Bien Juridico y Estado Social y Democratico de Derecho - Hernan Hormazabal

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HERNN HORMAZABAL MALAREE Profesor Titular de Derecho Penal
BIEN J U R D I C O Y ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO

(EL OBJETO PROTEGIDO POR LA NORMA PENAL)
Prlogo de FRANCISCO MUOZ CONDE
Editorial Jurdica ConoSur
Segunda edicin, 1992 Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorizacin escrita de los titulares del "Copyrigh", bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproduccin parcial o total de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografa y el tratamiento informtico y la distribucin de ejemplares de ella mediante alquiler o prstamo pblicos. Hernn Hormazbal Malare I.S.B.N.: 84-7665-794-3 D.L.: B-4453-91 Impreso en los Talleres de Editorial Jurdica ConoSur Ltda. Fanor Velasco 16. Telfonos: 6955770 6971344-6986104 Santiago de Chile
Son muchas las personas a las cuales les tengo que reconocer estmulo, consejos y apoyo en Chile, en Espaa y en Alemania. Son muchas las perscHias a las cuales quisiera dedicar este libro, a mi madre, a mi hijo Nicols, a mi amigo Juan Bustos Ramrez. Sin embargo, creo que todos estarn de acuerdo y se sentirn incluidos si se lo dedico a todos los que en Chile con su vida y sufirimientos, luchando, estn haciendo posible el retomo a la democracia. Gerona, diciembre de 1990 HERNN HORMAZASAL MALARE
NDICE
Prlogo I. INTRODUCCIN II. BIEN JURDICO Y ESTADO 1. El precedente iluminista. El derecho subjetivo como objeto de proteccin 2. La Restauracin. El jusracionalismo naturalista de Bimbaun 3. La consolidacin del concepto de Bien Jurdico como objeto de proteccin penal y el Estado positivista 3.1. El Jusracionalismo positivista de Binding. . . . 3.2. El positivismo naturalista de von LiszL 3.3. Las teoras de Binding y von Liszt y su relacin con el Estado 4. La reaccin antipositivista: el movimiento neokantiano y la Repblica de Weimar 4.1. La funcin teleolgica del Bien Jurdico 4.2. El Bien Jurdico como bien de la cultura 5. La negacin del Bien Jurdico y la irracionalidad del Estado nacionalsocialista 6. La Constitucin de Bonn. El retomo del normativismo y la mediatizacin del Bien Jurdico 6.1. Hellmuth Mayer 6.2. Hans Welzel
I 7 13 13 19 33 38 47 54 58 63 64 68 71 77 81
7. El Estado de Bienestar y el resurgimiento de la poltica criminal 7.1. Las teoras del Bien Jurdico con fundamento sociolgico 7.1.1. El funcionalismo como sociologa legitimadora del Estado de Bienestar 7.1.2. El interaccionismo simblico como alternativa sociolgica al funcionalismo 7.1.3. Las teoras funcionalistas del Bien Jurdico. 7.1.4. Otras teoras del Bien Jurdico de carcter sociolgico 7.2. Teoras que dan fundamento constitucional al Bien Jurdico 7.3. Las teoras del Bien Jurdico en Espaa. III. UNA TEORA MATERLÛL DEL BIEN JURDICO 1. El origen social del Bien Jurdico 2. El concepto material de Bien Jurdico 3. El merecimiento de proteccin 3.1. Ideologa y poltica penal 3.2. La satisfaccin de necesidades humanas IV. HACIA LA CONSTRUCCIN DE UN SISTEMA TELEOLGICO DE DELITO 1. Bien Jurdico y tipicidad 2. Bien Jurdico y antijuricidad 3. Bien Jurdico y pena. V. BIBLIOGRAFA
90 93 93 106 109 114 121 131 139 142 151 153 155 161 169 171 173 175 177
PRLOGO En la Ciencia del Derecho penal reina desde hace tiempo acuerdo en que el Derecho penal debe limitarse a la proteccin de bienes jurdicos. Pero este acuerdo se rompe cuando se trata de determinar qu es lo que debe entenderse por "bien jurdico." Ya desde los tiempos de Bimbaun quien en pleno siglo XIX, fue realmente el primero en darle consistencia y nombre a este concepto bsico del Derecho penal, se discuten cuestiones tales como el sustrato fctico del bien jurdico, su adscripcin al Estado y/o a la persona, su funcin dentro del sistema jurdicopenal y su posible trascendencia para la crtica del mismo. Tampoco han faltado quines han negado a este concepto "el pan y la sal", bien en aras de planteamientos ideolgicos maximalistas como los del nacionalsocialismo, bien de un funcionalismo tecnocrtico que pretende sustituir el concepto de bien Jurdico por el de "equilibrio funcional del sistema". En todo caso, parece que se va imponiendo cada da con mayor evidencia que los bienes jurdicos no existen autnomamente, sino que son producidos; es decir, que son conceptos normativos, una creacin articial, productos de un acuerdo, de un proceso constitutivo en el que necesariamente son reelaborados y, a veces, manipulados y pervertidos en sus elementos esenciales. Del concepto casi inmutable, iusnaturalista, que originariamente se dio del bien jurdico no queda hoy casi nada, o quizs slo el convencimiento de su posible manipulacin. Sin embargo, una Ciencia moderna del Derecho penal, orientada a las consecuencias, que pretende verificar conti-
nuamente el resultado de us decisiones, no puede prescindir de la base emprica, ni de la vinculacin a la realidad que le da el bien jurdico. Tampoco una Ciencia crtica del derecho penal puede prescindir de un concepto que prcticamente es el nico que permite la crtica del Derecho penal positivo. Asistimos en la actualidad a un movimiento cientfico y legislativo que se caracteriza por extender la intervencin del Derecho penal a mbitos muy alejados de los intereses humanos tradicionalmente protegidos por l: la vida, la integridad fsica, la salud, la libertad o el patrimonio. La simple puesta en peligro, incluso abstracta, de intereses econmicos estatales (como, por ej., sucede en algunos delitos monetarios), o del medio ambiente (elevando a la categora de delito simples infracciones administrativas), son la mejor prueba de esta tendencia. Tambin se habla de "delitos sin vctimas" y dentro de la "guerra a las drogas" se preconiza la punicin del consumo, haciendo de la salud un bien jurdico por encima incluso de la voluntad de su titular. El problema no es ya slo de la idoneidad o la eficacia de las normas para proteger estos intereses, sino la consistencia de los intereses mismos como bienes jurdicos. Poco se gana, pues, con decir que el Derecho penal protege bienes jurdicos, si antes no nos ponemos de acuerdo sobre lo que entendemos como tales. Este Hbro se enfrenta con la tarea, dura y difcil, de dar concrecin al concepto de bien jurdico. Su autor, el Profesor Hernn Hormazbal, aborda esta tarea: en primer lugar, desde una perspectiva histrica, analizando las diversas concepciones que en tomo a este problema se han ido formulando desde los tiempos del uminismo; y, luego, ofrece la concepcin de lo que, segn l, debe entenderse por bien jurdico. Tanto en una, como en otra
parte de este libro, el autor hace gala de una profunda sensibilidad por las cuestionesfilosficasy polticas que tras el problema del concepto del bien jurdico se esconden. Cmo se puede sino entender las razones ltimas por las que el Estado utiliza su ms contundente artillera para proteger los bienes que estima fundamentales para el orden social y juiidicopoltico que le sirve de base?. El concepto de bien jurdico, como bien afirma Hormazbal surge de una determinada concepcin del poder poltico. Fue Feucrbach quien vincul el Derecho penal con la proteccin de los derechos subjetivos del ciudadano. Pero pronto puso de relieve Bimbaum la escasa consistencia de esta relacin si el derecho subjetivo no se concretaba en algo material, un "bien". Desde entonces el concepto de bien jurdico ha dado muchas vueltas, aunque girando siempre en tomo a dos cuestiones fundamentales: qu tipo de bienes deben ser protegidos y en qu forma debe dispensarles el Derecho penal esa proteccin. Para Hernn Hormazbal, el problema es ante todo un problema ideolgico, un problema, por tanto, que slo puede ser resuelto a travs del debate y del proceso conformador de las ideologas caracterstico de lo que Gramsci llam "sociedad civ". Pero, al mismo tiempo procura dar una base material al proceso ideolgico de construccin del bien jurdico, utilizando la satisfaccin de necesidades humanas como criterio orientador que permite ilustrar al legislador sobre lo que debe proteger, advirtiendo, sin embargo, en todo momento, con razn, del peligro de manipulacin tanto del proceso ideolgico mismo, como del criterio de satisfaccin de necesidades humanas, sobre todo cuando stas son unas necesidades alienadas por el deseo del poder, por el egosmo, la ambicin o lariqueza.La solucin a estas "desviaciones" la encuentra en el concepto de "democracia", III
entendida como participacin y como proceso dialctico en el que el poder poltico es continuamente controlado. El planteamiento parece tericamente correcto, aunque inmediatamente surgen inteirogantes que afectan a la esencia misma del concepto que se propone. El >rofesor Hormazbal es consciente de lasfisurasque tiene el instrumental terico que maneja, pero quiere ser coherente con el esquemafilosfico,poltico del que parte: la posicin antinmica, en la ms pura tradicin iluminista, entre el individuo y el poder, sea ste un poder poltico o el poder hegemnico de algunos grupos privados. Asegurar la libertad y la dignidad del individuo rente a estos poderes no parece un mal punto de partida para una concepcin del bien jurdico como la que el Profesor Hormazbal defiende. En todo caso, la discusin sigue abierta y en este libro se contienen materiales, informacin e ideas suficientes como para enriquecerle an ms; lo que, a la vista de lo mucho que se ha escrito y dicho ya sobre el bien jurdico en Derecho penal, constituye su mrito ms destacado. Sevilla, cinco de julio de 1990.
FRANOSC MUOZ CONDE. Catedrtico de Derecho penal.
IV
I INTRODUCCIN Como en su oportunidad seal RUDOLPHI, el bien jurdico, a pesar de que sus contomos aun no se encuentran perfectamente delimitados, "se ha asegurado desde hace tiempo un puestofirmeen el arsenal conceptual del Derecho penal" (RUDOLPHI, 1970,151)^ Esta constatacin de RUDOLPHI, vlida en las dcadas de los aos 1960 y 1970, en la actualidad no puede ser confirmada tan categricamente. Hoy la capacidad y utilidad de la teora del bien jurdico est siendo cuestionada por los penalistas que colocan en la base de sus propuesta al funcionalismo en su expresin ms extrema: la teora funcionalista sistmica de LUHMANN (JAKOBS, 1983,26 y sgtes.). Si se asiente el funcionalismo sistmico con su postulado que la misin del derecho penal es asegurar por sobre todas las cosas simplemente la vigencia de la norma sin otra referencia material legitimadora que la defensa del sistema social, posiblemente el derecho penal pierda con la teora del bien jurdico, como seala MUOZ CONDE (1985, 28), "el ltimo apoyo que le queda para la crtica del Derecho penal positivo." El porqu de esta situacin segiuâmente se encuentra en la situacin de crisis que atraviesa el Estado de las socieda(1). Tambin POLAINONAVARRETE (1974,21-22): "... sin la presencia de un bien jurdico de proteccin prevista en el precepto punitivo, el propio Derecho penal, adems de resultar materialmente injusto y tico-sodalmente intolerable, carecera de sentido como tal Orden de derecho."
des postindustriales y no constituye ms que unreflejode la llamada "legitimacin" por procedimientos tcnicos de MAX WEBER y que como seala HABERMAS son seguidas tan solo por CARL SCHMITTy NIKLAS LUHMANN. Segn esta tesis en el Estado moderno "las decisiones tomadas legalmente se aceptan, por as decirlo, sin buscar motivos." (1986, 246). El Estado en las situaciones de crisis necesita fortalecerse y el normativismo estricto amparado por el dogma hegeliano de la racionalidad de la ley, es un recurso cmodo y suficiente para legitimar la coercin. La necesidad de un referente material para la norma penal aparece ya en los albores del Estado liberal. Primero habra de aparecer la teora de los derechos subjetivos de FEUERBACH y posteriormente la teora del bien jurdico con BIRNBAUM. Ambas, como se ver ms adelante, han sido expresiones de la teora del contrato social. No cabe duda, en consecuencia, el origen liberal iluminista del concepto de bien jurdico, aspecto que sin duda tuvo en cuenta el derecho penal autoritario del perodo nazi en su lucha por la desaparicin del concepto. En el contexto actual del derecho penal funcionalista sistmico, se aprecia un resurgir de una tendencia criminalizante en el derecho penal seguida de un imperceptible desplazamiento de la poltica de proteccin de bienes jurdicos que en aos anteriores dio fundamento a una tendencia despenalizadora (HASSEMER, 1989. 277-278). De este modo surge como necesidad en el marco de los aspectos ms rescatables del liberalismo poltico, la necesidad de revitalizar la teora del bien jurdico para que actualizada conforme a los requerimientos del Estado social intervencionista, vuelva a constituirse en el centro de la discusin en el derecho penal y en el necesario referente material de la poltica penal del Estado.
El concepto desde que fuera acuado por BIRNBAUM (1834,149 y sgtes.), ha demostrado ser poco pacfico y aparece en estrecha relacin con la teora del Estado, esto es, con las diferentes formas de legitimacin que ha ido adoptando el poder a lo largo de su evolucin histrica Tambin se pone de manifiesto su imprecisin e incapacidad para expresar lo realmente protegido por el derecho penal. Son estas carencias las que le impiden constituirse en la base de fundamentacin de una poh'tica criminal coherente con los contenidos materiales de un Estado social y democrtico de derecho. Entre las diversas funciones que se han atribuido y esperado de la teora del bien jurdico se suele sealar: a) Una funcin de b'mite al ius puniendi estatal. Desde este punto de vista se manifiesta como una propuesta programtica de carcter poltico criminal cuyo respecto se exige al legislador para que limite su actividad en la produccin de normas penales que protejan exclusivamente bienes jurdicos. (BUSTOS, 1989, 44 y sgtes.; MIR PUIG, 1976, 128 y sgtes.; 1984, 74 y sgtes. SINA, 89; OTTO, 1971,2 y sgtes.). b) Una funcin de carcter teleolgico en el sentido de constituir un criterio de interpretacin de los tipos penales que condicionar su sentido y alcance conforme a la finalidad de proteccin de un determinado bien jurdico. De este modo cobra plena validez la afirmacin de JESCHECK, a pesar de que no extrae de ella todas sus consecuencias, de que "el bien jurdico es el concepto central del tipo, en torno al que giran todos los elementos objetivos y subjetivos y, un importante instrumento de la interpretacin" (1981,1,352). De este funcin del bien jurdico emana el criterio sistemtico de agrupar los delitos en la parte especial segn el bien jurdico protegido y la jerarquizacin de los diferentes
grupos segn la importancia del bien jurdico lesionado o puesto en peligro y dentro de cada grupo las diferentes especies de delitos de acuerdo con la gravedad de la forma especfica de ataque (ibid. 353). c) El bien jurdico en la medida que se sita en la esencia misma de los diferentes tipos penales de la parte especial del cdigo y que constituye una exigencia para el legislador penal en orden a dirgir su actividad slo a la proteccin de bienes jurdicos, constituye, segn RUDOLPHl, "uno de los puntos de vista... para concebir el ncleo material de los injustos comn a todo comportamiento antijurdico" (1970,151). d) Una funcin garantizadora slo se puede hacer efectiva en la medida que la teora del bien jurdico sea capaz de indicar qu y por qu se protege. Al revelarse el qu y el por qu de la punicin, se abre, al mismo tiempo, la posibilidad de una revisin crtica de la norma sancionadora y de todo el ordenamiento penal en un doble proceso de desincriminacin de ciertas conductas cuyo tratamiento penal ha perdido vigencia social y, por otra parte, la incriminacin de otras conductas que dentro de la dinmica del proceso social aparecen como nuevas formas de criminalidad necesitadas de tratamiento penal. (TERRADILLOS, 1981,149). De esta fonna el bien jurdico cumple una importante funcin pob'tico criminal de carcter crtico al permitir de lege lata la revisin del ordenamiento jurdico penal y de lege ferenda al establecer una limitacin de carcter material al ius puniendi estatal. Pero al mismo tiempo, la teora del bien jurdico ha de ser capaz sobre la base de criterios complementarios que determinen el merecimiento de la pena, tales como el de satisfaccin de necesidades (TERRADILLOS, 1981) o el de daosidad social (BARATTA, 1978,43 y sgtes)^, de dar
(2) Se trata de distinguir en la teora del bien jurdico entre del nivel de la definicin y el nivel del merecinento de proteccin del bien
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fundamento a la tipicacin de las nuevas formas de criminalidad de las sociedades postindustriales. e) A estas funciones tradicionalmente asignadas al bien jurdico por la doctrina tendramos que agregar, como corolario de la anterior, una funcin de legitimacin material de la norma penal que como expresin formalizada de control necesita ser justificada racionalmente en el estado democrtico. Luego, ello quiere decir que el bien jurdico en cuanto expresin que sintetiza el objeto jurdico protegido por la norma penal, aparece indisolublemente vinculado al estado en la medida que es l el que tiene el monopolio de la coercin penal. Es el Estado el que designa los objetos a ser protegidos, la forma y la intensidad de su proteccin. En consecuencia, se trata de una decisin poltica, por lo tanto, de una decisin no neutral la que toma el Estado cuando designa los bienes jurdicos que habrn de ser protegidos penalmente, que sern naturalmente sus bienes jurdicos. Pero, por otra parte, a la teora del bien jurdico histricamente solo se le ha reconocido una limitada dimensin poltico criminal y por lo tanto extema al sistema normativo. En efecto, la dogmtica penal ha dejado al margen del modelo la teora del bien jurdico configurando un sistema categorial que coloca en la base a la accin. Ello ha significado tcitamente la renuncia a la construccin de un sistema teleolgico de proteccin de bienes jurdicos y la reduccin de la teora del bien jurdico a un mero programa "ik exclusiva proteccin de bienes jurdicos". La construccin del sistema teleolgico debe reemplazar a la "accin" por el "bien jurdico" en la base de la teora del delito y sacar de esto todas sus consecuencias. Slo as se podra lograr la
jurdico. En este ltimo punto entran a jugar criterios complementarios como los sealados en el texto.
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siempre intentada superacin de los elementos que del positivismo naturalista del siglo XIX aun persisten en el derecho penal (RADBRUCH, 1930, 158 y sgtes.). Dicho de otra forma, se trata de que el bien jurdico deje de ser un "concepto lmite" entre la poltica criminal y el derecho penal y se constituya en un canal de comunicacin entre ambos. El propsito de este libro es, partiendo de una teora del bien jurdico que ya ha sido expuesta en trabajos anteriores , ampliarla, profundizarla y quiz rectificarla en algunos aspectos sin ningn otro propsito que el de procurar que gane en claridad. Se trata de volver a recuperar el concepto de bien jurdico para un derecho penal que reconozca al hombre frente al poder como sujeto y no como objeto. De proponer una teora del bien jurdico que o&ezca criterios que sean tiles para la realizacin de una poltica penal est al servicio de las necesidades reales de los ciudadanos de un Estado social y democrtico de derecho. En este libro se procurar hacer un examen crtico de las teoras del bien jurdico ms significativas desde Bimbaum hasta la actualidad con el objeto de poner de manifiesto su carcter ideolgico. De modo que su objetivo no es hacer una exposicin de todas las posturas en relacin con el bien jurdico que, sin embargo, si se podrn encontrar en la exhaustiva y documentada obra de POLAINO NAVARRETE (1974). Para la consecucin de este propsito, se analizaran en el contexto socio-poh'tico de su respectivo estadio histrico ponindolas en relacin con la teora poltica justificadora del poder. Esto nos permitir constatar la invalidez actual de las respectivas propuestas en el marco de un estado social y democrtico de derecho para poder hacer una proposicin de carcter material.
(3) En general vanse en la Bibliografa de obras consultadas los trabajos del autor y de BUSTOS RAMREZ.
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II BIEN JURDICO Y ESTADO

