da contratao, conforme depreende-se da leitura do 1 do artigo 25, o qual faz referncia necessidade de que a atuao do particular seja considerada como indiscutivelmente a mais adequada plena satisfao do objeto do contrato. Esse dispositivo deve ser interpretado com razoabilidade, isto , numa contratao, onde no possvel selecionar a partir de critrios objetivos, tendo em vista que a execuo do servio depende de caractersticas subjetivas do contratado, parece no ser possvel afirmar de forma contundente quem ser o sujeito que seja plenamente adequado para adimplir o contrato. Dentre os vrios possveis contratados, mais de um deles pode satisfazer a necessidade pblica de forma adequada, porm cada um ir realizar o servio conforme seu juzo de criatividade e conferir ao resultado sua parcela de subjetividade. O que se deve observar, portanto, que Administrao vedada a contratao de algum que no se revele adequado a adimplir satisfatoriamente o contrato. Se houver outra opo que se mostre to capaz de satisfazer a necessidade quanto quela escolhida pela Administrao, isso no importar na invalidade da seleo. preciso analisar, no entanto, a relao custo-benefcio dessa opo. A Administrao, a partir do momento em que definir o quanto pode e deve gastar com a contratao, que ir escolher a soluo que mais satisfatoriamente realize o objeto do contrato, dentro desse limite estipulado previamente. 74 Logo, possvel que a Administrao, diante de uma situao excepcional, contrate um advogado prescindindo do devido processo licitatrio, desde que estejam conjugados a singularidade do objeto e a notria especializao do contratado, e, ainda, que este se mostre plenamente capaz de satisfazer a esta necessidade. Portanto, ao administrador cabe demonstrar a existncia dos requisitos exigidos pela Lei e tambm a plena adequao do prestador escolhido.

74

JUSTEN FILHO, Maral. Obra citada, p. 359.

5.3. Contratao atravs de processo licitatrio: o dever de licitar versus o Cdigo de tica do Advogado

Sob nosso juzo, nos casos em que no se configurar a singularidade de um servio e que no estejam presentes os requisitos necessrios para se contratar diretamente, o processo licitatrio dever ser instaurado, embora, conforme observa Maral Justen Filho, na prtica as formas usualmente utilizadas para licitar servios advocatcios se mostrem defeituosas. Contudo, essa concluso no parece to simples, em virtude da aparente incompatibilidade dos princpios que regem o processo licitatrio com os que norteiam a atividade advocatcia. Do confronto entre o propsito da Lei de Licitaes e o Cdigo de tica do Advogado de observncia obrigatria a todos os advogados por fora do que dispe o artigo 33 da Lei n 8.906/94 75 emerge a controvrsia. Explica-se. O art. 7 do Cdigo de tica e Disciplina da OAB veda expressamente o oferecimento de servios profissionais que impliquem, direta ou indiretamente, inculcao ou captao de clientela. Ainda, estabelece, em seu art. 5, que o exerccio da advocacia incompatvel com qualquer procedimento de mercantilizao. No entanto, o processo licitatrio funda-se na idia de competio, e a disputa entre advogados em uma licitao configura claramente essa situao, combatida pelo cdigo de tica desses profissionais, qual seja, o oferecimento de servios com o intuito de captar clientela (no caso o Poder Pblico) e a mercantilizao da profisso. Percebe-se, dessa forma, uma existente incompatibilidade entre o processo estabelecido pela Lei licitante e a disciplina profissional dos advogados. justamente essa incompatibilidade que fundamenta a argumentao utilizada pela corrente que defende que todo e qualquer servio advocatcio possui natureza singular e, por conseguinte, deve ser contratado diretamente, prescindindo do processo licitatrio. Destarte a coerncia dessa corrente, visto a inequvoca incompatibilidade entre o processo estabelecido na Lei 8.666/93 com a disciplina que rege a
75

Art. 33 / Lei 8.906/94: O advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Cdigo de tica e Disciplina.

