Livro Pesquisa Empirica Direito

Pesquisa Emprica em Direito
Coordenao e Organizao Alexandre dos Santos Cunha Paulo Eduardo Alves da Silva
Este livro registra o estado da arte, as reflexes e os desafios da pesquisa emprica em direito no Brasil nos ltimos anos. Ele traz as apresentaes de pesquisas e os debates realizados nos painis do Encontro de Pesquisa Emprica em Direito, realizado na Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da Universidade de So Paulo (FDRP/USP), em setembro de 2011, com apoio do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (Ipea) e da FDRP/USP. Os registros dos debates, expostos neste livro, so surpreendentes. A partir de provocaes iniciais genricas que compunham os ttulos das mesas da manh (A pesquisa em direito e a pesquisa em cincias sociais; Inovao dos mtodos de pesquisa em direito e renovao da produo cientfica; e A pesquisa em direito na concepo de polticas pblicas), os debates rapidamente chegaram a perguntas e reflexes fundamentais, como, por exemplo: qual o papel da pesquisa emprica em direito? Onde est a pesquisa emprica em direito, no quadro geral da teoria do direito? Qual o problema da pesquisa emprica em direito e como esta se relaciona com o mtodo de investigao? Em que medida o dever ser condiciona o ser, e vice-versa? Estimulados por essas provocaes, os seminrios do perodo da tarde suplantaram o tradicional formato de exposio ritual de trabalhos. E, como se condicionados ao saudvel hbito cientfico da verificao de hipteses, os pesquisadores usaram seus prprios resultados para falsear e testar o acerto, os limites e a validade das possveis respostas a todos aqueles questionamentos. O leitor poder encontrar os temas e mtodos de seu interesse pelos ttulos das mesas ou dos trabalhos apresentados.
Anais do I Encontro de Pesquisa Emprica em Direito, Ribeiro Preto, 29 e 30 de setembro de 2011
Governo Federal Secretaria de Assuntos Estratgicos da Presidncia da Repblica

Ministro interino Marcelo Crtes Neri
Fundao pblica vinculada Secretaria de Assuntos Estratgicos, o Ipea fornece suporte tcnico e institucional s aes governamentais possibilitando a formulao de inmeras polticas pblicas e de programas de desenvolvimento brasileiro e disponibiliza, para a sociedade, pesquisas e estudos realizados por seus tcnicos.
Presidente
Marcelo Crtes Neri

Diretor de Desenvolvimento Institucional
Luiz Cezar Loureiro de Azeredo

Diretor de Estudos e Relaes Econmicas e Polticas Internacionais
Renato Coelho Baumann das Neves

Diretor de Estudos e Polticas do Estado, das Instituies e da Democracia
Daniel Ricardo de Castro Cerqueira

Diretor de Estudos e Polticas Macroeconmicas
Cludio Hamilton Matos dos Santos

Diretor de Estudos e Polticas Regionais, Urbanas e Ambientais
Rogrio Boueri Miranda

Diretora de Estudos e Polticas Setoriais, de Inovao, Regulao e Infraestrutura
Fernanda De Negri
Diretor de Estudos e Polticas Sociais
Rafael Guerreiro Osorio

Chefe de Gabinete
Sergei Suarez Dillon Soares

Assessor-Chefe de Imprensa e Comunicao
Joo Cludio Garcia Rodrigues Lima
Ouvidoria: http://www.ipea.gov.br/ouvidoria URL: http://www.ipea.gov.br
Anais do I Encontro de Pesquisa Emprica em Direito, Ribeiro Preto, 29 e 30 de setembro de 2011
Rio de Janeiro, 2013
Coordenao e Organizao Alexandre dos Santos Cunha Paulo Eduardo Alves da Silva
Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (Ipea) 2013
Pesquisa emprica em direito / Coordenao e organizao: Alexandre dos Santos Cunha e Paulo Eduardo Alves da Silva Rio de Janeiro : Ipea, 2013. 428 p. : fotos, grfs., mapas, tabs. Inclui bibliografia. ISBN 978-85-7811-163-2 1. Direito. 2. Mtodos de pesquisa. I. Cunha, Alexandre dos Santos. II. Silva, Paulo Eduardo Alves da. III. Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada.
CDD 340.1
As opinies emitidas nesta publicao so de exclusiva e inteira responsabilidade dos autores, no exprimindo, necessariamente, o ponto de vista do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada, ou da Secretaria de Assuntos Estratgicos da Presidncia da Repblica. permitida a reproduo deste texto e dos dados nele contidos, desde que citada a fonte. Reprodues para fins comerciais so proibidas.
SUMRIO
APRESENTAO.....................................................................................................................7 PROGRAMAO DO I ENCONTRO DE PESQUISA EMPRICA EM DIREITO............................. 9 INTRODUO.......................................................................................................................11 PARTE I: MESAS DE DEBATES A PESQUISA EM DIREITO E A PESQUISA EM CINCIAS SOCIAIS.......................................... 17 INOVAO DOS MTODOS DE PESQUISA EM DIREITO E RENOVAO DA PRODUO CIENTFICA............................................................................................... 45 A PESQUISA EM DIREITO NA CONCEPO DE POLTICAS PBLICAS ................................. 69 PARTE II: SEMINRIOS TEMTICOS FUNCIONAMENTO E GESTO DA JUSTIA:ONDE ESTO OS GARGALOS?...................... 97 O PERFIL DA MAGISTRATURA BRASILEIRA....................................................................... 139 O ACESSO JUSTIA DEMANDAS DEMAIS OU DEMANDAS DE MENOS?...................... 179 REGULAO JURDICA E POLTICAS SOCIAIS................................................................... 211 SEGURANA PBLICA E JUSTIA CRIMINAL................................................................... 251 CONTROLE JUDICIAL DA ATUAO DOS AGENTES PBLICOS.......................................... 279 AVALIAO DE MECANISMOS PROCESSUAIS.................................................................. 309 PARTE III: SEMINRIOS DE METODOLOGIA ANLISE DE TENDNCIAS EM DECISES JUDICIAIS E COMPORTAMENTO SOCIAL............ 357 A FORMAO DA JURISPRUDNCIA, A JURISPRUDNCIA COMO FORMAO E PESQUISA..................................................................................................................... 383
APRESENTAO
O papel que as cortes de Justia vm desempenhando nas sociedades contemporneas notvel e relevante o suficiente para alterar a relao estabelecida entre os trs poderes do Estado. No Brasil, desde a Constituio de 1988, esse fenmeno especialmente evidente. cada vez mais comum que os tribunais decidam sobre as mais complexas relaes sociais, determinando o equilbrio de competncias e foras polticas, mesmo que desprovidas da legitimao democrtica do voto popular. Juzes so, hoje, conhecidos do pblico, emitem opinies sobre os mais variados assuntos, tm seus perfis descritos em revistas de circulao nacional e seu trabalho acompanhado em rede nacional. Mesmo ao direito tem sido difcil manter-se fechado em torno da aplicao da lei e da produo da justia. Diante disso, de se questionar se a cincia do direito tem acompanhado essa nova realidade, indagar sobre o que pensam e o que investigam aqueles que produzem as teorias jurdicas que posteriormente comporo os fundamentos e as decises dos tribunais, para se conhecer com que material e com quais fundamentos so concebidos e articulados os argumentos que sustentam as doutrinas jurdicas e, por fim, compreender os caminhos e de que maneira o direito construdo. Tradicionalmente, a teoria jurdica criada com base em raciocnios silogsticos em torno das interpretaes possveis de um dado comando normativo e das suas possibilidades de aplicao concreta. As teorias resultam da contraposio quase exaustiva de discursos retricos e da sistematizao taxonmica de categorias abstratas. O direito produto desse raciocnio, e acredita-se piamente que a justia, no caso concreto, dependa da pureza e higidez da retrica. Em um cenrio de inflao legislativa, como o das sociedades modernas quando no mais factvel aferir a sustentao de todas as teses jurdicas criadas , o seu valor acaba sendo classificado conforme a autoridade de que desfruta o seu autor. Por vezes, essa autoridade advm da sua funo e poder institucional; outras vezes, da credibilidade e fama como professor ou doutrinador. No difcil perceber as diferenas desse tipo de produo terica para o padro cientfico de qualquer outra rea do conhecimento humano, dado que o conhecimento nasce do rigor do mtodo, e as teorias so constantemente submetidas a testes detalhados de falseabilidade. Com muita pertinncia, Thomas Ulen pergunta por que no existe um Prmio Nobel em direito, j que existe em economia, que tambm uma cincia social aplicada. Segundo ele, isso ocorre justamente pela falta de core theories, construdas e falseveis por meio de mtodos de investigao de rigoroso padro.