1. EL PRECEDENTE ILUMINISTA. E L DERECHO SUBJETIVO COMO OBJETO DE PROTECaN
El derecho penal iluminista, con el precedente de la Declaracin del los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 que limitaba las prohibiciones legales slo a "las acciones perjudiciales a la sociedad", se expres en la teora jusprivatista de FEUERBACH (1832) de la lesin de un derecho subjetivo. En trminos generales, la consideracin material del delito como una lesin de un derecho, no es ms que la expresin de la teora del contrato social en el derecho penal: los hombres ante la inseguridad que supone vivir aislados, deciden organizarse en sociedad y confiar al Estado la conservacin del nuevo orden creado. El Estado se erige como garante de las condiciones de vida en comn. (SINA, 1962,9). En consecuencia, a partir de esta premisa, la conminacin penal del Estado slo quedara legitimada respecto de conductas que fueran dainas socialmente, esto es, de conductas humanas, entre las que cobran singular importancia las conductas que pudieran poner en peligro la existencia del Estado que, conforme a lo expuesto anteriormente, se eriga como necesario para el mantenimiento de dichas condiciones. 13
Por cierto que la proteccin de derechos supone una limitacin a la potestad punitiva del Estado. La razn slo podra justicar la pena en la medida que esta surja como reaccin a una conducta que sea lesiva de los derechos de otro o bien ponga en peligro al Estado garante de las condiciones de vida en comn. Donde no hay una lesin a un "derecho subjetivo", sea de un particular o del Estado, no puede haber delito, (SINA, 1962,11). La ideologa de la libertad del Quminismo responde a la ideologa teolgica del Absolutismo. El delito ya no es ms una agresin a Dios mediatizada a travs de una agresin al soberano como representante de Dios en la tierra y asimilable, en consecuencia, al pecado, sino una agresin a las condiciones de vida en sociedad. El daflo al orden divino es reemplazado por el dao al orden social. El delito se seculariza, toma carta de residencia en la tierra y entre los hombres. Del mismo modo, la pena ya no ser ms expiacin del pecado cometido, sino que ser retribucin. Se trata de reparar el dao, que ahora es un dao a la sociedad y de restablecer el orden jurdico que viene a reemplazar al orden divino de la Edad Media, que ha sido interrumpido. La retribucin del delito sucede a la expiacin del pecado, la razn divina es reemplazada por la razn de Estado, la ley divina por la ley de los hombres. (HORMAZBAL-BUSTOS, 1980,103). En FEUERBACH, en particular, el principio de la lesin de un derecho y, en ltimo trmino, del mantenimiento de las condiciones de vida en comn como fundamento de legitimacin de la potestad punitiva del Estado, se basa en la teora delfindel Estado de KANT. FEUERBACH realiza su propia derivacin de un principio bsico kantiano: el ejercicio de la libertad de un ser racional no puede contradecir la libertad de ningn otro ser racional. La observacin de este 14
principio constituye la condicin bsica de la afirmacin de nuestra naturaleza racional en el campo del acontecer. Por ello es un deber erigir el Estado con el fin de realizar la libertad jurdica (AMELUNG, 1972 a, 34). Desde este principio FEUERB ACH delimita exactamente entre la potestad penal y la potestad policial del Estado, cuestin que no haba sido resuelta por los Iluministas: el que se excede en el ejercicio de la libertad jurdica lesiona un derecho y al lesionar un derecho est actuando en contra del fin del Estado, el que transforma esta conducta en un delito aun cuando el probable derecho del Estado no se vea directamente afectado. Del mismo modo, ser delictual una conducta si afecta un derecho del Estado como persona jurdica. Por el contrario, tratndose de acciones que primitivamente no lesionen un derecho, el Estado slo puede prohibirlas cuando afecten en forma mediata a sus fines. Este tipo de conductas importan un perjuicio mediato a los fines del Estado y es de temer que pongan en peligro, de aqu su tratamiento, el orden jurdico y la seguridad. El que infringe el derecho de obediencia del Estado realiza una infraccin de polica y se hace acreedor a una pena de carcter policial. De esta forma, FEUERBACH logra conciliar los fines de la potestad punitiva y de la potestad policial. A ambas les corresponde evitar los daos sociales conforme stos estn presentados en el modelo social jusnaturalista. A la polica le corresponde evitar la puesta en peligro de derechos, al derecho penal su efectiva lesin (AMELUNG, 1972 a, 34). La poltica criminal de FEUERBACH tom cuerpo en el Cdigo Penal de Baviera de 1813, que se destaca, precisamente, por la falta de incriminacin de conductas en contra de la religin o de la moral, conductas que, en trminos 15
generales, el ordenamiento legal bvaro, recogi a travs de leyes especiales en la esfera del derecho administrativo y de polici. Como puede apreciarse, los planteamientos de P. A. von FEUERBACH son una coherente expresin del Iluminismo alemn. (VACHET, 1972.1,170). El hombre debe ser libre de cualquier autoridad porque tiene el suficiente criterio para regular su conducta conforme a los dictados de su razn. De esta forma, la libertad se concreta en reglas y normas precisas, deja de ser abstracta. No se trata de promulgar un estatuto absoluto de la libertad, sino que sta se concreta en frmulas legales precisas y formales, tales como declaraciones de derechos concretos, constituciones y los procedimientos para hacer valer estos derechos ante la instancia estatal que surge como su garante y realizador, tales como los Tribunales, los recursos de inconstitucionalidad, de babeas corpus, el principio de culpabilidad, la [H^suncin de inocencia etc. El orden jurdico parece como expresin de esa libertad y tambin de los lmites que a esa libertad le impone la razn. El orden jurdico para el liberalismo como es expresin deracionalidadpresupone la libertad y es condicin de ella. Si en el orden feudal lasrelacionesde dependencia eran de carcter personal y estaban establecidas por la divinidad, sta sancionaba las jerarquas sociales; en el nuevo orden liberal las relaciones de poder no son sobre las personas, sino directamente sobre las cosas y a travs de ellas sobre las personas. El derecho entra a regular estas nuevas formas de relacin y a protegerlas. Como seala ENGISCH "la proteccin de un derecho subjetivo significa el reconocimiento por el orden legal de una esfera de poder a un individuo, autorizndolo para que dentro de ella pueda defender sus intereses personales" (ENGISCH, 1967,38). 16
Ahora bien, la limitacin del ius puniendi estatal a la exclusiva proteccin de derechos subjetivos, se tradujo en el campo del derecho positivo en una considerable disminucin de lo punible, ya que conductas que hasta entonces estaban conminadas con penas, perdieron su carcter delictual o vieran atemperado su rigor penal. En el campo de los deUtos en contra de la religin y de la moral muchas conductas, lisa y llanamente se despenalizaron, como el suicidio y la blasfemia, o continuaron en la esfera de lo punible en tanto que aparecieran vinculadas con la lesin de un derecho subjetivo. Tal fue el caso del perjurio, que slo se castig en cuanto medio comisivo de la estafa (AMELUNG, 1972 a, 21-22). En general, estas conductas pasaron al campo de las infracciones policiales. No obstante, la teora de la lesin de un derecho, como seala AMELUNG, no estableci una clara delimitacin entre este tipo de infracciones y las de carcter penal y "apenas puede sostenerse que slo una accin daina socialmente podra ser prohibida y castigada, cuando tambin la finalidad de bienestar pblico del Estado de polica se enraiza en la idea de qu misin de la funcin pblica es tambin el desarrollo del bienestar comn. Pero, en tanto que el dao social est precisado para la potestad punitiva penal por el modelo de contrato social, ste se equipara aqu a una agresin en contra de la salud pblica del Estado absoluto." (1972 a, 24). Los derechos subjetivos como nuevos objetos de determinacin del contenido del dehto tienen, como ha podido observarse, un claro contenido liberal que, como seala P.SINA (1962,12), se manifiesta en un doble aspecto: a) por una parte al contenido liberal sistemtico funcional en cuanto que la punibilidad de las conductas se restringen a las que lesionen derechos subjetivos, con lo que se alza una 17
barrera a la arbitrariedad y a la indeterminacin;y b) por otra el contenido liberal concreto-inmanente, ya que al llevarse su proteccin penal con fundamento en la antitotalitaria teora del contracto social, se entr a proteger tambin el derecho de los individuos a una esfera concreta de la libertad personal. Sin embargo, esta tesis que se presenta en forma tan atractiva por cuanto es innegable que supone un lmite al ius puniendi estatal se contradice internamente, en la misma medida que la doctrina liberal lo hace al tener que crear un poder al que compete en exclusiva el uso de la fuerza justamente para asegurar la libertad de los individuos. Un poder, como se ha sealado, con tal cmulo de facultades que sea capaz de mantener la paz y el orden a travs de la mera amenaza coercitiva. De esta manera, se enfrentan dialcticamente, por una parte, la necesidad del Estado como garante de la seguridad y, por lo tanto, asegurador de la libertad y, por la otra, el temor al Estado, como amenazador y limitador de dicha libertad. De esta interrelacin aparece el liberalismo como ideologa poltica y el Estado liberal como expresin concreta de dicha frmula poh'tica (VACHET, 1972,1,193 y sgles). As es, como asumiendo esta contradiccin es que al Estado liberal le corresponde asegurar la paz y el orden social burgus. Lo hace regulando normativamente un marco concreto de relaciones sociales y excluyendo toda otra forma de relaciones sociales que sobrepasen dicho marco normativo. Lo expresado anteriormente no debe ser entendido como una descalificacin global del liberalismo que indudablemente signific un salto cualitativo en la historia de la humanidad al establecer lmites materiales al poder pero que, no obstante, hay que examinar en su fundamento, la libertad originaria del hombre, y en las contradicciones que se cons-
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tatan cuando este fundamento se pone en relacin con el marco social concreto. En efecto, si bien es cierto que la concepcin de la libertad del liberalismo parte de la libertad originaria del hombre en estado de naturaleza, sta se encuentra sometida dentro de un espacio o marco u orden normativo que la limita en aras de la libertad de los dems o de las condiciones de su ideologa poltica en el campo del derecho. Su identificacin del objeto jurdico protegido por el derecho penal con el concepto jusprivatista del "derecho subjetivo" es la exaltacin de la libertad individual sobre la cual se construye el modelo econmico liberal del mercado. Constituyen la continuacin en el campo del derecho penal, de la filosofla kantiana que, junto con la hegeliana, habran de dar en Alemania el apoyo ideolgico para el establecimiento del nuevo orden burgus. Se corresponden, en ccHisecuencia, a una situacin histrica muy concreta y determinada. Fue precisamente cuando cambiaron estas condiciones polticas que las crticas a sus tesis, que por lo dems empezaron desde muy temprano pero sin trascender del campo de lo acadmico, se transformaron en realidades. En otros trminos, como ha sucedido siempre, fue slo entonces que la crtica doctrinal se transform en realidad jurdica, esto es, cuando el producto ideolgico se puso al servicio de una necesidad poUtica contingente.
2. L A RESTALIRAaN. E L JUSRAaONAUSMO NATURALISTA DE BIRNBAUM.
El perodo histrico que habra de seguir en Europa al Iluminismo inmediatamente despus de la derrota de Napolen y del Congreso de Viena, se conoce como el nombre de 19
Restauracin. En Alemania esta reaccin en cona de los principios del Iluminismo dio lugar a "un movimiento antirracionalista, de carcter romntico, irracional y vehementemente nacionalista que encontr expresin en la literatura, el arte y la teora poltica", que debe entenderse no como un movimiento de reaccin contrarrevolucionaria en contra del nuevo orden burgus inspirado y conducido por la antigua nobleza, "sino como reaccin/rente a la revolucin y en este sentido como expresin de un compromiso." (MENNDEZ, 1979,57). Es una poca en que la burguesa ya ha logrado una cierta hegemona poltica, econmica y social y busca su consolidacin en el poder: de revolucionaria pasa a ser conservadora. Se trata, como seala GONZLEZ VICEN, de consolidar el presente no de destruirlo. La burguesa conservadora de la Restauracin no quiere ya aniquilar el presente para edificarlo segn cnones racionales abstractos; sus esfuerzos estn dirigidos, al contrario, a revestir el valor absoluto y a prestar una justificacin inmanente a este presente en el que ella detenta el poder poltico, econmico y social". (1969, 29; HOBSBAWM, 1974, I, 209; WOLFE, 1980, passim). De esta forma, en la teora poltica el movimiento de la Restauracin opuso el planteamiento Iluminista de la soberana del pueblo como fuente del poder, el de la soberana del prncipe, cuya formulacin se conoce con el nomb-e de principio monrquico. Su planteamiento est situado, precisamente, en el extremo ms opuesto a la soberam'a del pueblo, base de toda organizacin poUtica del Iluminismo revolucionario. En el prncipe reside la soberana y la unidad del poder. Este lo ejerce limitado por la Constitucin, pero constituye un poder "autolimitado" por una Constitucin otorgada por el soberano. A este respecto JESCH seala
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que "polticamente la brjula estaba claramente orientada: sealaba de nuevo hacia el absolutismo, el menos en el contexto central, y por hacer que pasara al siglo XIX". (JESCH, 1978,100). Efectivamente al s. XIX pasan las frmulas polticas del Absolutismo, pero vacas de contenido como simple formulaciones de carcter testimonial al estar situadas fuera de su contexto originario. De esta manera, la frmula teocrtica del principio monrquico est lejos de ser un fundamento del origen divino de un poder incuestionable, sino simplemente, una concesin al principio cristiano del origen divino de la autoridad. La frmula teocrtica subsiste, pero la cuestin de fondo de si la soberana resida materialmente en el pueblo o en el prncipe, era aun una cuestin no resuelta por la Teora del Estado y no era fcil resolverla por cuanto estas constituciones haban nacido ya sea como consecuencia de un pacto entre el monarca y los estamentos, o bien, por la presin poltica de la burguesa, siendo en denitiva, ambos casos, casos de una transaccin poltica (JESCH, 1978, passim). El derecho positivo recogi el principio monrquico a partir del artculo 57 del Acta Adicional de Viena de 1820, desde donde se volc a los diferentes textos constitucionales y, por lo tanto, con fuerza vinculante. En lo que respecta a la Constitucin bvara de 1818, el principio monrquico se expres en el artculo 18 que sealaba: "El rey es el jefe supremo del Estado, rene en s todos los derechos del poder estatal y los ejerce con sujecin a las distinciones por
(1) La teora del derecho divino de los reyes se bas en forma especial en la Epstola a los Romanos de San Pablo (XIII1-7). (2) Tambin lo recoge la Constitucin prusiana, Cfr. MENNDEZ (1979, passim).
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l dadas yfijadasen el presente instrumento constitucional. Su persona es sagrada e inviolable". Segn veremos ms adelante, el principio monrquico iba a constituirse en el futuro, ms o menos reformulado, en tanto que fundamentador y legitimador del poder estatal, en la piedra angular del formulismo jurdico que en el campo del derecho penal iba a encontrar su mxima expresin en K. BDsfDING. La ideologa de la Restauracin se iba a encamar en lo jurdico en la Escuela Histrica del Derecho de SAVIGNY y PUCHTA. Desde luego, esta teora jurdica iba a negar, al poner el acento en el hecho de que el derecho constituye una creacin histrica del pueblo propia de su carcter nacional y de su espritu peculiar, el carcter racional del derecho y, por ende, su raz contractualista, precisamente por su ahistoricidad (AMELUNG, 1972 a, 40 y sgtes.; GONZLEZ VICEN, 1969,passim). Si los filsofos jusnaturalistas de los siglos XVII y XVn, antes estaban preocupados en construir un nuevo orden que de mirar el pasado, los de la direccin histrica del derecho buscaban sus raices en ese pasado. Para esta corriente el derecho es un producto histrico nacido del espritu del pueblo y como tal no cabe afirmar que sea un producto de la razn o que el derecho natural sea algo invariable y eterno a descubrirse por la razn. Pero, del mismo modo como la Restauracin no significa una ruptura poltica con la Revolucin burguesa, en el derecho la Escuela histrica no es simplemente una reaccin contra el pensamiento de la Ilustracin, sino, "en realidad.
(3) En general sobre la Escuela Histrica del Derecho, vase nmero monogrfico "Savigny y Qencia Jiudica del s. XIX", Anales de la Ctedra Feo. Surez, Granada, (1978-1979)
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una reaccin contra una de las formas importantes de pensamiento de la poca. Y lo que es ms importante: una reaccin que se instrumenta con categoras que haba elaborado y formulado la reflexin sobre el mundo histrico de a misma Ilustracin. Lo que aqu se da no es una cisura radical, sino ms bien continuidad..." (GONZLEZ VICEN, 1978-1979,4). Como dice GONZLEZ VICEN: "La Escuela Histrica no slo no es la refutacin del pensamiento ilustrado tomado en bloque, como podra parecer a primera vista, sino que es la heredera legtima de la poca, en tanto que ella revive con acentos nuevos, es verdad la antinomia fundamental que haba recorrido durante cerca de cien aos la filosofa de la Ilustracin: la antinomia entre pensamiento racional abstracto y comprensin del mundo histrico y sus formas. De estos dos polos, la Escuela Histrica sita uno de ellos, la comprensin del mundo histrico, en el centro mismo de su reflexin, errfrentndolo conscientemente al principio formal-abstracto tradicional en el racionalismo moderno desde Descartes" (ibid). La Escuela Histrica iba a oponer al derecho natural, el derecho positivo. A la concepcin de la ciencia del derecho como ciencia especulativa, el derecho como una ciencia constructivo-formal. El derecho positivo pasa a ser la nica realidad y objeto para la ciencia del derecho, pero lo que es ms, por su propia naturaleza histrica y singularidad, el derecho lleva en si mismo su propia justificacin, "una justificacin inmanente y absotuta." (ob. cit.,41). De esta forma, el Romanticismo, el Principio Monrquico y la Escuela Histrica del derecho deben ser entendido como producciones espirituales ideolgicamente vinculadas al Estado de la Restauracin. No se trata de alternativas de reemplazo del nuevo modelo de sociedad
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que haban trado consigo las revoluciones burguesas, sino, por el contrario, de frmulas coherentes de justificacin de ese nuevo orden en las nuevas condiciones sociopolticas. La ideologa de la Ilustracin, el mtodo racional abstracto, la aceptacin de la existencia de un derecho natural absoluto e inmutable, haban sido frmulas de ruptura con la historia, haban tenido por objeto la implantacin de un nuevo marco de relaciones sociales. Establecido el nuevo orden, se trataba de buscar la reconciliacin con la historia, la continuidad y la permanencia. En estas condiciones polticas e ideolgicas, las tesis de FEUERBACH difcilmente podan sostenerse. Como advierte SINA, "eran principalmente tres los factores que determinaban la postura de los criminalistas entre 1820 y 1840: el desencanto por el racionalismo especulativo de la direccin filosfico iluminista del cambio de siglo; la preocupacin por la inseguridad de la base en que se realizaba la praxis y el despertar de un sentido histrico positivista". (1962,15-16). La crtica inorgnica de un heterogneo grupo de juristas habra de dirigirse, como era de esperar dados los vientos polticos de la poca y la nueva orientacin metodolgica que haba tomado la ciencia del derecho, a la "nociva tendencia hacia la generalizacin" de los planteamientos de FEUERBACH, destacando que la existencia de la lesin de un derecho como necesario elemento del delito, era vlida slo en algunos casos, por lo que no poda, en consecuencia, pertenecer al concepto de delito. No se poda aceptar que desde la abstraccin y generalizacin que significaba el concepto de lesin de un derecho subjetivo, acciones que histricamente aparecan como meras infracciones policiales o no lo fueran en absoluto, como
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suceda con las conductas en contra de la moral y de la religin. Lo que para FEUERBACH desde su perspectiva kantiana queda fuera de los fines del poder coactivo del Estado, en el nuevo contexto sociopoltico no queda tan claro. Obviamente las nuevas condiciones exigan la intervencin del derecho penal en mbitos vedados para la restrictiva doctrina de los derechos subjetivos inspirada en Kant, pero no, sin embargo, para los planteamientos hegelianos en el derecho penal que no entraban en conflicto con estas nuevas condiciones. En efecto, los planteamientos hegelianos si bien coincidan con los de los jusnaturalistas en cuanto que era la razn la que gobernaba el mundo, matizaban que sta no era una razn absoluta e inmutable sino una razn portada por la historia, por lo tanto, cambiable segn las distintas pocas. La preocupacin central de Hegel era la reconstruccin nacional de los pases de Europa destruidos por la violencia y el terrorismo exportados por la Revolucin Francesa y las guerras nqx}lenicas. Su objetivo era, como seala SABINE, "el restablecimiento de la continuidad de las instituciones nacionales, la busca de fuentes de solidaridad nacional en el pasado y la cfirmacin de la dependencia del individuo en relacin con su herencia de cultura nacional." Sobre estas condiciones, los autores que expresaron las ideas de Hegel en el mbito del derecho penal y que habran de dominar la doctrina hasta el ltimo tercio del s. XIX.,
(4) Como muy bien dice M. POLAINO NAVARRETE (1974,99): "...en numerosas figuras legales la realidad valorada por el legislador como digna de garanta penal tiene que ver, en esencia, con el concepto estricto de derecho subjetivo: pinsese, v., gr., en los delitos en que se protege la seguridad interior o exterior del Estado, la economa poltica, la solidaridad humana, la salud pblica..."
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construyeron un sistema del delito partiendo de la base de que el delito constituye una insurreccin consciente en contra de la voluntad general. No tuvieron inconveniente en expresar que el objeto de la lesin es dicha voluntad general, salvando con ello los problemas que actualmente presentaba la teora del delito del racionalismo iluminista para la incriminacin de conductas que no pudieran ser comprendidas como derechos subjetivos. Sin embargo, en este contexto, en 1834 J.MJF. BIRNBAUM public una obra en la que planteaba una tesis de claro contenido liberal y, por lo tanto, restrictiva del ius puniendi del Estado de la Restauracin, conforme a la cual la conducta delictiva no lesiona derechos subjetivos, sino que lesiona "bienes", concepto que le permite salvar el obstculo que supom'an la doctrina de FEUERB ACH para la incriminacin de conductas en contra de la religin y de la moral. BIRNBAUM desde una nueva teora del delito apunta a la solucin del problema prctico que representa la no incriminacin de conductas lesivas a la moral o a los sentimientos religiosos. As seala: "...no hemos asumido como tarea principal investigar si, de acuerdo con la naturaleza de las cosas slo tienen que castigarse como delitos lesiones a derechos, sino que queremos considerar la cuestin desde otro punto de vista que afecta ms a la aplicacin del derecho que a su dictacin y, desde este punto de vista, nuestra primera pregunta es si es correcto que en un sistema de derecho penal positivo, concretamente en el derecho penal alemn comn, sin una mayor distincin entre un concepto natural y uno positivo de derecho, se presente una definicin de delito de acuerdo con la cual ste sea la lesin de un derecho contenida en la ley penal." (1834, 158).
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En esta direccin, en primer lugar, era necesario que BIRNBAUM excluyera del campo del derecho penal el principio de la exclusiva proteccin de derechos subjetivos, para lo cual pone en evidencia las incongruencias sistemticas del sistema de FEUERBACH al considerar estas conductas como infracciones del derecho de polica y sobre todo, vinculando la lesin no con un derecho, sino con un "bien" diciendo expresamente: "... de acuerdo con mi parecer, si se quiere tratar el delito como lesin, lo esencial es, y pongo el acento en ello, relacionar necesariamente este concepto con arreglo a su naturaleza, no con un derecho, sino con un bien". As segiin BIRNBAUM, lo que realmente lesiona el delito no son derechos, los que permanecen inclumes, sino "bienes": "Supongamos que perdemos algo o que somos despojados de una cosa que para nosotros es un bien al cual tenemos jurdicamente derecho, ste ser el objeto de nuestro derecho y si nos es sustrado o se ve disminuido, nuestro derecho no se ver disminuido ni susrado". (1834,166). Con estos planteamientos BIRNBAUM pudo de forma impecable salvar el primer obstculo que supona para la incriminacin de las conductas lesivas a la moral y a la religin, la restriccin del poder punitivo del Estado a la lesin de derechos subjetivos. Pero, indudablemente que no bastaba simplemente con sealar que lo que lesiona el delito no son derechos sino bienes. Y es precisamente en este
(5). cnfr. P. SINA (1964, 21). Este autor opina que en la medida que BIRNBAUM seala que la lesin de un bien est referida "a una persona o a una cosa ", se podra interpretar que slo sern bienes los objetos que queden comprendidos dentro de estas dos categoras. Sin embargo seala en que su opinin, la mendn a personas o cosas es slo a ttulo de ejemplo "sin que quisiera decir que bienes tenan que ser siempre personas o cosas". La opinin contraria en relacin con BIRNBAUM la mantiene AMELUNG (1972 a, 43).
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punto donde hace un viraje metodolgico hacia el jusnaturalismo. En efecto, al fundamentar la proteccin estatal de bienes, seala que estos les han sido dados al hombre "por la naturaleza o son precisamente el resultado de su revolucin social y de la sociedad burguesa", pese a que evita pronunciarse "si el hombre fuera el mbito estatal, en el llamado estado de naturaleza tena ya derechos o no". Esto le permite clasificar los delitos en "naturales y sociales" y tambin en "delitos en contra del ser colectivo y en contra del individuo", segn si la conducta afecta a un bien de la colectividad o a uno de una persona determinada. (1834, 177-178). Como puede apreciarse lo que hace BIRNBAUM es colocar el "bien" en la esfera prejurdica de la razn o de la naturaleza de las cosas y desde all lo vuelca al concepto de delito, al que define como "toda lesin puesta en peligro de bienes atribubles al querer humano", "sealando que dichos bienes" "deben ser garantizados deforma equivalente a todos por el poder estatal, en tanto que una garanta general no puede ser conseguida de otra forma que no sea por la conminacin de una determinada pena y por la ejecucin de la amenaza legal a todo infractor". (1834,179) De esta manera, el camino para fundamentar la incriminacin de conductas inmorales y antirreligiosas se vislumbr definitivamente libre de obstculos. As seal: "...siempre podr ser vista una suma de ideas religiosas y morales bajo la garanta general de un bien colectivo estaos) Por ello es bastante discutible que se pueda clasificar a BIRNBAUM, como lo hace SINA, como un positivista moderado. En su obra hay continuas referencias a categoras del racionalismo jusnaturalista.
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blecido del pueblo, cuyo mantenimiento est en tan estrecha relacin con el mantenimiento de la estructura constitucional, que tambin... deben ser previstos como antijurdicos ciertos tipos de conductas inmorales o irreligiosas..." por "ofender los sentimientos ticos de todo un pueblo." (1834, 167). Esta nueva fundamentacin de la potestad punitiva del Estado ha dado origen a una discusin acadmica entre P.SINA, al que sigue M.MARX, y K.AMELUNG. Para SINA y MARX, la teora del "bien" de BIRNBAUM tenia del mismo modo que la de proteccin de un derecho subjetivo, un contenido liberal sistemtico funcional, por lo que deba ser evaluada simplemente como una correccin de la teora de la lesin de un derecho "que deja inclume el esencial principio liberal y como la continuadora de los principiosfilosficosdel Iluminismo". Por el contrario, para AMELUNG y MIR PUIG (1976) el concepto de "bien" est lejos de ser un postulado liberal limitador del ius punendi, sino que aparece como ruptura de dichos principios. Para llegar a esta conclusin AMELUNG argumenta que la teora de la proteccin de los bienes jurdicos carece del componente organizativo de la sociedad que significaba la teora del contrato social del Iluminismo. En tanto, para la tesis del "bien", lo que efectivamente lesiona el delito son objetos y a lo sumo intereses. En segundo lugar, agrega AMELUNG, para el Iluminismo la cuestin de la conducta daina socialmente se reconoce objetivamente. La teora del contrato social, que es de claro entendimiento para cada ser racional, ensea derechamente a todo lo que es daino socialmente y lo que no es. En cambio, los bienes son un problema de valoracin. MIR PUIG en apoyo de AMELUNG seala que el bien es un producto de la prdida de pureza de los principios liberales tras los movimientos sociales de los aos 1813 y 1848 29
"y una consecuencia de la crtica formulada por la Escuela Histrica y el positivismo jurdico al derecho natural en que se basaba la ideologa de la Ilustracin y su concepcin del delito como lesin de un derecho subjetivo" (1976,129) Ahora bien, a mi juicio para tomar una postura frente a este problema es necesario previamente tratar de determinar del texto de BIRNBAUM cul era su concepto de bien y, sobre todo, averiguar su fundamentacin ideolgica tomando en cuenta las circunstancias sociopolticas en que se produjo su formulacin. Como primera observacin hay que sealar que el texto de BIRNBAUM en que formula su teora del "bien" no contiene en ninguna parte una definicin del concepto ni se sujeta a ningn orden sistemtico, lo que dificulta su lectura y comprensin. En todo caso, lo que si est claro es que su tesis del "bien" es un intento de solucionar el problema prctico que representaba la imposibilidad de incriminar en el perodo de la Restauracin las conductas inmorales "en tanto que todos los pueblos estn unnimemente conformes en colocarlas bajo pena". Pero, al mismo tiempo se observa en su intento de fundar una teora del delito basada en la proteccin de un "bien" cuyo origen est en la esfera prejurdica de la iluminista de la "naturaleza de las cosas". En efecto, para BIRNBAUM el "bien" aparece en relacin con un "concepto natural de lesin...que vinculamos con una persona o una cosa que la concebimos como de nuestra pertenencia o sobre algo que para nosotros es un bien y que nos puede ser disminuido o sustrado por la accin de otro" (1834,150). De esta forma, pareciera que el concepto de bien contiene slo personas o cosas que pueden ser objeto de una lesin, es decir, objetos corporales, impresin que desmiente el exa30
men de los ejemplos de BIRNB AUM cuando seala "que en el mismo sentido se habla en nuestras leyes ms recientes de lesiones corporales, a la propiedad, al honor..." y, por supuesto, tambin, las conductas inmorales e irreligiosas. (1834,150). En otra oportunidad, BIRNBAUM seala que "...el bien es el objeto de nuestro derecho que jurdicamente nos corresponde..." (1834,172) lo que permite aclarar a SINA que ello significa un "cambio de acento" en la discusin sobre el delito, que lo esencial deben ser objetos, los bienes que "nos corresponden" (la relacin con personas tiene, luego, base jurdica) pero, no obstante, con acentuacin en el carcter concreto, objetivo y positivo de los "bienes". (SINA, 1962, 22). En otras palabras, el bien est establecido en relacin con una persona que es titular de l, constituye una objetivacin de lo que antes se encontraba en la esfera de lo espiritual, esto es, de los derechos subjetivos. El poder estatal entra a garantizar esta relacin objetivada de las personas con los bienes "de forma equitativa a todos de acuerdo a la naturaleza de las cosas o corforma a la razn de toda lesin o puesta en peligro". (BIRNBAUM, 1834,179). Conforme a lo anterior, la daflosidad social de una conducta ya no estar determinada por los entorpecimientos a las condiciones de vida en comn, sino que por la lesin o puesta en peligro de los bienes. Y los bienes son objetos valorados y dados ya sea por la naturaleza, o por la evolucin social y la sociedad burguesa. Como seala AMELUNG, "los bienes son objetos respecto de los cuales un sujeto estima que tiene un valor". Luego, determinar que un objeto es merecedor de proteccin penal y, por consiguiente su elevacin a la categora de "bien" depende del sujeto valorante e importa una decisin de carcter poltico. (AMELUNG, 1972 a, 48; 1972 b, 1020).
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Ahora bien, la verdad es que el anlisis de la tesis de BIRNBAUM en el solo contexto de su publicacin, sin considerar las circunstancias socio-polticas en que fue formulada, no lleva a ninguna conclusin respecto a si efectivamente constituye el concepto de "bien" un lmite al ius puniendi estatal siendo, por lo tanto, una continuacin del principio liberal contenido en la teora de la lesin de un derecho, o si, por el contrario, significa una ruptura con esa tradicin liberal. Pareciera difcil sostener bajo la ideologa hegemnica de la Restauracin y del Estado soberano en cuanto expresin del "principio monrquico", que en su aplicacin efectiva la teora de BIRNBAUM, hubiera constituido un lmite poh'tico criminal efectivo. Ms aun si comprobamos que el "bien" de BIRNBAUM no es ms que un objeto valorado y que el sujeto valorante es el propio Estado. En estas circunstancias polticas, el "bien" aparece ms como un instrumento restaurativo del Estado que le va a permitir incriminar toda conducta que pueda perturbar las nuevas condiciones sociales que se conformaron con la Restauracin. El "bien" encierra las condiciones de vida en comn, pero objetivadas y singularizadas. Ser el Estado el que las fijar en cuanto poder, en cuanto titular de la soberana. El Estado de la Restauracin cumple una funcin de equilibrio social entre la antigua y la nueva clase. La teora del "bien" de BIRNBAUM, aun cuando ste la formulara consecuentemente con su postura poltica, lleno de escrpulos liberales, en el hecho represent un intento de volcar en el campo del derecho penal "el principio monrquico" . Es un concepto que est en coherencia con la forma de Estado de las monarquas constitucionales. No obstante, la constatacin de la circunstancia de que una teora del bien jurdico como objeto de proteccin del
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derecho penal slo iba a encontrar arraigo en la ciencia penal en el ltimo tercio del siglo XIX, de que en los hechos la teora jurdica dominante habra de ser la inspirada en los planteamientos hegelianos y de que la teora del bien y del delito de BIRNBAUM a pesar de permitir la extensin de la punibilidad a los delitos en contra de la moral y de la religin, nos lleva a la conclusin de que fue por su impronta jusnaturalista que no pas de tener una relevancia meramente acadmica y que tuvo que ceder ante los planteamientos hegelianos mucho ms de acorde con el espritu de la Restam-acin. En efecto, en la doctrina jurdica alemana durante mucho tiempo ms habra de imperar el pensamiento racionalista, pero un pensamiento racionalista histrico liberado del contractualismo y profundamente conservador, que en perfecta coherencia con la poh'tica restaurativa, iba a dar el derecho penal los instrumentos ideolgicos para superar los inconvenientes de la teora de la lesin de un derecho. La tesis del "bien" como objeto de proteccin y como ncleo del injusto iba a tener que esperar hasta K.BINDING, que habra de tomar, reformulndola, la idea de BIRNBAUM.
3. L A CONSOLTOAaN DEL CONCEPTO DE BIEN JURDICO COMO OBJETO DE PROTECaN PENAL Y EL ESTADO POSITIVISTA
El desarrollo del modelo de sociedad de las revoluciones burguesas habra de consolidarse definitivamente con el fracaso de las revoluciones sociales de 1848. A partir de entonces se rompi el equilibrio que haba existido entre el componente poltico y econmico de dichas revoluciones y entra
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a cobrar preeminencia este ltimo aspecto. El factor econmico se constituye en el factor condicionante de las existencias del modelo y de la estructura poltica, pero no en cuanto signica la posesin de un capital, esto es de una suma de dinero, sino en su utilizacin para la extraccin de plusvala de la fuerza de produccin. En otras palabras, el ncleo esencial de modelo social se estructura a partir de las relaciones sociales que se conforman en el proceso se extraccin de plusvala a partir de un capital. El Estado como estructura poltica, no es un factor ajeno al proceso pnxluctivo como suceda en el estadio anterior en que se limitaba nica y exclusivamente a vigilar el mantenimiento de las condiciones "naturales" del modelo, sino de un Estado "defensista" del modelo y plenamente identificado con l. Estas nuevas condiciones son a las que se refiere MIAILLE cuando analizando las relaciones entre el capital y el Estado, seala que "si es verdad que el capital no es una suma de dinero, sino una relacin social, esto significa que el Estado es inherente a esa relacin social y no exterior: no se puede tratar al Estado como "alguna cosa" difo^nte y exterior al sistema capitalista. El es el sistema."(1978,20). Por su parte, el progreso de la ciencia que se coloca exitosamente al servicio de la industria, lleva hacia un retroceso del pensamiento metafsico hasta tal punto que el propio HEGEL perdi el prestigio que lo haba llevado a encabezar el movimientofilosficoalemn durante ms de dos tercios de siglo. A la hegemona del racionalismo hegeliano iba a sucederle el positivismo, movimientofilosficoasociado a COMPTE que habra de convertirse en una justificacinfilosficade las ciencias experimentales. El mtodo del positivismo era el propio de las ciencias naturales y se convertira tambin en el de las sociales. El mtodo de las ciencias sociales pasa del deductivo al inductivo y el objeto
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pasa de la idea a la materia. El pensamiento es acrtico, exento de toda valoracin. Los fenmenos son lisa y llanamente aceptados como realidades y ya no se trata de cuestionarlos, sino que de explicarlos. (MIR PUIG, 1976, 208 y sgtes). Hacia el ltimo tercio del s. XIX. Alemania era un pas desmembrado en numerosos estados con una estructura econmica agraria poco slida, escasa industria y sobre todo con un retraso econmico significativo en relacin con el resto de Europa. En lo social, la estructura era la de un sistema de fuerzas feudales estamentales que, ante el fracaso de las revoluciones burguesas, llevaron a una burguesa poco significativa a plantear reivindicaciones moderadas limitadas a "exigir un sistema constitucional y la unidad de Alemania, necesaria ante todo desde el punto de vista econmico". (KUHN, 1971,49 y sgtes.) La tarea de la unificacin alemana fue emprendida por Prusia, estado que en su Constitucin de 1850 haba recogido el "principio monrquico" y las tesis conceptuales de la "monarqua imitada" de STAHL. (MENNDEZ, 1979,76). Sera, en consecuencia, el Estado prusiano el que en Alemania habra de realizar la revolucin burguesa en su aspecto econmico. La burguesa alemana no necesit de una ideologa poltica liberal para legitimar el nuevo modelo econmico social, sino que el cambio se realiz al amparo de un poder estatal fuerte y autoritario resultado de un compromiso entre una burguesa que no haba sido capaz de provocar un cambio de las estructuras y las concesiones de una nobleza feudal presionada por una realidad. (JELLINEK, 1978, 53 y sgtes; AMIRANTE, 1973,passim). El Estado se tena que fortalecer para poder protagonizar los cambios que eran necesarios para aproximar a Alemania al resto de los paises de Europa occidental. Sus facultades
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tem'an que equipararse a las de los individuos. Para ello, la teora poltica reconoci su autonoma, su personalidad moral o jurdica y tambin el poder pblico, o sea el poder de dominar como un derecho que se fundamentara, precisamente, en su capacidad de autolimitarse. Se le reconoce al Estado y con ello se le equipa con los individuos, la titularidad de derechos subjetivos, derechos subjetivos pblicos, como el derecho subjetivo del Estado a exigir la obediencia (DLOS ROS, 1978,passim). El pensamiento liberal se formaliza y con ello el principio iluminista del fin del Estado de asegurar las condiciones de vida en comn, deja de tener sentido. El estado ya no tendr fines, es en si mismo unfin.Ello se traduce en el campo del derecho penal en una ampliacin de su mbito de intervencin. Ya no quedar circunscrita al castigo de las situaciones que afecten a dichas condiciones, sino que podr ampliarse a toda conducta que el Estado considere necesaria colocar bajo pena. La irrupcin del pensamiento naturalista exige una objetivacin del objeto del delito. Ya no pueden ser derechos subjetivos o el derecho objetivo como expresin de una voluntad general fundada en un racionalismo histrico, sino debe salir del mundo de lo espiritual al mundo de lo real. El derecho penal debe entrar a proteger objetos del mundo exterior, cosas concretas, valores concretos. No se trata ahora de evitar conductas perturbadoras de las condiciones de vida en comn, sino de proteger "bienes jurdicos" cuya mayor o menor extensin puede ser fijada arbitrariamente por el legislador. El bien jurdico, de esa forma, en el Estado positivista es el resultado de un liberalismo vaco de contenido, que slo ha quedado reducido a la expresin formal de sus principios ideolgicos. Como seala AMELUNG, "un liberalismo que 36