advocacia, essa posio contratao direta de qualquer servio advocatcio no nos parece a mais adequada. Sob nosso juzo, no seria razovel outorgar ao administrador pblico a capacidade de contratar sem o devido processo licitatrio servios advocatcios comuns, aplicando para isso critrios subjetivos, em detrimento aos princpios estabelecidos na Lei Fundamental, principalmente o da isonomia. Definitivamente, essa no foi a inteno do legislador ao dispor sobre o instituto da inexigibilidade de licitao e a contratao direta de servios tcnicos profissionais especializados, pois previu de antemo que esta situao daria ensejo para diversas irregularidades e abusos por parte da Administrao Pblica. Portanto, ainda que as opes trazidas pelo Estatuto das Licitaes no se mostrem plenamente satisfatrias para a seleo de um profissional da rea jurdica, no se pode preterir os princpios constitucionais da isonomia e da licitao, nos casos em que no se configura uma situao anmala, em que a Administrao no necessite de um servio singular e que qualquer profissional em condies normais pode atender satisfatoriamente necessidade estatal. Um das solues para essa situao nos parece que foi prevista pelo legislador, que, tendo em vista essa dificuldade de confrontao de preos de honorrios, determinou ao agente pblico que, nos casos de contratao de prestao de servios tcnicos profissionais especializados, prefira a realizao de certame na modalidade concurso, com estipulao prvia de prmio ou remunerao. A possibilidade de expor os advogados ao aviltamento de honorrios seria, dessa forma, combatida, estando de acordo com o disposto no artigo. 41 do Cdigo de tica e Disciplina da OAB. Estabelecendo-se, ento, a remunerao a priori, venceria aquele que preenchesse todas as exigncias editalcias, bem como detivesse a melhor qualificao profissional. Outra soluo, e talvez a mais adequada, para a presente controvrsia parece ser aquela apontada no Parecer n GQ-77, da Advocacia-Geral da Unio, aprovado pelo Excelentssimo Senhor Vice-Presidente da Repblica, no exerccio do cargo de Presidente, em 05/07/1995. Citando deciso do Tribunal de Contas da Unio, exarada no processo TC 022.225/92-7 (Deciso n 69/93), da lavra do Ministro Jos Bento Bugarin, o citado parecer conclui que:

[...] g) quando no se tratar de servio de natureza singular, embora invivel a competio, a execuo pode ser feita por mais de um profissional. Em respeito ao princpio da igualdade, o administrador deve proceder prqualificao (artigo 114) dos interessados e, conforme determina o Tribunal de Contas da Unio, implantao de uma sistemtica objetiva para a adjudicao dos contratos aos advogados externos, como recomendou o Ministro Bento Bugarin.

Referindo-se inviabilidade jurdica de competio, o Ministro Jos Bento Bugarin nos explica em seu voto 76:
[...] 25. Tal restrio no impede, contudo, que o Banco, diante do grande nmero de causas a serem patrocinadas, da necessidade de garantir igualdade entre os interessados em contratar e da necessidade de assegurar a qualificao tcnica dos advogados, avalie, de forma imparcial, a capacitao dos profissionais externos, habilitando-os previamente para futuras contrataes. Para tanto, aquela entidade pode valer-se do instituto da pr-qualificao, previsto no Estatuto das Licitaes. 26. Como destaca o saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, o procedimento para a pr-qualificao assemelhado ao da prpria concorrncia, iniciando-se com a definio de seu objeto, edital com ampla publicidade e especificao dos requisitos desejados pela Administrao, abertura dos envelopes de documentao em ato pblico e julgamento dos participantes por Comisso, com a subseqente homologao da deciso por autoridade competente. Na pr-qualificao no se apresentam propostas, mas apenas a documentao comprobatria dos requisitos de capacitao solicitados pela Administrao (in Direito Administrativo Brasileiro - 15 edio - So Paulo, Revista dos Tribunais, 1990 - p. 283). 27. A adoo deste tipo de procedimento, apesar de assegurar uma qualificao mnima dos profissionais externos e, conseqentemente, a expectativa de um desempenho satisfatrio, no garantiria, por si s, a igualdade entre os interessados, j que poderia haver privilgios na distribuio de causas. Para que isto fosse evitado, seria necessria a implantao de uma sistemtica objetiva para a adjudicao dos contratos aos advogados externos, o que poderia ser feito pelo Banco em respeito transparncia que deve permear todos os atos da administrao pblica.