A pesquisa emprica em direito e as discusses e trabalhos apresentados neste livro oferecem uma soluo inteligente para ambos os cenrios. Por um lado, provocam a teoria do direito a fincar seus ps na realidade da aplicao das leis, no funcionamento dos tribunais, dos processos judiciais, dos julgamentos, das partes, do conflito. A conexo com a sociedade, a sensibilidade social e a realidade so, mais do que premissas de mtodo, condies para se compreender o direito no complexo e distinto cenrio da sociedade e do Estado contemporneos. Por outro lado, demanda da pesquisa em direito, longamente contaminada pela lgica do parecer, que se liberte de qualquer compromisso com a resposta preestabelecida, que recupere o zelo com o mtodo, a fidelidade aos procedimentos de investigao, a centralidade em uma investigao pautada por um problema, algumas hipteses e uma profuso de anlises em que a verdade uma consequncia, no a causa do trabalho de pesquisa. Alm disso, a pesquisa emprica em direito se prope a dialogar com a produo cientfica de outras reas do conhecimento, como a economia, a cincia poltica, a sociologia, abrindo-se a mtodos e linguagens novas. Superada a iluso de que os problemas de uma sociedade seguiriam a artificial taxonomia de saberes em que se organizam as cincias, nada mais recomendvel do que enfrent-los por meio de mltiplos olhares, para uma melhor apreenso do objeto analisado. O Ipea se orgulha em poder contribuir com a reflexo e com a produo de pesquisa em direito e sobre direitos, instituies e justia no Brasil, e se sente gratificado com os resultados que vm sendo obtidos pela Rede de Pesquisa Emprica em Direito, entre os quais destaca-se este livro. Marcelo Crtes Neri
Presidente do Ipea
PROGRAMAO DO I ENCONTRO DE PESQUISA EMPRICA EM DIREITO

29 de setembro de 2011
08:45 09:00 Abertura Mesa de Debates 1 A pesquisa em direito e a pesquisa em cincias sociais Jos Reinaldo de Lima Lopes (FD/USP/Direito GV) Kazuo Watanabe (FD/USP-CEBEPEJ) l Maria Tereza Sadek (FFLCH/USP-CEBEPEJ) l Carlos Alberto de Salles (FDUSP) Moderador: Paulo Eduardo Alves da Silva (FDRP/USP)
l l
11:00
Mesa de Debates 2 Inovao dos mtodos de pesquisa em direito e renovao da produo cientfica Octvio Motta Ferraz (Universidade de Warwick-UK) Diogo R. Coutinho (FD/USP) l Luciana Gross Cunha (Direito GV) Moderador: Alexandre dos Santos Cunha (Ipea)
l l
14:00
Seminrio Temtico 1 Funcionamento e gesto da Justia: onde esto os gargalos? Gesto e funcionamento dos Cartrios Judiciais Paulo Eduardo Alves da Silva (FDRP/USP) Morosidade e demandas repetitivas Daniela Gabbay e Luciana Cunha (Direito GV) l Execuo fiscal na Justia Federal Alexandre dos Santos Cunha (Ipea) Moderador: Bernardo de Abreu Medeiros (Ipea)
l l
Seminrio Temtico 2 O perfil da magistratura brasileira

l l l
Magistratura: imagem em movimento Maria Tereza Sadek (FFLCH/USP) Magistrados(as) e Promotores(as): profissionalismo e gnero Maria da Gloria Bonelli (UFSCAR) O perfil dos ministros do STF Fabiana Luci de Oliveira (Direito GV Rio)
Moderadora: Ana Paula Antunes Martins (UniCEUB/Ipea) Seminrio de Metodologia 1 Como avaliar a produo dos servios pblicos?
l l
Luciana Yeung - Measuring the Efficiency of Brazilian Courts Luciana Yeung (Insper) O mtodo ABC na avaliao da Justia Mauro Oddo e Elisa Colares (Ipea) Moderador: Guilherme Mendes (FDRP/USP) Seminrio Temtico 3 O acesso Justia: demandas demais ou demandas de menos?
16:00
Juizados Especiais e acesso Justia Maria Tereza Sadek (FFLCH/USP) Juizados Especiais Federais e acesso Justia Luseni Cordeiro de Aquino (Ipea) l Revises judiciais de tarifas de gua em So Paulo Rafael Mafei Rabelo Queiroz (Direito GV) Moderador: Bernardo de Abreu Medeiros
l l
Seminrio Temtico 4 Justia do Trabalho e Polticas Sociais A terceirizao e a Justia do Trabalho - Magda Biavaschi (Unicamp) Utilizao de recursos do FAT para educao bsica do trabalhador - Claudia Passador (FEARP/USP) l Benefcio de prestao continuada no STF - Janaina Lima (CJF) Moderadora: Maria Hemlia Fonseca (FDRP/USP)
l l
16:00
Seminrio de Metodologia 2 Anlise de tendncias em decises judiciais e comportamento social O STJ protege o devedor? Luciana Yeung (Insper) Os juzes favorecem os necessitados? Alexandre Castro (Ipea) l Viso do brasileiro sobre o cadastro positivo Antnio Maristrello Porto (Direito Rio) Moderador: Diego Werneck (Direito GV)
l l
30 de setembro de 2011
09:00 Mesa de Debates 3 A pesquisa em direito na concepo de polticas pblicas Marcelo Neves (UnB) Marivaldo Pereira (MJ/SAL) l Marcelo Vieira (MJ/SRJ) Moderador: Fabio S e Silva (Ipea)
l l
11:00
Seminrio de Metodologia 3 Indicadores de percepo sobre a Justia brasileira O ndice de confiana na Justia Luciana Gross Cunha (Direito GV) O sistema de indicadores de percepo social - Justia Fbio S e Silva (Ipea) l O ndice de confiana dos advogados na Justia Cludio Miranda (FEARP/USP) Moderador: Elisa Colares (IPEA)
l l
Seminrio Temtico 5 Regulao jurdica e polticas sociais O Direito nas polticas pblicas de habitao Diogo R. Coutinho (FD/USP) Decises judiciais em matria de sade Octvio Motta Ferraz (Universidade de Warwick-UK) l Decises judiciais em matria de Sade Ana Carla Bliacheriene (FDRP/USP) Moderador: Thiago Marrara (FDRP/USP)
l l
Seminrio Temtico 6 Segurana pblica e justia criminal

l
Fluxos da Justia Criminal Renato Srgio de Lima (Seade) e Almir de Oliveria Junior (Ipea)
Moderadora: Luseni Cordeiro de Aquino (Ipea) 14:00 Seminrio Temtico 7 Controle judicial da atuao dos agentes pblicos Combate corrupo no Brasil e na Argentina Mara Machado (Direito GV) Aplicao da lei de improbidade administrativa Susana Costa (FD/USP) Moderadora: Fabiana Severi (FDRP/USP) Seminrio de Metodologia 4 A formao da jurisprudncia, a jurisprudncia como formao e pesquisa l Repercusso geral no STF Rodrigo Pagani de Souza (SBDP) l Monografias e trabalhos de concluso de curso baseados em anlise de jurisprudncia Henrique Motta Pinto (SBDP) Moderador: Caio Gracco Pinheiro Dias (FDRP/USP)
l l
Seminrio Temtico 8 Avaliao de mecanismos processuais l Dvida ativa e processo de execuo fiscal estadual Marco Lorencini (CEBEPEJ) l Serventias judiciais e tempos do processo Carolina Bonadiman (FDV) l Julgamentos monocrticos de recursos Leslie Ferraz (PUC-Rio) Moderador: Luciano de Camargo Penteado (FDRP/USP)
INTRODUO
Este livro registra o estado da arte, as reflexes e os desafios da pesquisa emprica em direito no Brasil nos ltimos anos. Ele traz as apresentaes de pesquisas e os debates realizados nos painis do Encontro de Pesquisa Emprica em Direito, realizado na Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da Universidade de So Paulo (FDRP/ USP), em setembro de 2011, com apoio do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (Ipea) e da FDRP/USP. O Encontro e este livro nasceram de um anseio comum a pesquisadores envolvidos em pesquisas empricas em direito de promover um dilogo acadmico qualificado sobre a sua produo e, assim, tentar compreender os limites e as possibilidades de um tipo de conhecimento jurdico mais realista que tem despontado nas universidades e centros de pesquisa de todo o pas. A pesquisa emprica em direito, que elege como objeto o ser antes de prescrever o dever ser, est apenas em seu incio (ou reincio?) no Brasil. Praticamente no existe fonte de informao precisa sobre a realidade da aplicao da norma e o funcionamento das instituies jurdicas, e as faculdades de direito brasileiras nunca ofereceram formao para esse tipo de investigao. Foram outras cincias sociais aplicadas, como a cincia poltica, a economia e a sociologia, que encabearam investigaes sobre a norma como elemento dinmico e concreto, sobre de que maneira o direito atua, como agem os rgos e instituies do sistema de justia. A pesquisa em direito no Brasil especializou-se na norma como dever ser, deixando um pouco de lado o conhecimento da norma como ser, como ela acontece na realidade. O objeto e os mtodos de trabalho da pesquisa emprica em direito tambm so sensivelmente distintos dos da pesquisa jurdica tradicional. A investigao emprica essencialmente coletiva e interdisciplinar, bem distinta da pesquisa bibliogrfica individual de gabinete. Em lugar da interpretao da norma, a pesquisa emprica investiga os meandros de sua produo e os efeitos de sua aplicao. Em vez de discutir os limites da competncia que as leis atribuem a cada rgo incumbido de poder pblico de deciso, investiga como esses rgos e principalmente como os seus membros pensam e atuam em concreto. Em vez de tentar