por cierto seala que las normas penales deben proteger algo, pero que esa funcin de proteccin no se puede relacionar ms con las condiciones de la vida humana en comn porque eso no le corresponde a la legislacin y que, en vez de eso, eleva a objeto de proteccin "objetos del mundo exterior, estados, intereses y otras cosas". (AMELUNG, 1972 a, 60). El objeto directo del mtodo positivista en el derecho pasa a ser el derecho positivo, el que es tomado acrticamente como unarealidaddada, liberado de todo juicio de valor y de toda especulacin metajurdica ofilosficaque en el caso especfico del derecho penal, se concreta en el Cdigo Penal de 1871. Este Cdigo que haMa derespondera las exigencias del liberalismo y tambin a las especiales circunstancias polticas del Impoio, habra de constitu^ en el objeto exclusivo de la ciencia penal positivista y p c H * ello, como seala MIR PUIG, se hallaba lejos de resultar poUticamente indiferente. (1976,210). Por ello, nada ms de acorde con un Estado como el prusiano, conservador en lo social perorevolucionarioen lo econmico, que el derecho limitara su estudio a un cdigo que expresa la ideologa de ese Estado y el modelo social que ampara dicho Estado y, por lo mismo nada ms lgico que centrar el objeto del delito en la defensa de "bienes jurdicos" en tanto que objetos concretos que habran de derivarse de los propios preceptos que conforman dicho cdigo y que al mismo tiempo habran de ser fuente de legitimacin de dichos preceptos. El positivismo en derecho penal habra de tomar dos direcciones metodolgicas diferentes, encabezadas por BINDING y von LISZT respectivamente, y formalmente enfrentadas pero que en ltimo trmino habran de coincidir en el reconocimiento del derecho a mandar y de exigir obediencia con el que necesariamente tem'a que contar el
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Estado positivista alemn para poder llevado a cabo su revolucin econmica. 3.1. El jusracionalismo positivista de binding En la historia del derecho penal la obra de KARL BINDING significa la culminacin de racionalismo heredado de la Ilustracin -y en este sentido es el legtimo continuador de la Escuela clsica del derecho penal- pero, de un racionalismo centrado exclusivamente en el derecho positivo libre de toda consideracin filosfica o metajurdica. Luego, ya no se trata del racionalismo de contenido revolucionario que sirvi de base para la revisin del orden socio-econmico del Absolutismo, sino de un racionalismo despojado de toda capacidad crtica y que conserva de l nica y exclusivamente el dogma hegeliano de la racionalidad incuestionable de la ley en tanto que es producto del Estado. De esta forma, al ser el objeto de estudio simplemente la ley como realidad dada y fuera de todo cuestionamiento, es ms propio enmarcar el pensamiento de BINDING dentro de una de las crarientes que el positivismo ha originado en el campo del derecho. A partir del derecho positivo, BINDING construy todo un sistema armnico y coherente no slo hacia el interior del derecho penal, sino que tambin con la doctrina poUtica que daba legitimacin al modelo de Estado prusiano del ltimo tercio del siglo XIX. En efecto, segn BINDING.la esencia del derecho penal est conformada por normas que son deducibles de la ley penal y conceptualmente anteriores a ellas, consistentes en un imperativo en orden a prohibir la realizacin de una conducta o bien de realizarla. BINDING con un rigor
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lgico impecable, seala que el delincuente no contraviene la ley penal sino que, por el contrario, cumple con lo sealado en ella. As expresa, refirindose al hurto: "La pena slo puede ser declarada porque la accin descrita en aquella disposicin legal y la del hurto conceptualmente se cubren. Luego, est lejos aquello de que el delincuente infringe la ley penal segn la cual es enjuiciado; mucho ms, para que pueda ser castigado tiene que, en primer lugar, haber actuado siempre conforme y en consonancia con ella." (1916, 4; KAUFMANN. 1954, 3). Para BINDING el delincuente infringe o contraviene las disposiciones previas a la ley penal y que se deducen de ellas y que en forma imperativa pueden mandar o prohibir una conducta. Estas disposiciones son las ncMinas y tratndose de la prohibiciones se manifiestan en expresin como "no debis hurtar", "no debis robar", "no debis matar" , etc. De esta manera, la accin realizada por el delincuente cumple justamente todo aquello que se expresa en la ley penal y que la norma quiere que se omita tratndose de las normas prohibitivas, o bien, quiere que se realice, si se trata de mandatos. (BINDING, 1916,42). En consecuencia, la norma como dato real estrictamente sujeto al mundo de lo jurdico y de lo racional, con exclusin por lo tanto, absoluta de lo natural y de lo sobrenatural, es lo que sirve de base a BINDING para la elaboracin de un sistema de derecho penal que habr de servir de sustentacin al pensamiento dogmtico. El jurista tiene suficiente con las normas que constituyen su objeto al cual accede a travs del mtodo lgico- deductivo. (MIR PUIG, 1976,209). A partir de su teora de la norma y en armona con el pensamiento poltico y la teora del Estado de la poca, el deto es para BINDING una contravencin de la norma "cuya principal tarea es fundamentar deberes de actuar o 39
de omitir altamente personales de las personas fsicas" y tambin, po* lo tanto, una lesin de un derecho subjetivo porque "un deber jurdico no puede ser pensado sin la contr^)artida de un derecho subjetivo" Este derecho subjetivo es "un derecho de mandar, sin mayor contenido, apto para exigir la obediencia y ejercer el imperio". El titular de este derecho subjetivo es el Estado: "El titular del derecho de obediencia coincide regularmente con el creador de la norma. De las normas del "Reich" nace el "Reich"; de las normas del Estado, los estados federales en particular; de las ordenanzas de las autoridades y de los magistrados, de los rganos del Estado y de las ciudades, el derecho de mandar". (1916,96). Finalmente, llega tambin a concq)tualizar el delito como una lesin, pero como una lesin de un dorecho subjetivo del Estado: "El rehusar la obediencia es, por lo tanto, siempre negacin del querer pblico, siempre contravencin de un derecho pblico establecido exclusivamente a favor del Estado, pero, sin embargo, a menudo delegado. La "lesin" de este derecho subjetivo de mandar es la nica llamada lesin de un derecho que es esencial en todos los detos". (1916,9) En estas circunstancias, al ccmcebir BINDING en forma tan amplia el delito como una lesin de un derecho subjetivo del Estado, se vio en la necesidad de buscar un elemento material que le permitiera diferenciar en forma clara las infracciones administrativas de los delitos, ya que dentro de su concepcitte formal y tan abierta de delito quedaban comprendidas dentro de ella tanto unas como otras.
(7) BINDING (1916,1, 96). El derecho subjetivo a que se refiere Binding no es el derecho subjetivo de Feuerbach, sino el que de acuerdo a la teora poltica le asiste al Estado de mandar y exigir obediencia.
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En la bsqueda de ese elemento material dirige su atencin hacia el fin de las normas. Seala que "el legislador busca las condiciones concretas para una sana vida en comn, fijando su vista con mucho ms energa que en los derechos, en personas, objetos y estados. Busca ms en dichas condiciones lo que yo llamo el lado contrario: la sustancia que la agresin perturbadora del derecho realza y atrae. Y con ello se ha encontrado el objeto de la inmediata necesidad de la pena: este se trasforma en objeto de la norma y su lesin se acuar como hecho punible". A estos objetos los denomina BINDING bienes jurdicos "por su calidad de bienes para la vida jurdica". (1916, 340). Precisando al concepto de bien jurdico y procurando desmarcarlo de los derechos subjetivos tanto pblicos como privados y en la va de llevarlo al mundo de las percepciones, seala que "la prohibicin de lesin y de puesta en peligro est referida ya sea a determinadas agresiones a derechos subjetivos (el derecho de propiedad, el derecho de propiedad intelectual, etc.) o sobre los llamados bienes jurdicos. Ampliamente, la mayora de los delitos y los ms graves son lesiones y puestas en peligro slo de bienes jurdicos. Pero, tambin, ah donde para el delito es esencial la agresin a un derecho subjetivo distinto al de mandar, la agresin al derecho subjetivo de esta naturaleza slo podr ser ejecutada a travs de bienes jurdicos. As el bien jurdico es el principial objeto del delito". (1975,113). A continuacin, define el bien jurdico como "todo lo que en si mismo no es un derecho, pero que en los ojos del legislador es de valor como condicin de la vida sana de la comunidad jurdica, en cuyo mantenimiento inclume y libre de perturbaciones tiene inters desde su punto de vista y que por ello hace esfuerzos a travs de sus normas para asegurarlo ante lesiones o puestas en peligro no deseadas". (1975,113).
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Como puede apreciarse, BINDING admite que los derechos subjetivos pueden ser objetos de la agresin delictuosa, pero no en forma inmediata. La agresin, segn BINDING, afecta a sus "presupuestos concretos, a sus objetos, a sus sujetos, al querer... luego, para BINDING, el derecho subjetivo del mismo modo que la norma, no puede ser objeto de una ofensa. El derecho ante la lesin permanece inalterado. "Bienes jurdicos son lodos los objelos cosificados de los derechos, son la vida, la salud, la libertad, el honor" (1975,113) Ahora, la determinacin de qu cosas, personas, estados, constituyen "las condiciones concretas para una sana vida en comn, se realiza para BINDING, en un juicio de valor del legislador que les da la categora de bienes jurdicos, sin otra limitacin que su propia consideracin y la de la lgica. (1916,340). De esta forma, para BINDING, el bien jurdico no es algo natural que vaya ms all del derecho, simplemente es una creacin del legislador. Los bienes jurdicos son el objeto de la lesin, en ellos se concreta la lesin de los derechos subjetivos. El derecho subjetivo permanece alterado ante el delito, el objeto inmediato de la lesin es siempre un bien jurdico que puede presentarse como "realmente lesionable" u otras veces, puede constituir en estados o valores de accin. (KAUFMANN, 1954,69). Luego, del contexto de toda la teora jurdica penal de BINDING lo que se desprende en esencia es que antes que nada el delito importa una infraccin al deber de obediencia que el ciudadano tiene frente al Estado como titular de un derecho subjetivo pblico: el poder de exigir dicha obediencia. No obstante, matiza que lo que se lesiona con el delito no es la norma ni el mencionado derecho subjetivo, sino el bien jurdico, que expresa concreta, material y objetivamente lo que realmente se lesiona o pone en peligro por la accin delictiva.
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De ah que cuando expresa que "en la superficie de la desobediencia se esconde como ncleo la lesin de un bien", en definitiva est sealado que toda norma encierra en s un bien jurdico y que toda desobediencia a la norma constituye una lesin al bien jurdico que ella contiene. (1916,365) Ahora bien, desde luego una evaluacin de los planteamientos de BINDING en tomo al objeto de proteccin del derecho penal, slo adquiere validez en la medida que se haga teniendo presente el contexto poh'tico social de la poca y sus relaciones con la teora legitimadoras del poder y de la forma concreta del Estado. Un examen global de la teora de BINDING, aun cuando pareciera ser lo contrario, sita, en una linea de pensamiento que representa la continuacin de la que se iniciara con FEUERBACH y siguiera con HEGEL, el punto extremo de la evolucin del racionalismo en el derecho. Mirado su planteamiento desde el punto de vista del ciudadano frente al Estado, su teora de la norma, su concepcin del bien jurdico y su preocupacin desde un estricto retribucionismo por la pena justa, puede ser califcado como el de un liberal preocupado por plasmar un sistema de garantas. Del mismo modo como en los planteamientos kantianos de FEUERBACH, la portadora de la razn era la ley natural, en los de HEGEL era la historia, en los de BINDING pasa a ser continente y contenido de la razn exclusivamente la norma. Es la culminacin del racionalismo, su positivacin extrema, su reduccin a la estricta juridicidad, la prescindencia absoluta de lo natural y, desde luego, de lo sobrenatural, en suma, la definitividad secularizacin del derecho penal en las decisiones de la instancia poltica, lo que l llama los "juicios de valor del legislador" (HASSEMER, 1973. 4250).
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La piedra angular de todo su pensamiento est conformada por la teora de la norma, segn la cual, como seala irnicamente MERKEL, "las normas jurdicas consideradas desde el punto de vista del Estado que castiga, aparecen desempeando un papel caracterstico, el papel del sombrero de Gessler (Thon), al cual deben las gentes prestar obediencia ostensible, por cuanto la diferencia real que exista entre las normas y el sombrero colgado es cosa que no debe ser tenida en cuenta desde este punto de vista." ^ (MERKEL, s/f,). Segn la teora poltica, la existencia de obediencia ante la norma es antes que nada un derecho del Estado sobre los ciudadanos, la expresin de un derecho subjetivo pblico. Constituye en el derecho penal el precipitado de las doctrinas del Estado personal moral y titular de derechos subjetivos formuladas paralelamente en el mbito del derecho poltico. La soberana del Estado haba superado los problemas que en su momento haba planteado la dicotoma soberana del prncipe y soberana del pueblo sustituyndose la soberana del monarca por la soberana del Estado independientemente de lo que establecieran a este respecto las Constituciones. Tanto el pueblo como el monarca pasan de este modo a ser rganos del Estado. La soberana se constituye como un elemento del poder estatal que emana, como lgica consecuencia, del propio Estado. Por ello
(8) Merkel se refiere a la Tercera Escena del Primer Acto de la obra de Schiller "Wilhelm Tell": Ihr sehet diesen Hut, Mnner von Un:/ Aufrichten wird man ihn auf hoher Saule, / Mitten in Altorf, andem hchsten Ort, / Und dieses ist des Landvogts Will Und Meinung:/ Dem Hut sol gleidie Ehrewie ihm selbst geschehn. / Man sol ihn mit gebognem Kie und mit/ Entblosstem Haupt verehren. Darn will/ Der Knig die Gehorsamen erkeimen./ Verfalien ist mit senem Leib und Gut/ Dem Knige, wer das Gebot verachtet".
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JELLINEK habra de sealar que "poder soberano de un Estado es, por tanto, aqul que no reconoce ningn otro superior a s; es, por consiguiente, el poder supremo e independiente". Ms adelante expresa que "segn el aspecto positivo, consiste la soberana en la capacidad exclusiva que tiene el poder del Estado de darse, en virtud de su voluntad soberana, un contenido que le obligue, y en la de determinar en todas las direcciones su propio orden jurdico". (1978,356-361). El Estado entendido como poder absoluto no poda estar ms conforme en las tareas de cambio social y de consolidaci(^ que desde el Estado se estaban realizando en Alemania. Evidentemente que constituye el grani mrito de BINDING el de haber sabido elaborar una teora penal coherente y funcional con el sistema poltico de la Alemania de Segundo Imperio, que sin ser una ruptura, superara los inconvenientes que ahora suponan en la doctrina los principios del Uuminismo y del liberalismo primitivo. Esta finalidad la logra vaciando de todo contenido poh'tico los principios jurdicos penales y reducindolos al ms estricto formulismo jurdico. (VONLISZT, 1905 c, 212 y sgtes; ROCCO, 1932). Precisamente, su concepto de bien jurdico, en cuanto que expresa los objetos que desde el punto de vista del legislador son significativos para una sana vida en comn, puesto en relacin con la teora Iluminista del dao social, reduce este concepto abstracto metajurdico a juicios de valor del legislador que se objetivizan en el mundo de lo jurdico. La sana vida en comn se asegura protegiendo los bienes jurdicos, objetos, en que se singulariza. La dafiosidad social, de esta forma, viene a determinarse por la lesin o puesta en peligro de dichos objetos cuya calidad de bienes jurdicos la adquieren por un juicio de valor del legislador, esto es, por una decisin poh'tica.
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Profundizando en esta lnea de pensamientos BINDING llega a sealar que "la esencia de los bienes asegurados por las normas conforma el capital de bienes del orden jurdico", esto es, en otras palabras, que el modelo de sociedad ideal est constituido por la suma de los juicios de valor objetivados del legislador, sentando con ello las bases para el desarrollo de una poltica de defensa social centrada en la exclusiva consideracin del derecho positivo. (1916,353). A mi entender, la crtica ms demoledora a la teora de BINDING no proviene de sus consideraciones de carcter dogmtico y de las contradicciones lgicas de su sistema, sino de su excesivo normativismo y de la absoluta exclusin del individuo que conlleva. (BUSTOS, 1986). En efecto, en el sistema de BINDING el individuo queda frente al Estado en una situacin de total sometimiento, bajo el riesgo de la arbitrariedad y privado de los recursos que pudiera brindarle una perspectiva jusnaturalista o las ciencias sociales en general. En su {opuesta normativista el Estado pasa a constituirse en el ncleo en twno al cual todo converge. Todas las fases de la incriminacin, desde la creacin de la norma, la seleccin de los bienes jurdicos y la ejecucin penal, estn en funcin de las proyecciones polticas de ese Estado. El individuo es slo el destinatario de la norma y el destinatario de una pena esencialmente retributiva. La creacin de la norma, luego del bien jurdico que toda norma contiene, en defmitiva, la conformacin del sistema social, depende de una decisin poltica del Estado frente a cuyo mandato el ciudadano no tiene ms remedio que obedecer si no quiere sufrir el castigo. La norma y el bien jurdico como unidades inseparables en el sistema de BINDING, entran a cumplir una funcin de legitimacin del poder coactivo del Estado, pudiendo a llegar a cubrir con un manto de legalidad a la arbitrariedad estatal. En esta situacin extrema cabe preguntarse si en este 46
Estado absoluto, es suficiente garanta de un Estado de derecho el sometimiento a reglas que el mismo dicta. (AMELUNG, 1972 a, 81). Los planteamientos de BINDING habran de dar base de sustentacin a la dogmtica penal y a todo el desarrollo del pensamiento penal actual al haber recuperado y reformulado el olvidado concepto de bien jurdico que en su poca colocara BIRNBAUM como ncleo del injusto. Con razn se ha dicho que la verdadera historia del bien jurdico comienza con KARL BINDING. 3.2. El positivismo naturalista de vonliszt La expresin integral del positivismo en el derecho, que con tanta fuerza se haba arraigado en Italia, tambin se dio en Alemania aunque no de manera tan lineal, a travs de FRANZ von LISZT. (LISZT s/f). En efecto, en von LISZT en ningn momento se aprecia como en el positivismo italiano una tendencia a suprimir o reemplazar el derecho penal, sino que por el contrario lo entien de como el ncleo en tomo al cual deben integrarse todas las dems ciencias que se ocupan del delito y del delincuente y que conjuntamente con l conforman lo que l llama "die gesamte Strafrechtswissenschaft". VON LISZT distingue muy claramente entre una ciencia normativa cuyo mtodo es el dogmtico y las dems ciencias penales, entre las que destaca la poltica criminal (s/f, 1,7 y sgtes.) Para l la poltica criminal en cuanto es un "compendio sistemtico de aquellos principios de acuerdo con los cuales el Estado lleva adelante la lucha contra el delito..." (1905 a, 291-292), le correspondera la revisin crtica del derecho vigente y la tarea de proponer su reforma segn las exigencias que surgieran de esa revisin crtica.
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Ambas disciplinas, la poltica cminal y el derecho penal, son para von LISZT ciencias independientes. El derecho penal cumple antes que nada una funcin garantizadora, al establecer los presupuestos cuya concurr^cia autorizan al Estado para castigarlo sobre fundamentos estrictamente normativos que a la poltica criminal le son absolutamente infranqueables. (1905 b, 80) Precisamente en ese lmite, el de la poltica criminal y el derecho penal, segn von LISZT, est el lugar donde se sita el bien jurdico. Luego, para von LISZT el bien jurdico est ms all del derecho penal, se radica justamente en el punto de unin del derecho penal con las otras ciencias penales a travs de la poltica criminal. (1888,139). En consecuencia, para von LISZT, el bien jurdico no es como para BINDING un concepto exclusivamente jurdico, una creacin del legislador contenida en la formulacin de la norma, sino una creacin de la vida y como tal un inters vital del individuo o de la comunidad a la que la proteccin del derecho le da la categora de bien jurdico, (s/f., 1,6). POT ello, von LISZT expresa con coherencia que el bien jurdico es un concepto perteneciente a la teon'a general del derecho que exfH^sa en el campo de lo jurdico lo que representan los intereses de los individuos en sus relaciones vitales, relaciones que del mismo modo que los intereses, cuando son asumidas por el derecho, se transforman en relaciones jurdicas, (s/f, II, 7), Al ordenamiento jurdico, segn von LISZT, le corresponde regular las esferas de accin de cada una de las voluntades individuales delimitando, exigiendo o denegando determinadas formas de relaciones y tambin dando proteccin jurdica por las normas a los intereses vitales del individuo jurdicamente protegidos o, en otros trminos, a los bienes jurdicos, con lo que coloca, como el mismo
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seala, al "bien jurdico" y a la "norma" como los dos conceptos fundamentales del Derecho, (ibid.) Estos dos conceptos fundamentales le sirven de base a von LISZT para construir desde un punto de vista sistemtico, una teora del delito a paitir de un concepto general de accin omnicomprensivo de todo lo que se puede realizar, respecto del cual la antijuricidad y la culpabilidad aparecen como elementosreductorese individualizadores. (SCHMIDTHUSER, 1975,33-46) El injusto, de esta manera, en el sistema de von LISZT, no slo es una accin imputable, sino tambin ih'cita. Ser formalmente ilcita en cuanto est simplemente reducida a una transgresin de una norma estatal, de un mandato o de un deber, y ser materialmente ilcita cuando constituya una lesin o una amenaza a un bien jurdico, esto es, a un inters vital protegido por la norma, (s/f; SINA, 1962, SO; AMELUNG, 1973,85). En los planteamientos de von LISZT se observa la influencia de la Escuela Positivista Italiana y sobre todo los de RUDOLPH von IHERING, especialmente en lo que se refiere a sus puntos de vista en el terrenofilosfico.Segn von IHERING, los intereses constituyen el motor que mueven al mundo social, lo que implica la tendencia hacia la consecucin de unfin.De este modo, las normas en cuanto que estn referidas al mundo social y, en general toda manifestacin jurdica, hay que entenderlas e interpretarlas desde elfinque quieren lograr, que no es otro que asegurar las condiciones de vida de la sociedad. (V. LISZT, 1905 d, passim). El discurso de IHERING, en relacin al que hizo respecto de otrasramasdel derecho, en el derecho penal no presenta diferencias sustanciales. Las disposiciones penales tambin persiguen asegurar las condiciones de vida de la sociedad por lo que no poda estar de acuerdo con la simple definicin del 49
delito como una conducta conminada con pena ya que, a su juicio, una tal definicin slo se refera a su aspecto externo y no a su esencia. La pena para IHERING era slo un medio subsidiario de proteccin social a la cual nicamente poda acudirse cuando no era posible evitar de otro modo la agresin a las condiciones de existencia social. En consecuencia, con su pensamiento propone una definicin prepositiva de delito: el delito sera una puesta en peligro de las condiciones de vida de la sociedad slo evitable por la pena. En todo caso, la apreciacin de la situacin de peligro queda en manos del legislôr. A partir de esta conceptualizacin puede von IHERING jerarquizar la gravedad de los delitos de acuerdo con el rango de la condicin de vida o del bien ofendido y graduar consecuentemente la pena. As, la pena pasa a ser el indicador del valor del objeto ofendido. Tambin esta definicin le permite clasificar los delitos de conformidad con el titular de la condicin de exis-tencia puesta en peligro, en delitos en contra del individuo, del Estado y de la sociedad en sentido estricto, o sea, en contra de un nmero indeterminado de personas. En esta lnea de pensamiento, von IHERING tena que pronunciarse y se pronunci en contra del carcter retributivo de la pena y a favor de una teora relativa en la que no slo puso el acento en el carcter preventivo de la pena, sino que tambin en el papel de la prohibicin penal en el mantenimiento del orden social, de las condiciones de vida de la sociedad. (IHERING, 1916, passim). En el pensamiento de von LISZT la progresin de von IHERING inters-fin-proteccin de las condiciones de vida social se expresa sintticamente en su concepto de bien jurdico que es formulado con una pretensin de materialidad a fin de superar el formalismo de BINDING, como "un inters jurdicamente protegido", esto es, las condi50
clones vitales del individuo o de la sociedad amparadas por el derecho. El fin del derecho penal, de la norma penal y de la ejecucin penal est precisamente en la proteccin de bienes jurdicos. Ellos expresan en el derecho penal la idea "fin de proteccin" de los presupuestos del orden social y el pensamiento "defensista" del Estado positivista. Todo gira en tomo a la proteccin de bienes jurdicos, la norma y la pena tiene por objeto defender bienes jurdicos y tambin persigue el mismo fin la ejecucin penal. (V. LISZT, 1905 d; SINA 1964,48; AMELUNG, 1972 a, 82-83). En estas condiciones, el bien jurdico en la teora de von LISZT aparece colocado en el centro mismo de la discusin como el elemento que le dara materialidad al delito y que al mismo tiempo expresara el fin del ordenamiento jurdico penal. En otras palabras, permitira romper la barrera lgico formal que impone un tratamiento puramente normativo del delito y dar fundamento a un sistemas teleolgico, pero ello slo se ve posibilitado en la medida que est concebido no como un "bien del derecho", sino como un "bien de los hombres", por lo tanto, como un reflejo de la realidad social en el mundo de lo jurdico. El bien, por lo tanto, se encuentra originariamente dentro de la realidad social y est sujeto por ello permanentemente a la contingencia de su revisin crtica, de su desaparicin, de su mantenimiento, de su integracin o de su modificacin que depender de la mayor o menorfluidezde los canales de comunicacin entre la sociedad civil y la sociedad poUtica. La sacrazacin de la condicin de existencia humana como bien jurdico es y sigue siendo una decisin poltica del Estado. Por eso y en esto muy de acorde con el espritu defensista y la forma de Estado de la poca, von LISZT identifica las "condiciones de existencia social" con las "condiciones de la comunidad 51
estatal". Unas y otras son equivalentes ya que el Estado no se H^senta como un Estado neutral, un Estado dentro del sistema, sino que el Estado es el sistema. Como tal ja el marco de las relaciones sociales y singulariza los bienes jurdicos que colocar bajo proteccin penal. (V. LISZT, 1905 d, passim) Conforme a lo expuesto, von LISZT slo puede oponer a los bienes de los individuos los bienes del Estado en los que incluye, desvindose con esto de von IHERING, los bienes de la sociedad en sentido estricto. De esta forma, el Estado para von LISZT expresa la sntesis de las condiciones de vida de la sociedad. Un delito en contra del Estado es un delito en contra de dichas condiciones. Por eso habr de sostener a pesar de su discurso penal centrado en la proteccin de bienes jurdicos, que el Juez en la disyuntiva de castigar o no castigar cuando se presente una mera antijuricidad formal, esto es, simplemente una conducta antinormativa sin lesin de un bien jurdico, "est ligado a la ley". (AMELUNG, 1972 a, 82; SINA, 1962,51) El concepto de bien jurdico de von LISZT fue en su poca objeto de numerosas crticas, principalmente las que se centraban en la dificultad que su sistema presentaba para distinguir entre el objeto de inters y el inters mismo. A este respecto sefial que ".s queremos distinguir podemos decir que el inters es el valor que tiene para el (Redado la irrupcin o la no irrupcin de un determinado cambio; un bien, por el contrario, es de aquellos intereses para los que todo cambio tiene valor. Pero lo que para todos algo es, en cuyo inters reside la irrupcin o la no irrupcin de un cambio en el mundo exterior, el actuar o el no actuar de los miembros de la comunidadjurdica nos lo dice el principio: todo derecho est por la voluntad humana, todo derecho protege intereses de los
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hombres. La existencia humana es por lo tanto el bien jurdico; de las diferentesformas de esta existencia sdala divisin de los bienes jurdicos." (V. LISZT, 1888.134 y sgtes.) Von LISZT trat el delito desde dos puntos de vista diferentes, como un problema tcnico jurdico y como un problema cientfico-naturalstico. Desde este ltimo punto de vista lo alxHxl como un problema de pura lgica formal en el mbito de las abstracciones conceptuales y de las relaciones lgicas de condicin y resultado, trasladando al campo de lo jurdico las leyes de las llamadas ciencias naturales. En este sentido el hecho punible es algo real, una accin que produce un cambio en el mundo exterior, cambio que se concreta en algo manifiesto, aprehensible, en un objeto "una persona o una cosa en que este resultado... irrumpa". A este objeto lo denomina "objeto de la accin" que debe diferenciarse tajantemente del bien jurdico. Este slo se pone en la mira cuando el delito es considerado no como un cambio manifiesto del mundo exterior, sino como la lesin de un derecho en cuyo caso no son admisibles las categoras de la causalidad por lo que tambin debe deducirse que el bien jurdico no puede lesionarse por la va causal ya que al ser slo un concepto es invulnerable. Von LISZT hace que el bien jurdico tome cuerpo, se "cosifique" en el objeto de la accin. Es precisamente en el objeto de la accin en el que se realiza el resultado perceptible por los sentidos. El bien jurdico, por el contrario, permanece inclume. Como seala von LISZT, el fin de la propiedad o del honor slo podr venir cuando se derogue la propiedad privada o se establezca el amor libre. (RADBRUCH, 1930, 158 y sgtes.; V.USZT, 1905 a; 1888,693). El concepto natural de accin de von LISZT concebido como un acontecimiento del mundo exterior que ha de cau53
sar un cambio, un resultado en dicho mundo, esto es, sobre personas o sobre cosas, conduce a una separaci(te entre el mundo de lo social protegido por el derecho, que l se lo inesenta como el mundo de los intereses, y el mundo exterior. El mundo de lo social no est afectado per el mundo causal, los intereses no se ven vulnerados pw los aoxitecimientos del mundo exterior. La causalidad no es un problema del mundo de los objetos. El bien jurdico, en cambio, est en un mbito sin efectos causales, en el mbito de lo espiritual, en una esfâ a la cual no alcanzan a llegar los efectos de las acciones causales de los hombres. 3.3. Las teoras de binding y von liszt y su relacin con el estado. Las tesis de BINDING y VON LISZT representan en el derecho penal a las dos corrientes principales que habra de seguir el positivismo. Como hemos visto, BINDING representa el positivismo normativista centrado en el exclusivo estudio acrtico de un derecho positivo amparado de legitimidad por el dogma de la racionalidad, y VON LISZT representa al positivismo naturalista en la ortodoxia positivista de la sumisin de las ciencias del espritu a las ciencias de la naturaleza, de las consideraciones metajurdicas, de la bsqueda de las causas de la criminalidad, de la negacin de la pena retributiva y de su reemplazo por una prevencin general y especial cientfica, selectiva y especializada segn la categora de delito que se realiza en la ejecucin penal.
(9) AMELUNG K. (1972 a) seala como antecedentes de la espiritualizacin del bien jurdico en el perodo neokantiano a la distincin que hace von Liszt entre ste y el objeto de la accin.
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En lo que se refiere al bien jurdico, sin bien es cierto que ambos presentan grandes diferencias especialmente en lo que respecta a su origen social o normativo y a su situacin o no en el mundo causal, en ltimo trmino viene a coincidir en su n ltimo de brindar al Estado como expresin de un modelo de sociedad que buscaba su consolidacin, el instrumento legitimador del ius puntendi que el contenido revolucionario del pensamiento iluminista no estaba en condiciones de darle. Los planteamientos de ambos juristas, segn veremos, sirven para los mismos propsitos y que son los del Estado positivista alemn que haba tomado sobre si la tarea de revolucin industrial que la burguesa como clase social no haba sido capaz de realizar. Para BINDING, la legitimacin del "ius puniendi" del Estado se encuenoa contenida en la propia autoridad de la norma, ella se basta a s misma y no necesita de ningn otro presupuesto que el de ser expresin de la soberana del Estado. Por ello, seala que toda norma encierra la proteccin de un bienjurdico como producto de una decisin poltica del Estado y que su lesin constituye una infiraccin al derecho subjetivo de obediencia que el Estado puede exigir a sus subditos y es, al mismo tiempo, un delito. El bien jurdico es, en consecuencia, un bien del derecho. En cambio, VON LISZT sostiene que el derecho penal se encuentra legitimado por su fin, esto es, la proteccin de intereses que son la expresin de las condiciones necesarias para una vida en comn. El inters que al ser objeto de proteccin por el derecho penal toma el nombre de bien jurdico, originariamente se encuentra en la sociedad, "lo que crea la vida", dice VON LISZT. Luego, el bien jurdico no es slo el producto de una decisin poltica, sino antes
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que nada, un juicio de valor del Estado, un inters del Estado. De esta forma, para VON LISZT el delito es una contravencin de la nrama objetiva porque ofende el inters del Estado.^" De lo expuesto se desprende que lo que es daflino socialmente para von LISZT est definido por la contravencin de un inters de los individuos o del Estado, o bien, de las condiciones vitales del individuo o del estado-sociedad singularizadas en un inters. Para BINDING. segn se ha sealado, lo socialmente daino esta expresado por la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico cuyo mantenimiento, desde el punto de vista del legislador, es significativo para una sana vida en comn. Esto significa que el establecimiento de una norma es indicio concluyente de que la accin que ella prohibe en el caso de la tesis de BINDING necesariamente es daina socialmente porque afecta al bien jurdico que toda norma enciora. Tratndose de la tesis de VON LISZT, de acuerdo con lo que l plantea de que hay ncHinas que al no contener un bien jurdico slo expresan una antijurdicidad formal, s ^ necesario para acreditar que no hay daosidad social, demostrar que no protege un inters, lo que es indemostrable, pues el solo ejercicio del ius puniendi estatal ndica que hay un inters del Estado que en cuanto expresin del inters social, comprende tambin el inters de los particulares. Adems, no hay ninguna limitacin de estos intereses que protege la norma penal en cuanto a su objeto, por lo que el Estado puede otorgarles su proteccin discrecionalmente.
(10) VON LISZT (1888) seala que el Estado es el representante de la sociedad.
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De lo expuesto antercHmente puede concluirse que la tesis del VON LISZT conduce, aunque por una va ms larga, objetvamente a la misma situacin que la de BINDING en cuanto al objeto de proteccin del derecho penal. En efecto, en la medida que de acuerdo con sus planteamientos, siempre una norma habr de expresar un intos (kl Estado en ltimo trmino siempre la decisicte de penalizar una conducta o no, estar sujeta a una decisin poltica del mismo Estado. En estas circunstancias y confrontado el contenido de ambas tesis desde la perspectiva de limitar la potestad punitiva del Estado, se puede observar que ninguna tiene capacidad squica para ofrecer un criterio que oriente la poltica criminal de ese Estado. El Estado conforme a estas tesis, se constituye en el arbitro absoluto leguladcv de la conducta de los individuos y en el conformador y defensor de un modelo social. Las teoras sobre el objeto de proteccin penal que hacia el cambio de siglo fueron propuestas por BINDING y VON LISZT, si bien es cierto que permitieron dar un sustrato ideolgico a la poUtica penal del Estado delSegundo Imperio Alemn, de ningn modo puede sealarse que constituyeron planteamientos acabados. Tanto es as que ellas dieron lugar a diferentes posturas segn si el centro de la discusin estaba en el inters, el bien jurdico, el objeto de la accin, el objeto del delito o la titularidad del objeto protegido, a las que no cabe hacer referencia teniendo en cuenta que constituye matizaciones de las posturas de BINDING y
(11) YON LISZT (1888, 130) sostiene que el Estado como representante de la generalidad es titular de intereses y bienes jurdicos. MIR (1976): "la pretensin de v. USZT de atribuir al bien jurdico la funcin de lmite id legislador no pasa, por ello, de constituir un programa
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VON LISZT y la nalidad de este captulo, que es poner de manifiesto la correspondencia de las teoras del bien jurdico con la ideologa que sirve de sustrato a la poltica del Estado de su poca. Sin embargo, las tesis penales de VON LISZT si bien es cierto que sufnax)n una significativa postagacin inmediata, presentaban una perspectiva mucho ms rica que la de BINDING y habran de culminar con postoriord^ a la II Guerra Mundial dando lugar en el moderno do'echo penal a las corrientes polticas criminales. Entre el fin de la Primera Guerra Mundial y el comienzo de la Segunda, el bien jurdico como consecuencia del relativismo neokantiano iba a expoimentar un ixx:eso de e:^ntualizacin que habra de allanar al camino hasta su desaparicin con las Escuelas penales nacionalsocialista. El bien jurdico habr de resurgir posteriormente con WELZEL, aunque mediatizado, cuando las condiciones sociales y polticas podan admitir dentro del derecho penal ima categora de carcter liberal, que de un modo u otro por lo menos condicionaba la potestad punitiva del Estado.
4. L A REACaN ANTIPOSrnVISTA: EL MOVIMIENTO NEOKANTIANO Y LA REPBUCA DE WEIMAR
Histrcamente la ideologa positivista habra de suceda', con lafinalidadde supoar su disfuncionalidad con el grado de desarrollo a que haba llegado el nuevo orden socioeconmico, a la ideologa del Uuminismo. Mientras la primea
(12) Para una completa informacin ver AMELUNG (1972 a); SINA, (1964); POLAINO (1974) (13) Esta corriente ha tenido especial signicadn en Alemania sobre todo en el Proyecto Alternativo y en el Nuevo Cdigo Penal de 1975. Vase ROXIN CLAUS (1976 b, 37 y sgtes.)
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tiene un carcter defensista, se trata de consolidar un nuevo orden econmico no de cambiarlo, la ideologa del Duminismo tiene un carcter rupturista, se trataba de romper con el orden teocrtico del Estado absolutista y de fundar otro sobre la base de la razn. En estas condiciones el pensamiento Iluminista que en la teora poltica setiraduceen el liberalismo que rechaza toda intervencin del Estado en la relacin social como no sea para el mantenimiento de las condiciones de libertad de mercado, iba a ser reemplazado por otro de carcter universalista que legitimaba una intervencin del Estado en la relacin social no so para el mantenimiento de esas condiciones, sino tambin activamente toda vez que se apreciara un peligro para el modelo socioeconmico. El positivismo sobre la base de lo cientfico comprobable empricamente y por lo tanto pretendidamente objetivo y neutral, se presenta como una teora del saber de carcter universal con el recurso de 'asladar la necesidad de los juicios de las ciencias naturales a todos los campos del saber humano, no dando lugar al relativismo ni al escepticismo. No hay otra realidad que no sean los hechos y no hay otro objeto de estudio que no sean las relaciones entre esos hechos. Se trata de averiguar exclusivamente el cmo de los hechos rechazndose por metafsicas y, por lo tanto no cientfica, toda otta pregunta en relacin con dichos hechos. Los fenmenos sociales son tambin observados y estudiados con los mtodos cien'ficos de las ciencias naturales y reducidos a hechos naturales sujetos a las leyes de la causalidad. As en el campo del derecho penal son rechazadas categoras quetienenun fundamento metafsico como la culpabilidad y la retribucin, y son reemplazadas por otras deriva59