Portanto, quando no for vantajosa a realizao de concurso pblico ou quando no for possvel a contratao direta sem licitao, a orientao aos administradores pblicos que, ao contratar profissionais da advocacia, utilizem-se do instituto da pr-qualificao, previsto no art. 114 da Lei n 8.666/93, bem como adotem critrios objetivos e imparciais para distribuio das causas entre os interessados.

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Deciso proferida em julgamento de denncia contra a contratao pelo Banco do Brasil de advogados, para execuo de devedores, sem licitao.

Assim, servios jurdicos rotineiros, de ndole comum, no revestidos da singularidade exigida pela Lei e, portanto, no demandando de notria especializao para sua execuo, so passveis de competio no mercado prprio, pois no afastam a hiptese de existncia de outras firmas ou escritrios potencialmente capazes, interessados e dispostos a oferecer seus servios a uma entidade pblica. certo que tal juzo de ponderao, consistente em verificar a singularidade ou no do servio, no tarefa fcil, devendo ser realizado no caso concreto. Porm, dever do administrador agir com razoabilidade, e, diante de determinada situao, sopesar as determinaes do cdigo disciplinar da Ordem dos Advogados do Brasil a fim de no ferir os princpios constitucionais norteadores da atividade estatal, e ainda, no dispor de bem jurdico maior: o interesse pblico.

6. POSIO JURISPRUDENCIAL

A doutrina ptria e a jurisprudncia dos egrgios Tribunais de Contas e Superiores apontam no mesmo sentido da anlise desenvolvida neste trabalho, ou seja, no sentido de que sendo rotineiro o servio advocatcio pretendido pela Administrao, descabe cham-lo de singular. Logo, obrigatria a instaurao de processo licitatrio. Vejamos alguns acrdos dos colendos Tribunais:
Jurisprudncia do STJ: Administrativo. Sociedade de Economia Mista. Servios Advocatcios no singulares. Atividade meio. Licitao. Obrigatoriedade. 1. O disposto no art. 121 da Lei 8.666/93 no exclui os contratos firmados antes da sua vigncia por sociedades de economia mista, da obrigatoriedade de serem precedidos de procedimento licitatrio, o que j ocorria na vigncia do Decreto-Lei n 2.300/86. 2. A obrigatoriedade de observar o regime de licitaes decorre do disposto no art. 37, XXI, da Constituio Federal, e, antes mesmo do advento da Lei 8.666/93, as sociedades de economia mista j estavam subordinadas ao dever de licitar. 3. Malgrado sejam regidas pelo direito privado, as sociedade de economia mista, ainda que explorem atividade econmica, integram a administrao pblica estando jungidas aos princpios norteadores da atuao do Poder Pblico, notadamente a impessoalidade e a moralidade. 77 4. Recurso especial provido.

Extrai-se desse aresto que o eg. Superior Tribunal de Justia firmou orientao no sentido de que a licitao deve ser realizada quando o servio pretendido pela Administrao no estiver revestido de singularidade. Tanto as sociedades de economia mista como as outras entidades pblicas mencionadas na Lei de Licitaes tm o dever de licitar, visto que os princpios constitucionais norteadores da atividade estatal no podem ser preteridos, a no ser que a presena de alguns requisitos faa que sopesemos a obrigatoriedade de licitar com os interesses da Administrao. No caso dos servios advocatcios outro no poderia ser o entendimento, seno vejamos:
1. Os servios descritos no art. 13 da Lei 8.666/93, para que sejam contratados sem licitao, devem ter natureza singular e ser prestados por profissional notoriamente especializado, cuja escolha est adstrita discricionariedade administrativa.

77

Resp n 80.061, 2 T., rel. Min. Castro Meira, j. em 24.08.2004, DJ de 11.10.2004.

2. Estando comprovado que os servios jurdicos de que necessita o ente pblico so importantes, mas no apresentam singularidade, porque afetos ramo do direito bastante disseminado entre os profissionais da rea, tambm notrios, e com a mesma especialidade que compem o escritrio de advocacia contratado, decorre ilegal contratao que tenha prescindido da respectiva licitao. 3. Recurso especial no-provido. 78