12
buscar a norma em estado puro, conscientiza-se da relevncia do contexto social em que ela opera. Do ponto de vista operacional, alm da pesquisa bibliogrfica, o pesquisador emprico se v constantemente envolvido em rotinas burocrticas estranhas ao seu meio, elaborando propostas de trabalho, negociando termos de referncia, contratando projetos, desenhando e executando atividades de campo, consolidando e analisando dados ou elaborando relatrios, at mesmo a sua rotina profissional distinta. A prpria profissionalizao da pesquisa, fenmeno recente e vital para a pesquisa emprica, nunca foi uma condio para a produo dogmtica tradicional em direito no Brasil. Em razo dessas diferenas, eram poucas as oportunidades nas quais o pesquisador emprico em direito podia dialogar entre pares. E, paradoxalmente, muitas eram e ainda so as suas prprias perguntas: estaria fazendo pesquisa em direito ou em outra rea do conhecimento? Pode ele se dizer um jurista interdisciplinar ou um pseudoeconomista ou cientista social? propriamente jurdica a pesquisa que emprega mtodos e tcnicas de investigao desenvolvidos por outras cincias humanas e sociais aplicadas? Afinal, o que a pesquisa em direito? Da a convenincia de um momento e um espao para reflexo sobre essas e outras importantes perguntas. Isso tambm explica a ampla e imediata receptividade ao Encontro. Professores e pesquisadores de diferentes universidades e institutos de pesquisa rapidamente abraaram a oportunidade de construir coletivamente um espao de debate prprio pesquisa emprica em direito, no qual pudessem debater seus mtodos, tcnicas e resultados. Uma das premissas do Encontro, refletida em sua estrutura, foi privilegiar o debate, em detrimento da exclusividade da exposio. Nos dois dias do Encontro, o perodo da manh foi dedicado a mesas de debate entre conferencistas convidados e as tardes foram dedicadas a pequenos painis de apresentao de pesquisas, pelos prprios autores, seguidos de debates sob a coordenao de um moderador e de um assistente de moderao. Tentou-se fugir da diviso por rea temtica e alguns painis aglutinaram trabalhos com base na metodologia empregada, o que resultou numa distino entre seminrios temticos (STs) e seminrios de metodologia (SMs). Os registros dos debates, expostos neste livro, so surpreendentes. A partir de provocaes iniciais genricas que compunham os ttulos das mesas da manh (A pesquisa em direito e a pesquisa em cincias sociais; Inovao dos mtodos de pesquisa em direito e renovao da produo cientfica; e A pesquisa em direito na concepo de polticas pblicas), os debates rapidamente chegaram a perguntas e reflexes fundamentais, como, por exemplo: qual o papel da pesquisa emprica em direito?
Introduo
13
Onde est a pesquisa emprica em direito, no quadro geral da teoria do direito? Qual o problema da pesquisa emprica em direito e como esta se relaciona com o mtodo de investigao? Em que medida o dever ser condiciona o ser, e vice-versa? Estimulados por essas provocaes, os seminrios do perodo da tarde suplantaram o tradicional formato de exposio ritual de trabalhos. E, como se condicionados ao saudvel hbito cientfico da verificao de hipteses, os pesquisadores usaram seus prprios resultados para falsear e testar o acerto, os limites e a validade das possveis respostas a todos aqueles questionamentos. O leitor poder encontrar os temas e mtodos de seu interesse pelos ttulos das mesas ou dos trabalhos apresentados. Organizado de modo relativamente rpido, o Encontro no solicitou de seus participantes a entrega de qualquer texto escrito. O presente livro apenas registra as transcries das conferncias, apresentaes e debates. Por isso, os captulos preservam certo tom coloquial e informal. E a ideia esta mesma: registrar de forma simples e objetiva as reflexes e questes levantadas em torno da pesquisa emprica em direito, para que outros pesquisadores se sintam provocados e possam lhes dar seguimento em seus respectivos contextos de discusso. As gravaes foram transcritas e inicialmente revistas por um grupo de alunos da FDRP/USP, por seus autores e, novamente, pelo Editorial do Ipea e por professores membros da Rede de Pesquisa Emprica em Direito, a quem agradecemos nominalmente: professores Alexandre Cunha, Bernardo Medeiros, Diogo Coutinho, Luseni Aquino, Maira Machado e Susana Costa. A reviso tcnica final dos textos foi feita por Milena de Mayo Ginjo, Charles Borges Rossi e Carolina Costa de Aguiar. O Encontro recebeu recursos do Programa de Incentivo a Eventos (PROEV) do Ipea, por meio da Chamada Pblica Ipea/PROEV no 001/2011. Muito mais do que um financiador, o Ipea, por meio de sua Diretoria de Estudos e Polticas do Estado, das Instituies e da Democracia (Diest), participou ativamente da organizao e coordenao acadmica do Encontro, pelo que agradecemos ao seu ento presidente, Mrcio Pochmann, e ao ento diretor da Diest, Jos Celso Pereira Cardoso Jnior. Fundamental, tambm, foi o apoio da FDRP/USP na pessoa do seu diretor, professor Igncio Poveda Velasco, e dos colegas da universidade, que emprestaram seu valioso trabalho na moderao dos seminrios: professores Caio Gracco Pinheiro Dias, Fabiana Cristina Severi, Guilherme Adolfo Mendes, Luciano Camargo Penteado, Maria Hemlia Fonseca e Thiago Marrara de Matos. Este agradecimento se estende aos funcionrios que deram todo o fundamental apoio logstico e ao corpo discente que participou do Encontro, em especial aos alunos que se voluntariaram s tarefas de gravar, transcrever e revisar as conferncias
14
e painis: Charles Rossi, Milena Ginjo, Larissa Soares, Ricardo Brito, Helosa Rodrigues, Gabriel Caires, Pauline Yoshie, Nina Cappello, Michel Souza (FDUSP) e Melina Barroso. Aproveitamos a ocasio para apresentar nosso mais sincero pedido de desculpas aos pesquisadores e moderadores que compuseram o ST 4 (Justia do trabalho e polticas sociais), Madga Biavaschi, Claudia Souza Passador, Janaina Penalva e Maria Hemlia Fonseca, bem como os do SM 1 (Como avaliar a produo do servio pblico?), Luciana Yeung, Elisa Colares, Mauro Oddo e Guilherme Mendes, e os do SM 3 (Indicadores de percepo sobre a Justia brasileira), Luciana Gross, Fbio de S e Silva e Cludio Miranda. Por uma absolutamente inescusvel falha tcnica dos equipamentos de gravao de udio, no obtivemos acesso ao registro de suas exposies e debates, o que nos impediu de public-los neste livro. Felizmente, as suas excelentes pesquisas esto publicadas em outros meios, o que no privar o leitor da riqueza dos seus resultados e sofisticao de suas ideias.