das de las observacin ctel fenmeno criminal como la peligrosidad y el tratamiento. Ahora bien, segn se ha destacado anteriormente, en la Alemania del II Imperio, con el amparo de la ideologa positivista, tuvo lugar el proceso de transformacin de las relaciones de produccin. Se realiz el aspecto econmico de la revolucin burguesa bajo la conduccin del Estado. La revolucin social que conllev la hegemona de una nueva clase social, se haba ya efectuado mucho ti^npo antes bajo la inspiracin de las ideas del Iluminismo recogidas y desarrolladas por KANT primwo y posteriormente por HEGEL. El proceso de industrializacin, en cuanto expresin del nuevo orden, se iba a realizar, ya superado el Iluminismo, con el apogeo del pensamiento positivista cuando precisamente en otros pases esta ideologa se haba colocado no al so-vicio de la transformacin del sistema, sino de su consolidacin. Por el contrario, en Alemania el cientifsmo positivista se constituy en el instrumento de apoyo ideolgico al Estado para la realizacin de la revolucin econmica, de la transformacin de las relaciones de produccin y para la plena incorporacin de Alemania al modelo econmico de la Europa occidental.
(14) En toda esta introduccin hay evidentemente un reducdonismo y.slo tiene valor en cuanto pueda facilitar la comprensin y la exposicin de la reaccin antipositivista. Todo estudioso del derecho penal sabe que los cambios no fueron as de radicales y que en los hechos se tradujo en un modelo punitivo portador de categoras iluministas y positivistas. Incluso el modelo Liszt-BeUng para la teora del delito por el solo hecho de constituir un sistema debiera ser rechazado desde un positivismo ortodoxo. Sin embargo, nadie puede neg^r su impronta positivista en la medida que est construido sobre la base de una aodn naturalista y consecuentemente del dogma de la causalidad.
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Per eso es que realizadas estas transfonnaciones no es de extraar que aparecieran como reaccin a la certeza cientfica de las "leyes naturales" del pensamiento positivista una escalada que comienza con el relativismo del pensamiento de KANT iôrmulado en la corriente filosfica que se denomin neokantismo. La idea kantiana resurge reaccionando en contra de la post^gacin a que se vio sometida por el positivismo, como una expresin de la filosofa pura dispuesta a desprenderse de la descomposicin a que la haba sometido la "cientificidad". (HORKHEIMER, 1970; MERPUIG. 1976.331). Al finalizar la Primera Guerra Mundial, lleg tambin a su trmino el Segundo Imperio y con l el modelo de Estado que bajo la inspiracin de BISMARCK haba conducido a Alemania hasta la Eurc^ occidental,^ surgiendo en su reemplazo un nuevo modelo de Estado que es el que queda perfilado en la Constitucin de Weimar. Este modelo de Estado fundado en la ide^ de libertad, en el que se reconocen los doechos econmicos y sociales de los ciudadanos, contrasta violentamente con lo que el modelo antericx' de Estado entenda que deban se sus fines. La Constitucin de Weimar habra de recuperar los principios de libertad del Iluminismo y, al mismotiempo,al craistatar las desigualdades sociales que haba acarreado la industrializacin, de incorporar en su texto un programa econmico social tendiente a nivelar esas desigualdades.
(15) Sobre la modernizacin de Alemania y el papel del Estado y de la burocracia en dicha modernizacin y la debilidad de la burguesa en dicha tarea ver AMIRANTE (1973). (16) Con la Constitucin de Weimar se introdujo con la democracia tm sistema de relativismo poltico que le habra de costar muy caro a Alemania. As KELSEN (1959, 472): "Ms quien estima que el conocmiento humano no puede alcanzar verdades ni valores absolutos, no slo ha
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En el mbito del derecho penal, el nedcantismo habra de inspirar una serie de reformas y proyectos de reforma, constituyndose en el tronco comn de la Constitucin de Weimar y de las nuevas corrientes jurdico penales. Habra de ser en particular La corriente neokantiana de la Escuela Sudoccidental alemana la que se habra de expresar especficamente en el campo del derecho penal (MIR, 1976, 227; SINA, 1964, 74 y sgtes.; AMELUNG. 1972 a, 125 y sgtes). Esta corriente, destacando la divoîdad de mtodo de las ciencias de la naturaleza y las ciencias del esptu, coloc como fundamento de estas ltimas a la filosofa de los valores pudiendo con ello dar fundamento a una reestructiuacin de toda la teoia del delito.^^ En la teora del bien jurdico el relativismo neokantiano habra de traer como cmsecuencia la prdida para el concepto de todo contenido real y concreto, preparndose con ello el camino de su desapacin con las corrientes del derecho penal del nacionalsocialismo.
de estimar posible, cuando menos, la propia opinin sino la ajena, y aun a opuesta. Por eso, el relativismo es la concepcin del mundo que presupone la idea democrtica. La democracia concede igual valor a la voluntad poltica de cada cual, respetando por igual toda creencia, toda opinin en que aquella se manifiesta". (17) AMELUNG (1972 a, 214): "sera un error admitir que el cambio constitucioTuU del ao 1919 hubiera tenido alguna influencia en la formacin de la nueva concepcin del objeto de proteccin penal". Para este autor la Constitucin de Weimar no habra tenido ninguna sigicacin directa en las ideas sobre el bien jurdico de los neokantianos. (18)Los juristas que se sitan en esta lnea son ERICH SCWINGE, GUSTAV RADBRUCH MAX ERNST MAYER, WILHELM SAUER y EDMUND MEZGER Amplia informacin y bibliografa en POLAINO(1974). (19) WELZEL (1975, 29 y sgtes.) califica a la filosofa de los valores como una teora complementara del naturalismo positivista.
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No obstante, en relacin con el bien jurdico y el pensamiento neokantiano, cabe observar dos direcciones que poco contribuyen en darle contenido al concepto. Se trata, por una parte de la direccin que reduce al bien jurdico a una funcin meramente teleolgica y por la otra, la que concibe el bien jurdico como un bien de la cultura. 4.1. La funcin teleolgica del bien jurdico El punto de partida bsico de esta direccin, que pone en evidencia la influencia de la metodologa de la filosofa neokantiana en el derecho, es el de equiparar valor y fin. As, esta direccin renuncia a la bsqueda de la funcin garantista liberal del bien jurdico y centra su atencin en el rendimiento teleolgico del concepto, esto es, su capacidad de erigirse en un critoio de inteipretacic^ a partir de su fin de proteccin o lo que es lo mismo, del wot protegido. En el alto 1919 RICHARD HONIG pubca una obra referida el consentimiento del ofendido en el derecho penal, repasando la histcHa del concepto busca probar d fracaso de todos los intentos de determinar un concepto material de delito, fracaso que l atribuye a la mcap&cia del objeto protegido de ser determinado materialmente. Para HONIG elfinde los ivincipios penales es la proteccia de los valores sociales, que son los que se constituyen en el objeto de proteccin del delito. Con ello deja en claro que para l, desde el punto de vista de la proteccin de bienes jurdicos, la ciencia penal tiene por objeto proteger aquellos valores que en la ccHisecucin de dicho objetivo se encuadren dentro de dichos lmites. Por ello define el bien jurdico como "una fornada sinttica" en laque "ellegislador ha reconocido el fin que persigue cada una de las
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prescripciones penales" y "como una sntesis categorial con la cual el pensamiento jurdico se esfuerza en captar el sentido y el fin de las prescripciones penales particulares" (1919). A partir de esta definicin, HONIG va a consumar la defnitiva espiritualizacin del concepto de bien jurdico cuando acentuando su carcter categorial le quita todo contenido real y concreto, sealando que "los objetos de proteccin no existen como tales" y que "slo son un producto de un pensamiento jurdico especfico", quedando con ello el concepto apto para ser continente de cualquier cosa que el Estado quisiera colocar bajo proteccin penal (SINA, 1964,97). El pasamiento de HONIG se habra de constituir en una corriente seguida por un numeroso grupo de juristas que habra de continuar el proceso de abstraccin hasta llegar a ser slo una expresin de la ratio legis", slo "el principio rector de la conformacin de conceptos." Las consecuencias de este proceso de despolitizacin del bien jurdico iban a podo* apreciarse lamentablemente pronto, cuando con el triunfo del nacional socialismo las escuelas del derecho penal autoritario se encontraron con un camino libre de obstculos para fundamentar ideolgicamente el desarrollo de una poltica penal al servicio exclusivo e ilimitado de los intereses del Estado nacional socialista. 42. El bien jurdico como bien de la cultura La filosofa de los valores neokantiana habra de dar origen a otra direccin en el tratamiento del bien jurdico distinta de la teleolgica a la que se ha hecho referencia. Esta corriente sin abandonar la colocacin sistemtica del
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concepto en el ncleo de la antijucidad, no obstante, por su excesiva abstraccin, iba de hecho a hacerle perder su importancia poltico- criminal. Se trata de la lnea sealada por ERIK WOLF,^'' vinculado a la Escuela Sudoccidental alemana, no slo por la adopcin de su metodologa, sino tambin por la consideracin del universo de bienes sociales en plena asuncin del "Sistema de la Filosofa" de RICKERT. El punto de partida es tambin el supuesto neokantiano de que la ciencia penal es una ciencia de la cultura cuya finalidad es justamente la cultura, pero que singulariza su objeto en una detominada expresin de la cultura, la llamada cultura social, mbito donde RICKERT sita a la tica. Proteger los bienes culturales sociales es tarea del derecho y cuando su proteccin se realiza desde el derecho penal, adquieren el carcter de bienes jurdicos. Ahora bien, el determinar qu bienes van a ser objeto de proteccin jurdica importa una tarea de seleccin y de jerarquizacin; este proceso ha de hacerse bajo el principio rector de una idea que no es otra que la moral, ya que bajo all est todo el universo de la cultura social. Luego, la medida del derecho penal, su mayor o menor extensin est en relacin directa con el contenido que el Estado da a esa idea rectora, que de esta manera se transforma en una idea estatal. De ah que el bien jurdico sea todo bien de la cultura que, provisto de proteccin jurdica, est reconocido en este sentido por la idea estatal superior. Los planteamientos de WOLF, especialmente cuando seala que los bienes jurdicos, o lo que es lo mismo los bienes de la cultura, tienen un carcter prejurdico y que slo son
(20) Seguida tambin por su discpulo THOMAS WURTENBERGER y por HELMUT MITTASCH.
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descubiertos por el derecho y no creados por l, no pueden dejar de recordar a von LISZT y el carcter prejurdico de los intereses protegidos pcx el derecho. Del mismo modo como von LISZT identificaba la lesin de un bien jurdico con la lesin de un inters, WOLF identifca dicha lesin con la de un bien de la cultura que al igual que el into^, necesita del reconocimiento jurdico por parte del Estado para transformarse en un bien jurdico. En consecuencia, tanto en el planteamiento de von LISZT como en el de WOLF, se necesita un juicio de vale- del Estado, slo que el primero se har desde una visin "naturalista" de la sociedad y el segundo desde un contenido eticizante propio del neoidealismo kantiano. (AMELUNG, 1972 a, 146 y sgtes.) En una linea de consecuencia con la flosofia de RICKERT, en orden de que toda norma protege un valor, la direccin nedcantiana de WOLF parte del principio de que todo precepto penal tiene en su base necesariamente un bien jurdico. WOLF seala que los bienes jurdicos se situaran como "eslabones" entre el mundo de los valores ideales y la realidad. Para l, la lesin de un bien jurdico es un acontecer de la realidad, pero no de la realidad sin sentido de la naturaleza, sino de la realidad plena de sentido de la cultura. En estas condiciones, sostiene que la lesin de un bien jurdico debe ser comprendida no como un cambio del mundo emprico, sino como "un puro resultado jurdico", como" cambio especfico de la situacin jurdica". Los resultados que se producen en la naturaleza, para WOLF, no afectan al bien jurdico en s, sino al objeto de la accin, esto es, a su "sustrato cultural emprico", el que se distingue contundentemente del bien jurdico. (Ibid). Por su parte, MITTASCH avanza en el camino de espiritualizacin del concepto de bien jurdico iniciada por WOLF, llegando incluso a sustraer el bien jurdico de la 66
realidad cultural, de por s harto imprecisa y abstracta, y lo concibe no como algo real, sino como algo "inmaterial" algo "vigente", por lo que segn l, slo puede hablarse de lesin de un bien jurdico en sentido figurado. El proceso de abstraccin del bien jurdico como el de lesin, llev al principio garantista de exclusiva proteccin de bienes jurdicos de ser un postulado a ser un mero enunciado sin ninguna eficacia real limitadora de la potestad punitiva del Estado. En estas condiciones, al igual que el de la direccin teleolgica, difcilmente poda pasar de ser un concepto puramente formal, sin contenido puesto sin condiciones a disposicin de los nes polticos criminales del Estado. Paradojalmente, la direccin neokantiana iniciada por WOLF termin cayendo en el ms puro formalismo, lo que sin duda estaba fuera de consideracin en sus planteamientos programticos. En efecto, WOLF en apoyo a GOLDSCHMIDT formula la tesis de que el derecho penal administrativo est vinculado con losfinesde bienestar entrando en contradiccin con la adopcin que haba hecho de la premisa de M. E. MAYER de que las normas del derecho penal administrativo son "indiferentes tico culturalmente". Con el fin de salvar esta contradiccin elabora dos conceptos de bien jurdico, uno para el derecho penal administrativo de carcter dogmtico, segn el cual constituye "el punto de referencia formal de todo juicio de antijuricidad" y que est al servicio de fines muy diferentes que al de la proteccin de bienes de la cultura prejurdicos, y uno de carcter filosfico jurdico definido como "el bien de la cultura legitimado estatalmente que ha adquirido tal calidad por la vinculacin emocional con los contenidos del principio de ajusticia" que cumple una funcin de delimitacin entre el derecho penal administrativo y el derecho penal criminal. (Ibid). 67
Sin embargo, a pesar de estos esfuerzos lo cierto es que la conceptualizacin del bien jurdico criminal por su vaguedad e imprecisin no puede dotar de ningn contenido material al injusto con lo que en la prctica el delito se ve constreido a una simple infraccin de la norma imperativa. La lesin del bien jurdico identicada como un "cambio de situacin jurdica" o como lo seala MITTASCH, concebida en un sentido figurado, signifca en los hechos, identificar la lesin con la realizacin del precepto penal y al bien jurdico con la ncHma penal. El delito, de esta forma, no pasa de ser la lesin formal de una norma objetiva. En estas condiciones, el concepto de bien jurdico de WOLF y sus seguidores, al igual que el teleolgico de HONIG, no iban a representar ningn impedimento al Estado nacional socialista para la instrumentalizacin poltica del derecho penal.
5. L A NEGAaN DEL BIEN JURDICX) Y LA IRRAaONAUDAD
DEL ESTADO NAaONALSOOALISTA
La llegada del nacionalsocialismo al poder en Alemania, signific, desde el punto de vista poltico, la ruptura total con lo que quedaba del primitivo racionalismo iluminista y, por consiguiente, la negacin de todos los valores liberales de la revolucin burguesa y su reemplazo por la irracionalidad expresada en la exaltacin de la nacionalidad y el patrimonio, la supercddad de una raza y la supuesta atribucin de un destino histrico al pueblo alemn. En este contexto no poda llamar b atencin que el hombre y la sociedad, en cuanto que eran el objetivo de las ciencias sociales de inspiracin iluministas, pasaran a ^T reemplazados por "la comunidad de sangre del pueblo ario".
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El nacionalsocialismo, sin embargo, slo iba a afectar a los signos de carcter poltico. El aspecto esencial del modo de produccin, el de produccin para el mercado, no iba a cambiar en sus aspectos esenciales. Alemania iba a continuar en lo que se refiere al aspecto econmico, en el contexto del capitalismo avanzado, slo que con un diferente rgimen poltico (NLIBAND, 1978, passim; DOBB, 1976, passim) Si para el Iluminismo el centro es el individuo, para la ideologa nacionalsocialista es el pueblo, pero no entendido como la suma de los individuos que viven en comunidad, sino como un ser con identidad propia por encima de los individuos ligado por la sangre y al suelo de las generaciones pasadas, actuales y futuras. El elemento de cohesin es lafidelidady no la iluminista persecucin de intereses de la comunidad. 1 delito ya no podra plantearse como una lesin de intereses o a las condiciones de vida en comn, sino como una traicin a la fidelidad que todo individuo le debe al pueblo alemn. (SINA, 1962, 78 y sgtes.) La diferencia entre derecho y moral habra de desaparecer desde el momento en que el nacionalsocialismo slo habra de reconocer como nica fuente del derecho al "esp-
(21)Una afirmacin como la que se hace en el texto en el sentido de que el nacionalsocialismo slo significaba un cambio de signo poltico que no afectaba al modo de produccin, debe entenderse simplemente como un recurso expositivo en el contexto de un trabajo sobre el "bien jurdico". Una afirmacin de esta naturaleza sera inadmisible si este fuera un trabajo de ciencia poltica sin las debidas matizaciones y aproximaciones al tema. Pinsese, sin ir ms lejos, en las condiciones en que teian que producirse la oferta de fuerza de trabajo en el mercado en im rgimen donde la huelga no slo no estaba prohibida, sino que penalizada como una traicin al pueblo alemn.
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ritu del pueblo" cuya sabidura era la nica que estaba en condiciones de establecer lo que era correcto o incorrecto. En el mbito jurdico y concretamente en el penal, signific una crtica radical de todas las doctrinas que se supusiera que tenan una vinculacin con el individualismo iluminista, lo que dio lugar a una reformulacin de la teora penal a partir de la nueva concepcin de Estado, eliminando o postergando todos aquellos aspectos que pudieran signicar algn lmite a la accin de dicho Estado. Por eso no es de extraar que en estas condiciones el concepto de bien jurdico toen objeto de duras crticas, reconocindosele una capacidad para limitar el ius puniendi y con ello claramente su contenido liberal. Durante la vigencia del nacionalsocialismo se destacaron como corentes penales la de la direccin teleolgica, manteniendo el concepto pero totalmente vaco de su contenido onginario que slo tena con el actual el nombre, y la Escuela de Kiel opuesta radicalmente al concepto porque contradeca a los ms altos valeres del nacionalsocialismo, a
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los pnncipios del pueblo y a la raza. Es fcil apreciar de lo expuesto en los prrafos precedentes que el concepto de bien jurdico en cuanto tuviera la pretensin en constituirse en una restriccin a la accin poltica del estado totalitario nacionalsocialista, resultaba inadmisible. Slo poda ser aceptado en su funcin teleol(22) SINA (1964, 78) seala que para la direccin teleolgica el bien jurdico slo serva "a la orientacin del derecho hacia el pensamiento de la comunidad y ala penetracin de la jurisprudencia por el espritu del nacionalsocialismo". (23) SINA (1964,80) Los representantes ms destacados de la Escuela de Kiel fueron GEORG DAHM y FRIEDRICH SCHAFFSTEIN. La Escuela de Kiel posteriormente reconoci al concepto pero sin darle ningn contenido sustancial.
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gica, ausente de todo contenido material, aunque slo fuera como planteamiento programtico. La historia del bien jurdico en el triste y abominable perodo del Estado nacionalsocialista y que hemos resumido en los prrafos anteriores, a pesar de su brevedad tiene una gran importancia para demostrar el carcter ideolgico del bien jurdico. En efecto, el concepto aun cuando slo era una formulacin vaca de contenido llevaba sobre s la carga liberal de ser un lmite poltico al Estado. En estas condiciones los juristas como intelectuales al SCTVcio del Estado totalitario no tardaron en desacreditar el concepto y en expulsarlo lisa y llanamente del derecho penal.
6. LA coNsnxuaN DE BONN. EL RETORNO DEL NORMATIVISMO Y LA MEDLMTZAON DEL BIEN JURDICO El perodo nacionalsocialista y su forma de gobierno slo iban a acabar con la derrota de Alemania en la II Guerra Mundial. La ocupacin del territorio alemn por las potencias vencedoras y las dos diversas concepciones del modelo poltico que claramente postulaban para la futura Alemania, dieron lugar a la Repblica Federal Alemana y a la Repblica Democrtica Alemana como Estados independientes pero alineados cada uno de ellos en bloques diferentes y enfrentados en la imposicin de sus respectivas estructuras polticas y econmicas. Por un lado, la Repblica Federal Alemana se iba a mantener dentro de un modo capitalista de produccin y, por el otro, la Repblica Democrtica Alemana iba a adoptar el modelo socioeconmico que entonces impuso la Unin Sovitica como potencia vencedora a los paises del Este de Europa.
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Si el fin de la I Guerra Mundial dio lugar a la Constitucin de Weimar, el de la II Guerra Mundial se corresponde en la Repblica Federal Alemana con la Ley Fundamental de 1949.^'* El rgimen nacionalsocialista aunque breve desde una perspectiva histrica signific, sin embargo, una violenta ruptura con el pensamiento racionalista que haba presidido el desarrollo y evolucin de la poltica, de la ciencia, del arte y en general de toda forma de manifestacin cultural. Habra de ser el contrapunto irracional que lleva larvado el orden econmico y social burgus el que se habra de expresar en su forma ms violenta y extrema. Habran de ser precisamente aquellos aspectos que desde el liberalismo se habran de incorporar al patrimonio de la humanidad, los que seran dejados de lado. La libertad y la dignidad del individuo tuvieron que ceder ante orden, disciplina y eficiencia entendido como valores absolutos. La idea universalista e integradora del hombre como un fin en s mismo deja de ser el elemento informador de la actividad humana para ser reemplazada por la excluyente e irracional ideologa del "destino histrico del pueblo alemn" y la pretendida superioridad de la raza aria. Es la negacin del hombre y su total sometimiento a la arbitrariedad de un Estado que se personificaba y confunda con sus dirigentes. Los ms destacados representantes de todas las formas de expresin de las ciencias y de las artes y en general todo espritu sensible habra de ser perseguido y los que no fue(24) Se ha dicho que la Constitucin de Weimar era la constitucin del relativismo y por ello vulnerable polticamente y que la de Bonn, en cambio, arbitraba los medios para la defensa del sistema poltico. AMELUNG(1972a,249).
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ron eliminados fsicamente, o bien tuvieron que emigrar de Alemania o someterse a un exilio interiw. El breve perodo nacionalsocialista habra de traer a Alemania un estancamiento cultural cuyas dimensiones, sin duda considerables, resulta difcil calcular. La conciencia de esta situacin puede explicar que la postgunra est marcada por la revisin del pasado inmediato y p(' un resurgimiento de la tica y de la moral. P(X eso, no es de extraar la oportunidad de la Ley Fundamental de 1949, cuando seflala en un art 20.1 que la Repblica Federal Alemana se constituye en "un Estado federal democrtico y social", esto es. lo que la doctrina constitucional ha llamado, con una expresin con origen histrico en el siglo pasado, "el estado social y democrtico de derecho". En estas condiciones resurgen en Alemania Federal las reacciones antipositivistas de signo jusnaturalista postergadas en el perodo de la guerra y que vean en el positivismo jurdico una legitimacin fonnal del autoritarismo. Pero en esta ocasin estas tendencias habrn de resurgir reforzadas por la consagracin constitucional del "estado social y democrtico de derecho". Estas nuevas tendencias habrn de oponer a un estado "fonnal" de derecho un estado "material" de derecho; al
(25) El nazismo provoc en Alemania ima dispora intelectual cuyas consecuencias resulta difcil estimar. Pinsese en la Escuela de Frankfurt, en la Bauhaus en el diseo y la arquitectura, Der Blaue Reiter en pintura. Todos estos grupos representabem los momentos creativos ms brillantes del s. XX. La emigracin huyendo del i\azismo est tambin asociada a intelectuales tan significativas como Thomas y Heinrich Mann en la literatura, en Brecht y VVeil en el teatro y la msica, a Lubitsch y Lang en el dne por slo dtar algunos ejemplos.
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Estado liberal, un estado social* al Estado de la ley, el estado del Juez (AMIRANTE, 1973). La reaccin, como puede apreciarse se expresa tanto en lo poltico como en lo econmico. No slo se plantea el "estado de derecho material" como respuesta al "estado de derecho formal e injusto" del nacionalsocialismo, sino que se responde con el "estado social de derecho", al estado liberal puro ante la constatacin de las desigualdades sociales que genera ste ltimo por su incapacidad de repartir equitativamente el producto de la actividad econmica. Precisamente ser la crisis de legitimacin de este modelo de sociedad, en la que se constatan desequilibrios econmicos, sociales y culturales, mercados expandidos a nivel mundial y una divisin internacional del trabajo, lo que habr de condicionar el pensamiento sociolgico y la teora poltica en la postguerra'^
(26) A.L. PAREJO (1982,29) citando un trabajo de R HeUer titulado "Estado de deredio o dictadura? publicado en 1903, apunta en la nota 259: "La diferencia entre Estado de derecho y Estado social de derecho, radicara segn Heller, en que el primero atiende slo a la vertiente formal del principio de igualdad,... mientras que para el segundo, lo decisivo ha de ser la igualdad en sentido material..." (2^ ALTVATER (1979)seala que el Estado eii la actualidad cumple un p>apel de distribuidor autnomo del producto ante la incapacidad de las unidades de produccin de cumplir tal tarea. (28) Frente a los esfuerzos legitimadores del modelo social desarrollado desde la teora de los sistemas y subsistemas desarrollada por LUHMANNen Legitimation durch Verfahren (1969) derivadas de las teoras fundonalistas de PARSONS, TALCOTT en la Estructura de la Acdn Social, Madrid, (1969) y MERTON, ROBERT K. en Teora y Estructuras Sociales, Mxico (1970), desde una perspectiva crtica han denunciado la crisis de legitimacin entre otros HABERMASS, JURGEN en Problemas de Legitimacin en el Capitalismo Tardo, Buenos Aires (1973), WOLFE, ALAN en Los Lmites de la Legitimidad, Mxico (1980), MIUBAND, RALPH en El Estado en la Sociedad Capitalista, Mxico (1978), O'CONNOR, JAMES en La Crisis Fiscal del Estado,
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Estas nuevas lneas de pensamiento surgidas de las nuevas formas de relaciones sociales y econmicas tambin habrn de tener su expresin en el derecho penal. No obstante, en la inmediata postguerra habran de retornar los planteamientos crticos que desde perspectivas filosficas se le haban venido haciendo al positivismo. Al asalto al positivismo que ya se haba iniciado en el primer tercio de siglo por las tendencias neokantianas desde una perspectiva axiolgica, se habran de sumar propuestas alternativas inspiradas en el neohegelianismo y en la fenomenologa que habran de volver reforzadas con elementos humanistas y moralizantes tomados del jusnaturalismo. El neohegelianismo y la fenomenologa a partir de la constatacin efectiva de que los neokantianos slo haban superado parcialmente al positivismo naturalista, centraron su ataque en otros puntos de la teora del derecho penal, concretamente en el concepto de accin, sealando, con razn, que aun no se haba liberado del dogma causal. Estas corrientes crticas, que ya se haban manifestado casi sin ninguna consecuencia a partir de 1930, dirigierontambin su crtica de las concepciones neokantianas del delito. En efecto, se debe recordar que los neokantianos, tanto de la direccin teleolgica de HONIG, como de la direccin
Barcelona (1981). Ver tambin la recopadn de artculos contenida en SONNTAC, HEINZ RUDOLPH Y VALECILLOS, HCTOR O Estado en el Capitalismo Contemporneo, Mxico (1979). Para una visin global del funcionalismo ver COULDNER, ALVIN La Crisis de la Sociologa Occidental, Buenos Aires (1979) y la respuesta de MARSAL JUAN F. La Crisis de la Sociologa Norteamericana, Barcelona (1977). (29) La obra ms significativa e indudablemente que inspirada en el pensamiento de Luhmann es la de akobs (1983).
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pura de WOLF, apoyados en la distincin entre objeto jurdico de proteccin y objeto material de proteccin que en su poca haba hecho VON LISZT, sustrajeron al bien jurdico del mbito de la lesin efectiva y con ello de la ley causal del naturalismo, llevndolo hacia la esfera de los valores fiera del alcance de la accin delictual, con la consecuencia ya conocida, de haberse convertido el concepto en una expresin de la "ratio legis" y de haber llevado a identificar la lesin del bien con la realizacin del precepto penal y el delito con lesin de la norma objetiva. Las expresiones en el derecho penal de estas nuevas corrientes jusfilosficas ya no iban a concebir el delito primariamente como lesin de un bien jurdico sino que antes que nada como una accin. Esta accin ya no ser una accin natural que necesariamente habr de provocar un resultado perceptible por los sentidos, sino que ser una accin querida conscientemente, una accin plena de sentido. Este replanteamiento de la accin habra de acarrear tambin un cambio de contenido de los elementos del delito y tambin habra de acarrear consecuencias en el bien jurdico que habra de quedar mediatizado por el nuevo concepto de accin. Habran de ser dos las nuevas propuestas metodolgicas en la teora del delito. La de HELLMUTH MAYER de inspiracin neohegeliana y la de HANS WELZEL de inspiracin fenomenolgica y jusnaturalista que en definitiva habra de ser la que se habra de imponer en la postguerra por su claro contenido tico y moralizante, seguramente como reaccin ante las atrocidades del nazismo. (BUSTOS, 1986, 178 y sgtes.)
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6.1. HellmuhMayer(1967) Para HELLMUTH MAYER el contenido disvalorativo de la accin conforma el ncleo del injusto, destacando que el concepto de daosidad social es insuficiente paria comprender en toda su magnitud dicho disvalor. Segn MAYER son dos los aspectos que le dan contenido al disvalor. Por una parte, el injusto es lesin de un orden de proteccin y por la otra, sobre todo, una inadmisible lesin de un orden moral realizada por una accin. Esta accin es la expresin de un querer subjetivo que se pone de manifiesto en el mundo exterior. La medida de la inadmisibilidad de la accin y con ello el peligro para el orden moral no depende, segn este autor, de la direccin del querer en contra de un bien especial. El carcter delictual de una accin se determina por aquellos elementos que se denominan elementos subjetivos del injusto que expresan una modalidad de accin o una situacin del autor. Este aspecto del delito, el aspecto subjetivo, segn MAYER, se ha perdido de vista en la teora penal, sobre todo por influencia del naturalismo que procuraba constreir todos los tipos en el esquema causal de la realizacin de un resultado lesivo al bien jurdico. (1967,52 y sgtes.) Sobre esta base desarrolla la crtica a la concepcin del delito como lesin de bienes jurdicos y del derecho penal como ciencia destinada a su exclusiva proteccin. Para MAYER esta concepcin no es falsa, pero s incompleta y debe ser insertada en un concepto ms genrico que incluya la proteccin de los bienes jurdicos. En esta direccin expresa que la funcin inmediata del derecho penal no es la proteccin de bienes, sino el mantenimiento del orden moral del pueblo, pues para su proteccin el derecho penal siempre llega tarde. La misin de protec-
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cin del orden moral del pueblo comprende dentro de s la proteccin de bienes jurdicos. De esta manera, MAYER entiende la proteccin de bienes jurdicos mediatizada por la proteccin de un orden moral. Toda norma penal, en la medida que prohibe conductas lesivas para el orden cultural dominante, incluye la proteccin de bienes jurdicos. Para MAYER tambin el bien est fuera del sistema jurdico. Al igual que von LISZT seala que su origen se encuentra en la vida de donde son tomados por el orden penal y elevados a la categora de bienes jurdicos. El bien jurdico desde un punto de vista sustancial, sera para MAYER, un estado especial de la realidad vital extema concebible como pleno de valor, como objetivaciones de los valores culturales dominantes. En relacin con el injusto, seala que debe distinguirse entre el objeto de proteccin (objeto jurdico de proteccin) y objeto de accin (objeto material de proteccin). El objeto de proteccin se desprende de los tipos en particular, que es exactamente el estado extemo cuya lesin castiga la ley. No obstante, en este punto distingue entre el objeto de proteccin y el bien jurdico motivador de la norma. Para ilustrar esta distincin sefiala que, por ejemplo, en el derecho civil no se puede decir que la propiedad es ms importante que el derecho del acreedor y que, sin embargo, slo se encuentra protegido penalmente la propiedad. En este caso, el bien jurdico motivador de la norma es sobre todo el patrimonio, pero, no obstante, la eleccin de los objetos de proteccin en particular es el resultado de otras consideraciones.
(30) MAYER sefiala que el concepto de bien jurdico de Honig slo tiene un valor metodolgico, no sustancial, ya que no expresa en qu consiste el conteido del injusto del hecho punible.
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El objeto de la accin, es el objeto del mundo extercr en que se realiza la accin punible en tanto que el tipo penal tenga como objeto la modificacin de un objeto de accin. La concepcin de MAYER recupera al bien jurdico, que haba sido dejado sin contenido por los neokantianos, como elemento nuclear del injusto aunque mediatizado por la proteccin preferente de un orden de conductas que expresan los valores culturales de una cultura dominante. Su capacidad de rendimiento poUtico criminal en orden a constituir un lmite al ius puniendi estatal, no obstante, resulta relativa en la medida que no es capaz de dar un concepto de bien de carcter material que sirva de referencia al legislador para el desarrollo de un programa penal de exclusiva proteccin de bienes jurdicos. No obstante, hay aspectos de la concepcin de MAYER que deben ser tomados en cuenta. Desde luego, el hecho de que site, al igual que VON LISZT, el origen de los bienes en la vida de donde los tomara el legislador para transformarles en bienes jurdicos. Esto significa que para MAYER la decisin poh'tica de lo que ha de ser protegido penalmente no puede adoptarse independientemente de la base social lo que presupone la existencia de canales de comunicacin entre las instancias civiles y las instancias polticas. Sin embargo, este planteamiento democrtico yflexiblelo complementa con larigidezde otro que recuerda a BINDING en su estricto normativismo, cuando califica las acciones punibles como desobediencia de una prohibicin penal en cuya superficie se esconde el contenido de desvalor que conforma el ncleo del injusto. A partir de aqu, inevitablemente MAYER tiene que sostener, como lo hace, que el derecho penal est antes que nada al servicio del mantenimiento de un orden de conductas que expresan un determinado orden moral. Su desobe79
diencia, esto es, la realizacin de una conducta punible, es una accin disvalorativa, "Una accin especialmente escandalosa", "un ejemplo de comportamiento inlolCTable", que por inclusin encierra la protecci(^ de un bien jurdico. Luego, para MAYER, de acuerdo con lo expuesto, lo determinante en el ejercicio de ius puniendi no es la proteccin de bienes de la vida como pudiera parecer a primor vista, sino la proteccin de un orden moral que se expresa formalmente a travs de un orden jurdico con el cual se identica. De esta forma, difcilmente el concepto de bien jurdico de MAYER puede tener capacidad para limitar el ius puniendi estatal que saiamente no puede encontrar ninguna restriccin en la penalizacin de conductas que pcmgan en peligro o lesionen algo tan indeterminado y sujeto a la discrecionalidad del poder como puede ser el orden moral. Por otra parte, en lo que se refiere al concepto de bien jurdico en si mismo como estados plenos de valor del mundo exterior, de la realidad de la vida, tampoco da mucha luz sobre lo que es realmente el bien jurdico, lo que realmente se protege a travs de la norma penal. Decir que es "un estado pleno de valor" y que su origen est en un bien de la vida, da una aproximacin, importa el reconocimiento de realidades en cuanto que, por una parte, se encuentra en una instancia prejurdica y, por la otra, la existencia de un sujeto tico valorante, pero no nos dice quin es ese sujeto valorante, por qu y en qu condiciones valora y sobre todo, qu expresan esas valoraciones ticas. En resumen, y esto es lo que nos interesa destacar, conforme a la teora jurdico penal de MAYER, seran punibles todas las conductas que significaran una desobediencia a un determinado orden moral, que implicaran un desvalor tico,
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ya que con ello se estaran protegiendo los bienes jurdicos que toda norma contiene, segn este autor. Esta tesis no permite superar el formalismo jurdico y a la justificacin en s mismo del iuspuniendi estatal. En efecto, el legislador al crear la norma prohibitiva estara creando simultneamente el bien jurdico. La nica limitacin sera la de que la conducta prohibida debe de ser un ccxnportamiento mcnialmente inaceptable, valoracin que, en ltimo trmino, queda en manos de la voluntad poltica legislador sin otro condicionamiento que una constatacin de su inaceptabilidad en la base social. 6.2. Hans Welzel Los primeros trabajos de WELZEL fueron publicados al comenzar la dcada de 1930 y en su contenido se poda apreciar la intencin de superar el positivismo naturalista y sociolgico y de revisar crticamente los aportes de la teora de los valores neokantiana al derecho penal. No obstante, los planteamientos de WELZEL slo habran de ser objeto de discusin acadmica despus de la II Guerra Mundial con la cada del Teico' Reich, seguramente porque slo entonces habran de sobrevenir condiciones sociales que fueran receptivas de sus tesis fundamentadas en consideraciones tico-sociales profundamente humanistas provenientes del jusnaturalismo. Como muy bien ha destacado su discpulo ARMIN KAUFMANN en un entraable trabajo escrito en su recuerdo poco despus de su muerte, HANS WELZEL "por su asimilacin
(31) MAYER incluso considera como objeto de proteccin "el estado de vigencia fctica de una norma, como un estado constitutivo de un bien jurdico. AMELUNG (1972 a, 163).
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del desarrollo del conjunto del doecho natural y por su bsqueda de puntos fuetes en el objeto de laregulacin,apareci como el hcHnbre apropiado, en un amplio aspecto, para desaiTollar el consenso de un iluminismo republicano fedal, en el ncleo del derecho natural". (1982,279). WELZEL habra de inspirarse en los fundamentos filosficos de la fenomenologa para plantear una nueva teora del delito que definitivamente superara el dogma causal positivista. Su crtica a los neokantianos fue dura. A su juicio, ellos slo habran sobrepuesto al concq>to causal de accin la teora de los \aloKs. Del mismo modo como los neokantianos se haban concentrado en el c(xicepto de accin para superar las insuficiencias del naturalismo, WELZEL viene a hacer lo mismo, pero reformulndolo radicalmente. En efecto, si para los naturalistas la accin ea simplemente el desencadenante de un proceso causal en el mundo exterior, para WELZEL pasa a ser un proceso dotado del sentido y de la significacin que a esa accin quioa darle el sujeto activo. Con ello la accin deja de ser un elemento indq)endiente de la tipicidad formando parte de ella. 1 tipo, en consecuencia, no recoge, confome al planteamiento de WELZEL, un mero proceso causal que es propio del mundo de la naturaleza, sino que recoge una actividad humana con el sentido que le ha dado a esa accin el que se encuentra personalmente vinculado a ella. >e esta manera, dolo y culpa como las dos nicas formas de vinculacin personal que reconoce el derecho penal al autor, habran de desplazarse, de acuerdo con la te(Ka del WELZEL, de la culpabilidad al injusto. La propuesta de WELZEL habra de significar una revolucin sistemtica en la teora del delito. El injusto de objetivo pasa a ser personal. Su fundamento ya no puede ser ms la violacin de intereses o de bienes jurdicos,sio que pasa