Portanto, a contratao de servios de advocacia prescinde de licitao quando a natureza do servio objeto do contrato restar comprovada como sendo singular. Atividades realizadas de forma genrica, nas diversas reas do Direito, no so capazes de inviabilizar a competio em processos licitatrios, podendo ser prestadas por qualquer profissional legalmente habilitado pela Ordem dos Advogados do Brasil. Somente quando os servios pretendidos pela Administrao escaparem normalidade, quando no estiverem dentro das atividades rotineiras da procuradoria do rgo, o agente administrativo tem outorga para contratar diretamente, escolhendo para tanto profissional de notria especializao, que se mostre plenamente adequado para adimplir a obrigao satisfatoriamente. Assim tambm o entendimento da eg. Corte de Contas da Unio, para a qual no basta apenas que o prestador do servio tenha notria especializao, necessrio ainda que o objeto do contrato seja singular.
Jurisprudncia do TCU: Mantm-se o entendimento pela irregularidade da contratao direta de servios advocatcios, se no demonstrada a singularidade do objeto ou outra circunstncia justificadora da inexigibilidade de licitao. 79

O TCU pacfico nesse sentido, de que mesmo para a contratao de servios de advocacia, sendo possvel a competio, deve-se instaurar o processo licitatrio. Quando a competio restar invivel, o administrador poder contratar diretamente profissional notoriamente especializado. No entanto, ao interpretar a expresso notria especializao trazida no texto legal, muitos administradores se equivocam ou abusam dessa interpretao, isto porque a Lei no autoriza a contratao de qualquer profissional especializado, mas sim aquele que alm de conhecimento notrio tambm seja o mais adequado a adimplir a obrigao pretendida, satisfazendo o interesse da Administrao plenamente. Observemos:
78

Resp. n 436.869/SP, 2 T., rel. Min. Joo Otvio de Noronha, j. em 06.12.2005, DJ de 01.02.2006. 79 Acrdo n 190/2006, Plenrio, rel. Min. Marcos Vinicios Vilaa.

A questo da contratao de servios advocatcios por inexigibilidade de licitao tema pacfico nesta Corte de Contas, cujo entendimento a necessidade de processo licitatrio para a contratao de servios dessa natureza, exceto quando ficar comprovada a notria especializao e a singularidade do objeto. Ocorre que o termo notria especializao comumente mal interpretado por alguns administradores pblicos, confundindo seu significado da Lei de Licitaes com seu significado popular. Vejamos os termos da Lei n 8.666/93 ao definir Notria Especializao (art. 25, 1 ). Como vemos no se trata apenas de o profissional gozar renomado conceito profissional, e sim, de seu trabalho ser essencial e o mais adequado administrao pblica. Entendemos que servios gerais de advocacia podem ser desenvolvidos por inmeros 80 profissionais da rea jurdica.

Logo, ao constatar a necessidade de contratar um profissional de notria especializao, visto que o interesse sob tutela estatal no pode ser adequadamente satisfeito por prestador comum, devido natureza singular do objeto da contratao, o administrador deve escolher aquele que demonstre cabalmente sua notria qualificao, atravs de anteriores trabalhos, estudos, pesquisas, entre outros requisitos trazidos na letra da Lei de regncia. Influencia essa escolha no apenas os requisitos subjetivos inerentes ao profissional notoriamente especializado, mas tambm o fator confiabilidade, vale dizer, ser escolhido para a prestao do servio aquele notrio profissional que demonstre ser o mais adequado e tambm seja merecedor da confiana do administrador.
8. Em relao as duas demais contrataes de escritrio de advocacia, de se ver que o art. 10, inciso II, do Regulamento de Licitaes do Sebrae deixa ao gestor um critrio com certa margem de subjetividade para caracterizar a licitao como inexigvel: na contratao de servios com empresa ou profissional de notria especializao, assim entendido aqueles cujo conceito permita inferir que o seu trabalho o seu mais adequado plena satisfao do objeto a ser contratado. 9. Os objetos dessas contrataes eram a prestao de servios de advocacia no mbito de recurso de reconsiderao junto ao TCU e a prestao de consultoria especializada na rea de direito do trabalho e de direito processual do trabalho. Ou seja, trata-se de atividades que podem escapar ao conceito de atividades comuns da procuradoria do rgo, caracterizadas essas ltimas pela ausncia de qualquer excepcionalidade justificadora da contratao direta. Os pareceres jurdicos justificaram a escolha dos contratados com base na confiana depositada neles pelo Sebrae/CP. 81