Paulo Eduardo Alves da Silva Alexandre dos Santos Cunha

Comisso Organizadora do Encontro de Pesquisa Emprica em Direito (EPED)
MESAS DE DEBATES
MESA DE DEBATES 1*
A PESQUISA EM DIREITO E A PESQUISA EM CINCIAS SOCIAIS
Jos Reinaldo de Lima Lopes** Kazuo Watanabe*** Maria Tereza Sadek**** Carlos Alberto de Salles***** MODERAO Paulo Eduardo Alves da Silva******
Paulo Eduardo Alves da Silva Senhoras e senhores, bom-dia. Farei uma breve abertura, pois o importante deste encontro discutir e ouvir os professores e pesquisadores que vieram conversar conosco. Agradeo inicialmente a presena de vocs, o apoio do Ipea, da Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da Universidade de So Paulo (FDRP/USP), sem os quais no seria possvel realizar este encontro. Realizar pesquisa emprica em direito uma realidade que cresce diariamente. Dos estudos de sociologia do direito dos anos 1980 e 1990 para as investigaes que vamos hoje discutir, houve um considervel caminho. Investigava-se, nos anos 1980, as invases urbanas para analisar o fenmeno do pluralismo jurdico e de como deveria ser o acesso justia no Brasil. A partir da Constituio Federal de 1988 (CF/1988), investigaes sobre os canais de acesso coletivo a direitos ganharam a pauta de pesquisa de natureza emprica. Posteriormente, com a discusso de reforma do Judicirio, foram feitas pesquisas, inicialmente, sobre os caminhos para a sua abertura e sobre o que se entendia como sua eficincia. So exemplos
* Realizada no dia 29 de setembro de 2011, com posterior reviso dos autores . ** Professor da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (FD/USP) e da Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas (Direito GV). *** Professor da FD/USP e presidente do Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais (CEBEPEJ). **** Professora da Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da USP e pesquisadora do CEBEPEJ. ***** Professor da FD/USP.. ****** Professor da Faculdade de Direito de Ribeiro Preto (FDRP/USP).
18
de investigaes os perfis dos atores do sistema de justia; mais recentemente sobre a gesto e o funcionamento do sistema de justia; causas da morosidade; percepo da populao sobre o funcionamento do Poder Judicirio, dentre outras. As decises judiciais, que sempre estiveram na pauta dos estudos em direito, mas de uma perspectiva qualitativa, passaram a ser analisadas tambm por uma perspectiva quantitativa, e a recente valorizao da jurisprudncia tem feito com que esse tema ganhe espao nas pesquisas empricas. Em resumo, realizam-se hoje mais pesquisas empricas em direito, e os alunos buscam essa metodologia como uma opo para os seus trabalhos acadmicos. Penso que o fato de a pesquisa emprica ter-se alado posio de opo metodolgica nas faculdades de direito um diferencial importante, e um diferencial que coloca a pesquisa emprica dentro de um cenrio mais amplo, da discusso do ensino e da pesquisa em direito no Brasil. Nesse sentido, ela especialmente relevante, pois na medida em que se reivindica para a cincia jurdica maior rigor metodolgico e interdisciplinaridade, e que a dogmtica jurdica desa da torre de marfim na qual ela se isola muitas vezes, a pesquisa emprica passa a ter uma posio de destaque, justamente porque permite o contato com pesquisadores de outras reas e a renovao da dogmtica jurdica; o fato de lidar com a realidade cria sensibilidade para a dogmtica jurdica. Porm, realizar pesquisa emprica uma tarefa muito mais complexa do que se imagina. A discusso, o planejamento, a elaborao de instrumentos, a realizao de testes, os treinamentos, a coleta em si, a sistematizao dos dados, a checagem, o retorno a campo, as multivariadas anlises, as reanlises, a elaborao dos relatrios... Tudo isso toma meses, s vezes anos, de intenso trabalho e, principalmente, de trabalho em grupo, coletivo o que, sabemos, um considervel incremento de complexidade frente tradicional pesquisa de gabinete. Pois bem, e quando vencida toda essa etapa da realizao da pesquisa, h toda uma nova fase, um outro desafio, talvez at mais complexo: saber usar os seus resultados, o que implica uma questo de cultura, de formao jurdica; como usar os dados das pesquisas empricas? Da a ideia de organizar este encontro. Muitos de ns aqui tm sentido que, aps um intenso trabalho coletivo, as concluses no tm servido s polticas pblicas ou no tm sido incorporadas ao debate acadmico como poderiam e deveriam. A sensao do ps-pesquisa , s vezes, mais frustrante do que poderia e deveria ser. Este encontro visa discutir justamente essas trs delicadas questes: i) Por que fazer pesquisa emprica? ii) Como faz-la? iii) Como utiliz-la? Isso ser feito de duas maneiras: em discusses plenrias, como esta, aqui na Faculdade de Economia
Mesa de Debates 1: a pesquisa em direito e a pesquisa em cincias sociais
19
e Administrao (FEA/USP) e, pela tarde, na Faculdade de Direito (FD), debates menores pautados pelas prprias pesquisas e apresentados pelos autores dessas pesquisas. Os temas so variados e o gabarito de seus autores e de suas pesquisas algo do mais notvel destaque. A eles, agradeo desde j por terem vindo exercer o prazer do debate. No final do encontro, faremos uma plenria, justamente para sintetizarmos as discusses e propor algo, se for o caso, a partir desse encontro. Como disse, se o debate ser o nosso deleite, o tempo ser nosso maior inimigo. H uma recomendao de que as falas sejam breves para privilegiarmos o debate, que a nossa meta. Enfim, agradeo a presena de todos e dou incio ao encontro convidando, desde j, para compor a mesa, professores pelos quais nutro muito respeito, que foram fundamentais na minha prpria formao e cuja presena uma honra: professor Kazuo Watanabe, professora Maria Tereza Sadek, professor Jos Reinaldo de Lima Lopes e professor Carlos Alberto de Salles. Jos Reinaldo de Lima Lopes Bom-dia a todos. Agradeo o convite do professor Paulo Eduardo para estar nesta mesa. uma honra fazer parte dela com pessoas que tanto admiro. A minha exposio vai ter um carter talvez mais analtico e peo perdo a vocs pelas obviedades que falarei, mas a minha ideia colocar uma certa ordem nas minhas prprias ideias acerca da pesquisa em direito. O objeto sobre o qual pediram que eu falasse nesta manh a pesquisa emprica em direito. sempre bom comear esclarecendo os termos para ser objetivo nas referncias. Comearei pelo problema geral da empiria e do conhecimento no direito e em seguida tentarei falar sobre os possveis objetos empricos de pesquisa, para terminar apresentando algumas ideias sobre a colaborao entre juristas e outros cientistas sociais. A primeira parte sobre o conhecimento e a empiria no direito, o que eu chamei de o problema do objeto do conhecimento jurdico. O direito poderia ser tratado como uma cincia social. Se ns entrarmos nos sites oficiais do ensino superior no Brasil, o direito consta como Cincia Social Aplicada, mas confesso meu desconforto com essa classificao, justamente porque o objeto do direito no consiste apenas, e talvez nem mesmo primeiramente, em compreender ou observar a vida social. O direito, esse saber que os juristas dominam de forma profissional, no consiste em descrever o que as pessoas fazem, no consiste em explicar causas e processos de mudana. Essa ideia de o direito ser uma cincia social nesses termos muito recente na histria e eu diria que teve vida muito curta. Ela tipicamente uma ideia do sculo XIX e sobreviveu at as primeiras dcadas do sculo XX. No
20