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a residir en la violacin de los deberes de sentido o de conciencia tico social que tiene el sujeto. Luego, coherentemente, habra de sostener que en primer lugar, el derecho penal lo que debe protegerse son estos valores de conciencia, de sentido o de acto, como los denomina, ya que con su proteccin el derecho penal protege tambin los bienes jurdicos. De esta forma, para WELZEL el derecho penal debe antes que nada cumplir con una misin de carcter tico social de asegurar "la real vigencia (observancia) de los valores de acto de la conciencia jurdica..." y tambin "dar forma al juicio tico social de los ciudadanos y fortalecer su conciencia de permanecerfidelidadjurdica". Sobre la base de estos presupuestos construye su teora penal en la que la distincin "desvalor de acto" y "desvalor de resultado" (WELZEL, 1944) resulta fundamental. WELZEL no niega la vigencia del bien jurdico en el derecho penal. Es ms, seala que la "misin del derecho penal es proteger los valores elementales de la vida en comunidad", y que lo hace protegiendo los bienes vitales de la comunidad", que son los llamados bienes jurdicos. Esta proteccin la realiza el derecho penal, contina WELZEL, prohibiendo en la norma y castigando en el precepto penal las acciones que estn dirigidas a la lesin del bien jurdico. Luego, de lo que se trata es de impedir a travs del castigo del desvalor de acto que implica la realizacin de la conducta contenida en un precepto penal, que sobrevenga el desvalor de resultado que significa la lesin del bien jurdico. De esta forma, para WELZEL, la proleccin de bienes jurdicos se realiza mediante la punicin de los desvalores de acto. Como puede apreciarse, en WELZEL la proteccin de bienes jurdicos se encuentra mediatizada por la proteccin 83
que el derecho penal debe brindar "a los valores elementales de conciencia de carcter tico social", valores que "constituyen el fundamento ms slido que sustenta al Estado y a la sociedad". De esta manera, segn WELZEL, al anticiparse el derecho penal a proteger los valores de acto tico-socialmente relevantes, "protege al mismo tiempo los bienes jurdicos a los que estn referidos aquellos valores de acto", pero insistiendo que "sin embargo, la misin primaria del derecho penal no es la proteccin actual de bienes jurdicos, esto es, la proteccin de la persona individual, de su propiedad, etc.", ya que "cuando entre efectivamente en accin, por lo general ya es demasiado tarde". (WELZEL, 1944). No obstante, el reconocimiento aunque mediatizado de la tesis del bien jurdico como objeto de proteccin del derecho penal que hace WELZEL, hay que destacar que su adhesin a esa teora no es absoluta, esto es, no acepta sin ms de que detrs se est protegiendo o debiera estar protegindose un bien jurdico, sin perjuicio de que sostenga que la mayora de las normas penales amparan bienes jurdicos.^^
(32) WELZEL (1944,229) seala: "La mera proteccin de bienes jurdicos no constituye el contenido material de los preceptos penales, sino el mantenimiento de los valores jurdicos de conciencia: en ellos se con tiene necesariamente la proteccin de bienes de acuerdo con su esencia como un aspecto parcial necesario. (33) Sobre el partiailar vase especialmente la nota 30 de WELZEL H.: "Studien zum System des Strafrechts" en Abhandlugen zum Strafrecht und zur Rechtsphosophie, Berlin (1975), pg 137. Tambin AMELUNG K. (1972) a, 79,130,168). La posicin de WELZEL al sealar que hay normas que no protegen bienes jurdicos es homologable a la sostenida por MAYER H. en el sentido que el estado de vigencia prctica de una norma constituye en si mismo un bien jurdico.
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WELZEL critica las tesis de MEZGER y MAYER sobre el objeto de proteccin del derecho penal que para estos autores queda reducido exclusivamente al bien jurdico, y al delito como una lesin de un bien jurdico, "que no es otra cosa que el correlato del dogma causal en el mbito de la antijurdicidad". Dicho trmino, "que se ha transformado en un verdadero Proteo se traga todo, y por ello, se transforma como momento singular de la dogmtica en inservible". (1975 a). La determinacin del objeto de proteccin, segin WELZEL, debe hacerse a partir de la norma y no del precepto penal. El precepto penal, al conminar con pena la realizacin de una determinada conducta, nos conduce hacia la respectiva norma penal que contiene el mandato o la prohibicin jurdica. De este modo, de la misma forma como el precepto penal nos ensefla que el objeto protegido pcff l es la norma que le es correlativa, dicha norma nos d e b ^ ensear el objeto de proteccin de ella, que ser el objeto de proteccin del derecho penal. A esta conclusin debe llegarse, sostiene WELZEL, porque no tiene sentido decir que el objeto de proteccin es la norma jurdica de prohibicin o de mandato. El precepto penal del hurto nos conduce hacia la norma "no debes hurtar" que protege la propiedad, que en este caso sera un "bien jurdico". (1975 a). Pero, para WELZEL, el "bien jurdico" no es el objeto comn y exclusivo de proteccin de las normas penales. Consecuentemente con su pensamiento de que la misin central del derecho penal es "asegurar la vigencia inquebrantable de ...valores de acto" y de que el delito constituye la inobservancia de dichos valores de acto, sostiene que hay
(34) En el mismo sentido GALLAS (1959)
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delitos en que el bien jurdico est ausente, esto es, "meras conductas impuras desde el punto de vista tico-social". (1975 a; 1976). As seala que la norma moral "no debes hurtar" protege la propiedad, pero que la norma moral "no debes cometer incesto" no protege la moralidad, sino que ella en si misma es una norma moral que est protegida por una sancin penal. De esta manera, para WELZEL toda horma penal prohibe conductas inmorales, incluso la que prohibe hurtar, lo que lo ha llevado a concluir que el contenido general de desvalor de todas las normas no es la lesin de un bien jurdico, sino una conducta social no tica que est prohibida. (1975 a). Ahora bien, a partir del hecho del reconocimiento de que no toda norma penal protege un bien jurdico, pero que s toda norma penal contiene la prohibicin de una conducta no tica desde un punto de vista social, seala WELZEL que la gran mayora de las normas no afecta a una conduca inmoral pura, del mismo modo que la conducta tampoco es inmoral como mera conducta, sino que lo es por influjo de un estado de carcter estatal o funcional establecicto independientemente de dicha conducta. (1975 a). Es en este sentido que para WELZELtienevalor referirse al bien jurdico. El concepto de bien jurdico cobra especial significacin dogmtica en la teora del delito, especialmente en la participacin y en el error de prohibicin, cuando la conducta afecta a un estado, estatal o funcional, ya que en esa medida se transforma en inmoral. El bien jurdico para WELZEL, si bien debe ser determinado desde la norma, tiene su origen en la sociedad. Es en esta instancia prejurdica donde se conforma el bien jurdico. Por eso es crtico con las teoras del bien jurdico neokantianas, que segn seala, ste aparece no "en el mbito real 86
social de la vida" sino como "piezas de museo que cuidadosamente estn en vitrinas slo expuestas a la mirada de los observadores protegidas de influencias dainas". (1975 a; 1944). Por el contrario, para el "la realidad social del derecho es totalmente diferente: en la realidad slo hay bienes jurdicos cuando y en tanto estn en "funcin", esto es, en tanto que sean efectivos en la vida social y estn en ella recibiendo influencia. Vida, salud, libertad, propiedad, etc. no estn simplemente "allC, sino que su esencia es estar-en-funcin, esto es, influyendo y siendo influenciados por la relacin social". (1975 a. Nota 30). Aun cuando se la ha reprochado a WELZEL la exclusin del bien jurdico como objeto de proteccin del derecho penal y su reemplazo por la proteccin de valores de acto y con ello "etizacin" del derecho penal, lo cierto es que gracias a l volvi a recuperar su sitio en el centro de las teoras sobre el objeto de proteccin y con l volvi a abrirse la discusin sobre la antijurdicidad material como fundamentadora del desvalor de resultado, dando lugar a una apertura al campo de la discusin dogmtica y a una base poltico criminal en la teora del delito. Por otra parte, con su teora el bien jurdico baja del mundo espiritual en que lo haban colocado los neokantianos y lo vuelve a colocar dentro de la relacin social, lo que no significa, como sostiene efrneamente AMELUNG, que est en el "mundo causal", como objeto "mutable causalmente"?^
(35) AMELUNG (1972 a, 261) sostiene que WELZEL sera "naturalista" al confundir el objeto de la accin con el bien jurdico. Esto no es asi. WELZEL jams concibi el bien jurdico como objeto causalmente lesionable. Para l era un "estado social" lejos del mundo naturalista.
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La crtica a la teora welzeliana, que a nuestro juicio es vlida, se refiere a la mediatizacin del bien jurdico por la proteccin de valores de acto y al hecho de que a pesar de definirlo como un "estado socialmente deseable", lo derive de la norma sin tomar en cuenta la forma concreta en que se dan las relaciones sociales en el perodo histrico concreto de que se trate. Precisamente por eso su defmicin no deja de ser una definicin formal que no expresa lo que es el bien jurdico en un sentido material. Decir que es un "estado social deseable" no es una definicin, sino simplemente el enunciado de un punto bsico a partir del cual desarrollar una investigacin, pero de ningn modo un concepto que defina los contomos de lo protegido por el derecho penal o de lo que deba ser protegido por el derecho penal a partir del cual poder desarrollar una propuesta poltico penal de exclusiva proteccin de bienes jurdicos. Segn se ha dicho, WELZEL mediatiza la proteccin de bienes jurdicos asegtirando al mantenimiento de las acciones que son valorativas socialmente con la penalizacin de las acciones disvalorativas. De esta forma, de acuerdo con su tesis, lo esencial en el derecho penal no es la lesin del bien jurdico, sino la accin que est destinada a producir la lesin de dicho bien jurdico o a ponerlo en peligro. La realizacin de la accin determinada finalmente por el autor, fundamenta para l ya la respuesta penal. El modelo de WELZEL, como puede apreciarse incorpora a la teora del delito una teora de la conducta humana en la que sta es concebida como un proceso consciente del individuo dirigido a la consecucin de una determinada finalidad dando con ello fundamento a la incorporacin del dolo y de la culpa al tipo. Esta propuesta metodolgica
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permite excluir ya en la base misma del modelo la responsabilidad objetiva, pero al mismo tiempo conlleva el peligro de dar fundamento, si es llevada a sus ltimas consecuencias, a una responsabilidad subjetiva o tica absoluta. (BUSTOS, 1987). Esta objecin, sin duda de peso, puede ser superada desde una propuesta que plantee no en primer lugar la proteccin de los valores de acto que l entiende como "valores de conciencia de carcter social", sino la proteccin de bienes jurdicos como fundamento del injusto. Precisamente es este fundamento tico del injusto el que lo lleva a sostener que hay normas que no protegen bienes jurdicos, esto es normas morales puras prohibidas y castigadas cuando son transgredidas y que desde un derecho penal de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, se hubiera visto obligado a plantear su derogacin. No slo en este aspecto se pone en evidencia el estricto normativismo de WELZEL, que por lo dems reconoce cuando seala que su formulacin est ms orientada hacia la obtencin de un rendimiento dogmtico que poltico criminal, sino tambin cuando a pesar de sealar que los bienes jurdicos tienen vigencia en cuanto estn en "funcin" no profundiza en este aspecto y se limita a sealar que son deducidos de la norma. (1975 a). No obstante, como se ha dicho, a WELZEL le corresponde el mrito de haber recuperado el concepto de bien jurdico para el derecho penal ms all de ser un elemento de "ratio legis" o formal de legitimacin del ius puniendi del Estado, dando lugar con ello a que una vez superado el perodo de la postguerra, fuera recogida por las nuevas corrientes poltico-criminales que habran de encontrar en l un referente material en el basar sus propuestas de revisin crtica y de reforma del derecho penal.
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7. EL ESTADO DE BIENESTAR Y EL RESURGIMIENTO DE LA POLTICA CRIMINAL
En la postguerra inmediata bajo el amparo de la Constitucin de Bonn, el derecho penal encerrado en s mismo, habra de centrar en la norma su objeto exclusivo de estudio, con absoluta prescindencia de consideraciones poHticas y sociolgicas. El derecho penal sera entendido desde un estricto normativismo y de lo que se trata en el ms puro fcHTnalismo, es de elaborar un sistema coherente sin fisuras ni contradicciones internas cuyo objeto es superar las insuficiencias del modelo OTiginario positivista naturalista de delito dndole un nuevo contenido a los conceptos "ipicijd", "antijuricidad" y "culpabilidad" (BUSTOS, 1989 a, 129 y sgtes). La mera observacin de la historia de la teora del delito permite comprobar que los cambios de contenido de los diferentes momentos que componen la propuesta originaria se han hecho en la perspectiva de superar el naturalismo positivista en su expresin ms significativa, esto es, el dogma de la causalidad. En efecto, el primer planteamiento sistemtico alternativo completo, el del causalismo valorativo, habra de replantearse el problema de la causalidad distinguiendo dos planos en lo que se refiere al resultado. Por una parte, el del resultado material claramente separable de la accin pero reducido exclusivamente a la picidad de los llamados delitos de resultado y, por la otra, el resultado entendido conceptualmente como una lesin del bien jurdico protegido, que habra de estar presente en todos los delitos, tanto de resultado material como de mera actividad. Justamente habra de ser este ltimo resultado valorado como lesin de un bien jurdico y por lo mismo un disvalor, el que se habra de proponer como fundamento del injusto.
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WELZEL, creo que con razn , habra de reprochar al neokantismo su incapacidad para superar el positivismo naturalista sealando que slo se haba limitado a sobreponer al naturalismo la teora neokantiana de los valores. Como alternativa presente un nuevo modelo en que la accin deja de ser simplemente el antecedente de un resultado y pasa a ser el fundamento disvalorativo del injusto (1971; 1976). La propuesta de Welzel, a mi entender tampoco logr superar el problema de la causalidad en los delitos de resultado y, por lo tanto, tampoco pudo desprenderse, como era su iffetensin, de la impronta positivista que desde la propuesta originaria se vem'a arrastrando en la teora del delito. Para la determinacin de la tipicidad en los llamados delitos de resultado aun con Welzel, debe recurrirse a teoras causales. Este afn superador del naturalismo que se observa en la evolucin de la teora del delito, no es ms que el reflejo en el campo particular del derecho penal de un fenmeno generalizado en el mundo especulativo. Era la reaccin de las ciencias humanas en contra de la postergacin y descalificacin a que las haban sometido las ciencias de la naturaleza desde mediados del siglo XIX bajo el amparo del positivismo.
(36) Como destaca E. J. HOBSBAWM (1977, 11, 122 y sigtes.): "en ningn campo del esfuerzo humano se dio esto con mayor intensidad en el avance del conocimiento, en la 'ciencia'. Los hombres cultos del perodo no estaban simplemente orgullosos de su ciencia, sino preparados a subordinarle todas las dems formas de actividad intelectual... El propio Hegel, considerado como uno de los 'globos deshinchados' de la filosofa alemana por su antiguo admirador francs Hippolyte Taine {l82S-183i)4ej de estar de moda en su pas de origen y la forma en que lo trataban los 'aburridos, engredos y mediocres apgonos que marcaban la pauta del pblico cuito alemn', indujeron a Marx a 'declararse' pblicamente un discpulo del gran pensador''.
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Desvalor de resultado o desvalor de acto como fundamentos del injusto slo superan parcialmente el positivismo naturalista dentro de la teora del delito pero en absoluto superan el positivismo jurdico. La norma es exclusivamente el objeto de estudio y slo desde la norma y en coherencia con ella como valor absoluto, se elabora el sistema, sea causalista valorativo o finalista. Es la plena coherencia con un dogma que arranca con HEGEL: el mito de la racionalidad de la ley, que conforme al principio de legalidad ser el continente de la norma, y de la racionalidad absoluta del Estado. Los juristas de la postguerra se refugian en este dogma, quiz como una explicable reaccinfirenteal manifiesto irracionalismo del perodo inmediatamente anterior. No hay cuestionamientos polticos criminales a la materialidad de la ley que es observada acrticamente, salvo si se refiere a leyes del Estado nacionalsocialista, limitndose la propuesta de legeferenda a mejoras de carcter tcnico legislativo. Slo superada la inmediata postguerra resurge renovada la poltica criminal que plantea lmites al ius puniendi con principios programticos tales como la necesidad y utilidad de la pena, la dignidad de la persona y la exclusiva proteccin de bienes jurdicos. En estas condiciones, bajo la idea ya generalizada y aceptada de que hoy una teora penal no puede concebirse sin el trasfondo de una teora social, as como ay^ tampoco poda concebirse sin la filosofa, se han ido desarrollando en particular las teoras del bien jurdico. Estas teoras de carcter social con aquellas que buscan en la Ley Fundamental la base de sustentacin del referente material del delito, conforman las dos grandes categoras bajo las cuales pueden englobarse la mayora de las teoras del bien jurdico en el Estado Social y Democrtico de Derecho. 92
7.1. Las teoras del bien jurdico con fundamento sociolgico En el contexto del Estado Social y Democrtico de derecho la poltica criminal habra de experimentar un resurgimiento y con ella la necesidad de buscar un nuevo fundamento racionalizador de la coercin penal y de su monopolizacin por el Estado. La bsqueda de este fundamento racional se habra de hacer en este nuevo contexto poltico con el auxilio, no ya de la filosofa o de la teora poltica que en el pasado haban dado el arsenal terico al derecho penal, sino con la que en la primera mitad del S. XX habra de reclamar para si el reconocimiento de ser la ciencia social por excelencia, esto es, la 37 Sociologa y en particular dentro de ella las corrientes que se engloban bajo el funcionalismo y el interaccionismo. 7.1.1. El funcionalismo como sociologa legitimadora del estado de bienestar El Estado en las sociedades de mercado, ha condicionado su poh'tica penal a la racionalidad de la proteccin de objetos concretos que quedaran englobados bajo la categora de "bienes jurdicos". De esta forma, el concepto de bien jurdico cumplira conjuntamente con las teoras de la pena, una funcin ideolgica de justificacin racional del derecho penal. Por eso no debe extraiar que el contenido del concepto de bien jurdico sea una expresin concreta en el mbito particularizado del derecho penal, de un modelo ideolgico de carcter ms general legitimador del poder en el Estado liberal.
(37) HASSEMER (1975, 154): La legitimacin de las normas penales slo puede provenir de un modelo cjue determine la misin del derecho penal. Esta misin no es 'ideal' ni 'eterna', sino que social. La proteccin de bienes jurdicos y/o la proteccin de la sociedad debe consecuentemente ser discutida bajo categoras cientfico sociales ".
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La teora del contrato social como la primera teora legitimadora del poder de las sociedades de mercado, se manifiesta en el derecho penal ya con FEUERBACH en su teora de los derechos subjetivos y tambin est presente en las teoras del bien jurdico desde BIRNBAUM con la frmula de que la proteccin de bienes jurdicos implica la proteccin de "las condiciones de convivencia social" que, como se ha visto, aparece con machaconera a travs de la historia del concepto. Slo ser la fundamentacin formal, condicionada por las particularidades de la teora poltica de un momento histrico, la que establecer las diferencias entre una y otra propuesta pero que, en lo esencial, estn relacionadas con la racionalizacin del Estado liberal o lo que es lo mismo, del poder en el Estado liberal. Dicho de otra manera, la racionalidad del derecho penal como expresin particularizada de la coercin estatal aparece en el Estado liberal indisolublemente ligada a la racionalidad del poder en su sentido global. En este sentido, las diferentes propuestas que se engloban bajo la categora de teoras del bien jurdico son propuestas especficas de justificacin racional y material del derecho penal en el marco ms amplio de la justificacin racional del poder en las sociedades liberales. Por ello puede decirse que en el Estado liberal una teora del bien jurdico y una teora de la pena conforman una teora del derecho penal.
(38) BARATTA (1985), 247 y sgtes.). Hay una legitimacin formal del derecho penal que se realiza con el principio de legalidad como materializacin del dogma hegeano de la racionalidad de la ley y que se ha mostrado suficiente sobre todo en el derecho penal poltico en los pases de la periferia del capitalismo y una legitimacin material que cumplira el bien jurdico y que como hemos visto sus antecedentes se remontan a los aspectos ms valiosos y recuperables del iluminismo.
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Ahora bien, como se ha dicho hasta la primera mitad del s.XX haban sido la filosofa o la teora poltica europea las grandes proveedoras de ideologa para la legitimacin del poder estatal y, por ende.tambin del derecho penal. No obstante, transcurrida la postguerra inmediata, y seguramente como consecuencia de la hegemona de los Estados Unidos de Norteamrica como potencia militar, poltica y econmica mundial, empieza a tomar este lugar la sociologa y concretamente, dentro de esta ciencia, la corriente llamada "funcionalismo", que a pesar de tener sus raices en el positivismo, la antropologa y el economismo europeo, con carta de ciudadana norteamericana pasa a constituirse en la teora social predominante en la sociologa occidental. (MARSAL 1977, 29, 145 y 167; GOULDNER 1979, passim) El funcionalismo, del mismo modo como en su poca el positivismo, ha sido presentado como "la" ciencia social superior, como un modelo superestructural del orden social que con el recurso de sistematizar una serie de categoras conceptuales, de combinaciones y de clasificaciones y subclasificaciones tipolgicas tan generales que pueden ser aplicados a diversos sectores sociales o a diferentes niveles de la vida social. Por ello se ha dicho que el funcionalismo sirve para legitimar cualquier modelo social industrial avanzado.
(39) MARSAL (1977, 29); GOULDNER (1979,195) dice lo siguiente refirindose al estructural fundonalismo de Parsons: Es posible, claro est, clasificar a la gente de innumerables maneras; por ejemplo, en pelirrojos y no pelirrojos, y descubrir que todas las poblaciones humanas de categorzacin en estos trminos... Observada en sus caractersticas ms groseras y evidentes, la obra de Parsons es, en gran medida, una lista de combinaciones de ciertos tipos de conceptos, en particular de aquellos que expresan supuestos acerca de mbitos particulares concernientes al
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Este esfuerzo, por construir una sociologa "nica y unver salmente vlida" (MARSAL, 1977, 145 y 191) Uev en sus comienzos al funcionalismo, de acorde con su concepcin espontanesta y naturalista del origen del orden social heredada del positivismo, a minimizar el papel del Estado como estabilizador del orden social. Sin embargo, despus de la Segunda Guerra Mundial, el funcionalismo acomodndose a las circunstancias del poder se modifica rpida y radicalmente constituyndose en una ideologa "capaz de contribuir sistemticamente a superar tensiones, conflictos y problemas sociales" legitimando con ello, al estado Benefactor, La propuesta funcionalista, cuyos orgenes hay que buscarlos en DURBCHEIM, ha ido incorporando a su acervo terico desde la publicacin de "La divisin del trabajo social" en el ao 1893, diversos aspectos que de alguna manera le han permitido a los que tal vez sean sus ms destacados representantes, T. PARSON y R. MERTON, proponen una teora social que, en su versin ms acabada, por muchos decenios ha sido considerada como la nica teora social. Del funcionalismo habra de hacer una versin alemana N. LUHMANN (1972; 1974; 1987) que junto con los autores citados anteriormente son los referentes para su recepcin por el derecho alemn (BARATTA 1984, 5 y sgtes.; ZAFFARONI1989,89 y sgtes). Para el funcionalismo la realidad social no est conformada simplemente por cosas sino por sistemas constituidos
hombre y la sociedad. Es decir, se dedica a proclamar lo que es presumiblemente cierto sobre toda accin social, todas las sociedades,todos los sistemas sociales, etctera. En un sentido importante, pues, Parsons no es tanto un terico social que haya hecho aportes concretos como el gran metafsico de la sociologa contempornea."
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por la interrelacin de conductas o un complejo de conductas de rol. Los aspectos sustanciales de la realidad quedan postergados por los funcionales, lo dinmico se privilegia frente a lo esttico (MERTON, 1968,92 y sgtes). As, partiendo de este presupuesto comn, para el funcionalismo, estructural funcionalismo o teora sistmica que son los diferentes nombres con que sucesivamente se ha ido conociendo esta teora social desde DURKHEIM hasta LUHMANN, la sociedad debe ser entendida como un sistema total donde cada uno de sus aspectos no puede ser comprendido si no es en referencia al sistema total. El sistema consiste en una pluralidad de actores individuales que interactuan en una determinada situacin motivados por recprocas expectativas. Lo fundamental en el sistema es la interdependencia de los diversos factores, de tal forma que no puede afirmarse que uno de ellos determine la produccin de un fenmeno. Se trata de marcar con ello diferencias con las teoras que plantean al factor nico como causa de los fenmenos sociales (PARSONS, 1976,216 y sgtes., 247 y sgtes). De esta forma, la concepcin funcionalista de la sociedad considera al hombre, aun cuando valora la accin humana para la consecucin de ciertos fines, como un ser totalmente
(40) Bajo el nombre de teora sistmitica impropiamente se denomina a la versin funcionalista de LUHMANN, quien le da contenido al paradigma sistmico con esta teora social. Lo cierto es que la teora de los sistemas lo que hace es introducir el concepto de "sistema" como paradigma cientfico xjsibilitando integrar corrientes metodolgicas y de diferente procedencia. De ah que sea equvoco hablar slo de teora sistmica para referirse al funcionalismo de LUHMANN. Resulta ms acertado denominarlo funcionalismo sistmico. Con su versin sistmica del funcionalismo LUHMANN quiere formular una teora universalmente vlida para el campo especfico de la sociologa y del derecho. (GARCA COTARELO, 1979,37,89).
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social, esto es como un ser hueco y vaco al que slo la sociedad llena de sustancia. Luego losfinesdel hombre son fines de la sociedad, slo que residen en l. El hombre queda as mediatizado y postergado por el sistema que pasa a ser lo fundamental. El sistema como aspecto fundamental de esta teora social se completa con los conceptos de funcin y disfuncin. Sern funcionales todas las condiciones o conjunto de condiciones que contribuye a su mantenimiento o desarrollo y disfuncionales las que vayan en detrimento de su integracin, eficacia, estabilidad, etc. De ah que la perpetuacin del sistema requiera de un elemento de cohesin que haga propicios los factores funcionales. El factor de cohesin sera para el funcionalismo la presencia de un cdigo moral y un sistema de valores compartidos por los actores sociales (PARSONS, 1976,98; LUHMANN, 1987,318 y sgtes). Las tensiones entre la autonoma funcional y la integracin se superaran con la adhesin a las normas morales. En las relaciones sociales los sujetos actuaran ajustados a expectativas mutuas que recprocamente consideran legtimas en la medida que comparten el mismo cdigo moral. La estabilidad del sistema global, por lo tanto, se asienta en las mutuas expectativas que genera la conformidad con un cdigo moral compartido. Por ello es que con razn ha sealado GOULDNER "para Talcott Parsons, el mundo social es antes que nada un mundo moral, y la realidad social, una realidad moral" (1979,229). Como puede observarse, la propuesta funcionalista es vlida para cualquier modelo social. Lo mismo puede aplicarse a un modelo en que la distribucin del excedente se confe a las fuerzas "naturales" del mercado como a un modelo en que sea el Estado el que asuma la tarea de la redistribucin del ingreso. Es en esencia, una ideologa 98
esencialmente conservadora por su predisposicin "a respetar y adaptarse a los poderes vigentes", y por consiguiente, a acomodarse al poder estatal, sea cual fuere su carcter ideolgico y social.'" El funcionalismo se alineara dentro de la categora de las Sociologas del orden, esto es, a las vinculadas con el "statu quo", cuyo origen no hay que buscarlo en los planeamientos revolucionarios del Iluminismo, sino en la propuesta conservadora de Comte pensada para la nueva sociedad industrial. El funcionalismo es heredero del positivismo decimonnico (MARSAL, 1977,237 y sgtes., 57 y sgtes.). Precisamente por su carcter conservador una de las preocupaciones centrales del funcionalismo es el problema del mantenimiento del orden social. El orden es definido desde la adhesin al cdigo moral. No se trata de una moralidad en abstracto, sino de compartir un determinado sistema moral referido al "statu quo" a partir del cual se determina lo que es contrario o conforme al orden establecido, esto es a un orden concreto. A este nivel concreto el funcionalismo deja de ser conservador en un sentido metafsico, para transformarse en una ideologa polticamente conservadora (GOULDNER, 1979.235). En consecuencia, de io que se trata es de evitar el conflicto del individuo con el grupo, de mantener el equilibrio del sistema estableciendo y reforzando los mecanismos de socializacin necesarios para que los actores del proceso social actuando conforme a un determinado sistema de valores y
(41) GOULDNER (1979,306) seala lo siguiente: "...creo tambin que el funcionalismo es afn a formas socialistas de industrializacin en un cierto nivel de su desarrollo. Cuando afirmo que el funcionalismo no es intrnsecamente procapitalista, no quiero decir, sin embargo, que no sea conservador ni radical. Sostengo, en realidad, que es iprecisamente su misma adaptabilidad al capitalismo y al socialismo (en ciertos niveles de su desarrollo) o que le da un carcter esencialmente conservador."
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de normas morales se transformen en individuos tiles para el sistema. Ahora bien, la comprensin del problema del conflicto social y de los mecanismos de socializacin se facilita si se parte de la situacin del individuo en el funcionalismo. Para el funcionalismo los sistemas sociales son sistemas de conductas realizadas por personas que interactan conforme a las pautas que marca un determinado rol. Los roles aseguran la previsibilidad de la conducta y constituyen un mecanismo de integracin de las personas dentro del sistema total para la satisfaccin de las necesidades de ste. El individuo, en consecuencia, dentro de la teora funcionalista est subordinado al sistema, es un ser totalmente social que depende en todo de la experencia que adquiera en los sistemas sociales. (GOULDNER, 1979,194 y 205). De esta forma, el orden social supone en el esquema funcionalista un equilibrio en que el ego y el alter se ajusten cada uno a las expectativas del otro. Se b^ta que en las relaciones el ego haga lo que espera el alter y el alter lo previsto por el ego, que de estos actos conformistas se genere un ciclo de mutua conformidad (LUHMANN, 1987,246 y sgtes.; MUOZ CONDE, 1985,26 y sgtes). Luego, como lo importante es el sistema de lo que se trata es de reforzar las situaciones de interdependencia de los actores sociales. As se restringe el mbito de autonoma funcional de las partes y se provoca una mayor integracin. El sistema moral y de valores compartidos facilita la mutua confianza entre el ego y el alter de ver satisfechas las expectativas que consideren legtimas. La no satisfaccin de la experiencia generara el conflicto, pero no por la falta de gratificacin, sino por la violacin de las normas morales. El conflicto social, de esta forma, constituye una desviacin en relacin con un determinado cdigo moral, un signo de
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ausencia de conformidad con dicho cdigo. La desviacin, en consecuencia, implica una falla de los procesos de socializacin. Ahora bien, el funcionalismo, segn se ha sealado precedentemente, constituye una teora social con una gran capacidad de adaptacin y que puede fcilmente acomodarse a diferentes modelos econmicos. De hecho, como han destacado GOULDNER y MARSAL (1979, 160 y sgtes.; 1977, 200 y sgtes.), naci en la crisis econmica de 1930, esto es bajo un liberalismo al que le repugnaba la intervencin del Estado en los procesos sociales para convertirse ms tarde, relativizando sus aspectos ms rgidos, en el instrumento legitimante del Estado de Bienestar.'* Lo cierto es que la capacidad de adaptacin de la teora funcionalista para diferentes rdenes socioeconmicos en las sociedades industrializadas, se explica desde el hecho de que acepta estos rdenes lisa y llanamente como rdenes existentes sin entrar en consideraciones valorativas acerca de sus contenidos, lo cual no quiere decir que el funcionalismo sea una teora neutral. Pero, adems, esta capacidad de adaptacin se explica por el contenido ambivalente legitimador de las sociedades industrializadas que se observa en el funcionalismo singularizado en su aspecto moral y su aspecto utilitarista, que sin excluirse entre si, le han permitido acentuando ms uno u otro aspecto segn el momento, mantenerse como teora ideolgica del orden y con ello del poder vigente.
(42) GOULDNER (1979,315 y sgtes.) Segn este autor, en esta relativizacin de sus principios ms rgidos para constituirse en la ideologa del Estado de Bienes parece que no fueron ajenas las grandes ayudas econmicas que el Estado norteamericano otorg en esa poca para el desarrollo de las ciencias sociales.
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En efecto, desde la perspectiva moralista el Estado puede atribuir al derrumbe del sistema moral el origen de los problemas sociales y a constatarlos como defectos del sistema de socializacin que han sido incapaces de condicionar a los individuos para que se conduzcan segn sus normas morales. Esta constatacin puede llevar al Estado a plantear nuevas poh'ticas de educacin, a modificar su poltica policial, a dictar nuevas normas penales y, en fin a desarrollar todas las polticas que considere necesarias para lograr la integracin de los individuos en su sistema de valores. Se trata, en definitiva, de producir consenso en tomo a la poltica del Estado que se presentar como un consenso respecto de unos determinados valores morales. Desde la perspectiva utilitarista el Estado tratar de aliviar las tensiones sociales interviniendo en el mercado, redistribuyendo el excedente mediante polticas fiscales y sociales, planteando polticas de reeducacin diferenciadas para los desviados. El utilitarismo da una solucin tecnolgica a los problemas confiando la solucin del conflicto social a agencias de socializacin en manos de tecncratas (GOULDNER, 1979,315 y sgtes.) N. LUHMANN ha hecho, utilizando el paradigma sistmico, una proyeccin de la teona funcionalista en el derecho. Segn LUHMANN, en las sociedades actuales donde no es posible la confianza personal en el cumplimiento de las expectativas por la complejidad de las relaciones y las formas diferenciadas de derecho, ste cumple la funcin de institucionalizar dicha confianza reemplazando la confianza personal por la confianza institucional (1972,64 y sgtes., 94 y sgtes.; 1987,246). De este modo, la recproca confianza entre los actores sociales en el cumplimiento de las mutuas expectativas como factor de estabilizacin y de cohesin social es reempla102
zado en las sociedades complejas por la coaanza en el derecho. De esta manera, una transgresin jurdica, para la te(Ma sistmica, es intolerable no slo por la deaudacn de la expectativa del otro actor social, sino porque cuestiona la confianza en el derecho como institucin orientativa de la accin y estabilizadora del orden social (MUOZ CONDE, 1985,21ysgtes). Como puede apreciarse, la teora sistmica funcionalista lleva al positivismo jurdico hasta sus ltimas consecuencias. El derecho es simplemente considerado como un dato cuya validez que no puede ser cuestionada, descansa en un formalismo que excluye el cuestionamiento de sus contenidos valorativos (BARATTA, 1984, 6), crtica que acoge MUOZ CONDE (1985,26) cuando seala que "la teora sistmica representa una descripcin, asptica y tecnocrtica, del modo de funcionamiento del sistema, pero no una valoracin y mucho menos una crtica del sistema mismo". Lo fundamental para LUHMANN es el sistema y la produccin del consenso para su estabilidad, prescindiendo sobre la base de un pretendido "pragmatismo" de consideraciones de carcter axiolgico. Por ello, con razn seala ZAFFARONI que "la concepcin sistmica alemana no es ingenua, puesto que se acerca mucho a la realidad operativa del poder" (ZAFFARONI, 1989,90 y 91). En particular ei modelo sistmico funeionalista ha influido en el derecho penal alemn principalmente en las obras de K. AMELUNG, de H. OTTO, de C. ROXIN, pero sobre todo de G. JAKOBS. En sus propuestas, como ha destacado A. BARATTA, hay que ver bajo la etiqueta de la "teora de la prevencin-integracin" o de la "prevencin positiva" una nueva manera de fundamentar el derecho penal que utiliza la concepcin luhmanniana del derecho como "ins103
trumento de de estabilizacin social, de orientacin de las acciones y de institucionalizacin de las expectativas" (1984,5.) En efecto, la huella de la perspectiva sistmica funcionalista se deja ver en trminos generales en todas las teoras que se agrupan bajo la categora "prevencin general positiva". En trminos generales ellas plantean una relegitimacin del derecho penal fundada en la pena entendida como instrumento para lograr "la afirmacin y aseguramiento de las normas" (HASSEMER, 1984.388), "el mantenimiento del orden jurdico" (ROXIN, 1981, 101 y sgtes.) u otras frmulas semejantes en las que subyace, en forma explcita o implcita, la incuestionable validez del derecho y su necesidad como expresin institucionalizada de la confianza en el cumplimiento de las expectativas como factor determinante de la cohesin social. Pero, sin duda ha sido JAKOBS el que con toda claridad ha adherido a la teora funcionalista sistmica. Este autor ha constituido desde sus fundamentos y en coherencia con esta teora social, un modelo penal total (1983, passim). Para l, con la pena se trata de asegurar la vigencia de la norma necesaria para el mantenimiento del orden social y como modelo de orientacin para las relaciones sociales.'* La funcin de la pena, para este autor es preventiva, se trata de proteger las condiciones para que puedan realizarse estas relaciones. Por eso, prosigue, la pena va dirigida a todos, no slo a los delincuentes potenciales y tiene por fin la prevencin general positiva. La preven-
(43) MIR PUlG (1986, 49 y sgts.) critica el planteamiento extremo de JAKOBS.
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cin general positiva persigue segn JAKOBS, ejercitar en las asimilacin de la norma, que comprende a su vez tres efectos: ejercitar en la confianza a la norma, en la finalidad al derecho y en la aceptacin de la consecuencia (1984.9). En lo que se refiere al concepto de bien jurdico, como tendremos ocasin de demostrarlo ms adelante, como necesaria consecuencia del utilitarsmo funcionalista concretado en la consecucin de losfinespoh'ticos criminales del Estado y en la pena y su funcin preventivo integradora, es dejado de lado y puesta en duda "su capacidad para realizar aportes significativos al desarrollo del derecho penal". (HASSEMER, 1989,279). Estamos en presencia de una nueva crisis del concepto y tambin con l, del mismo derecho penal que reivindicaba en su poca el Iluminismo, aqul que parta reconociendo la antinomia del hombre y el poder, del ciudadano y del Estado. Por el contrario, el derecho penal de inspiracin funcionalista sistmica privilegia losfinespoh'ticos criminales del Estado por sobre los aspectos garantistas que ofrece el normativismo de un derecho penal clsico. En este contexto ideolgico, en la norma ya no podr encontrarse la barrera infranqueable que vea en ella VON LISZT para la poltica criminal. (HASSEMER. 1989.276). El normativismo de inspiracin funcionalista sistmica es un normativismo diferente al de BINDING. Para este autor, si bien la norma era expresin del derecho a mandar del Estado y de exigir obediencia al subdito en el contexto poltico del II Imperio (supra 3.1.), al mismo tiempo eran expresin de garanta en la medida que eran concrecin de lo prohibido. En cambio en el modelo sistmico funcionalista. el hombre deja de ser el eje del sistema penal que queda