No entanto, vedado ao administrador realizar essa escolha a partir da confiabilidade depositada em um ou outro prestador de servio. Isso seria uma
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Acrdo n 213/1999, Plenrio, rel. Min. Benjamin Zymler. Acrdo n 1.539/2008, 2C., rel. Min. Benjamin Zymler.

inverso do processo. O que a Lei deixa claro que a Administrao s deve contratar diretamente quando averiguada a situao de singularidade do objeto e de inviabilidade de competio. S a partir disso, que podem ser examinados os requisitos subjetivos do prestador de servios, isto , a qualificao tcnica que o caracteriza como notrio especialista, adequado a satisfazer plenamente a obrigao, e ainda, aquele em que a Administrao deposite confiana suficiente que enseje a contratao. Esse entendimento corroborado pelo Acrdo do eg. Tribunal de Contas da Unio:
1. A contratao de servios advocatcios por inexigibilidade de licitao sob o argumento de confiana entre o contratante e o contratado carece de amparo legal ou regulamentar. 2. Para caracterizao da situao de inexigibilidade de licitao, na contratao de servios advocatcios, necessria a comprovao de singularidade do servio a ser prestado, alm da notria especializao, devendo-se demonstrar cabalmente a inviabilidade de competio. 3.Quando os servios advocatcios contratador se referem a atividades rotineiras de assessoria jurdica, tem-se por afastado o requisito de singularidade necessrio para caracterizar a inviabilidade de competio. 4. condio para a realizao de uma licitao que o seu objeto esteja adequadamente especificado, o que, no caso de uma obra, somente pode ser feito por meio de um projeto bsico bem elaborado, contendo todos os quantitativos de servio e fornecimento necessrios a sua execuo, disponveis aos licitantes em planilha oramentria de custos que permita comparao das propostas apresentadas pelos licitantes, em igualdade de 82 condies, ainda que se refira a empreitada por preo global.

Conclui-se, portanto, que a Administrao no deve contratar diretamente um advogado apenas com escopo na confiabilidade que o ente pblico deposita no prestador do servio. Esse argumento, como j exposto, carece de amparo legal. A confiana deve ser aplicada como quesito de escolha do contratado, aps a configurao da situao de inexigibilidade, qual seja, a constatao de que h inviabilidade de competio devido a singularidade do objeto pretendido pela Administrao. A partir dessa circunstncia que o administrador ir eleger o prestador de servio que, alm de ser notoriamente especializado, merecedor da confiana do rgo e, ainda, o mais adequado para satisfazer plenamente o interesse sob tutela estatal. Diante do todo exposto, podemos afirmar que a inexigibilidade de licitao uma exceo, visto que subsume alguns princpios constitucionais igualdade e dever de licitar, v.g. ao interesse estatal, isto , o dever de licitar preterido tendo
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Acrdo n2.012/2007, Plenrio, rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti.

em vista uma realidade extranormativa na qual se verifica inviabilidade de competio entre possveis licitantes devido singularidade do objeto pretendido pela Administrao. Tendo em vista ser uma situao excepcional, o legislador infra constitucional exigiu do administrador a estrita observncia dos requisitos autorizadores da contratao direta, impondo-lhe sanes caso descumpra tal exigncia. A contratao fundamentada na inexigibilidade de licitao s estar revestida de legalidade se presentes simultaneamente todos os pressupostos exarados na Lei. Essa o posicionamento firmado pela eg. Corte de Contas da Unio:
No campo jurisprudencial desta Corte, so emblemticas, acerca da inexigibilidade de licitao, as Decises Plenrias de nmeros 494/94 (TC -019.893/93-0, Ata n 36/94); 613/96 (TC-004.948/95-5, Ata n 38/96); e 906/97 (TC-016.921/96-8, Ata n 53/97) que tiveram grande importncia no sentido de firmar o entendimento do Tribunal acerca da correta interpretao a ser dada ai inciso II do artigo 25 da Lei de Licitaes, especialmente no que concerne obrigatoriedade de preenchimento cumulativo de todos os requisitos ali estabelecidos para a inexigibilidade de licitao, a saber: ser o objeto servio tcnico, conforme estatudo no art. 13, possuir natureza singular e, ao mesmo tempo, deter o profissional ou empresa a ser contratado notria especializao no ramo do servio. Nenhuma dessas deliberaes, entretanto enfrentou o dilema ora tratado: quando, apesar de preenchidos os requisitos do inciso II do artigo 25, restar demonstrada a viabilidade de competio, vulnerando, assim o disposto no caput do 83 mesmo artigo. Para configurar a inexigibilidade de licitao, deve haver simultaneamente a presena de trs elementos, quais sejam: o servio profissional especializado, a notria especializao do profissional ou empresa e a natureza singular do servio a ser contratado. 84