Brasil, essa ideia tem tido uma fortuna maior, com vida mais longa, prolonga-se numa espcie de naturalismo jurdico. Este consistiria em interpretar as relaes jurdicas como se fossem eventos naturais. Alguns autores importantes do sculo passado acreditaram que uma observao naturalista do direito seria a verdadeira cincia jurdica. Entre esses autores, alguns provinham de uma linhagem derivada ou descendente de Durkheim. Assim como esse autor insistia que tratssemos os fatos sociais como fatos, autores dessa linhagem de pensamento jurdico insistiam em termos como o direito vivo, o direito em ao, o direito fora dos livros, o direito concreto. Todos esses direitos seriam empricos, portanto, prvios, reais, no sentido natural, enquanto os cdigos, as leis, as construes conceituais dos juristas seriam apenas ideais, ideologia, fantasmagoria. Esse naturalismo insistia que o direito, as leis, as relaes entre as pessoas e a sociedade como um todo, todas essas coisas deveriam ser tratadas como se pertencessem ao mundo do ser, do real emprico; consistiriam em coisas e processo de natureza material. Muito provavelmente eles pensavam na natureza fsica ou orgnica. A principal fonte dessa percepo, que no Brasil fez enorme sucesso, foi o evolucionismo social de Spencer, um darwinismo social representado de determinada maneira. Spencer retirava algumas ideias vindas da histria natural, da biologia, e as transformava em princpios filosficos gerais, uma espcie de filosofia primeira do ser, filosofia universal, uma espcie de metafsica. No houve filsofo do direito na Primeira Repblica que no acreditasse na forma evolucionista do direito. Aqui ento teramos uma primeira verso do que seria o empirismo no direito; dizia Silvio Romero que o direito era uma sociologstica. Essa forma de empirismo teria para esses autores um objeto determinado de conhecimento consistente em comportamentos e normas concretas, que eles chamavam de direito vivo. Esses comportamentos deveriam ser observados, como se faz numa etiologia, isto , na observao de processos causais orgnicos capazes de indicar outros processos mais complexos e menos visveis no funcionamento de um organismo, no caso, o organismo social. No vou alongar muito essa viso, mas nela podem-se inserir tanto os positivistas brasileiros quanto os realistas americanos; tanto os crticos da Primeira Repblica quanto parte dos juristas que na Europa colaboraram com o fascismo e nos Estados Unidos colaboraram com o New Deal. Para eles o problema do direito burgus e liberal no estava tanto no ser, em apresentar uma viso de sociedade, mas sim na distncia que ele mantinha das relaes efetivamente praticadas. O direito nos livros era um problema para eles, o law in books. Essa vertente, como sabemos, sofreu grandes ataques a partir de outras perspectivas. Em primeiro lugar, o ataque mais importante tomou forma na obra de Rudolph Stammler, na Alemanha. Ele dizia que no era possvel falar em eventos sociais,
21
processos sociais, sem falar primeiro em direito. No era possvel, por exemplo, falar em mercado ou em preos sem que houvesse relaes jurdicas que determinassem as relaes de mercado. Em poucas palavras, esse autor atacava a ideia de que os processos sociais fossem processos naturais anteriores sua configurao normativa. De certo modo, sua crtica a esse naturalismo dizia no ser possvel identificar o mundo do ser, o mundo do natural, como o mundo do dever ser, o mundo institucional. No mundo do dever ser, do mundo institucional, era o direito o fundamental. A economia, por exemplo, seria um mundo institucional dependente de um mundo normativo jurdico. No haveria mercado se no houvesse liberdade de contratar, se as coisas no tivessem entrado no mercado, e entrar no mercado exige uma reforma jurdica da vida, da mudana de civilizao. A civilizao pr-moderna no permitia que certas coisas fossem objeto de troca, exemplo mais banal e significativo a prpria terra. As relaes sobre a terra eram fundamentalmente estamentais e no contratuais. Muito bem. O continuador dessa crtica de maneira mais bem-sucedida foi Kelsen. Para ele o problema metodolgico era central para determinar o estatuto do direito no universo intelectual e acadmico. Seu projeto terico era dirigido contra a gerao que o antecedera, essa gerao naturalista. Kelsen deu-se conta de que os juristas no lidam com fatos, mas com sentidos jurdicos; o sentido jurdico s existe porque existem normas jurdicas. Assim como no haveria lnguas naturais sem gramtica, no haveria fato jurdico sem normas jurdicas. As normas tornam possveis os sentidos jurdicos. A cincia do direito , portanto, uma cincia das normas ou do sentido das normas jurdicas. No por acaso que na teoria pura do direito, nas primeiras linhas, l-se o seguinte: a teoria pura no oferece uma interpretao de normas particulares, mas oferece, sim, uma teoria da interpretao, a cincia do direito uma cincia interpretativa. Ele tem toda razo; na minha opinio a teoria d sentido s normas e s relaes entre as normas. Da ele tira a teoria da deciso e da deliberao. Vou assumir que essa crtica de Kelsen procedente contra a gerao anterior. Sua crtica foi certeira no que diz respeito s cincias sociais. Se o conhecimento jurdico o conhecimento das normas, o que pode ser objeto desse conhecimento? Em primeiro lugar, o que se pode conhecer o sentido das normas; normas probem, permitem, obrigam. Esses sentidos obrigao, permisso e obrigao poderiam esgotar os sentidos do direito. Uma parte da crtica que vem posteriormente a essa teoria de Kelsen a que diz que ele no esgotou o universo das normas, pois as normas que probem, permitem e obrigam no so todas as normas; h uma espcie que ele no abordou que so as normas que criam instituies, as normas que vo ser chamadas depois de constitutivas. Fazer promessas, fundar cidades, casar, criar corporaes, emitir moedas, so normas de carter constitutivo.
22
Toda a teoria do direito da segunda metade do sculo XX aceitou o desafio de Kelsen, mas considerou equivocado o seu modelo nico de norma, o seu imperativo categrico. A grande importncia do tema, que acredito ser o tema desse seminrio, no necessariamente da minha fala, a grande importncia da percepo de que h um limite na teoria da interpretao de Kelsen, consiste no fato de que os juristas passam a reconhecer que o direito cria possibilidades de criarmos coisas no mundo. Criamos coisas, e a importncia est no fato de criarmos coisas que no podem ser percebidas pelos sete buracos da nossa cabea, pelos sentidos do corpo. Portanto elas no tm carter orgnico ou material. Essas coisas existem; creio que entre ns no h ningum que rasgue dinheiro. Alguns de ns fariam qualquer coisa por um punhado de reais, outros no fariam qualquer coisa, mas todos ns acreditamos que o dinheiro existe. Mas ele no d em rvores; algo objetivo, seu valor algo objetivo, mas o dinheiro no tem uma existncia biolgica nem fsica ou mecnica. A crtica ao naturalismo gerou uma teoria das normas de tradio kelseniana, e desse debate surge, por outros caminhos mais ricos, o segundo debate de que o direito no apenas probe, mas permite a criao do mundo das instituies e essas no se analisam com os mtodos da empiria, da biologia, ou eventualmente da fsica. Esse um passo bastante importante. Se os objetos so, portanto, sentidos de um lado e instituies de outro, esse conhecimento jurdico interpretativo por definio. Esse conhecimento no explicativo, no se conhece normas jurdicas por reproduo de seus termos. Permitam-me aqui lembrar uma frase que est no Digesto, que diz: saber o direito no consiste em saber as palavras da lei, mas conhecer a sua fora, a sua validade, o seu significado. Portanto, a compreenso das normas no se d pelos sete buracos da nossa cabea; os sentidos das normas entram em ns pela inteleco, pela capacidade de inteligir, de entender as coisas, o que a filosofia clssica chamava de intelectus, ou a faculdade de apreenso dos primeiros princpios. Essa apreenso dos princpios nada mais do que a compreenso de um ponto de partida da interpretao de uma esfera do mundo. E isso que deve fazer com que a gente evite uma compreenso rpida do empirismo. O direito no um saber a respeito do mundo como ele , causalmente, mecanicamente, biologicamente. um saber a respeito das normas capazes de determinar o que se deve fazer. Um bom jurista no explica para uma pessoa, no caso de uma separao, o quanto ela vai sofrer. Um bom jurista explica as alternativas de tomada de deciso jurdica. O presidente da Repblica no convoca um jurista como assessor de um plano governamental de reforma monetria, por exemplo, para que o jurista explique as consequncias da variao de preo; ele precisa de um jurisconsulto que lhe diga o que pode fazer, como presidente da Repblica, para alcanar certos objetivos sem violar a CF, sem