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subordinado al sistema y sometido a un derecho penal sin lmites poltico criminales. (HASSEMER, 1989,276).'*'* Por ello con razn sostiene ZAFFARONI (1989,91) que el discurso jurdico-penal tributario de la sociologa sistmico se aleja del hombre que queda reducido a un subsistema" y se pierden todos los lmites a las garantas consideradas tradicionalmente como "liberales", tales como el bien jurdico, los requerimientos objetivos, etc. abrindose la posibilidad de imponer penas a acciones meramente inmorales que no lesionan ningn bien jurdico ajeno, a otorgar relevancia y primaca a los datos subjetivos de nimo y a sostener un criterio de pena meramente utilitario o instrumental para el "sistema". 7.1.2. El interaccionismo simblico como alternativa sociolgica al funcionalismo Si bien la sociologa funcionalista ha sido y contina siendo dentro de las sociologas del orden la hegemnica, las crticas centradas en su carcter abs-acto y academicista, en su incapacidad para dar cuenta del cambio social y su pretendida neutralidad valorativa, as como la reestructuracin de las relaciones sociales dentro del orden capitalista con el fortalecimiento de la clase media y los conflictos raciales y generacionales de la dcada 1960-1970, crearon las condiciones para el surgimiento de una alternativa sociolgica no radical, pero que sin embargo expresaba e interpretaba estas nuevas condiciones. (BUSTOS, 1983, 39).
(44) HASSEMER (1989, 275) refirindose a las incorporaciones de corte funcionalista en el derecho penal alude a la BGH, contenida en NJW (1987, 2525) que posibilit "valorar en el proceso penal en caso de necesidad el conocimiento obtenido ilegtimamente o por medio de engao.
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Para el interaccionismo individuo y sociedad constituyen unidades inseparables en mutua interrelacin. Por lo tanto, los seres humanos son considerados como activos frente al medio ambiente y a ste moldeable por el individuo y viceversa. Lo importante, en consecuencia, son los procesos de comunicacin y su concrecin en el intercambio de significados mediante el lenguaje y otros medios de comunicacin simblicos. Como consecuencia del proceso de interaccin el individuo internaliza los smbolos transmitidos as como su significacin. Este intercambio de significados y de signos a travs del lenguaje produce el acondicionamiento constante de los individuos que en tanto que sujetos reflexivos internalizan la reaccin ante dichos smbolos. (BUSTOS, 1983,41; BERGALLI, 1980,216). Esta corriente sociolgica que se reconoce como una direccin de la psicologa social y de la sociolingstica, ha dado lugar conjuntamente con la emometodologa inspirada en la sociologa fenomenolgica, a una teora criminolgica conocida como "labeing approach", (BARATTA, 1982, 85). El "labeing approach" se inscribe dentro de las corrientes criminolgicas, llamadas de la reaccin social, que en el centro de sus investigaciones no coloca la bsqueda de las causas del comportamiento criminal, sino la respuesta social que produce el comportamiento desviado y concretamente, en las formas concretas que asume el control de dichos comportamientos. Como se ha sealado, con las teoras de la reaccin social en criminologa se ha pasado del paradigma etilogico al paradigma del control. (BERGALLI, 1983, 146-147). El problema que dice relacin con la naturaleza del sujeto y del objeto en la definicin del comportamiento desviado. 107
ha dado lugar a dos h'neas de investigacin en el labelling approach. Una estudia lo que se ha llamado la "desviacin secundaria", o sea el proceso de formacin de la identidad desviada por el efecto de la aplicacin de la etiqueta de "criminal," de "enfermo mental", de "homosexual" o cualquiera otra que desde el punto de vista social tenga el carcter de un estigma. La otra h'nea de investigacin se centra en el problema de la constitucin de la desviacin y de su defnicin en tanto que cualidad atribuida a un comportamiento y a un individuo en el curso de la interaccin. Esta lnea conduce al estudio de los que tienen el poder de definicin de la desviacin dentro de la relacin social y de la distribucin de dicho poder. (BARATTA, 1982,87). Como ha sido suficientemente destacado, la distincin efectuada por EDWIN M. LEMERT entre desviacin primaria y secundaria resulta fundamental para una teora de la desviacin basada en la reaccin social. LEMERT se sirve de esta distincin para demostrar como la reaccin social, esto es el encierro en un establecimiento carcelario o en el manicomio por ejemplo, frente a un primer comportamiento desviado produce en el individuo estigmatizado un cambio en su identidad social, a asumir y permanecer en el rol en el que ha sido introducido como consecuencia de la estigmatizacin. La desviacin primaria se refiere a un contexto de factores sociales, culturales y psicolgicos que no afectan a la estructura psquica del individuo. Por contraste, las desviaciones sucesivas a la reaccin social que ha producido la primera conducta desviada, estn determinadas por los efectos psicolgicos que la aludida reaccin produjo en el individuo. Dicho de otra forma, la interaccin simblica entre una primera conducta desviada y la respuesta social frente a dicha conducta, determina en el individuo otros comportamientos desviados y la aceptacin del status de desviado.
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Estos comportamientos as como la interiorizacin del rol de desviado estn ligados simblicamente a las consecuencias efectivas de la reaccin social que a su vez vincularn a los futuros comportamientos desviados. (BARATTA, 1982,88; BERGALU, 1983,150). La definitiva configuracin del "labelling-approach" como expresin criminolgica interaccionista se viene a producir con HOWARD S. BECKER. Este autor analizando la carrera de los fumadores de marihuana en EE.UU., ha podido comprobar que la aplicacin de sanciones produce un cambio en la identidad social de los infractores y que la condicin de desviado es la que se predica respecto de los infractores de las normas sociales por quines tienen el poder de dictarlas. De esta manera, para BECKER la condicin de desviado no es ms que la adjudicacin de una 'etiqueta" por el poder un contexto histrico concreto, que se realiza por la creacin y la aplicacin de la norma. (BARATTA, 1982,87-88; BERGALLI, 1983,151). Tanto el interaccionismo simblico como su perspectiva criminolgica, el "labelling-approach", de los paises anglosajones pas a la Repblica Federal Alemana donde ha continuado su desarrollo y ha servido de fundamento, en lo que para este trabajo tiene inters, a teoras del bien jurdico. 7.1.3. Las teoras funcionalisias del bien jurdico 1. La teora sistmica ha inspirado, como se ha venido sealando, a diversos autores en el derecho penal. En particular KNUT AMELUNG (1972 a), ha formulado desde una
(45) Sobre el interacdonismo simblico y el "labelling-approach" en Alemania pueden verse: BARATTA (1982, 99 y sgtes.); BERGALU (1980,245 y sgtes); SACK (1968); el mismo (1985,234 y sgtes.)
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perspectiva funcionalista una teora sobre el bien jurdico y la daosidad social. Para AMELUNG el contenido del bien jurdico est condicionado por lo que es "socialmente daoso", sealando que entran dentro de tal categora "los acontecimientos disfuncionales, los fenmenos sociales que impiden o dificultan al sistema social la superacin de los problemas que obstaculizan su progreso". As "el delito es slo un caso especial de fenmeno disfuncional" (1972 a, 361) a un sistema de acciones e interacciones "que se mantiene por s mismo, que sobrevive al perodo de vida de un individuo y que se completa por la reproduccin biolgica y donde se asume la socializacin de las eventuales nuevas generaciones" . Lo importante en este contexto es la supervivencia del sistema social que depende de que se logren superar los problemas de adaptacin del mundo circundante y, por ltimo, por el hecho de que toda accin sirva a un fin. El sistema de interacciones, prosigue AMELUNG, debe asegurar la consecucin de dicho fin, superando los problemas que obstaculicen la obtencin de la meta propuesta y tomando en cuenta los problemas de descarga de las tensiones de los individuos que genera el propio sistema (1972 a. 354). En esta 'nea de pensamiento lo que es daino socialmente queda determinado por la disfuncionalidad social de la accin. Su disfuncionalidad se pone de manifiesto por "su contradiccin con una norma institucionalizada para resolver el problema de la supervivencia de la sociedad." (1972 a, 358). La teora de la daosidad social en el derecho penal tiene su lmite en los principios liberales referidos a la persona en la Constitucin y los de la dogmtica referidos a la relacin entre dao social y bien jurdico. (1972 a, 388-395).
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De esta manera, AMELUNG concillando el principio liberal de la proteccin de la persona con el mantenimiento del sistema, llega a decir que "la lesin de una persona es daina socialmente, pues ningn sistema de interacciones puede existir sin personas." (1972 a, 388). En consecuencia, de acuerdo con AMELUNG, es en relacin al sistema y no del individuo que debe establecerse la daosidad social de una conducta. Significa, en este sentido, un retroceso frente al liberalismo que planteaba la emancipacin del hombre frente al monarca, su transformacin de siibdito en ciudadano. El hombre queda sometido al sistema y su proteccin mediatizada por la proteccin del sistema. Ante las restricciones que las Leyes Fundamentales imponen a la proteccin del sistema cuando privilegian los derechos individuales, seala AMELUNG que son simplemente "costos" a soportar (1972 a, 390). AMELUNG pone esta teora de la daosidad social en relacin con la teora del bien jurdico. El concepto de bien jurdico de este autor no difiere fundamentalmente del propuesto por las teoras contractualistas, slo que lo reformula desde una perspectiva sistmica: Bien jurdico son las condiciones de existencia de la vida social. Segn l, el bien jurdico en cuanto concepto no hace ms que individualizar el objeto daado por el delito. Hay un sujeto valorante que es el que designa el objeto al determinar un hecho socialmente daoso. Este sujeto valorante es el legislador que asume "el riesgo de tener que designar como bien jurdico cualquier objeto respecto del cual no exista ninguna duda de que, segn su arbitrio, sea apreciado como pleno de valor y merecedor de proteccin." (1972 a, 394). En relacin con la legitimidad de las normas portadoras de los bienes jurdicos, seala este autor que sta queda condicionada a dos premisas que se concluyen del "sistema jurdico" : 111
que contribuyan al mantenimiento del sistema social republicano federal y que la estructura de este sistema social quede legitimada por el derecho constitucional. (1972,363) En otras palabras, la legitimacin de las normas penales que contribuyen al mantenimiento del sistema se hace depender de la Constitucin y a su vez, con la Constitucin debe legitimarse la "estructura" del "sistema social republicano federal" de la que se deriva la legitimidad de la norma penal. Como llama la atencin HASSEMER (1975, 161), esta cadena de legitimaciones est en contradiccin con la teora funcionalista en la que se apoya AMELUNG, ya que est haciendo depender la legitimidad del "sistema" del derecho constitucional, esto es, de "un subsistema" En sntesis, como puede apreciarse, la teora funcionalista del bien jurdico de AMELUNG no permite el desarrollo del principio garantista de carcter liberal que se contiene en im programa de derecho penal de "exclusiva proteccin de bienes jurdicos", ya que el contenido del concepto se hace derivar de las condiciones de mantenimiento de una determinada estructura social que mediatiza y encubre las necesidades reales de los individuos en dicha estructura. El bien jurdico en este contexto carece realmente de impcmancia y como referente material para limitar el ius punieruii estatal ofrece muy pocas posibilidades. 2. Por eso, desde una perspectiva sistmica, es mucho ms coherente la postura de JAKOBS, que no plantea la legitimacin material del derecho penal desde el bien jurdico, sino lisa y llanamente de la vigencia de la norma. Segn este autor, la contribucin que hace el derecho penal para el mantenimiento de la estructura social y estatal se realiza en la garanta de la vigencia de las normas ya que de esta manera contribuye a la cohesin social asegurando la no defraudacin de las expectativas. Luego, de
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acuerdo con JAXOBS, el bien defendido por el derecho penal es "la resistencia a la defraudacin de las expectativas." (1983.27). El planteamiento de JAKOBS se desarrolla dentro del ms estricto normativismo. En efecto, despus de sealar que sin el recurso de la teora del bien jurdico se pueden reconocer los bienes en lo que el autor lesiona (1983, 28) con la simple observacin de los preceptos penales particulares, lleva a extremos la subjetivizacin del injusto al sealar que lo que determina la lesin del bien del doecho penal es el sentido que el autor dio a la accin y que la califica como dolosa o imiiidente. Este sentido va dirigido a lo que especficamente debe ser protegido por el doecho penal, esto es, la vigencia de la norma (1983,29). As, seala, "no es la causacin de urui muerte lesin de un bien jurdico penal, sino el sentido que hay en la nuierte evitable", ya que es ese sentido el que cuestiona la vigencia de la norma. Para JAKOBS slo este punto de vista "eleva al bien jurdico penal al nivel en que tiene lugar la irUeraccin social que da material al derecho penal: el nivel de la signijkacin de conductas (delictuales) como negacin de la significacin de las nomtas y del reforzamienio del mantenimiento de la signfficacion de la norma por la reaccin punitiva. Bien jurdico penal en el mbito de los delitos en contra del patrimonio, con esta solucin, no es la cosa ajena ni la relacin del propietario con su cosa como unidadfuncioru para acciones destinadas a la satisfaccin de necesidades o la obtencin de beneficios, sino la vigencia del contenido de la norma". (1983, 29). Como el propio JAKOBS seala ms adelante, este planteanento surge superando a aqul que entiende al "bien jurdico como objeto de proteccin de una norma" proponiendo en su reemplazo la vigencia de la norma misma como el bien del derecho penal.(1983,30). 113
Desde la perspectiva que apunta JAKOBS de que el bien del derecho penal es el carcter obligatorio de la norma, necesariamente tiene que concluir, como lo hace, que los aportes de la teora del bien jurdico son muy pocos, ya que no necesariamente una norma est vinculada a la proteccin de un bien jurdico (1983, 33). Por ello estima que en todo caso, la determinacin de una conducta como delictual necesita el auxilio del concepto de "donosidad social" cuyas fironteras, seala, "an embargo son siempre detenrnables enforma muy poco precisa." (1983,38). As, termina JAKOBS, las normas, cuya obligatcsiedad incuestionable es el bien del derecho penal que pasan el filtro de la "daosidad social", son "normas que en parte son protectoras de bienes jurdicos, normas que en parte estn para el establecimiento de bienes jurdicos (delitos especiales y delitos de propia mano) y normas que en parte estn para la proteccin de la paz." (1983, 37, 38). 7.1.4. Otras teoras del bien jurdico de carcter sociolgico Paralelamente a los planteamientos de AMELUNG y JAKOBS de corte estrictamente funcionalista, habran de aparecer en la doctrina alemana otras propuestas que habran de tomar tanto elementos del estructural funcionalismo como del interaccionismo simblico. (HASSEMER, 1973; CALLIESS, 1974). 1. HASSEMER hace una clasificacin de las teoras del bien jurdico conocidas, segn si cumplen una funcin crtica o una funcin simplemente sistemtica. Las primeras, segn HASSEMER, sitan el bien jurdico ms all del derecho penal y son, por lo tanto, trascendental al sistema penal. Las segundas reducen al bien jurdico a una creacin
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del legislador y son, por lo mismo, inmanentes al sistema penal. En la perspectiva de construir una tecffa del delito a partir del bien jurdico, slo tienen valor para este autor las primeras. No obstante, segn HASSEMER, ninguna de las t&oras del bien jurdico trascendentes al sistema propuestas hasta ahora, ha podido, por su formalismo derivado del hecho de haberse limitado exclusivamente a categoras jurdico-normativas, dar un concepto material de bien jurdico capaz de expresar no slo qu es lo que lesiona una accin delictual, sino tambin de responder a la cuestin de por qu una determinada sociedad en su ordenamiento jurdico penal criminaliza exactamente esas acciones lesivas y no otras. En suma, se trata de desarrollar una teora de la criminalizacin como presupuesto de una teora del delito como teora de la criminalidad (HASSEMER, 1973,10,19,28). A su juicio, esta laguna se debe a que hasta la fecha las teoras del bien jurdico han limitado el campo de sus reflexiones exclusivamente dentro de las categoras jurdico normativas descuidando la relacin con la realidad. La relacin con la realidad cobra importancia para HASSEMER, sobre todo en la respuesta a la pregunta de si una ley penal se legitima por la proteccin de bienes jurdicos (15,16). En esta lnea dirige su mirada a la sociologa reprochndole en general a las teoras sociolgicas de que si bien es cierto que procuran dar una respuesta a la cuestin de cmo los hombres se transforman en criminales, no hay una respuesta a la pregunta sobre cmo una determinada conducta se transforma en criminal (130 y sgtes.). Despus de examinar las propuestas funcionalistas, ^la teora de la anomia de PARSONS, los aportes de MERTON y de otros autores de esta corriente, se inclina por el "labeing-approach", echando a faltar en esta teora una
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explicacin de las condiciones en que se realiza el proceso de estigmatizacin (143 y sgtes,). HASSEMER estima que la resolucin de este problema depende de la valoracin que la sociedad da a los objetos que por la conducta a incriminar pueden quedar lesionados o expuestos a un peligro. Segn l, esta valoracin depende de tres f^K^tores: a) de cuan amenudo se realizan estas conductas; b) de la intensidad de la demanda del objeto en cuestin; y c) de la medida de la amenaza. La efectividad de estos factores no es exclusivamente objetiva, seala HASSEMER, sino que tambin otros como la incidencia en la conciencia cultural de la sociedad y su ilustracin normativa y tambin aquellos que aporta la psicologa tnica y sobre todo, la psicologa profunda de FREUD, cuyas investigaciones sobre el tab pueden servir de base para la explicacin dla "inteligencia socio-normativa". (160-191) HASSEMER al entender que el bien jurdico no es un fenmeno puramente normativo, hace derivar de l las lineas directrices para una poltica criminal racional. Para l, el derecho penal es im recurso formalizado especial destinado al tratamiento de conictos sociales. Su formalizacin posibilita una reflexiva respuesta frente al delito y tambin una reflexin sobre la forma adecuada de proteccin de bienes jurdicos. Esta reflexin lleva a considerar, en el cumplimiento de la misin de proteccin de bienes jurdicos, a los delitos de peligro y al derecho penal accesorio donde se produce una efectiva anticipacin a la lesin del bien jurdico. Esta anticipacin, que, en denitiva, ser una ampliacin del mbito de proteccin del bien, depender en particular de cul se trate. Su reflexin lo lleva a centrar el problema en la bsqueda de un principio prepositivo que jerarquizando los bienes jurdicos, marque pautas a la poltica criminal. La bsqueda de este principio a travs de la
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historia, pone de manifiesto que no ha habido uno especfico que haya affavesado todos ios estadios histricos, lo que no significa que la decisin incriminadora vaya a quedar en manos del legislador. Para HASSEMER estas decisiones estn vinculadas a un contexto histrico cultural concreto, por lo que hay que concluir que la comprensin del valor de un bien jurdico no tiene un fundamento racional. (193 y sgtes.) De esta manera, HASSEMER coloca el concepto de bien jurdico en el contexto histrico cultural en que se hace la valoracin, circunstancia que no puede ser ignorada por la poltica criminal. Con ello diferencia su teora del bien jurdico de las antoioies teoras crticas al sistema penal. En efecto, al tomar en cuenta el contexto socio cultural concreto en que se realiza la incriminacin de una conducta lesiva, entra a considâr las condiciones reales de este proceso (244 y sgts.) Con postioridad HASSEMER ha salido al paso de los ataques que a la teora del bien jurdico se han hecho desde una po'spectiva funcionalista, admitiendo la necesidad de corregir algunas de las posiciones que sostuviera anteriormente o bien de replanterselas en el contexto criminalizante actual que se observa dentro del derecho penal. (HASSEMER. 1989,277). Desde luego HASSEMER, dentro de la ms pura tradicin liberal, rechaza la pura proteccin del sistema sin consideracin de los individuos que lo integran, planteando la necesidad de que el concepto se coloque "en el campo de tensin entre individuo, sociedad y Estado" recordando que "son intereses humanos que requieren proteccin peruil." (HASSEMER. 1989.282). Frente a la incapacidad de una teora del bien jurdico para oponer, en el contexto de un derecho penal dominado
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por el funcionalismo sistmico, una barrera a los intereses de la poltica criminal, HASSEMER recuerda que la teora del bien jurdico en s misma no tiene capacidad para responder a la cuestin del merecimiento de la pena. 1 bien jurdico aparece como condicin necesaria pero no suficiente para criminalizar una conducta. Piensa que al bien jurdico como elemento fundante del merecimiento de pena debe oponerse las limitaciones de la punibilidad que se engloban bajo el concepto de "formalizacin de la administracin de justicia" .tales como la subsidariedad del derecho penal, la daosidad social, la proteccin de la dignidad del hombre etc.. con lo que se lograra recatar en el contexto actual la capacidad limitadora del ius punlend del bien jurdico. (HASSEMER. 1989.278). PCTO, como recuerda HASSEMER, es en las nuevas formas de criminalidad que surgen con las cada vez mayores posibilidades de accin, donde se pone en duda la capacidad del bien jurdico para hacer aportes significativos al derecho penal. Se tratara de los llamados delitos de vctimas difusas como los relacionados con la economa, el medio ambiente, el abuso de drogas, la informtica etc. donde el bien jurdico aparece ms diluido. El derecho penal no entra a proteger derechos personales concretos, smo funciones" dando lugar a tipos excesivamente amplios (279 y 280). En este punto HASSEMER se pronuncia por la proteccin de estos bienes jurdicos universales sin renimciar a la tradicin personal de la teora del bien jurdico y recogiendo un concepto de MARX (1972, 79) plantea que "esta tradicin consiste en funcionalizar los intereses generales y del Estado a partir del individuo: los bienes jurdicos universales tienen fundamento slo en la medida en que se corresponden con los intereses conciliados del individuo". (281). Lo fundamental, en consecuencia, para rescatar el
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concepto de bien jurdico en el derecho penal actual de proteccin de intereses difusos, est en personalizar los bienes jurdicos. Las instituciones slo podran ser protegidas penalmente, en la medida que su proteccin sea condicin para la proteccin del individuo. La condicin irrenunciable de la proteccin penal es que "brinden la posibilidad de servir a los intereses del hombre". (282) Sin embargo, HASSEMER, cree que "en este momento una teora de esta naturaleza no se ve favorecida por la coyuntura". {2^5). 2. Por su parte CALLIESS (1974) plantea una teora del bien jurdico en el contexto de un planteamiento global sobre el derecho penal en el estado social y democrtico de derecho. En el desarrollo de este trabajo este autor aborda y reformula con el apoyo de conceptos de las teoras sociales los principios fundamentales y el contenido de las diferentes categoras de la teora de la pena y del delito procurando su coherencia con la Constitucin del Estado. Como l mismo lo seala, procura desarrollar una teora del derecho penal como "una teora del derecho positivo" en que el derecho es entendido como una estructura dialogante (1974, U, 87). En la realizacin de este programa vincula principios del interaccionismo y de la teora sistmica intentando conseguir una teora crtica del derecho penal y una comprensin de las sanciones penales que se corresponda con los fines del estado social y democrtico de derecho. As, para CALLIES, "las sanciones penales en este contexto no tienen primeramente la funcin de privacin sino la de establecer las oportunidades de participacin. No tienen una funcin de negacin sino la de establecer la libertad en los sistemas sociales". (1974, 64).
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Al enfrentarse al problema del bien jurdico, CALLIESS subraya su importancia y despus de criticar las teoras vigentes plantea la suya sealando que "el derecho penal penaliza modalidades de conducta que cuestionan las tcnicas de comunicacin que son estratgicamente fundamentales para un sistema de interacciones". Por ello seala que la proteccin de bienes jurdicos significa la proteccin de las posibilidades de participacin en la sociedad. (1974,122 y sgtes,). De esta forma, conforme a lo expuesto, el bien jurdico, dentro de una estructura social que segn CALLIESS posibilita y asegura la participacin, pasa a ser posibilidad de participacin y el comportamiento antijurdico ser el que lesiona o impide dicha oportunidad de participacin del individuo dentro de la estructura social. Como puede apreciarse la propuesta de CALLIESS parte de una concepcin normativa de la sociedad, la del Estado Social y Democrtico de derecho expresado en la Ley Fundamental,cuyo contenido explica en cuanto a su estructura global en coherencia con la teora sistmica y en cuanto a sus aspectos microsociales en coherencia con el interaccionismo. El planteamiento de CALLIESS tiene el indudable mrito de asociar al bien jurdico con una sociedad democrtica que pasara a ser presupuesto de un derecho penal democrtico. Este no sera otro que un derecho penal programado para la exclusiva proteccin de bienes jurdicos. Pero en este punto CALLIES tambin entra en una superposicin de planos. Las posibilidades de participacin y la remocin de los obstculos que impiden dicha participacin son aspectos que junto con otros de carcter esencial, configuran una sociedad democrtica. Por lo tanto, estn en la base misma de la sociedad democrtica.
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De este modo, siguiendo esta lnea de pensamiento, el bien jurdico no puede ser posibilidad de participacin dentro de la relacin social como lo entiende CALLES S, sino que es un aspecto ms, particularizado de las posibilidades de participacin dentro de la propia relacin social democrtica Otra cosa es que el bien jurdico, o mejor que un derecho penal orientado a la proteccin de bienes jurdicos, est al servicio del estado democrtico como instrumento para la participacin de los individuos dentro de la relacin social, pero lo que no es, es la participacin o la posibilidad de participacin. As, es indudable que un ataque en contra de la vida constituye un obstculo que impide la participacin y por lo tanto, intolerable en una sociedad democrtica. Pero de ah a sealar que la vida se encuentra protegida pw el derecho penal porque es un bien jurdico y,por lo tanto, posibilidad de participacin, es slo una respuesta desde una perspectiva interaccionista del porqu de la proteccin de la vida pero no una respuesta a la pregimta de lo que es un bien jurdico desde el punto de vista material. 7.2. Teoras que dan fundamento constitucional al bien jurdico 1. SAX (1972) habra de poner en relacin el derecho penal con el ordenamiento constitucional sosteniendo que hay que distinguir dos planos que no se superponen por estar en diferentes niveles de eficacia: el de un "orden de valores constitucional" y el de un "orden de valores penal". El orden constitucional est referido al marco de la actividad del Estado en tanto que el derecho penal slo protege aspectos parciales que slo coinciden en lo nuclear con los valores constitucionales como la vida, la libertad, la propiedad. Sin embargo, segn SAX, hay
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otros valores que no estn expresamente estructurados como tales en la Constitucin. Tales seran los valores que se protegen en los delitos en contra del Estado, de la Administracin de Justicia, de la mcxal. La Constitucin en estos casos simplemente oentari el ejx;icio del "iuspuniendi" de acuerdo con su orden de valores, hacia la concrecin de esas conductas antijurdicas en tipos penales. Segn S AX, la propia Constitucin en su artculo 1. III sanciona la relacin entre ambos rdenes valorativos al someter a las decisiones valorativas de la Ley Fundamental "toda actividad estatal, en especial las relacionadas con reacciones coercitivas y con ello, por supuesto, tambin el derecho penar (1972, 911). 2. Dentro de esta corrente constitucional en lo que se refiere al bien jurdico, pero en el contexto de un derecho penal en que se aprecian influencias del funcionalismo podra alinearse a ROXIN (1976 a, 1976 b). Este autor desde la Constitucin y concretamente en la idea de "estado de derecho", trata de fundamentar el carcter prepositivo de los bienes jurdicos. Segn ROXIN, en la medida que la Ley Fundamental en su artculo 20 II. 1. establece que todo poder estatal emana del pueblo, no podra pon^ê en duda que la actividad estatal no puede tener otro fin que el de asegurar las condiciones de vida en comn de todos los ciudadanos, lo que realiza conminando con pena, bajo determinadas condiciones, la violacin de bienes jurdicos. Por ello concibe los bienes jurdicos como aquellas "condiciones valiosas en que se concretan los presupuestos de la vida en comn" en funcin de garantizar el orden pacfico. As, seala ROXIN, el Estado como garante de las condiciones de vida social, debe proteger los bienes jurdicos fundamentales como la vida, la integridad fsica, la libertad, el patrimonio etc... Pero, agrega, que adems de esta contribucin
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conservadora de bienes jurdicos preexistentes, debe cumplir otra funcin, que es la de lograr los objetivos de promocin y ayuda social que se plantea el Estado social y democrtico de derecho perfilado en la Constitucin de Bonn. 3. En esta misma lnea y tambin con influencias del funcionalismo puede inscribirse a RUDOLPHI (1970). Este autor pane de la concepcin de un "estado de derecho constitucional", en que tan importante son las garantas formales como "la vinculacin jurdica del poder estatal a la idea de justicia material", por lo que a su juicio la actividad estatal no slo debe sujetarse al principio de legalidad, sino que debe concretarse "en el esfuerzo por una estructuracin justa e igualitaria de las relaciones humanas". De esta forma, para RUDOLPHI, la actividad penal queda condicionada a "la proteccin y seguridad de las condiciones de vida de una sociedad estructurada sobre la base de la libertad de la persona y, al mismo tiempo, es entendida por todos como razonable", ser lo que est en funcin de la "creacin o mantenineruo de una vida social apoyada en la libertad y responsabilidad del individuo" y es la Constitucin la que, segn RUDOLPHI, indica los valores fundamentales y la vinculacin jurdica obligatoria del legislador a la proteccin de bienes jurdicos previos al ordenamiento penal cuyo contenido se determina conforme a dichos valores. Estos valores daran una pauta para la elaboracin de un concepto material de bien jurdico. Para ello, de acuerdo con RUDOLPHI, es necesario remitirse a la realidad social de donde, a partir de la indagacin de los fenmenos que son lesionables por un comportamiento humano y de la prospectiva constitucional, debe revelarse el concepto de bien jurdico "como un presupuesto de una vida social prspera, apoyada en la libertad y responsabilidad del individuo". 123
Luego, el sustrato material del concepto de bien jurdico, vendra dado, de acuerdo con lo expuesto, por la sociedad estatal conforme a la Constitucin y por las condiciones y funciones en los cuales se basa la vida social. De esta forma, el bien Jurdico se revelara como una unidad social de funcin viviente, esto es, no esttica, que es necesaria para la subsistencia de la sociedad constitucionalmente organizada. (1970,162-163) La concepcin de bien jurdico de RUDOLPHI, pese a buscar tmidamente puntos de apoyo en una teora de la sociedad, lo cierto es que permanece en el mbito de lo formal. Su pretensin de darle un contenido materal al bien jurdico, se frustra desde el momento mismo en que condiciona la concrecin del concepto dentro de la realidad social, pero una realidad social entendida como sociedad estatal constitucional, lo que podr ser realidad normativa, pero jams realidad social. A partir de esta identifcacin entre realidad social y realidad normativa y de la determinacin del bien jurdico conforme a sta ltima, lo cierto es que necesariamente el bien jurdico as concebido no podr exceder el campo de lo formal, de lo estrictamente jurdico. 4. Tambin dentro del formalismo constitucional MARX (1972) da una definicin de bien jurdico a partir del fin del derecho penal que segn l se corresponde con el del derecho y ste a su vez con el fin del Estado. El Estado es concebido por MARX no como un Estado de la realidad social sino como un Estado ideal, como un concepto jurdico. Por ello, arranca desde el plano constitucional y concretamente del artculo 1 de la Ley Fundamental alemana, que segn MARX en el fondo recoge un principio preestatal que "slo es recibido en sufisonomapreestablecida" (1972, 38). Luego, continua argumentando, del mismo modo
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como el Estado se funda en la dignidad del hombre, el derecho penal no puede tener sino como objeto central el hombre, pero un hombre entendido como persona que se desarrolla y se realiza como un ser libre (1972,40 y sgts). De esta forma, segn el mismo autor el derecho penal por su propia naturaleza defensiva "debe proteger de lesiones todo lo que es necesario al hombre en tanto que presupuesto externo para la realizacin de su desarrollo personal" (60). En un siguiente paso define al bien jurdico como "aquellos objetos que el hombre necesita para su libre autorealizacin" (62). En trminos generales todas estas concepciones del bien jurdico no pueden superar la objecin de carcter general que hace HASSEMER (1973,64): "Hacia dnde conduce esta va de una concepcin de un bien jurdico que no debe excluir ningn objeto de proteccin ? El resultado es un concepto general de bien jurdico que es tan abstracto que no informa en absolito sobre los objetos de proteccin en particular. La concepcin de lo que el hombre necesita para su libre realizacin personal, de lo que es irrenunciable para la sociedad y la libertad individual, de qu valores son merecedores de proteccin como corucin del propio desarrollo persoru queda abandonada a la interpretacin". Desde nuestro punto de vista, si a RUDOLPHI se le poda reixochar su formalidad hasta el extremo de que llegaba a identificar la realidad social con la sociedad constitucicxial, en el caso de MARX este fcmnalismo se extrema an ms en la medida de que llega a identificar elfindel dêcho con el fin de un Estado ideal, entendido como una abstraccin jurdica. Evidentemente que desde este punto de partida difcilmente se puede llegar a un concepto material de bien jurdico, esto es, un concepto que exprese lo que realmente protege el Estado a
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travs del derecho penal y que permita una revisin crtica del derecho penal vigente. No obstante habra de ser en Italia donde con mayor intensidad y por lo mismo con mayorriqueza,se habra de replantear la discusin sobre el bien jurdico desde una per^)ectiva jurdico constitucional Quiz el porqu de la preocupacin por vincular al derecho penal con la Constitucin se encuentre en el hecho de que aun est vigente el Cdigo Rocco en el marco de una Constitucin republicana avanzada. Como ha destacado PULITANO (1981, 111) en los ltimos aos esta circunstancia ha acaneado un proceso de descodifcacin. En el centro de esta problemtica, continua este autor, est la cuestin del bien jurdico que ha planteado "una redefinicin del catlogo y de la jerarqua de los bienes y de la necesidad y del modo de su tutela que asuma como punto de referencia ya no un cdigo autoritario y envejecido, pero s a Constitucin republicana extrayendo de ella la lnea reconstructiva del sistema penal". (1981,113). 5. El primero en plantear la tesis de la necesaria constitucionalidad de los objetos a ser protegidos penalmente habra de ser BRICOLA (1973). Segn este autor, que junto con MUSCO (1974), y ANGIONI (1983), podra ser alineados dentro de la que se ha dado en llamar "teora constitucional estricta" (GONZLEZ RUS, 1982, 706), la clave est en el artculo 3 de la Constitucin italiana que en su prrafo segundo dispone en forma similar al artculo 9.2 de la Constitucin espaola, que "es deber de la Repblica remover los obstculos de orden econmico y social, que, limitando de hecho la libertad e igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participacin de todos los trabajadores en la organizacin poltica, econmica y social del
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pas." Del artculo transcrito de la Constitucin, segn BRIGOLA, se debe deducir que "la sancin penal puede ser adoptada solamente en presencia de la violacin de un bien el cual si no puede ser de igual grado del valor sacrificado (libertad personal), est al menos dotado de relevancia constitucional. O sea, el ilcito penal puede concretarse exclusivamente en una significativa lesin de un valor constitucional relevante" (BRIGOLA, 1973, 15). En cuanto a lo que es constitucionalmente relevante, seala este autor, que ello no debe entenderse como anttesis del bien respecto a la Constitucin, pero s como asuncin del mismo entre los valores que explcita o implcitamente estn garantizados en la Carta Constitucional. De esta manera, delito ser un hecho lesivo de un valor constitucional cuya significatividad se refleja en la medida de la pena (1973, 16). En trabajos posteriores BRIGOLA (1980) ha ido completando su teora constitucional poniendo el acento en los aspectos garantsticos y de solidaridad del Estado social de derecho con especial referencia al artculo 2 de la Constitucin italiana, el cual al sealar el reconocimiento y la garanta de los derechos inviolables del hombre, plantea como exigencia "el cun^limiento de los deberes inderogables de solidaridad poltica, econmica y social". As, BRIGOLA observa que "la exigencia ms apremiante de defensa social postula una revalorizacin de la defensa del ciudadano-vctima frente a la criminalidad" , pero que el citado artculo 2 de la Constitucin est en primer plano "en funcin de lmite respecto de otras normas constitucionales en materia penal". (1980, 181182). 6. ANGIONI (1983, 161 y sgtes.) profundizando en la lnea de una teora del bien jurdico con referente constitucional observa la necesidad de que un derecho penal del
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hecho basado en la proteccin de bienes jurdicos, respete los xincipios bsicos de proporcionalidad, necesidad y efectividad de la tutela penal. As, con apoyo en la Constitucin, especialmente en la funcin reeducadora que sta asigna a la pena privativa de libertad, seala que slo podr imponerse respecto de la ofensa de bienes jurdicos de carcter constitucional primaros; que la pena pecuniaria slo respecto de la ofensa de algunos de los bienes jurdicos constitucicxiales primarios o bien respecto de uno secundario. En todo caso el bien jurdico d e b ^ ser siempre constitucional En cuanto a la fama especfica de proteccin, seala que ser la importancia del bien jurdico la que habr de determinar la anticipacin del momento de la proteccin entrando a considerar con ello la legitimidad de los delitos de peligro (1983, 176, 203). El criterio sobre el cual fundamentar la distincin entre el bien primario y secundario es el de la libertad como bien jerrquicamente superior dentro del orden constitucional. Bienes primarios seran aquellos sin los cuales el individuo no puede realizarse en las mnimas formas existenciales o cuyo falta resultara atentatoria a la dignidad del hombre. La ofensa a estos bienes en la medida que constituye un ataque a la libertad personal autorizara a la conminacin con una pena privativa de libertad. (1983,203). 7. MUSCX) (1974,55 y sgtes.) se plantea la necesidad de buscar un concepto material de bien jurdico, entendiendo por material un concepto que sea capaz de expresar el elemento comn a todos los injustos, sealando que es necesario buscarlo en el orden prepositivo y que su oblitoriedad hay que fundarla en la Constitucin. Este autor aporta a la tecâ constitucional un criterio de concretizacin, ya que segn l "no todos los valores que se encuentran contemplados en la Constitucin son susceptibles, deben (o pue-