Destarte isso no ocorrendo, isto , a presena dos requisitos exigidos pelo Estatuto das Licitaes, a contratao dever ser feita seno pela via indicada na Constituio a realizao de licitao. No caso especfico da contratao de servios advocatcios, j percebendo a dificuldade em se licitar servios tcnicos profissionais, o legislador indicou a melhor modalidade licitatria: o concurso, com prvia estipulao de honorrio ou prmio. O TCU ainda, atento a essa dificuldade, e tambm em consonncia com o estabelecido no Cdigo de tica da Ordem dos Advogados do Brasil e a Lei que regulamenta a nobre profisso, tem orientado no
83 84

Deciso n 427/1999, Plenrio, rel. Min. Marcos Vilaa. Acrdo n 2.418/2006, Plenrio, rel. Min. Marcos Bemquerer.

sentido de que a Administrao realize a pr-qualificao dos interessados em prestar os servios:

A contratao de servios advocatcios por inexigibilidade de licitao uma exceo regra geral. Apenas em situaes excepcionais, dada a singularidade do servio a ser prestado e a necessidade de conhecimento tcnico especfico, admissvel a contratao. [...] Mesmo no caso de ficar demonstrada a inviabilidade de competio, o Tribunal tem entendido que os rgos e entidades devem realizar a prqualificao dos profissionais aptos a prestarem os servios, adotando sistemtica objetiva e imparcial de distribuio de causas entre os prqualificados, de forma a resguardar aos princpios da publicidade e da igualdade, conforme j proferido nas seguintes deliberaes: Deciso Sigilosa n 69/93 Plenrio (Ata n 22/93, DOU de 22.06.93); Deciso Sigilosa n 494/94 Plenrio (ata n 36/94, DOU de 15.08.94); Deciso 85 n 244/95 Plenrio (Ata n 23/95, DOU de 21.06.95).

A pr-qualificao tem sido admitida pelo eg. Tribunal de Contas em situaes diversas, embora sempre condicionada inviabilidade de competio, e atribuiu ao administrador a tarefa de identificar essa situao no caso concreto, para ento se valer dessa modalidade de seleo de interessados em contratar com a Administrao. No caso especfico de contratao de servios advocatcios, a colenda Corte de Contas tem admitido a qualificao prvia, como instrumento de seleo de interessados, quando no houver condies objetivas para a realizao de licitao desses servios. H de ser considerar, no entanto, que essas contrataes devem atender a situaes espordicas, para causas especficas, que tm na eventualidade uma de suas principais caractersticas. Logo, a via prevista no artigo 114 da Lei de Licitaes no deve ser usada para contratar causdicos para complementar o quadro de advogados da entidade pblica ou rgo governamental, e sim para executar tarefas especficas. O raciocnio que deve ser empreendido, ento, o de que a modalidade usual para a contratao dos advogados seria a concorrncia, mas a inviabilidade de competio, bem como a impossibilidade de adoo de critrios objetivos de julgamento, suprime essa fase, encerrando-se o processo com a pr-qualificao. Dessa forma, entendemos ser possvel a compatibilizao do dever constitucional de licitar e os princpios ticos defendido pela OAB, pois no haver uma competio direta entre os advogados nem o aviltamento de honorrios. A
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Acrdo n 116/2002, Plenrio, rel. Min. Marcos Vinicios Vilaa.