23
que o seu plano seja barrado pela deciso de qualquer juiz de primeiro grau. Esse ltimo exemplo, no entanto, me permite acrescentar alguma coisa. No caso do divrcio, h certa dimenso da situao de fato que est ao alcance de qualquer um. No caso de um plano de estabilizao financeira, a complexidade da situao de fato no apreensvel para a maioria das pessoas. A tomada de deciso jurdica depende de outro saber, mais complexo e especializado, com a qual outras cincias contribuem. Por isso quando tomamos decises como juristas, as outras cincias so, para ns, auxiliares; elas no so menores no campo intelectual, mas para ns so apenas auxiliares na tomada de deciso. Com os artefatos intelectuais dos juristas, no somos capazes de explorar outra realidade, como a econmica, por exemplo, que uma realidade institucional e exige ento que se saiba o mnimo a respeito. Mas no sou eu quem faz a pesquisa econmica; esse o meu argumento. Eu preciso ter uma formao que me permita conversar, que me permita inclusive encomendar coisas. A minha ideia que o jurista no se interessa por tudo que acontece no mundo, mas se interessa por uma rea. Dessa rea, o direito, ele tem que ter uma ideia, claro, mas ele deve ter a capacidade de ter contato com o resto dos saberes. Essa a primeira ideia, eu acho que o objeto do direito mudou embora isso no esteja claro na maioria das escolas de direito , os objetos institucionais existem, so objetivos. Quando dou o exemplo do dinheiro tento convencer a maioria das pessoas de que dinheiro existe mesmo. Mas quando digo que dinheiro no d em rvore, digo tambm que h uma cincia que sabe contar dinheiro, fazer coisas com dinheiro, ento ns estamos dependentes dessa cincia para saber certas coisas a respeito do mundo. Esse o primeiro ponto. Outro ponto que h uma outra mudana na teoria do direito que parece fundamental. Na primeira metade do sculo XX a grande pergunta era o que a norma jurdica? A resposta naturalista era: o costume, o fato. A resposta da segunda gerao do sculo XX, de Kelsen e outros, era que a norma jurdica o sentido, o veculo de um sentido normativo. A mudana pela qual estamos passando agora que a teoria do direito no mais uma teoria da norma, ela uma teoria da deliberao, da deciso. Isso tem um impacto extraordinrio, pois significa que aprender o direito aprender a tomar decises. Cinco anos de faculdade visam aprender a tomar decises dentro de uma certa gramtica. Ento, se tomar decises, eu posso dizer que a tomada de deciso uma espcie de uso da razo. Aprender direito aprender a dar razes de uma espcie, razes jurdicas. Eu no invento razes do nada: parto de um sistema objetivamente existente. Dar essas razes, tomar essas decises exige certas formas de justificao e exige por seu turno a justificao para construir a premissa menor. A premissa menor diz respeito
24
aos fatos, e aqui eu me apoio em outros saberes que me ajudam a elaborar essa premissa menor. Vejamos um raciocnio simples: matar algum, pena tal. Algum est morto, pena tal. Isso significa que eu posso ter dados na premissa maior que dependem de outros saberes. Quem me diz que algum est morto? O direito? Um jurista? No, um mdico, com seu conhecimento de medicina. O mesmo valer para a cincia poltica, a biologia, a economia. Quais so as pesquisas que podemos fazer? Eu vou propor duas. Uma pesquisa indispensvel a de carter conceitual. O que eu quero dizer com isso? Quero dizer que, mudadas as situaes, alguns conceitos jurdicos tm de ser refeitos. Vou dar trs exemplos. Surgimento da sociedade industrial e das formas de trabalho na sociedade industrial. At cerca de 1920, empregava-se o contrato usado pelos romanos definido no Digesto para tratar da relao do trabalhador com o capitalista. Nos anos 1920, ou um pouco antes, precisou-se de um novo conceito de relao de trabalho e de contrato de trabalho. Disso nasceu uma disciplina nova, que o direito do trabalho. Segundo exemplo: alguns anos mais tarde, em toda parte e o Brasil um dos ltimos a elaborar isso juridicamente , espalharam-se as relaes de consumo. Ns estvamos esticando at o limite o contrato de compra e venda, de mtuo, e outros do Cdigo Civil. O Cdigo no dava mais conta, era preciso reelaborar juridicamente. Passou-se no mais tratar do vendedor e do comprador, mas do consumidor e do fornecedor. Mudaram as circunstncias, mudou o direito. Ento a pesquisa conceitual no uma pesquisa manualesca por definio; ela precisa saber olhar para a realidade, perceber que no d mais para esticar certo regime jurdico. Se inventamos o dinheiro, por que no inventamos um contrato novo? Nesse passo a pesquisa conceitual inventiva mesmo. O terceiro exemplo o que estamos vivendo agora. Nossa capacidade de manipular o comeo e o fim da vida. Isso importantssimo, olhar para o mundo. E ns estamos vivendo isso: o nascimento, a morte, a concepo... Pesquisa conceitual. E ela depende de outros saberes, vai se dar no dilogo. Da o que o Paulo Eduardo dizia na apresentao quanto interdisciplinaridade. Trinta anos atrs, ns no ramos capazes de prolongar a vida como fazemos hoje. Dizia um jurista francs: quando que as coisas deixam de ser muito claras? Quando a coisa nova, quando o fenmeno novo. Isso claro, ele est vivendo essa poca. E no mistura de mtodos. Eu insisto com meus alunos em dizer que jurista no deve se meter a ser economista de quinta categoria nem socilogo de terceira categoria. Essa a ideia bsica das minhas repetitivas palavras. Bom, acho tambm que h pesquisas menos conceituais e que a, sim, podem dizer respeito mais diretamente empiria, quando no preciso mudar o conceito
25
em primeiro lugar. Muitas vezes, precisamos saber o que est acontecendo. Minha ideia que precisamos, ento, encomendar a outro saber que nos d uma pesquisa. Precisamos mostrar nossa dificuldade de compreender um fenmeno e encomendar as pesquisas relativas a ele. Todas as pesquisas jurdicas podem ter uma dimenso de lege lata ou de lege ferenda; ou eu estudo para entender melhor e aplicar melhor a lei ou eu estudo para constatar os limites da lei. Essa constatao requer s vezes o dilogo com outros, mas sempre conscientes de nossa prpria identidade metodolgica. Vou parar por aqui e peo desculpas por t-los aborrecido com tantas obviedades, mas para mim uma maneira de colocar as coisas um pouco no lugar. Muito obrigado. Maria Tereza Sadek Bom-dia. Gostaria de expressar a minha satisfao de estar aqui, sobretudo nessa mesa composta por juristas. Quero que saibam que eu no sou jurista, sou formada em cincias sociais e a minha rea de atuao a cincia poltica. Isso significa que a minha abordagem, sim, ser bvia, muito diferente da do professor Jos Reinaldo, que fez uma abordagem entre filosfica e jurdica e de especialista como historiador do direito. A minha, ao contrrio, vai partir de um suposto que a obviedade, porque irei valorizar aquilo que pode parecer banal. A minha primeira questo a seguinte. Quando falamos em pesquisa, a primeira pergunta a fazer : pesquisar para qu? Por que se quer fazer pesquisa? A primeira resposta, que tambm parece muito banal, seria: a pesquisa se contrape impresso, ao achismo, seus resultados podem questionar preconceitos. A pesquisa, de alguma forma, me permite entender o real. Note-se que evocar o real no significa afirmar que o real seja unvoco, ou seja, que existiria um e apenas um real; o retrato desse real vai depender do olhar que se tem e, sobretudo, das perguntas que se vier a fazer a respeito, das questes sobre a composio desse real. Ou seja, qual a preocupao, quais so as indagaes? O que ou quais aspectos no se sabe e que se gostaria de saber por meio da pesquisa? Muitos analistas j disseram que mais importante do que as respostas, ou seja, mais significativo do que os possveis resultados da pesquisa, a pergunta que se capaz de fazer. A qualidade, pois, das pesquisas est, sobretudo, nas perguntas que elas so capazes de elaborar. Insisto na ideia de que o real no unvoco, depende da pergunta feita; a construo do real vai depender do olhar do pesquisador. Ademais, quando se planeja fazer uma pesquisa, parte-se da constatao de que existe um dever ser e um ser, aquilo que se gostaria que existisse e aquilo que de fato existe. O que se gostaria que existisse o dever ser. Com frequncia, os cientistas sociais costumam imputar a preocupao com o dever ser aos juristas. Supem que seus estudos se