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den) ser objeto de tutela penal..." (1974,124). En esta lnea MUSCO seala que tal principio se encuentra en el artculo 27.3 de la Constitucin italiana que establece que "la pena...debe tender a la reeducacin del condenado" y que en razn de este principio el legislador estara vinculado a garantizar penalmente slo las "formas mnimas de vida en comn" (125-126), MUSGO, de esta manera, desarrolla su teora en el marco del ms clsico contractualismo, en el cual se reafirma ms adelante cuando seala, con apoyo en el espirtualismo alemn, que los bienes jurdicos pueden ser definidos como "aquellos valores conceptualmente aprehensibles, de cierto e inmediato origen constitucional, que sirven para asegurar las condiciones esenciales de la vida en coman". (130). FIANDACA (1982, 57), en particular critica a MUSCO su remisin al fn leeducativo de la pena Le parece que la reeducacin, en la medida que debe cambiar su contenido segn el tipo de ordenamiento en que se inserta, presupone referencia a valores constitucionales y no puede "al mismo tiempo, servir de parmetro para seleccionar los bienes constitucionales legtimamente tutelables en sede penal..." 8. PULITANO (1981; 1983) y HANDACA (1982) critican en general a la teora constitucional estricta poniendo en duda que pueda encontrarse un principio o disposicin constitucional que pueda servir para individualizar el lcito penal. Segn FIANDACA, el planteamiento constiUicional correcto es el que slo se plantea a la Constitucin como fuente que ha de proporcionar directivas programticas de tutela y no parmetros realmente vinculantes para el legislador. Le concede, de esta forma, amplios mrgenes de libertad al legislador y la posibilidad de revisar enfoques en relacin con los delitos de peligro abstracto, respecto de ciertos bie-
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nes jurdicos, con el principio de subsidariedad, de la necesidad de la pena, merecimiento de la pena, etc. En la misma lnea PULITANO (1981,1983) reconoce en la Constitucin democrtica no simplemente lo que l denomina una funcin demoledora, sino de reconstruccin de los objetos y del modelo de la tutela penal. La Constiuicin, para PULITANO cumplira una funcin de orientacin positiva que parte de la matriz liberal, pero que va hacia la revelacin de necesidades positivas de tutela. El elemento crtico est presente en la tensin entre la refutada jerarqua de valores sostenida en el Cdigo Rocco y la afirmada (todava no reconstruida) jerarqua de los "bienes jurdicos constitucionales". (1981,115) En relacin a los bienes jurdicos y con fundamento en los artculos 2 y 3 de la Constitucin italiana, seala la necesidad de ampliar el mbito de lo penal como una obligacin de carcter constitucional. Para l, el reclamo a la Constitucin no puede valer "para fundar un nuevo sistema integrado de valores, que significara seleccin autoritaria de necesidades y de bienes merecedores de tutela, pero debe desenvolver en primer lugar una funcin de garanta y de lmite en la relacin entre Estado y ciudadano" (1981,117). De este modo, conforme al criterio de PULITANO la Constitucin no puede ser vista como un sistema cerrado que llevara a una "teologa de la Constitucin", sino como un sistema abierto, lo que significa, segn sus palabras, "que no todo est decidido y vinculado en una rgida tabla de valores sino que se han dejado cuestiones conscientemente abiertas y espacios para un proceso poltico libre". (1983,498-499). El legislador gozara de una amplia libertad en lo que se refiere a la eleccin de los bienes jurdicos en cumplimiento de sus obligaciones constitucionales, as
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como en la eleccin del momento de la proteccin. As, confcnme a esta variante de la teora constitucionalista del bien jurdico, la Constitucin servira de base para fomentar una expansin del sistema penal que en sus proposiciones concretas slo podran ser controladas en sus presupuestos. Los presupuestos liberales de la Constitucin no slo sealaran los lmites de la tutela penal, sino que tambin constituiran un marco para el desarrollo de la poltica penal. (1981; 1983, passim).
7.3. Las teoras del bien jurdico en espaa En la doctrina espaola se podra decir que en trminos generales estn presentes tanto las teoras de carcter constitucional como las con fundamento sociolgico. 1. MUOZ CONDE (1975, 47 y sgtes.) define el bien jurdico como "los presupuestos que la persona necesita para su autorrealizacin en la vida social" siguiendo la tesis de MICHAEL MARX, pero matizando con el objeto de precisar un concepto material, que la consideracin de intereses de grupo o de una clase dominante constituyen una "perversin" del concepto de bien jurdico y advirtiendo en contra de la instrumentalizacin en beneficio de los intereses de clase del derecho penal bajo el amparo de una ideologa encubridora como los derechos "naturales". Por ello, destaca la necesidad de esa definicin material, en contraposicin a la forma, que permite una funcin crtica tanto de los bienes jurdicos ya protegidos, como del modo de protegerlos, "para desembocarfinalmenteen una funcin poltico criminal que determine qu bienes jurdicos deben protegerse y cmo deben protegerse por la norma penal".
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2. Tambin MK PUIG (s/f, 764 y sgtes.; 1976, 135 y sgtes.; 1985,75 y sgtes.) propone con fundamentos sociolgicos una teora del bien jurdico. Su punto de partida es el concepto de "nocividad social" del delito sostenido por AMELUNG que se enfrenta con la legitimacin de la pena y de la medida de segundad "cuando son necesarios para la proteccin de la sociedad" (1976,135). El contenido de la proteccin est referido no a la proteccin de valores morales, "sino a la subsistencia de los sistemas sociales". En este punto MIR PUIG adopta las categoras de acciones funcionales o disfuncionales al modelo social y encuentra una base de sustentacin racional para excluir de la sancin penal las conductas ticas o moralmente reprochables, ya que ellas notendran"efectivas consecuencias para elfuncionamiento de los sistemas sociales" (137) y parafijarun lmite al ius puniendi estatal. Pero a partir de aqu, dejando a AMELUNG y siguiendo a CALUESS, MIR PUIG destaca la necesidad del bien jurdico que sera el portador de la funcin social del derecho penal y con ello la consideracin del individuo y su libertad que median, como sujetos y objetos concretamente protegidos, en la proteccin de la estructura social (137-138). De esta manera, para MIR PUIG, la sola proteccin de sistemas sociales no es suficiente fundamento del derecho penal y acarrea consecuencias intolerables. La defensa del sistema slo se justifica en cuanto supone la defensa del individuo y precisamente, seala MIR PUIG, la idea de bien jurdico obliga a la "concrecin de los objetos y de los sujetos de proteccin penal, ms all de la sola referencia, excesivamente abstracta, al funcionamiento de los sistemas sociales" (138). MIR PUIG y CALLIES coinciden en sealar que los bienes jurdicos no son valores ni materiales ni espirituales, sino "posibilidades de participacin" en los sistemas sociales, que lo que la ley penal protege
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es la concreta posibilidad de que un individuo puede participar o no en una relacin social. De esta interrelacin entre la defensa de la sociedad y de las posibilidades concretas de participacin del individuo en la relacin social, deriva el presupuesto poltico necesario del bien jurdico: "el Estado democrtico al servicio del ciudadano" (140). 3. OCTAVIO DE TOLEDO (1981) critica a MIR PUIG la ausencia en su teora de un desarrollo sobre las bases materiales en que se asienta la calificacin de "funcional" o "disfuncional" respecto a un sistema dado y, en particular, sobre la "funcionalidad de la reaccin social, del castigo mediante la pena". Esta ausencia, seala OCTAVIO DE TOLEDO con apoyo en BARATTA, se pone de manifiesto sobre todo porque la investigacin emprica de la sociedad demuestra que en su seno se alberga "junto a valores y reglas sociales comunes, tambin valores y reglas sociales especficas de grupos diversos o antagonistas, por lo que toda referencia genrica a lo que es funcional o disfuncional a un sistema social presupone el contraste con las pautas de comportamiento de slo un sector prevalente de ella. Por esta, principalmente, y otras razones que expone BARATTA en relacin con la teora de las subculturas, seala que hay que estar prevenido respecto de toda referencia genrica a "sociedad" o "sistema social" que se haga sin ulteriores especificaciones (1981,348ysgtes.) Esta comprobacin de la realidad social le permite a OCTAVIO DE TOLEDO desechar los criterios de funcionalidad o disfuncionalidad de la conducta para fundamentar un lmite al ius puniendi estatal. Estos criterios slo dan una explicacin de cmo es el ejercicio del ius puniendi y del por qu es ejercido en tal sentido y no en otros en una sociedad, teniendo en cuenta los antagonismos sociales que
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hay dentro de ella y su estructura de dominantes y dominados que determina la funcionalidad o disfuncionalidad en la direccin de los intereses de los primeros. No obstante, seala OCTAVIO DE TOLEDO, "aparecen tambin definidos como delitos comportamientos funcionales al sistema, a la "acumulacin de beneficios dentro del sistema de produccin capitalista" (como las defraudaciones alimentarias, las contaminaciones, la evasin de capitales, delitos econmicos referidos a la competencia, etc.) o "al sistema de gestin de poder de la clase domirumte y de sus expresiones polticas" , (como determinados delitos de funcionarios: prevaricacin , cohecho, negociaciones prohibidas, etc.)" (ibid). Sobre la base de que este fenmeno se explica por el hecho de que las transformaciones en la superestructura jurdica depende y se vincula con las transformaciones materiales de la sociedad, OCTAVIO DE TOLEDO seala que de esta manera "se pone de manifiesto., la autntica posibilidad de que, hasta cierto punto, el concepto de bien jurdico pueda limitar el ejercicio del ius puniendi estatal" (352). El argumento se desarrolla a partir de la afirmacin de que en determinados estadios del desarrollo social se hace menest la necesidad de reformar las relaciones jurdicas con el objeto de evitar la revolucin social. Las transformaciones sociales que se corresponden con las sucesivas transformaciones del modelo de Estado, tienen su correspondencia en el terreno normativo y, desde luego, tambin respecto de los objetos de proteccin de dichas normas "en pugna con los intereses de la clase dominante" (ibid.) Segn OCTAVIO DE TOLEDO, estos "avances" son irreversibles en la mayor parte de los casos (353). Estos avances sociales productos de la lucha social, como los derechos individuales y las obligaciones asistenciales del Estado interventor, se 134
reflejan en el sistema normativo y su funcin, del que es paradigmtico, contina OCTAVIO DE TOLEDO, el artculo 9.2 de la Constitucin. La norma del Estado social ya no es simplemente garamizadora, sino que es promocional, por lo que se acenta cada vez ms la funcin promocional del sistema normativo (ibid.) Esia funcin promocional, de acuerdo con OCTAVIO DE TOLEDO, tambin afecta al derecho penal "precisamente, en lo referido a los bienes jurdicos y su capacidad limitadora del us puniendi estatal", a partir de la consideracin del carcter social y democrtico del derecho del Estado. Dicho carcter obliga a una asistencia real "de todos los individuos integrados en el sistema social regidos por el nuevo modelo del Estado", por lo que del mismo modo el Estado liberal puro se ve precisado a proteger penalmente sus obligaciones asistenciales (medio ambiente, vivienda, salud, etc.) (354). Segn OCTAVIO DE TOLEDO, sera este contenido material de las normas de proteccin penal, en cuanto producto de la tensin entre los grupos sociales que estn por el mantenimiento del sistema social y los que estn por su transformacin, el que dara al bien jurdico su carcter de lmite al ius puniendi estatal, capacidad en todo caso respecto de la cual se manifiesta escptico (354 y sgtes.) 4. GMEZ BENTEZ (1983,106 y sgtes.) deûs de hacer una sntesis del estado actual del pensamiento de proteccin de bienes jurdicos en el derecho penal, constata que en su evolucin las teoras funcionalistas del bien jurdico se han canalizado por dos vas diferentes, las que plantean la daosidad social nica y exclusivamente en relacin al sistema como fundamento del injusto y a los bienes jurdicos como concreciones de la funcionalidad del sistema y aqullas que conservando los aspectos liberales del concepto legitiman la defensa 135
del sistema slo en cuanto significa proteccin del individuo. Este ltimo planteamiento, que identifica con el de CALUES y MIR y que se distingue del de ROXIN, segn GMEZ BENTEZ, concibe que "el bien jurdico tiene siempre un contenido social" y que la "proteccin de bienes jurdicos es en todo casoproteccin del sistema social...", pero seala en seguida que las diferencias son de matiz, que "las concepciones son muy prximas, y que ambas enraizan con el sistema de garantas liberales, por lo que siguen corfigurando un derecho penal afecto tambin, y consecuentemente, al principio de culpabilidad". Su mxima virtualidad, contina GMEZ BENITEZ, "se concreta exclusivamente... en la inicial evitacin de la persecucin de conductas (resultados?) meramente amorale'. (1983,109-110). Sin embargo, opina este autor que se puede llegar ms lejos y que la complementacin del concepto de bien jurdico no puede entendse desvinculada de la teora preventivo genCTal de la pena, pues se trata "de definir materialmente el perjuicio social como necesidad preventivo-general de pena", dirgida al colectivo social. (110). En coherencia con una concepcin de la pena entendida como prevencin general se plantea a favor de una teora del bien jurdico como concepto social, porque permite slo la criminalizacin de conductas socialmente perjudiciales y constituye un lmite al tus puniendi estatal "y se ordena sin dificultades en un proceso de criminalizacin entendido como expresin utilitaria de la necesidad social de la pena". (IW). Finalmente condiciona la utilidad del concepto social de bien jurdico y del injusto a que sea siempre expresin directa de funcionalidad, a la identificacin del perjuicio social con la necesidad preventivo general de penar y a una
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consecuente determinacin del injusto referido al peligro del bien jurdico y no a su efectiva lesin. (111). 5. Tambin las teoras constitucionales han tenido expresin en Espafla fundamentalmente con ESCRIV GREGORI (1980) y GONZLEZ RUS (1981). ESCRIV GREGORI en su oportunidad hizo presente la necesidad de hacer un replanteamiento del derecho penal espaol como consecuencia de la promulgacin de la Constitucin de 1978, sealando que el nuevo contexto jurdicopoltico "ha de suponer una nueva poltica penal respecto a la valoracin de los bienes jurdicos, gradacin entre los mismos, determinacin de cules no exigen o no merecen proteccin penal, de cules otros si la requieren, etc". (1981.157). Segn ESCRIV, si bien es cierto que la Constitucin no explcita una proteccin penal de los bienes que enumera a partir del artculo 15, ni tampoco ninguna otra proteccin en el ordenamiento jurdico, est claro que estos estn jerarquizados dentro de la propia Constitucin e implcitamente su propio rango estara indicando las pautas de su nivel de proteccin. Destaca en esta lnea de argumentacin, como ejemplo, la necesidad de entrar a revisar la poltica penal de proteccin de la propiedad, que por su reconocimiento sistemtico en la Seccin 2* del Captulo Segundo del Ttulo I, tiene un nivel de proteccin menor al estar privado de los recursos que arbitra el artculo 53 de la Constitucin. Sin perjuicio de estas consecuencias penales de los derechos y libertades constitucionales, ESCRIV hace notar los mandatos expresos de la Constitucin en orden a desarrollar una poltica penal de proteccin del medio ambiente y del patrimonio artstico cultural contenido en los artculos 45 y 46. Ahora bien, segn ESCRIV GREGORI "de lo dicho anteriormente cabra derivar un reconocimiento implcito o 137
explcito por parte de la Constitucin de la proteccin de bienes jurdicos por el derecho penal," lo que sin perjuicio de su importancia poltico criminal, acarrea notorias consecuencias en el campo de la dogmtica penal, ya que habra una base constitucional para reafirmar el peso del llamado desvalor de resultado (es decir, el desvalor de afectacin del bien jurdico)" (158). 6. Por su parte, GONZLEZ RUS despus de analizar las diferentes ponencias que tuvieron lugar en un Seminario que se llev a cabo en Siracusa entre 15 y 18 de octubre de 1981 donde predominaron las ponencias que planteaban una tesis constitucionalista del bien jurdico, se reafirma en una postura de esta naturaleza, sealando que es necesario armonizar las teoras constitucionales estrictas con las que plantean que la Constitucin ofrece un sistema abierto de valores ya que "un empeo de este tipo, que en principio, aunque dificultoso, ofrece posibilidades de un resultado fructfero". (1982,717).
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III UNA TEORA MATERIAL DEL BIEN JURDICO La historia del concepto de bien jurdico y su relacin con las teoras legitimadoras del poder han puesto de manifiesto la indisoluble vinculacin de la teora del Estado con la teora penal. Con el concepto de bien jurdico se quiere expresar en forma sinttica el objeto jurdico concreto protegido por cada prohibicin o mandato para con ello dar fundamento racional al sistema penal. Una poltica penal de exclusiva proteccin de bienes jurdicos implcitamente conlleva el reconocimiento de un axioma bsico para la construccin y desarrollo de una sociedad democrtica: la posicin antinmica y desigual del ciudadano frente al poder. Para el cumplimiento de sus funciones el concepto de bien jurdico ha de expresar superando los aspectos puramente formales, lo que real y concretamente se protege en cada norma penal de una determinada sociedad en un determinado perodo histrico. Por lo mismo no constituye una teora del bien jurdico la que seala que el derecho penal protege los intereses de una "clase dominante" o una "condicin de convivencia social". Teoras del bien jurdico de esta naturaleza son tan insuficientes por su globalidad como las teoras sociales que le sirven de referente. Por su pane las llamadas teoras constitucionales de indudable valor orientativo para la determinacin del merecimiento de proteccin no constituyen propiamente "teoras del bien 139
jurdico" pues no expresan lo que ste es, sino que simplemente buscan en la Constitucin poltica el referente que da fundamento a una poltica penal coherente con los lineamientos del modelo de Estado que da la propia Constitucin. HASSEMER (1973, 28-39) ha hecho un buen planteamiento del problema al sealar que una tena del bien jurdico en primer lugar ha de ser capaz de contestar a la pregunta qu es lo que hace que una accin se transforme en delito? y en segundo lugar por qu penaliza una sociedad en su ordenamiento jurdico penal exactamente esas accicxies lesivas y no otras?. Con estas iveguntas que constituyen su hiptesis de trabajo, HASSEMER ha venido a plantear que una teora del bien jurdico no puede estar desvinculada de una teora social que sotx todo explique su dinmica interna. Por eso este autor rechaza como teoras vlidas del bien jurdico las que l llama inmanentes al sistema, ya que slo cumplen una funcin sistematizadora de los difCTentes preceptos penales. En estas teoras el bien jurdico es concebido como un dato acrtico dispensado de justificar y fundamentar. (19 y sgtes.) En cambio, las que sistematiza categoriahnente como trascendentes al sistema, segn HASSEMER, s estaran en condiciones de contestar a estas preguntas ya que el fundamento y funcin de estas teoras sera el de criticar el sistema jurdico penal (20). Estas teoras, como la de von LISZT (supra II.3.3), no sitan el origen del bien jurdico en una decisin del legislador, sino que en una instancia prejurdica, dentro de la propia sociedad. Estas concepciones, seala HASEMER, en la medida que posibilitan cotejar la realidad social con la realidad normativa, ponen en evidencia los desequilibrios entre una y otra realidad y dan fundamento a los movimientos de reforma penal.
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Por ello tiene razn HASSEMER cuando dice que slo una concepcin del bien que se fundamente ms all del sistema penal, estar en condiciones de responder a dichas preguntas. Sin embargo, a pesar del acierto del {Manteamiento, la teora del bien jurdico de este autor tampoco resulta satisfactoria. En efecto, la propuesta de HASSEMER resulta insufciente en la medida que explica el proceso de incriminacin desde la perspectiva del interaccionismo simblico, teora que es convincente desde una perspectiva microsocial pero ignora los aspectos globales-estructuiales de la sociedad concreta de que se trate, en particular la naturaleza y las formas especficas de ejercicio del poder y la posicin del ciudadano. Lo mismo puede decirse respecto a los otros referentes tericos en que fundamenta su teora del bien jurdico. La psicologa profunda y la mica quiz puedan tener valor para explicar la incriminacin de alguna conducta pero resultan insucientes siquiera para la teora de la incriminacin que HASSEMER se propone desarrollar, (supralL 7.1.4.) Una teora que busca explicar la realidad social considerando slo aspectos estructurales resulta tan insuficiente como aquella que quiere explicarla desde perspectivas microsociales sectorizadas sin tomar en cuenta al mismo tiempo la globalidad del sistema. Tambin resulta insuficiente una teora social que funde sus explicaciones sobre la base de la observancia o inobservancia de un conjunto de reglas o normas que configuran una "cultura comn". La mera observacin de la realidad concreta demuestra que en una misma realidad social conviven diferentes grupos sociales con sus propias reglas de comportamiento, que en un Estado social y democrtico de derecho resulta intolerable marginar. Ahora bien, en una teora del bien jurdico hay que distinguir varios momentos claramente diferenciables. En primer
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lugar, el de su definicin, esto es el de la determinacin de su contenido material especfico. Se trata de responder a la pregunta qu es el bien jurdico? Esta pregunta por su generalidad encierra un complejo de cuestiones a las cuales hay que dar respuesta, como por ejemplo qu es lo que protege cada norma penal particular?, o ms especficamente habindose determinado, por ejemplo, que el bien jurdico en el homicidio es la vida y en el hurto el patrimonio qu son vida y patrimonio en cuanto objetos protegidos por la norma penal?. En segundo lugar, la teora del bien jurdico debe comprender el problema de la determinacin del merecimiento de proteccin, esto es, sobre la base de qu criterios un Estado, en este caso el social y democrtico de derecho, determina o debe determinar la proteccin de un objeto concreto. (HASSEMER, 1989). El primer momento dice relacin con lo que materialmente protege una norma penal cuando prohibe la realizacin de una conducta. El concepto material llevar inevitablemente a la revisin crtica del derecho penal vigente ya que permitir ver en su exacta dimensin, ms all de su simple formulacin, lo realmente protegido por cada norma penal. El segundo momento, el del merecimiento de proteccin, nos lleva a planteamos cuestiones de carcter axiolgico y los criterios para resolverlas.
1. E L ORIGEN SOCIAL DEL BIEN JURDICO
En un Estado democrtico la determinacin del objeto a ser protegido por la norma penal no puede estar reducido a una exclusiva decisin del legislador. Formalmente, como
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consecuencia del principio de legalidad el precepto penal ser el resultado de un proceso legislativo, pero la determinacin del bien jurdico corresponde a la base social que comunicar su decisin a las instancias polticas que formalmente tengan el deber de materializar dicha decisin. Una poltica penal de exclusiva proteccin de bienes jurdicos presupone no slo democracia, sino ejercicio de la democracia, esto es, participacin y concurrencia en los procesos a travs de los cuales se realizan la libertad poltica, en concreto, libertad de pensamiento, de accin y sobre todo, de disensin. (BUNGE, 1989,153). El bien jurdico es el resultado del ejercicio democrtico y se corresponde a la dinmica de la prctica democrtica (MIR, 1976,140). Est en la base misma de una relacin social que se habr de definir como democrtica por su capacidad de integrar culturas y subculturas ampliando la base de discusin. Por eso no puede tener un carcter esttico pues siempre estar en el centro de la instancia bsica de la decisin poltica y siempre expuesto a su revisin crtica. Negar este carcter al bien jurdico, significa sustraer de la crtica, esto es de la esencia de la democracia, la poh'tica penal del Estado. La democracia en tanto que concepto dinmico es un proceso de constante apertura. Slo de una sociedad democrtica puede surgir el bien jurdico. En ella se definirn primeramente los objetos a proteger por el ordenamiento jurdico y de estos objetos, conforme al carcter residual yfragmentariodel derecho penal, los bienes jurdicos. En ottas palabras, slo tendrn el carcter de bienes jurdicos aquellos objetos que teniendo su origen en una sociedad democrtica tengan proteccin penal. Esta conclusin se deriva del propio carcter del derecho penal en relacin con otras ramas del derecho. El derecho penal no est en condiciones en una sociedad democrtica de dar una proteccin amplia. Puede compartir con ottas ramas del dere-
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cho la [xoteccin de los mismos objetos, peno por su carcter de ultima ratio el mbito de proteccin est restringido a los ataques ms graves. En cambio, otras ramas del doiecho pueden dar una proteccin ms amplia desde otras perspectivas, el derecho civil en tanto que derecho subjetivo, el derecho intetnacional en tanto que derechos humanos, el siecho ccistitucional en tanto que derechos polticos. Todos estos objetos si bien son diferentes entre si en tanto que objeto de proteccin, son o pueden ser, sin embargo, homologables con el bien jurdico. En consecuencia, el bien jurdico dado el carcter de ltima ratio del derecho penal en una sociedad democrtica, aparece en primer lugar como una sntesis normativa superadora de la c(itradiccin que a nivel nonnativo se genera en el sistema de relaciones jurdicas entre el aecho penal, como expresin ms pura de la coercin jurdica y la negacin de dicha coercin que se realiza con la afirmacin jurdica a nivel constitucional de los derechos y libertades del individuo. Ahora bien, el bien jurdico en el sentido sealado es una expresin a nivel normativo de una estructura social democrtica. El bien jurdico tiene su origen en ese sistema de relaciones sociales. Esto signifca consid^ las propiedades sociales del modelo concreto de sociedad en que se genera el bien jurdico, que sern tanto las que resultan de la suma de sus componentes individuales como las globales que emergen de los vnculos entre personas. (BUNGE, 1989,131). Naturalmente que de todo el complejo de propiedades que forman un sistema de relaciones sociales slo se har referencia a aquellas ms estrechamente vinculadas con el derecho penal y que en trminos generales son las que dicen relacin con el ejercicio del poder.
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Toda sociedad es un sistema concreto de relaciones sociales, esto es, de relaciones entre po-sonas con sus condicionamientos personales, biolgicos, psicolgicos, sociales, y ambientales. No es, en consecuencia, como lo pretende el funcionalismo sistmico, simplemente un sistema de reglas (te OMnportamiento, valores, costumbres y creencias colocado a un nivel superior. El sistema social es antes que nada un sistema de relaciones entre personas. Las reglas y normas de conducta son un producto especfico de esas relaciones y no algo ajeno a ellas. Es inadmisible, en consecuencia, como lo pretende el funcionalismo, la postergacin y el sometimiento de las personas y de las cosas a esas normas y reglas de conducta. (BUNGE, 1989,132,133). Los individuos se realizan como personas dentro del sistema social en la medida que son capaces de establecer relaciones sociales. La esencia del hombre slo existe dentro de la relacin social, en la unidad del hombre con el hombre no como individuo aislado, sino como un hombre en sociedad, siendo un sujeto determinado y determinante dentro de ellas. (LAMO DE ESPINOSA. 1981.31). Dentro de la relacin social los individuos pueden actuar individualmente sobre una persona y hacer que su comportamiento est si no determinado, por lo menos condicionado no slo por su experiencia y su equipo gentico sino tambin por los roles que le han sido asignados y que juega dentro de ella. (BUNGE, 1989,133). De esta forma, la sociedad en un sentido material est compuesta fundamentalmente por hombres en vinculacin y se define precisamente por la naturaleza de esas relaciones,que son las que generan o mantienen una sociedad concreta como una unidad distinta de sus componentes individuales y a un nivel ms elevado, (ibid. 131). De estos vnculos entre personas emergen las propiedades globales 145
de un sistema social que no son las de los individuos pero s nacen de las relaciones entre individuos. El modelo de sociedad vigente surgi histricamente como una superacin del feudalismo. De la dependencia personal bsica de las relaciones sociales en el feudalismo se pas a un modelo en que las relaciones sociales determinantes, sin ser las nicas, son las relaciones de mercado. De acuerdo con este nuevo modelo, el mercado competitivo representa la superacin del modelo econmico del feudalismo. Es la alternativa que viene a reemplazar a las obligaciones corporativas de los gremios, a las reglamentaciones gubernativas y a las aduanas del mercantilismo. En suma constituye la "negacin de los lmites y obstculos propios al estadio de produccin que precede al capital". (MARX, 1977,1,34) El mercado cumple una funcin de legitimacin del intercambio, donde todo toma la forma de una mercanca, de un valor objetivado por la relacin social. (MACPHERSON, 1979,57). Las relaciones sociales de mercado conforman la estructura econmica de la sociedad. Son esencialmente histricas y, por lo tanto, mutables ya que dependen de las condiciones concretas en que ellas se realizan. De esta forma, en la estructura del modelo de sociedad aparecen como determinantes y definitorias las relaciones sociales de carcter econmico. De estas relaciones sociales individuales emerge el mercado como una propiedad global del sistema, como un poder extrao alienado. Las relaciones de mercado condicionan el conjunto de las instituciones polticas, jurdicas y econmicas. El conjunto de estas instituciones que a pesar de ser un producto social, se alientan de ste, constituyendo lo que se llama la superestructura. (LEFEBVRE, 1971,73). Ahora bien, estos dos momentos, el de la estructura socioeconmica y el de la superestructura ideolgica y poltica 146
no se presentan como dos esferas independientes sino que se hallan relacionadas dialcticamente, esto es, en una relacin de afirmacin y negacin, de recproca afirmacin o bien de recproca negacin. De esta relacin dialctica entre estructura y superestructura surge lo que GRAMSCI denomin "bloque histrico" (1968,1971; PORTELLI1978). El concepto gramsciano de "bloque histrico" y su desarrollo constituye un modelo conceptual especialmente valioso para estudiar cuestiones tan vinculadas con el derecho penal como son Estado, coercin e ideologa. GRAMSCI con este concepto pudo articular y al mismo tiempo diferenciar, dos esferas tan complejas como la estructura socioeconmica y la superestructura ideolgica y poltica. Hizo especial hincapi en que la vinculacin entre una y otra no era mecnica sino orgnica, en la medida que es realizada por un grupo social de caractersticas especficas: los intelectuales orgnicos. (PORTELLI, 1978,63). El rol del intelectual orgnico es darle a una clase fundamental en un determinado bloque histrico "homogeneidad y conciencia de la propia funcin, no slo en el campo econmico sino tambin en el social y en el poltico". (ibid)., 95). Su funcin es contribuir al mantenimiento de la hegemona con la produccin, desarrollo, clarificacin y transmisin de ideologa, esto es, de una concepcin del mundo que se corresponde a la de la clase hegemnica. La ideologa justificara racionalmente el control social mediante la coercin y la persuasin produciendo el consenso. Mediante la produccin ideolgica, el intelectual orgnico enmascarara, presentndola en otra forma, la realidad objetiva que materialmente no sera otra cosa que una situacin de privilegio social, cultural, poHtico y econmico de una clase sobre otra. La ideologa ocultara la verdadera natura-
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leza de las relaciones sociales y la posicin concreta de los individuos dentro de eUa. (THERBORN. 1987.61). El mbito de la ideologa es el de la superestructura. A efectos metodolgicos y sin que esto tenga expresin orgnica, GRAMSCI, distingue en el nivel de la superestructura, entre "sociedad poltica" y "sociedad civiV", que en definitiva representaran formas difo'entes de la hegemona. Para GRAMSCI la "sociedad civil", constituida por las organizaciones polticas y sindicales, representara el contenido tico del Estado. En contraposicin a la "sociedadpoltica", que sera el Estado en sentido estricto, le correspondera la consolacin por la violencia del orden establecido. En otras palabras, la funcin propia del Estado sera d ejercicio de la coercin. Por eso, seala GRAMSCI que en este sentido la sociedad poltica constituye una prolongacin de la sociedad civil y en esta medida slo debe jugar un papel secundario en el sistema hegemnico. (ibid. passsm). Sociedad poltica" y "sociedad civil" se encuentran relacionadas dialcticamente en la hegemona de clases diferencindose funcionalmente en la forma que en una y otra sociedad se ejerce dicha hegemona. En la "sociedad civil", a la que califica como "el campo de la ideologa", la hegemona se realiza a travs del consenso, en cambio
(1) Como puede verse en GRAMSQ la "soredad civil" y las organizaciones que la integran constituyen el aspecto valioso de la superestructura hasta el punto que llega a decir que son el "contenido tico del Estado". (PORTELLI, 1978,15). Este, planteamiento de GRAMSQ es discutible en el estadio actual del desarrollo del capitalismo en el que se aprecia que el poder no es exclusivamente pblico y que el control se ejerce tambin desde esfera privada. Pinsese, por ejemplo, en la prensa, la banca, las empresas multinacionales, etc. En todo, en su poca GRAMSCI sabia bien lo que hablaba. Escribi casi toda su obra en las crceles de Mussolini.
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como ya se ha sealado en la "sociedad poltica" se realiza a travs de la coercin. Consenso y coercin se hallan compenetrados dialcticamente, no pueden ejercerse excluyentemente, sino conjuntamente. El uno no pueden concebirse sin el otro. Ambos constituyen instrumentos de mantenimiento de la hegemona de una clase sobre otra y ambos actan sobre el sistema social en la perspectiva de conformar a las masas de acuerdo con una particular concepcin del mundo, (ibid., 27). Por ello en GRAMSCI el concepto de hegemona toma la idea de direccin y de control. Control mediante la represin dialcticamente relacionado con control mediante la persuasin ideolgica. Coercin y se han ido alternando en intensidad a lo largo de la historia. (ABERCROMBIE y otros, 1987, 14 y sgtes). En cuanto a la coercin , sta no slo comprende la que se ejerce a travs del aparato armado del Estado sino que tambin incluye la coercin legal. Ambos tipos de coercin , policial-militar y legal, reconocen dos momentos en su ejercicio, el normal y el excepcional. La coercin normal tiene por destinatario al disidente que sera el que entra en contradiccin con el sistema de relaciones sociales y sufinalidades el control del inconformista. La coercin excepcional, por su propia naturaleza, tiene carcter transitorio y se ejerce en los casos de crisis poltica. En estos casos la clase dirigente ha perdido el control de la sociedad civil y se apoya en el aparato del Estado para intentar mantener la denominacin (ibid., 29). En la concepcin gramsciana del ejercicio del poder la ideologa aparece vinculada con la sociedad poltica en cuanto justifica racionalmente la coercin y directamente con el consenso y con la sociedad civil. En cuanto se desvela lo que oculta la forma ideolgica, se rompe el consenso, sobreviene la crisis y surge la necesidad de una ideologa 149
sustitutiva o del simple ejercicio de la coercin para el mantenimiento del esquema de dominacin. La teora social, si se plantea una funcin crtica debe plantearse la tarea de revelar lo que ocultan las formas ideolgicas exponiendo la esencia del sistema social y sus contradicciones. (LEFEBVRE, 1971,75). Como se ha venido planteando, la ideologa est vinculada al ejercicio de la hegemona de un grupo. En este sentido cumple una funcin de legitimacin en el sentido de justificar racionalmente un estado de cosas ocultando su verdadera naturaleza. As, por ejemplo, conforme a la concepcin gramsciana la ideologa del mercado competitivo al plantear un modelo de igualdad de oportunidades para todos los concurrentes, est enmascarando la verdadera naturaleza de las relaciones econmicas que, por el contrario, en su realidad material son desiguales y fuente de desequilibrios econmicos que el Estado social deben nivelar. Sin embargo, la forma ideolgica las presenta como lo que no son. En este sentido, cumple la ideologa una funcin legitimadora al presentarlas como relaciones econmicas justas y no como generadoras de clases sociales determinadas por la posesin de la riqueza con todas las consecuencias que de ello se derivan: el valor del ser humano dentro de la estructura social pasa a depender de su pertenencia a una u otra clase. Y su adscripcin a una determinada clase social, depende no de su valor social sino de suriqueza.Por su parte, lariqueza,esto es la posesin o no posesin de bienes, condiciona al individuo no slo a la realizacin del trabajo manual o intelectual, sino tambin para la realizacin de las funciones sociales superiores que se reservan para el poseedor de lariqueza.Ello conduce, como lgica consecuencia, a la exclusin del no poseedor de las funciones intelectuales, polticas y adminis150
trativas. (LEFEBVRE, 1971. 67: MACPHERSON, 1979. passim). Ahora bien, sin embargo cabe tener presente que el hombre en cuanto sujeto consciente puede encontrarse sometido a las diversas ideologas que coexisten dentro del sistema social. Hay una ideologa hegemnica pero junto a ella hay otras ideologas que estn en relacin dialctica con la primera. Estas ideologas no necesariamente se excluyen sino que pueden superponerse, influirse mutuamente y completarse. Todas ellas, conservadoras o revolucionarias, en la medida que van dirigidas a hombres, contribuyen a la formacin de la subjetividad humana. La personalidad, de este modo, se conforma con aspectos sociales y psquicos. (THERBORN, 1987,13).
2. EL CONCEPTO MATERIAL DE BIEN KJRIDICO
Ahora bien, de lo expuesto anteriormente en el sentido de que el bien jurdico surge del sistema de relaciones sociales concreto y de carcter democrtico, se pueden ya plantear algunas conclusiones en la perspectiva de llegar a formular un concepto material de bien jurdico. Desde luego como primera cuestin hay que resaltar que el bien jurdico en cuanto producto social es un producto histrico, esto es, que no pertenece a la sociedad en abstracto sino que surge de un sistema concreto de relaciones sociales en un perodo determinado. Es el producto, en consecuencia, de las condiciones concretas de esa sociedad, de las condiciones especficas de la superestructura social y poltica y de un mbito particularizado de ella: de la superestructura jurdico-penal. En la terminologa gramsciana sera un producto de un "bloque histrico", de