Administrao ir pr-qualificar os interessados aptos e, de forma objetiva e imparcial, distribuir as causas entre eles, resguardando assim o respeito aos princpios constitucionais da igualdade e da moralidade. Deciso recente, a respeito do tema ora esposado, foi proferida pelo magistrado Mrio Cezar Kaskelis, que condenou em primeira instncia o ento advogado-geral da Unio, Jos Antnio Dias Toffoli. A sentena condenatria datada de 8 de setembro de 2009, e refere-se a uma ao popular, ajuizada na comarca de Macap, a qual questiona a sistemtica adotada pelo Governador do Estado do Amap, com mandato iniciado em janeiro de 1995. Referida ao popular questiona a abusividade de contratao de prestadores de servios para cargos considerados como de carreira de Estado, os quais exigem concurso pblico como a nica modalidade de admisso aos quadros funcionais do Poder Executivo, violando, assim, o disposto no artigo 37, inciso II da Constituio Federal. Dentre essas contrataes, insere-se a firmada pela Procuradoria Geral do Estado do Amap com a sociedade de advogados Toffoli & Telesca, de Braslia, cujo objeto era a prestao de servios advocatcios pelo prazo de doze meses, sendo prorrogado, posteriormente, por igual perodo. Embora a contratao tenha sido precedida de processo licitatrio, para o juiz da causa o ato est eivado de nulidade, pois no houve a regular participao dos membros da Comisso Permanente de Licitao e, em decorrncia disto, e tambm devido ao objeto do contrato mascarar uma espcie de terceirizao de servios que a administrao pblica j dispunha, atravs de seu quadro de Procuradores, o instrumento nas palavras do magistrado restou imoral e ilegal, "viciado por afronta ao conjunto de regras da administrao pblica e da moral jurdica. O magistrado, na mesma linha defendida no presente trabalho, considerou que demandas rotineiras no autorizam a contratao de particular, no pertencente ao quadro prprio de procuradores do rgo, bem como devem estar presentes todos os requisitos exigidos pelo legislador para a contratao de servios tcnicos profissionais. Vejamos, in verbis, os fundamentos da sentena:
[...] O art. 13 da Lei de Licitaes, ao considerar o servio tcnico profissional especializado, o conceituou, partindo do preceito de que servio tcnico pressupe conhecimento tcnico-cientfico, [...], todavia, h de ser profissional e especializado.

O mesmo dispositivo da Lei 8.666/93, aps elencar diversos tipos de servios tcnicos profissionais especializados estabelece que estes sero contratados, preferencialmente, mediante concurso [...]. Ser, todavia, inexigvel a licitao, de acordo com o art. 25, inciso II, quando alm da observncia do art. 13, houver a anlise conjunta da notria especializao e singularidade do objeto. A mera caracterizao de um servio constante no art. 13, no reconhece a inviabilidade de competio. Alm da caracterizao dos servios constantes no art. 13, imperioso que o servio a ser contratado apresente uma singularidade que inviabilize a competio entre os diversos profissionais tcnicos especializados. [...] A suposta licitao resultou na contratao de servios que o corpo de procuradores do Estado estava apto a realizar: [...] a contratao de advogados pela administrao pblica, em substituio aos de seu prprio quadro, somente se justificaria em circunstncias especiais, em que a contratao se fizesse indispensvel e inadivel. [...] E como se sabe, a natureza singular deve ser entendida como uma caracterstica especial de algumas contrataes. A singularidade do objeto pretendido pela Administrao o ponto fundamental da questo, posto que ao constar no contrato que os Advogados vencedores do certamente, atravs de sua Sociedade, deveria apenas e to-somente disponibilizar pelo menos 02 (dois) Advogados em tempo integral durante o perodo estabelecido no contrato, com no mnimo, 02 (dois) anos de experincia profissional comprovada, por certo violou todos os dispositivos acima, at porque a modalidade da prestao de servio consignada no contrato poderia ser feita, caso legal e moral, por praticamente quase todos os escritrios de advocacia do pas. [...] No caso, a atuao profissional da Sociedade de Advogados Requerida no se revestiu de natureza singular, nem considerados os servios, em si, nem considerados os prestadores, de quem no se requeria notria especializao, visto tratar-se de demandas plrimas, com temtica rotineira e, portanto, a ilegalidade patente, no s em relao ao procedimento da licitao, como tambm em relao ao seu objeto, pois, 86 em desacordo com a Lei 8.666/93.

86

Sentena proferida em 08 de setembro de 2009, face Ao Popular n 576-64.2002.803.0001, extrada do endereo eletrnico <http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=16140>, acessado em 23 de setembro de 2009.