26
circunscrevem ao dever ser. Do ponto de vista da sociologia, pode-se sustentar que o dever ser no o real, mas faz parte do real, uma vez que o dever ser funcionaria como um paradigma, como um ideal, como uma meta. Em outros termos, o objetivo dos estudos de cientistas sociais diferiria fundamentalmente daquele dos juristas no tratamento dado ao dever ser. Minha contribuio neste debate no se insere na histria do direito ou na histria das cincias sociais do ponto de vista filosfico. Modestamente, atenho-me a uma histria das cincias sociais, a partir de uma determinada percepo da realidade. Um dado histrico e sociolgico bsico, nessa minha interveno, diz respeito ao fato de que as escolas de direito, foram criadas no Brasil muito antes das escolas de cincias sociais. As escolas de direito datam do sculo XIX enquanto as de cincias sociais datam dos anos 1930. As escolas de direito foram institudas no pas mais do que para ensinar direito, para formar a elite dirigente. Isso provoca consequncias. Tm origem nas escolas de direito as primeiras anlises elaboradas sobre o real. Trata-se de um reconhecimento de que quem primeiro fez cincias sociais no Brasil foram os formados nas escolas de direito. Esse um tributo que as cincias sociais devem para as escolas de direito. O que estou querendo dizer com isso? As primeiras interpretaes sobre a realidade brasileira foram anlises elaboradas por juristas. Bastaria citar, por exemplo, Vitor Nunes Leal, Oliveira Viana, Francisco Campos, e antes deles, Rui Barbosa. Quais eram as perguntas que eles se faziam a respeito do real e qual era o dever ser que dirigia as anlises? Ou seja, todos esses analistas formados em direito partiam de um dever ser no apenas jurdico e normativo, mas como suposto uma ideia a respeito da configurao do real e como que esse real poderia ser constitudo para se aproximar do ideal. Exemplificando: muitos dentre eles (especialmente nos anos 1920/1930) se manifestavam a favor da necessidade de um Estado forte; dos motivos que justificavam a criao de mecanismos que garantissem a unidade do territrio nacional; do por que seria necessria a centralizao do poder, e assim por diante. Os estudos sobre a realidade brasileira partiam de supostos que no eram empricos, mas doutrinrios. Esses estudos orientavam a apreenso de aspectos do real. Ao contrrio do que ocorreu quando da criao dos cursos de direito, a principal motivao para a constituio de cursos de cincias sociais no foi contribuir diretamente para a formao da elite dirigente. As cincias sociais foram criadas para fomentar o desenvolvimento de um esprito crtico a respeito da realidade. No por acaso, a filosofia que orientou as primeiras escolas de cincias sociais foi uma filosofia antiemprica. O predomnio da influncia francesa se expressava na valorizao de saberes dogmticos/ideolgicos. Esse dogmatismo, de certa forma, contribua para minimizar a importncia do real, da empiria. Era como se j se
27
conhecesse o real de antemo. J se sabia, sem a necessidade de pesquisas, que havia desigualdade e explorao, uma vez que o sistema vigente era dependente, era capitalista. No interior dessa orientao, o direito era caracterizado como um componente da superestrutura e, portanto, era quase algo sem importncia do ponto de vista daquele tipo de orientao terica. O que importava, de fato, era a infraestrutura, as relaes econmicas, as classes sociais. Em consequncia, como se o mundo do direito e o mundo das cincias sociais tivessem se desenvolvido, durante um largo perodo de tempo, de forma paralela, no havendo possibilidades de interseco entre esses dois saberes. E isso provocou consequncias: o universo do direito se desenvolveu sem constituir uma tradio de pesquisa emprica propriamente dita, no sentido que as cincias sociais entendem por pesquisa emprica. Tratava-se de estudos classificados como dogmticos, de pesquisas de legislao, de jurisprudncia, bibliogrficos. As cincias sociais, por seu lado, durante um longo perodo, no conferiram ao direito a dimenso de objeto de estudo e pesquisa. Quando passaram a se dedicar a investigaes de natureza emprica, desenvolveram pesquisas e estudos e elaboraram anlises que no diziam respeito ao mundo do direito. Em resumo, tratava-se de duas reas, sem canais comunicantes e com baixssimas oportunidades de dilogo. A percepo preconceituosa e o desprestgio em relao ao direito por parte dos cientistas sociais sofreu uma mudana significativa nos ltimos anos, podendose apontar dois momentos distintos. O primeiro deles anterior CF/1988 e o outro posterior. No primeiro momento, alguns autores tiveram uma importncia decisiva na elaborao das primeiras pesquisas relacionadas ao campo do direito. Dentre eles, foi significativa a contribuio de Joaquim Falco, da escola liderada por Cludio Souto, de Eliane Junqueira, enfim, de uma srie de autores com origem no mundo do direito e que fizeram estudos de sociologia do direito. Ao desenvolver essas investigaes, construram uma ponte entre o mundo do direito e o mundo das cincias sociais. Deve ser sublinhado tambm que as primeiras questes que foram levantadas diziam respeito ao problema do acesso justia, aos direitos humanos, importncia da democracia. A partir desses estudos se comeou a perceber que a lei produzia impactos no mundo real, que a lei fazia diferena. Essa confluncia entre o direito e a sociologia tambm passou por estudos a respeito do crime e da violncia. Esta rea tambm assistiu a mudanas muito importantes, do ponto de vista da constituio de uma rea de estudos e pesquisas. Nos anos 1990, a confluncia do direito e das cincias sociais foi estimulada por mudanas de ordem constitucional e institucional. Vrias alteraes provocadas pela redemocratizao do pas e pela vigncia da CF/1988 passaram a despertar
28
a ateno de cientistas sociais e tambm de estudiosos ligados rea do direito. Dentre as principais mudanas, lembraria a criao dos juizados especiais, o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), os juizados especiais criminais, a ao civil pblica e as demais alteraes legislativas que implicaram mudanas institucionais. Neste ponto, nada mais justo do que prestar tributo ao professor Kazuo Watanabe, responsvel direto tanto pelos Juizados Especiais Cveis (JECs) como pelo CDC. A partir dos anos 1990 presenciamos uma mudana extraordinria no que se pode caracterizar como pesquisas no campo jurdico. Foi nesse momento que Gloria Bonelli, Luciana Gross e eu comeamos a participar desse tipo de atividade, ou seja, comeamos a acreditar que o direito, as instituies do sistema de justia eram muito relevantes, que produziam impactos no mundo concreto e deveriam se constituir em objeto de estudo. Nossa formao era em cincias sociais e em metodologia de pesquisa. Mas no constava de nossa formao como cientistas sociais nada que dissesse respeito ao mundo do direito e s instituies do sistema de justia. Eu me lembro, e aqui vai meu testemunho pessoal porque ele retrata as deficincias e os vieses na nossa formao, de que quando comeamos a estudar o poder Judicirio, ns no dominvamos sequer o linguajar mais bsico da estrutura judicial, como por exemplo a diferena entre primeira e segunda instncia, entre instncia e entrncia etc. Tivemos que fazer um esforo monumental para entrar nessa rea de pesquisas. Hoje, passados mais de vinte anos, a realidade completamente diferente, podendo-se afirmar que contamos com diversos ncleos de pesquisa emprica espalhados pelo Brasil inteiro. Muitos dentre eles so centros de excelncia. Apenas para lembrar alguns: temos o Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais (CEBEPEJ), temos um ncleo em So Carlos, na Fundao Getulio Vargas (FGV) de So Paulo e na do Rio de Janeiro, h centros de estudos que fazem isso em Braslia, no Rio Grande do Sul, no Paran, enfim, isso se espalhou. Esse novo quadro se desenvolveu especialmente a partir dos anos 1990, e a se formou um grupo de pesquisadores, valorizando a multidisciplinaridade, tal como Paulo Eduardo chamou ateno em sua fala de apresentao. Enquanto ele fazia a apresentao, eu disse para o Jos Reinaldo o Paulo est falando tudo que eu iria falar, e, de fato, eu no vou repetir o que ele j disse, uma vez que assumo como tambm meus os argumentos desenvolvidos sobre a importncia da interdisciplinaridade; sobre o significado dos temas, comeando pelo acesso justia e o estudo institucional do sistema de justia; sobre quais so as polticas pblicas desenvolvidas a partir de um novo cenrio, como novos atores como defensores, promotores, como que esses protagonistas se tornaram de fato atores polticos de extrema relevncia, o que no ocorria no passado. Alm desses tpicos, so igualmente relevantes as razes que nos levam a prestar ateno nas decises