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las condiciones especficas de las relaciones entre la estructura y la superestructura. Especficamente en un Estado democrtico es un producto de la "sociedad civil" y surge de la dinmica participava y de los procesos de discusin que tienen lugar en la base social. La intensidad de la discusin depender de la capacidad del Estado para facilitar la participacin y la discusin y sobre todo, de admitir que en la base social tenga lugar la disidencia. Dicho de otta forma, del mayor o menor carcter democrtico del Estado y de la sociedad. Los bienes jurdicos tienen un carcter dialctico. Surgen de la base de la relacin social y constituyen una superacin, en la sntesis de la confrontacin social. De esta forma, los bienes jurdicos son relaciones sociales concretas de carcter sinttico protegidas por la norma penal que nacen de la propia relacin social democrtica como una superacin del proceso dialctico que tiene lugar en su seno. El bien jurdico, en consecuencia, tiene un doble carcter sinttico. Segn se dijo anteriormente, es una sntesis normativa y una sntesis social. Luego puede ser definido como una relacin social concreta de carcter sinttico normativo y sinttico social. (BUSTOS, 1989,54) As por ejemplo, la vida, la libertad, sin perjuicio de sus valoraciones desde otras perspectivas, biolgica, filosfica, etc., en cuanto objetos protegidos por una norma penal lo estn como relacin social concreta en una sociedad democrtica, esto es, en cuanto relacin o vinculacin entte personas. Cuando el tipo castiga el homicidio, est castigando una relacin social especfica que niega la relacin social concreta vida. Cuando castiga la coaccin , est castigando una relacin social que niega el bien jurdico libertad en la forma especfica establecida en el tipo
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de las coacciones. Por eso el tipo no se agota en una accin, sino que ms all de ella es continente de una relacin social especificada objetiva y subjetivamente mediante elementos descriptivos, normativos y psquicos, que configuran una situacin social dotada de sentido y significacin. Sentido referido a la vinculacin personal del autor con la situacin y significacin referida a la materialidad disvalorativa que a dicha situacin le da la atencin al bien jurdico protegido por la norma. Cuando el Estado establece un tipo penal quiere prohibir la relacin social entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en las condiciones objetivas y subjetivas contempladas en el, propio tipo. El tipo constituye una forma especfica de negacin de la prohibicin ms genrica contemplada en la norma penal. El tipo contiene una relacin social que niega otra relacin social, la relacin social concreta protegida por la norma penal, que es el bien jurdico. Por lo tanto, la relacin entre norma y tipo es una relacin dialctica de afirmacin y negacin de una relacin social concreta. La norma penal afirma al bien jurdico en la medida que lo protege prohibiendo su afeccin. El tipo penal es continente de una forma especfica de negacin de esa relacin social concreta que es el bien jurdico protegido por la norma.
3. E L MERECIMIENTO DE PROTECaN
La determinacin de los objetos a ser protegidos penalmente implica una decisin poltica del Estado. Esta decisin est condicionada por la naturaleza de su propia estructura, su presentacin ideolgica y su naturaleza democrtica. Ello quiere decir que el Estado en la seleccin
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de los objetos que a su juicio son merecedores de proteccin no es neutral. Lo har correspondiendo a criterios que representan los intereses estructurales de una sociedad de mercado. De este modo, la poltica penal en particular as como la poltica general apuntarn a la realizacin de la libertad de mercado. Se tratar de organizar las relaciones sociales en funcin de la economa de mercado. (LECHNER, 1984,35). Por lo mismo, el Estado tender a proteger penalmente aquellas relaciones sociales concretas que estn referidas o que no entren en contradiccin con las bases y condiciones de subsistencia y fimcionamiento del sistema de "maxado". No obstante este importante condicionamiento derivado de la estructura social y del carcter social y democrtico de derecho, impone al Estado al mismo tiempo la obligacin de considerar la posicin concreta de los individuos dentro de la relacin social. Ello significa que, por encima de la observancia de reglas de comportamiento en funcin de la conservacin de la estructura de mercado, ha de tener en cuenta la libertad y dignidad de las personas que integran dicha relacin social. En un Estado social y democrtico de derecho la determinacin de los bienes jurdicos se habr de hacer considerando los individuos y sus necesidades antes que la conservacin y funcionamiento del sistema social. De ah que conduzca a equvocos y confusiones una distincin de los bienes jurdicos entre individuales y colectivos segn si el titular de ellas es el individuo o la comunidad. (TTEDEMANN, 1976,95 y sgtes.) Los bienes jurdicos no giran exclusivamente en tomo a una persona individual o de una colectividad considerada como globalidad, sino que estn en funcin de las bases de existencia o de funcionamiento de un sistema de relaciones sociales democrtico, esto es de vnculos entre personas realizadas en condiciones de libertad y dignidad.
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Por eso parece ms -adecuada la distincin entre bienes jurdicos referidos a las bases y condiciones de subsistencia del sistema y los referidos al funcionamiento del sistema. Los primeros estn constituidos en un Estado social y democrtico de derecho por la persona y su dignidad. Estos bienes jurdicos tiene un carcter microsocial ya que a partir de ellos se puede constituir toda la estructura social. Entre ellos se incluyen la vida, la salud individual, la libertad, el honor. Los segundos tienen un carcter macrosocial. Se trata de proteger con ellos los procesos o funciones que ha de cumplir el sistema para que puedan tener lugar las relaciones microsociales. Dentro de esta categora se distinguen los bienes jurdicos institucionales (administracin de justicia, fe pblica), los colectivos (salud pblica, seguridad comn) y los de control (seguridad exterior e interior del Estado). (BUSTOS, 1986,161). 3.1. Ideologa y poltica penal Ahora bien, segn se ha venido sealando, no obstante el carcter no neutral del Estado, la decisin de proteccin de una determinada relacin social concreta est sujeta a las limitaciones que impone al Estado en el ejercicio del poder su materialidad social y democrtica de derecho. Por eso la intervencin penal en la relacin social no puede ser arbitraria. El legislador penal debe actuar recogiendo a travs de los canales de comunicacin democrticos los requerimientos de intervencin penal para la proteccin de determinadas relaciones sociales particulares. En un Estado democrtico el bien jurdico surge de las propias bases de la relacin social y constituye la culminacin de un proceso de participacin poltica.
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Desde luego, una poltica penal en una sociedad democrtica fundada en la proteccin de bienes jurdicos no puede perder de vista al hombre y sus derechos fundamentales. Ello implica que el hombre no puede ser objeto de manipulacin, transformarse en un medio, sino que tiene que ser el fin dentro del proceso democrtico. Por eso, la seleccin de los objetos a ser protegidos por la norma penal ha de hacerse superando las formulaciones ideolgicas que pueden conducir a la proteccin de algo que encubre otra realidad, o simplemente de algo cuya proteccin es incompatible con el carcter democrtico del Estado. En el primer caso, lo que se protege no es lo que se dice y en el segundo lo protegido no es justo protegerlo. No cabe duda que en el proceso participativo dentro de la relacin social democrtica el hombre se encuentra expuesto a la interpelacin de los diferentes discursos ideolgicos. Las diferentes ideologas se encuentran en una relacin dialctica en la sociedad civil. Son a veces contradictorias y excluyentes, otras complementarias o simplemente se sobreponen. Hay ideologas hegemnicas en los diferentes niveles de ideologa, pero constituyen "procesos sociales en curso". Por lo mismo tienen un carcter dinmico y su enfrentamiento dialctico constituye una expresin de ejercicio de libertad poltica y de ^rticipacin democrtica (THERBORN, 1987.63 y sgtes.)? El ejemplo de la discusin sobre el aborto voluntario puede resultar ilustrativo. La apertura del proceso democrtico en
(2) Por eso, con razn se ha sostenido que es falso sostener que una ideologa o una ideologa hegemnica sea el factor exclusivo de la cohesin social y que a lo ms podra admitirse que la ideologa hegemnica es im factor de cohesin de la clase dominante pero en ningn caso de la sociedad en su conjimto (ABERCROMBIE y otros, 1987, passim).
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Espaa permiti la confrontacin ideolgica. Por una parte la de aqullos que entendan que el aborto deba ser prohibido porque implicaba la destruccin de una vida cuya proteccin deba sobreponerse a la de la libertad de la gestante y la de los que an entendiendo que se trata efectivamente de la destruccin de una vida, lo que deba primar era la libertad de la gestante. La confrontacin dialctica de estas dos posturas ideolgicas, aun no agotada, permiti una reforma penal que excluy excepcionalmente de la punibilidad al aborto consentido cuando se dieran las circunstancias expresadas en el artculo 417 bis del Cdigo Penal vigente. Ha sido la confipontacin, amparada por el carcter democrtico de la sociedad, lo que ha puesto de manifiesto que lo que realmente hay es un conflicto entre la vida dependiente y la libertad y, que por lo tanto, es un problema ideolgico resolver a favor de una o de otra. Esta constatacin permiti la tmida revisin de la poh'tica penal del aborto. Ahora bien, segn se ha dicho las ideologas se dirigen a los seres humanos constituyendo y modelando socialmente su subjetividad. De este modo la forma en que viven sus vidas como actores conscientes y reflexivos en un mundo estructurado y significativo queda condicionada por la interpelacin ideolgica. Esto quiere decir que en la conformacin de la personalidad humana concunen tanto actores sociales como factores psquicos. (THERBORN, 1987,13).^
(3) El mundo de la estructuracin de la personalidad y la influencia que pueda tener el medio social en el cerebro abre un campo imitado de investigacin del que se ocupa la psicobiologa. Una de las hiptesis que se sostiene dentro de esta ciencia, es la de la plasticidad neuronal. Quiz sera oportuno por lo sugerente y queriendo expresar cautela al hacerlo en una nota a pie de pgina, transcribir el
prrafo que sigue: "Otro experimento famoso es el efectuado con monos jvenes a los que se cria inmviles en el interior de un cilindro pintado con
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Desde el punto de vista de cmo las ideologas interpelan a sus destinatarios, siguiendo a THERBORN se pueden clasificar a efectos puramente analticos en ideologas de tipo inclusivo-existencial, inclusivo-histrico, posicional existencial y posicional-histrico (THERBORN, 1987,19 y sgtes.) Las inclusivo-existenciales conforman al interpelado proporcionndole significados relacionados con su pertenencia a un mundo. Le da significados sobre la vida y la muerte, lo que es bueno y malo en la vida, lo que es posible o imposible en ella. Estn constituidas por las creencias religiosas. Las inclusivo-histricas constituyen a los hombres como miembros conscientes y beligerantes de unos mundos sociohistricos. Pertenencia a una tribu, a una nacin, a un Estado. A este tipo de ideologas pertenecen las teoras sociales conservadoras que buscan justificar un determinado orden y el sometimiento a ese orden. Estas ideologas estructurales pueden convivir con otras ideologas tambin de tipo inclusivo-histrico situadas a otros niveles. As la ideologa estructural del mercado competitivo no es incompatible con la pertenencia consciente a una determinada nacionalidad. Las posicionales-existenciales someten y cualifican al hombre para una determinada posicin dentro del mundo
rayas verticales. Al cabo de un tiempo el mono pierde la capacidad de detectar rayas horizontales o inclinadas: las neuronas correspondientes se han desactivado. Por aadidura, hay un perodo crtico pasado el cual el proceso se hace irreversible. Es decir, el animal ya no puede aprender a ver correctamente an cuando le descosan el ojo o le libren de la prisin de rejas verticales. Los sistemas neuronales correspondientes de han vuelto rgidos. Pinsese en la posibilidad de explicar de manera parecida la fijacin de las creencias humanas, en particular el dogmatismo y la consiguiente resistencia a a crtica y al cambio de opinin". (BUNGE, 1989,20)
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a que pertenece. Le dicen a alguien lo que es en contraposicin a los otros, lo que es bueno y lo que es posible para l. Son las distinciones masculino-femenino, nio-adultoviejo etc. Desde la perspectiva del bien jurdico protegido por la norma penal es pertinente referirse a las ideologas de tipo inclusivo-histrico de carcter estructural. Son aquellas formulaciones que se corresponden a una concepcin de la sociedad, sus fundamentos y mantenimiento. Son ideologas elaboradas, en la terminologa gramsciana, por los llamados intelectuales orgnicos. En trminos generales son ideologas de este tipo las que se manifiestan dentro del derecho penal en la seleccin de los objetos de proteccin. Pero en el proceso dialctico que tiene lugar en una sociedad democrtica y que culmina con la determinacin de que una determinada relacin social (bien jurdico) es merecedora de proteccin, se interponen discursos ideolgicos de diferente naturaleza Desde luego estn las ideologas estructurales o del poder que contribuyen a la conformacin de relaciones de mercado bien sea promoviendo las condiciones para estas relaciones y en el mbito penal prohibiendo relaciones que se realicen al margen del mercado o de las reglas de comportamiento que los sujetos deben observar en el mercado. Ejemplo claro a este respecto, son los delitos en contra de la propiedad sin contenido de violencia y las maquinaciones para alterar el precio de las cosas. Tambin las ideologas estructurales justifican la prohibicin de conductas que afectan a la vida, la salud individual, la salud colectiva, la seguridad etc. ya que su lesin afecta a las bases de existencia del sistema. Pero si bien en relacin a la proteccin de estos bienes jurdicos concurren ideologas estructurales tambin pueden concurrir otros discursos ideolgicos. Por ejemplo, la proteccin de la vida y de la liber159
tad La vida y la libertad constituyen la base del sistema de mercado. Sin vida y libertad protegidas no puede funcionar el mercado. Pero en su proteccin pueden concurrir tambin otras ideologas incluso que nieguen la ideologa del mercado y que se complementen con ideologas de carcter religioso que sostengan la proteccin de la libertad y la vida por encima de cualquier estructura, como la teologa de la liberacin de tanta importancia en Latinoamrica. Resulta necesario determinar en cada norma penal el objeto realmente protegido. Se trata de superar el discurso ideolgico y ver la realidad de la relacin social concreta protegida para que el proceso de discusin democrtico puede desarrollarse sin interferencias ideolgicas que pueden conducir a proteger una realidad distinta que sea incompatible con los fines del Estado democrtico. Esto podra suceder con la proteccin de objetos cuya justificacin se realice desde ideologas de carcter existencial. Este tipo de ideologas conduce a la proteccin de objetos que no pueden ser protegidos en un Estado democrtico. Ejemplos a este respecto pueden ser la proteccin de la moral o de la religin. Su proteccin se justifica desde una ideologa de tipo inclusivo-existencial. Cuando se protege la moral o la religin se estn protegiendo creencias que pueden ser muy respetables, pero que no pueden ser impuestas al resto de los ciudadanos, pues significara una intromisin intolerable en el mbito de su libertad constituyndose el derecho penal en un factor de discriminacin. Otra cosa es que se proteja la libertad de una persona para obrar conforme a un cdigo moral o para practicar una determinada religin. Pero lo que no se puede es, a travs del discurso penal, imponer ese cdigo moral o religioso. En el castigo del adulterio en pocas ya felizmente superadas, el discurso ideolgico era de tipo posicional-exis160
tencial. Se justificaba el castigo slo respecto de la mujer aduciendo que lo protegido era la incolumidad o integridad de la familia. El examen de la relacin social concreta y de la posicin de la mujer dentro de ella, pone de manifiesto su condicin de subordinacin y, por lo tanto su desigualdad, respecto al hombre y que precisamente eso era lo que se protega con ese delito. Discursos ideolgicos de esta naturaleza son factores de discriminacin social, creadores de desigualdades. En definitiva se trata de que la tarea de la determinacin del merecimiento de proteccin se haga libremente en la base social superando el discurso ideolgico para ver la realidad del objeto a ser protegido y su compatibilidad con el Estado social y democrtico de derecho. Se trata de que el objeto protegido se corresponda con la satisfaccin de una necesidad humana. 3.2. La satisfaccin de necesidades humanas Como ha llamado la atencin TERRADILLOS, en relacin con el merecimiento de pena el concepto de necesidad humana aparece como criterio bsico en una sociedad democrtica para establecer si una determinada relacin social concreta (bien jurdico) merece o no proteccin penal. La realizacin de la democracia presupone participacin, pero participacin no slo en el proceso poltico, sino tambin en el econmico y en el cultural. La participacin en el proceso econmico comprende no slo la creacin de riqueza sino tambin su distribucin multilateral e igualitaria. Este tipo de participacin que conforma la democracia plena, se vincula con la satisfaccin de necesidades humanas. (TERRADILLOS, 1981,136).
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El concepto de necesidad humana, debe ser entendido como "deseo consciente, aspiracin dirigida hacia en cierto objeto" (HELLER, 1986b, 170). De este modo, al quedar la satisfaccin de una necesidad humana asociada a la proteccin de un bien jurdico, el hombre, por encima de un sistema social de normas y reglas de conducta, pasa a constituirse en el centro de la proteccin penal. Siguiendo a A.HELLER, las necesidades humanas pueden ser agrupadas en tres grandes categoras: Las existencias les, las propiamente humanas y las radicales (1981, 1986 a, 1986b; TERRADILLOS. 1981,137). Las necesidades existenciales estn basadas en el instinto de autoconservacin y al referirse al mero mantenimiento de la vida humana son base y condicin para la satisfaccin de las dems necesidades. Las humanas se distinguen porque en cuanto a deseos o aspiraciones hacia un cierto objeto el impulso natural no juega ningn papel. En cuanto a las necesidades radicales, stas surgen de la propia sociedad capitalista y su satisfaccin est referida a los cambios de estructura (HELLER, 1981,141). El concepto de necesidad asociado al derecho penal, restringir el concepto de proteccin a las condiciones de satisfaccin de las necesidades. De este modo, las relaciones sociales concretas protegidas por el derecho penal habran de ser aqullas que estn en funcin del desarrollo de dichas necesidades. El derecho penal cumplira esta tarea en un doble sentido. En un sentido positivo protegiendo mediante prohibiciones o mandatos aquellas relaciones sociales concretas que inciden directamente en la satisfaccin de necesidades. En un sentido negativo, no prohibiendo conductas cuyo objetivo sea la satisfaccin de necesidades en el marco legal de un Estado social y democrtico de derecho.
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Desde luego, no puede ponerse en duda la proteccin de ciertasrelacionessociales concretas cuando estn directa o indirectamente vinculadas a la satisfaccin de necesidades existenciales. Dentro de esta categora estaran incluidos la libertad, la vida, la salud y la seguridad. En cuanto a las necesidades humanas, hay que distinguir si estamos frente a necesidades alienadas o no alienadas. Las primeras de carcter cualitativo seran por ejemplo, el descanso superior al necesario para la reposicin de la fuerza de trabajo, actividad cultural, el juego, el amor, etc... Las segundas, de carcter cuantitativo se manifiestan como fuerzas extraas al hombre y lo dominan. Son la necesidad de dinero, de poder y de posesin. Estas necesidades al alienarse del hombre dejan de ser un medio y se transforman en s mismas en un fin constituyndose en un poder social extrao que, aun cuando creado por el hombre puede llegar a dominarlo. (HELLER, 1986 a, 51; 1986 b, 172; LAMO DE ESPINOSA, 1981,31; SCHAFF, 1979.passim). Es indiscutible que en un Estado social y democrtico de derecho, el derecho penal no puede favorecer la satisfaccin de las necesidades alienadas. Por su propia naturaleza, la proteccin de las condiciones de satisfaccin de estas necesidades tendera a profundizar las desigualdades y promovera situaciones de sometimiento y dependencia de unos hombres con otros. (TERRADILLOS, 1981,139) En cuanto a las necesidades radicales y las necesidades propiamente humanas, ambas de naturaleza puramente cualitativa, no pueden ser negadas en un estado democrtico. Si bien no es funcin del derecho penal promover una poltica de satisfaccin de estas necesidades, no puede constituirse en un obstculo que impida la satisfaccin de estas necesidades dentro de un marco legal. Dicho de otra forma, en un Estado social y democrtico de derecho el sistema de prohi163
biciones y mandatos que conforma al derecho penal no puede oponerse a las condiciones para su satisfaccin, (ob. cit. 140). La ideologa puede encubrir privilegios que son fuente de desigualdades, hacindolas aparecer como una necesidad. Tambin puede hacer aparecer como necesidad lo que no son ms que meras creencias, esto es, ideologa pura. En este ltimo caso se encontrara, como se ha destacado, la proteccin de la religin o el castigo de conductas consideradas como inmorales desde una determinada perspectiva. Especial consideracin merece en este sentido la proteccin a nivel constitucional de la propiedad y de la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado en los artculos 33 y 38. Estos derechos pueden ser fuente de desigualdades y en esta medida, constituirse en obstculos para la realizacin de la democracia plena. De ah que sea necesario redimensionar su contenido para armonizarlo con el Estado social y democrtico de derecho. La ideologa presenta al mercado como el lugar en que se realizara la libertad y la igualdad del hombre, ya que todos pueden concurrir compitiendo en las mismas condiciones a ofrecer las mercancas. Los trabajadores con su fuerza de trabajo y los empresarios con el producto. Lo cierto es que con esta formulacin se est encubriendo una situacin de explotacin, l ^ competencia no es expresin de la libertad de los individuos, ni el mercado posibilita el acceso de los individuos en igualdad de condiciones. La ideologa de la libertad y de la igualdad, lo que hace no es sino ocultar el mecanismo de acumulacin de capital y de reproduccin del sistema econmico con el objeto de asegurar su perpetuacin. En el mercado no se produce un enfrentamiento entre
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individuos libres, sino un enfrentamiento entre capitales. La nica libertad es la libertad del capital. (LAMO DE ESPINOSA, 1981.35 y sgtes). De esta forma el derecho penal en un Estado social y democrtico de derecho si bien debe proteger estos bienes jurdicos por exigencias estructurales, no est en condiciones de hacerlo en forma absoluta. Por encima de las formulaciones ideolgicas y tomando en cuenta la posicin concreta de los individuos en la relacin social concreta protegida, slo puede dar una proteccin selectiva que considere la funcin social que la Constitucin le atribuye a estos derechos. En efecto, por mandato constitucional al mismo tiempo que se consagran estos derechos y la obligacin de respetar su contenido esencial en los artculos 33,38 y 53.1, en otros como el 128,131,45 y 46, se establecen condicionamientos que permiten sostener de manera general la subordinacin al inters pblico. Pero el de mayor importancia es el artculo 9.2 situado en el Ttulo Preliminar de la Constitucin, que asigna a los poderes pblicos el deber de "promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas". Por eso se puede sostener con fundamento que nuestra Constitucin niega la identificacin libertad del capital-libertad del individuo y reconoce su relacin inversamente proporcional, esto es, que a mayor libertad del capital menor libertad del individuo y viceversa. Ms an, de manera expUcita la Constitucin privilegia la libertad del individuo por sobre la libertad del capital reduciendo la libertad empresarial que se ve afectada por la obligacin de los poderes pblicos de hacer efectivos los derechos socioeconmicos de los ciudadanos, como por ejemplo, la proteccin de la familia y de la infancia, la redistribucin de la renta, educa-
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cin, salud, la conservacin del medio ambiente, derecho a la vivienda, proteccin de los consumidores, y en general, todos los contenidos en el Captulo Tercero. De esta forma, cumplira el mandato constitucional y sera una condicin de desarrollo de una necesidad, la proteccin de los derechos sociales de los trabajadores, de la propiedad ante fraudes inmobiliarios, ante quiebras y suspensiones de pagos fraudulentas y, en general, ante conductas que si bien es cierto que protegen la propiedad, lo hacen considerando la situacin concreta de los sujetos en la relacin social y que la realizacin de estas conductas conducen a los afectados a la marginacin social. (TERRADILLOS, 1981,140-141). Se trata en general, de delitos realizados desde posiciones de poder, los llamados "delitos de los poderosos" o delitos de "cuello blanco" (SUTHERLAND, 1969). En estos delitos especialmente cobra especial importancia un criterio complementario al de "satisfaccin de necesidades humanas" , que sera el de "daosidad social". En los llamados "delitos de los poderosos" o de "los detentadores del poder" el concepto de daosidad social ofrece la posibilidad de afrontar desde una perspectiva crtica el tema de la criminalidad econmica (PAVARINI, 1975, 540). El concepto puede ser definido en una perspectiva amplia como aquellos actos disfuncionales a los intereses sociales, realizados al margen de las normas que en la sociedad capitalista regulan el proceso de acumulacin. La violacin de " las reglas del juego" otorga una ventaja al infractor en el proceso de competencia y, al mismo tiempo, es una factor que profundiza las desigualdades en la medida que hace directa o indirectamente vctima a los sectores sociales ms desfavorecidos. Entendida en esta forma la "daosidad social" permite revisar el sistema de criminalizacin en un
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doble sentido: criminalizando comportamientos dainos socialmente aun no incorporados al sistema penal y descriminalizando otros. Desde esta ptica cobran otra dimensin los delitos en contra de la propiedad, el fraude fiscal, los fraudes a la seguridad social, las estafas de subvencin, el uso de informacin burstil, etc. Pero en todo caso, es el concepto general de necesidad humana el bsico a partir del cual hay que determinar la necesidad de proteccin de los bienes jun'dicos. La Constitucin desde este punto de vista aparece como un texto rico en cuanto continente de necesidades y de orientacin. Sin embargo, discrepando de las teoras constitucionales, no puede esperarse de la Constitucin o-a cosa que orientacin para el establecimiento de los bienes jurdicos, pero desde el concepto ms amplio y general del de necesidad humana. Las necesidades humanas tienen un carcter individual en cuanto estn en relacin con el individuo. Pero tambin tienen un carcter social, surgen de las condiciones concretas de la propia sociedad. Esto es vlido incluso para las necesidades existenciales. As, la alimentacin tiene una dimensin social en cuanto a los productos concretos. Las necesidades alimenticias sern diferentes en una sociedad que vive al borde del mar a las que tenga una sociedad que vive en el interior y dependern tambin de sus condiciones culturales. (HELLER, 1986 a, 30). En cuanto a las necesidades radicales, aqullas que slo pueden satisfacerse con la superacin de la estructura capitahsia HELLER, 1981, 141), como seala TERRADILLLOS, sera utpico pretender que el derecho penal sea el vehculo para la satisfaccin de estas necesidades. Pero el carcter democrtico material del Estado impedira la persecucin penal de las legtimas actuaciones que se desarrollen en tal sentido. El contenido del derecho penal poltico no 167
puede ser el de la persecucin de la disidencia poltica realizada en el marco de la esencia democrtica del Estado y affavsde los canales que el propio Estado arbitra. Necesidad humana y su complemento daflosidad social, bien jurdico y norma penal como conceptos materiales interrelacionados colocan al hombre, como sujeto titular de libertad y de dignidad, en una posicin antinmica, en la ms pura tradicin iluminista, frente al poder. Pero, el poder entendido en un sentido amplio, no slo el pblico, sino que tambin frente al que se ejerce desde las esferas privadas. En el estadio actual de desarrollo del capitalismo con el desplazamiento del poder a la esfera privada, el hombre no slo se encuentra en posicin antinmica frente al Estado sino tambin frente a estas instituciones.
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IV HACIA LA CONSTRUCCIN DE UN SISTEMA TELEOLGICO DE DELITO Como ha hecho notar RADBRUCH (1930,158 y sgtes.), el modelo LISTZ-BELING de teora del delito ha sido estructurado como un sistema categonal en cuya base est la accin condicionando el contenido de todos los elementos del injusto. Este mismo autor ha sealado que la construccin de un sistema teleolgico funda<|o en la proteccin de bienes jurdicos est aun por desarrollar. La tarea consistira en colocar definitivamente el concepto de bien jurdico, sustrayndolo de su situacin h'mite entre el derecho penal y la poltica criminal, en el sistema de la teora del delito. Desde luego, como se desprende de las pginas precedentes, un derecho penal de exclusiva proteccin de bienes jurdicos ms que un planteamiento poltico criminal y, por lo tanto sujeto a la discrecionalidad del poder, constituye una exigencia en el Estado social y democrtico de derecho que centra su actividad y desarrollo en el hombre como fin. La poltica penal fundada en la proteccin de bienes jurdicos constituye una realizacin material del reconocimiento del hombre, titular de libertad y dignidad, como sujeto participativo en los procesos sociales. El derecho penal se ampla de esta forma como sistema de garantas. La responsabilidad penal no derivar simplemente de la realizacin formal de una conducta definida
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previamente como delito, sino que ser necesario que esa conducta est dotada de la signifcacin social que slo la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico le puede dar. El bien jurdico deber constituirse en reemplazo de la accin en la piedra angular de la teora del delito. No bastar ya con la realizacin antijurdica de una conducta tpica dolosa o culposa, sino que ser necesario adems que esa conducta sea socialmente significativa. Ser socialmente significativa en cuanto tenga capacidad y afecte efectivamente a un bien jurdico. El principio de culpabilidad (vinculacin personal del sujeto con el hecho) y el principio de proteccin de un bien jurdico (capacidad de lesionar y lesin efectiva del bien jurdico) deben complementarse en un Estado social y democrtico de derecho para que pueda hacerse efectiva una responsabilidad penal. El modelo categorial fundado en la accin ha llevado inevitablemente a plantear como punto nuclear en la determinacin de la tipicidad el problema de la relacin causal entre la accin tpica y el resultado. La historia de la teora del delito desde LISZT y BELING hasta la actualidad, demuestra que ella ha consistido en un continuado esfuerzo por superar la impronta positivista de la causalidad y los problemas irresolubles que plantea. (HORMAZABAL, 1989, passim). La alternativa teleolgica da un nuevo contenido al injusto y permite distinguir dos esferas diferenciadas en la teora del delito: la del injusto y la del sujeto responsable. Por ello, con razn se ha planteado que hay que hablar de una teora del injusto y de una teora del siijeto responsable. (BUSTOS, 1989,151 y sgtes). El contenido de los elementos que integran el injusto, -tipicidad y antijuricidad, en la alternativa teleolgica est determinado por el bien jurdico, esto es, por la relacin social concreta protegida por la norma penal. Ser el bien
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jurdico colocado como referente en la base misma de la teora del delito el que le dar contenido material al injusto. La tipicidad y la antijuricidad se constituye en dos momentos valorativos diferentes de un mismo hecho. Este hecho, estando ya definida la tipicidad y la aniijuridicidad, dar lugar a una unidad: el injusto. Ser por este injusto concreto, realizacin personal de un sujeto dotada de sentido y significacin social, que deber establecerse si dicho sujeto debe o no responder penalmente por l.
!. BIEN JURDICO Y TIPICIDAD
Determinar la tipicidad de una conducta no se agota simplemente con el proceso lgico formal de subsuncin. Implica, adems, en un momento posterior un proceso de valoracin (TORIO, 1989). Y no puede ser de otra forma si se tiene en cuenta que el tipo penal no es simplemente una suma de diferentes elementos objetivos y subjetivos sino que es antes que nada una valoracin que se expresa a travs de dichos elementos. Sealar que el tipo penal es simplemente el continente de una accin cuya realizacin condicionada por los dems elementos tpicos da lugar a responsabilidad penal, es inexacto por insuficiencia. El tipo penal expresa ms que una accin. En el tipo se contiene una situacin social, un proceso interactivo singular que debe realizarse concurriendo las circunstancias personales y objetivas que en forma abstracta y genrica en l se contemplan. La accin no agota al tipo penal. Es un elemento que expresa una vinculacin concreta entre dos sujetos en un contexto social generando un proceso interactivo dotado de sentido y significacin social.
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De acuerdo con nuestro sistema penal el sujeto slo responder de sus realizaciones lesivas de un bien jurdico. Ser a partir del sentido que el sujeto haya dado a esas realizaciones en el contexto tpico, que deber establecerse si tiene alguna vinculacin personal con el hecho y si esa vinculacin personal se corresponde con dolo o culpa, que son las nicas que pueden dar lugar a responsabilidad penal. Pero no basta con esa vinculacin personal en una situacin social tpica. Es necesario que esa situacin sea socialmente significativa. En efecto, los tipos penales, como se ha dicho, recogen momentos singulares lesivos de los bienes jurdicos protegidos por la norma que los precede, Luego, esto significa que slo sern tpicas aquellas situaciones concretas que tengan significacin para el bien jurdico protegido. No basta con la intencionalidad del sujeto para una responsabilidad penal. Es necesario valorar si esa accin concreta es seal de una posible lesin de un bien jurdico. El bien jurdico da contenido material a la tipicidad. As, todos los supuestos de delito imposible por inidoneidad absoluta en los medios o en el objeto, no son ms que delitos formales ya que carecen de significacin social material que les da el bien jurdico. El que quiere matar a una persona dndole a beber infusiones de manzanilla en la creencia de que es un veneno o apuala un cadver, no realiza una accin de matar aun cuando su intencin haya sido matar. El bien jurdico protegido, la vida en este caso, no le da ninguna significacin a esas conductas que slo pueden ser signos de peligrosidad. Del mismo modo, conductas que en relacin al bien jurdico tienen significacin pero escasa, pueden quedar al margen de la tipicidad. Una sustraccin de poca monta en un supermercado, por ejemplo, tiene una significacin social negativa de tan poca importancia que 172
perfectamente puede quedar al margen del tipo de hurto. Una decisin en este sentido sera, por lo dems, coherente con un derecho penal de ultima raio. (BUSTOS-HORMAZABAL, 1987, passim; HORMAZABAL, 1989,passim). De este modo, la tipicidad constituye una primera valoracin del hecho. Se trata de constatar mediante un juicio de atribucin, la identidad formal y material de la situacin social concreta con la expresada en forma abstracta y genrica en el tipo penal. Desde un punto de vista valorativo se habr constatado no slo un disvalor de accin, sino el disvalor de una situacin social.
2. BIEN JURDICO Y ANTIJURICIDAD
La antijuricidad constituye el segundo momento valorativo de la situacin social. Si en el primer momento, el de la tipicidad, el referente fue el tipo penal en esta oportunidad es el ordenamiento jurdico y la relacin social concreta protegida (bien jurdico). Desde la perspectiva del ordenamiento jurdico hay hechos que estn fuera del marco del hecho tpico y que deben ser valorados conjuntamente o en relacin con estos. As, los hechos que conforman presupuestos de una causa de justificacin no son considerados en la determinacin de la tipicidad, pero si en la antijuricidad. La situacin social sigue siendo una sola, pero con dos momentos valorativos diferentes. Del complejo de hechos que conforman la situacin social, algunos hechos adquieren ms relevancia que otros, segn cual sea el
(1) En una divisin tripartita de los elementos del delito, no asi para el causalismo valorativo (MEZGER-SAUER) o para la teora de los elementos negativos del tipo.
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momento valorativo. Dado el carcter ratio cognoscend de la antijuricidad que tiene la tipicidad, simplemente constatando la ausencia de causas de justificacin se habr determinado formalmente la antijuricidad. Pero, el sistema teleolgico implica por sobre todo, la constatacin de la antijuricidad material consistente en la lesin del bien jurdico protegido por la norma. Tambin constituye un juicio valorativo. Se trata de determinar si la realizacin tpica produjo o no una lesin del bien jurdico concreto, entendida la lesin en un sendofiguradotratndose el bien jurdico de una entidad ideal fuera del mundo causal y en un sentido amplio comprendiendo tambin la puesta en peligro. (SUAY, 1989,569 y sgtes). Se trata ahora de un juicio de imputacin. Se trata de ver si la lesin del bien jurdico que sigui a la realizacin 'pica es imputable objetivamente a ella. A este respecto, surge como criterio valorativo especialmente valioso, la realizacin del plan del autor, corolario en el fondo de la frmula del HONIG (1919,184) del "resultado pensado como colocado conforme al objeto". (BUSTOS, 1989 b, passim; HORMAZABAL, 1989, passim). De esta forma, con la alternativa teleolgica el desvalor de resultado se integra en el injusto como una negacin efectiva de la relacin social concreta protegida. La exigencia de la antijuricidad material ampla el carcter garantista del sistema penal al entrar a considerar al delito en su realidad material, como la realizacin de un individuo concreto dentro de la relacin social.
(2) En Espaa, como seala BUSTOS (1989 a, 157), los finalistas han sido heterodoxos. En efecto, tanto SUAREZ MONTES (1974) como CEREZO (1981,445 y sgtes.) han destacado el papel del desvalor del resultado en el injusto.
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3. BIEN JURDICO Y PENA
El Estado protege los bienes jurdicos mediante la pena. Como se ha visto en el proceso de seleccin de los bienes jurdicos y de la determinacin de la intensidad de su proteccin, el Estado opera dentro del marco de la discrecionalidad que le permite su carcter de social y democrtico de derecho. En el ejercicio de esta discrecionahdad no es neutral pues entra a proteger sus bienes jurdicos. De esta manera, la pena tiene por funcin la proteccin de bienes jurdicos. En la proteccin de esas relaciones sociales concretas el estado se autoconstata, fijando dichas relaciones sociales, sin perjuicio de que en un Estado democrtico dichas relaciones estn sujetas a una constante revisin. (BUSTOS-HORMAZABAL, 1980, 126). Por eso hablar de poltica penal en un Estado democrtico es hablar de poltica de proteccin de bienes jurdicos. Por su parte, poltica penal de exclusiva proteccin de bienes jurdicos en un Estado democrtico significa exponer el sistema penal a la revisin crtica desde su propia base de legitimacin. Y la revisin de la relacin social concreta protegida, de su merecimiento de proteccin y de la intensidad de su proteccin implica la revisin en definitiva del sistema penal en su conjunto y del propio Estado. Por eso, la pena asociada a una funcin de bienes jurdicos viene a significar una condicin necesaria de la democracia: la posibilidad que el ciudadano participe en el proceso que habr de conducirlo a su realizacin como ser crtico y liberado.
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BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didctico y Cientfico

HERNN HORMAZABAL MALAREE Profesor Titular de Derecho Penal

BIEN J U R D I C O Y ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO

Prlogo de FRANCISCO MUOZ CONDE

Editorial Jurdica ConoSur

II BIEN JURDICO Y ESTADO

(10) VON LISZT (1888) seala que el Estado es el representante de la sociedad.

5. L A NEGAaN DEL BIEN JURDICX) Y LA IRRAaONAUDAD

DEL ESTADO NAaONALSOOALISTA

(34) En el mismo sentido GALLAS (1959)

7. EL ESTADO DE BIENESTAR Y EL RESURGIMIENTO DE LA POLTICA CRIMINAL

(43) MIR PUlG (1986, 49 y sgts.) critica el planteamiento extremo de JAKOBS.

1. E L ORIGEN SOCIAL DEL BIEN JURDICO

2. EL CONCEPTO MATERIAL DE BIEN KJRIDICO

!. BIEN JURDICO Y TIPICIDAD

2. BIEN JURDICO Y ANTIJURICIDAD

3. BIEN JURDICO Y PENA

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