7. CONCLUSO

Podemos concluir, ao final das reflexes desenvolvidas nesse trabalho, que o legislador constituinte traou engenhosamente princpios norteadores da atividade estatal, de observao obrigatria da Administrao Pblica, com o fito de garantir o direito fundamental dos administrados: a isonomia. Um desses princpios arrolados no artigo 37, da Lei Maior, o dever de licitar, o qual dispe que deve ser sempre realizado o devido processo licitatrio previamente contratao de servios, compras, obras ou alienao de bens. No entanto, o prprio texto constitucional admitiu situaes em que esse princpio pode ser excepcionado. Em conseqncia, o legislador ordinrio editou a Lei Federal n 8.666/93, que estabelece regras gerais para a realizao de licitaes pelos entes pblicos, e efetivamente fez as ressalvas mencionadas na Constituio, arrolando circunstncias especiais que autorizam o administrador a contratar diretamente, seja por dispensa ou por inexigibilidade de licitao. Dentre as possibilidades para se inexigir a licitao, est inserida a temtica abordada nessa monografia: lei a contratao servios direta de servios advocatcios, definidos pela como tcnicos profissionais

especializados. Para o legislador, tais servios so assim considerados pois so servios de alta complexidade, no podendo ser desenvolvidos pela mdia dos profissionais, envolvendo a aplicao de rigorosa metodologia, exigindo habilitao especfica para a sua prestao e capacitao para o seu exerccio, devendo o contratado ter se especializado em seu ramo de atuao e obtendo conhecimentos mais do que medianos. No entanto, o servio ser assim como tcnico profissional especializado apenas um dos requisitos exigidos pelo legislador para a contratao direta, com base na inexigibilidade de licitao, esteja revestida de legalidade. Alm disso, a Lei exige que a competio seja invivel e que o objeto do contrato seja singular. O objeto a ser contratado, portanto, deve ser algo que escapa normalidade, algo especial, no corriqueiro; que, por caractersticas intrnsecas, se distingue ou se individualiza dos demais. Sendo o servio tcnico profissional especializado complexo e singular, a legislao exigiu, ainda, que o prestador de tais servios tambm tenha qualidades

especiais, ou nos termos da lei, tenha notria especializao. Requisito subjetivo que demanda do profissional conhecimento terico acima da mdia, especializao e desempenho anterior, reconhecidos em sua rea de atuao. Tudo isso para que a Administrao Pblica, ao contratar diretamente um profissional, o faa de maneira adequada e escolha dentre aqueles que se mostrem mais aptos e plenamente capazes de cumprir obrigao to complexa e singular. Portanto, podemos concluir que o legislador tomou cuidado especial ao excepcionar o dever constitucional de licitar, exigindo que a contratao direta de servios tcnicos profissionais especializados, dentre eles os advocatcios, possvel, desde que presentes concretamente todos os requisitos arrolados na Lei licitante. Destarte, a presena de apenas um dos pressupostos exigidos para a contratao direta, atravs de inexigibilidade de licitao, no tem o condo de legitimar tal contratao. As ponderaes desenvolvidas sobre o inquieto assunto, sem a pretenso de esgotar o tema, demonstram que a doutrina e a jurisprudncia atual inclinam-se pela exigncia da licitao para a Administrao Pblica contratar servios advocatcios, sempre que estes no tragam a marca da singularidade, porque rotineiros, ainda que seu executor tenha notria especializao, dado que esta, por si s, no autoriza a contratao direta. Em suma: a regra a realizao de certame licitatrio, sendo absoluta exceo a dispensa ou inexigibilidade da licitao, visto que nessas situaes so preteridos alguns dos princpios fundamentais consagrados na Constituio. Logo, o administrador pblico, ao satisfazer o interesse sob tutela estatal, ter a difcil tarefa de compatibilizar esses princpios constitucionais principalmente o da igualdade, traduzido na obrigao de licitar, aliado regra geral de lei especfica com as normas federais reguladoras do exerccio da nobre profisso dos Advogados, as quais vedam a mercantilizao da profisso bem como a captao de clientela e o aviltamento de honorrios. Tal incumbncia tambm cabe aos doutrinadores e jurisprudncia, que delimitaro esse engenhoso percurso a ser seguido pela Administrao.

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