29
do Supremo Tribunal Federal (STF); a importncia de conhecer os ministros. Em poucas palavras, assumimos o compromisso de investigar o significado do campo jurdico para o conhecimento da realidade. Para concluir, podemos afirmar que, nos ltimos tempos, tornou-se cada vez mais incontestvel que, sem o conhecimento do campo jurdico, toda e qualquer apreenso do real redunda em um conhecimento incompleto, para no dizer deformado. Esse campo absolutamente primordial uma vez que as instituies do sistema de justia ganharam qualidades que as transformaram em protagonistas de primeira grandeza a partir da CF/1988. Muito obrigada. Carlos Alberto de Salles Bom-dia a todos. Gostaria tambm de parabenizar o professor Paulo Eduardo por esse evento, pelo pioneirismo em colocar juntas essas vrias coisas que esto acontecendo em termos de pesquisa jurdica e de pesquisa emprica em matria de cincias sociais envolvendo o mundo jurdico. Ontem, preparando este painel, falvamos sobre a questo da ordem da fala de cada um, e pedi para no falar por ltimo, pois no sobraria o que dizer. Expor depois dos nossos professores sempre um risco. O problema que eu percebi, enquanto falavam Jos Reinaldo e Maria Tereza, no propriamente o de ficar sem ter o que falar, o problema at mais grave, talvez eu precisasse de mais tempo para assimilar o que eles disseram e acrescentar algo que fizesse algum sentido. De qualquer forma, vou tentar. O professor Paulo Eduardo pediu para que eu falasse sobre o impacto da pesquisa emprica sobre a chamada dogmtica jurdica. Vou iniciar minha exposio com uma afirmao bastante categrica que eu gostaria de discutir: a pesquisa emprica para a dogmtica jurdica uma caixa de Pandora. Por que uma caixa de Pandora? Acho que vale a pena voltar um pouco ao mito grego para tirar algum proveito dessa alegoria, para no ficar apenas uma ilustrao. A caixa de Pandora, na verdade, est inserida na narrativa acerca do tit Epimeteu. Aps a condenao do seu irmo, Prometeu, que roubara o fogo dos Deuses, Epimeteu acaba ficando muito solitrio na terra e pede aos deuses gregos uma companheira. De forma paralela histria bblica de Ado e Eva, os deuses atendem seu pedido enviando-lhe Pandora, cujo nome significa aquela cheia dos dons. Eles viveram felizes, mas um dia Pandora resolveu mexer em uma caixa que Epimeteu lhe dissera para jamais abrir. Epimeteu era muito sbio e bondoso, mas no conhecia muito de mulheres. Um dia Pandora ouviu uma voz vinda da tal
30
caixa. Curiosa, no resistiu deixar de conferir o que era. Abriu uma pequena fresta, o suficiente para debandarem de dentro da caixa todos os males que o marido havia confinado ali. Epimeteu explicou, depois, que tinha recebido aquela caixa dos deuses com os dons para distribuir entre as vrias criaturas vivas. No entanto, ele deixara naquela caixa algumas coisas que achava que no serviam para ningum. Eram as maldades, as doenas, os sentimentos negativos. Quando Pandora abriu a caixa tudo aquilo se soltou. Para a dogmtica jurdica, a pesquisa emprica a Pandora, que abre a caixa de todos os males. Para comear, deve-se observar, nesse paralelo, a solido metodolgica, o isolamento da dogmtica diante de outras disciplinas. De fato, o direito, como Epimeteu, sofre de uma grande solido. Como se sabe e como se conhecem os limites do real para as normas jurdicas? Talvez a resposta seja mesmo a pesquisa emprica. Mas por que isso no acontece? Em muito rpidas linhas, a dogmtica para ns, juristas, aquele material bsico de conhecimento, por meio do qual se manipula o conhecimento legal e jurdico fundamentalmente nos termos do que j exps o professor Jos Reinaldo para decidir. A dogmtica, as explicaes elaboradas no dia a dia do profissional do direito, o saber construdo em uma faculdade de direito objetivam decises. No somente judiciais. H, entre outras, situaes em que o profissional chamado a dizer se uma coisa pode ser feita ou no. H, tambm, decises do setor pblico como aquela relativa construo de uma ponte ou de aplicao de uma multa. A dogmtica , grosso modo, o conjunto de conhecimentos de que o jurista precisa para decidir ou para propiciar a terceiro condies para uma tomada de deciso envolvendo o fenmeno da normatividade, tanto estatal como social. claro que para isso necessrio um campo de saber relativamente estvel, certo e preciso. Algo que a cincia dos fatos, do real, no permite inteiramente. Ento quando o jurista se lana ou confrontado com um dado emprico, ele acaba sofrendo uma profunda desorganizao em sua maneira de pensar. a que a pesquisa emprica faz o perfeito papel de Pandora. Para o profissional do direito o apelar realidade emprica um mal, fragiliza-o, coloca-o em uma situao de vulnerabilidade diante do seu prprio conhecimento. A contingncia e a complexidade do real desafiam o seu pensar. Creio que poderamos resumir os males libertados por essa Pandora em trs principais desestruturaes do pensamento jurdico dogmtico. Em primeiro lugar, a pesquisa emprica traz uma desestruturao do prprio discurso do jurista. Por que do discurso? Porque o discurso jurdico tem como
31
caracterstica central uma imputao de valor. O dever ser, material bsico do estudioso do direito, uma afirmao de valores encontrados na norma e projetados na realidade social. E esses valores so extremamente relativizados quando expostos realidade dos fatos. Por exemplo, a norma da igualdade: todos so iguais perante a lei. Contrariamente a esse postulado normativo, uma pesquisa em uma cadeia pblica mostra que a grande maioria dos detentos so negros, ou so de camadas de baixa renda da populao. Com isso, comea-se a ver que aquele pressuposto valorativo de igualdade no funciona. O discurso jurdico resta, ento, fragilizado pela constatao emprica de sua ineficcia. Essa uma primeira desestruturao importante na dogmtica diante da pesquisa emprica. Uma segunda desestruturao o que poderamos chamar de desestruturao sistmica, isto , do prprio sistema jurdico. O jurista, at pela necessidade de estabilizao do seu pensamento e do seu modo decisrio, precisa enxergar o direito a contribuio kelseniana leva a esse sentido como um sistema, como uma concatenao de normas que fazem um sentido, no s apenas exteriormente, mas tambm entre si. Por essa razo, a noo de sistema muito cara aos estudiosos do direito. Nesse aspecto, mais uma vez, a cincia dos fatos acaba mostrando que o sistema no funciona como deveria funcionar. Se ns pegarmos a CF mesma, a norma de maior hierarquia, vamos ver que h direitos s no papel, que no so minimamente efetivos. Nossa Pandora, que a pesquisa emprica, libera a conscincia de que h conceitos que no funcionam. O Judicirio, como objeto de pesquisa, desvenda-se muito distante daqueles princpios que deveria seguir. Tome-se o acesso universal jurisdio estatal, por exemplo. A empiria desestrutura a noo de sistema que, longe dos fatos, parece funcionar. Em geral, o jurista tradicional, no gosta da pesquisa emprica, porque os dados fticos o incomodam. Em ltimo lugar, uma desestruturao muito importante aquela que diz respeito a uma desestruturao funcional da dogmtica jurdica. Uma desestruturao que diz respeito ao prprio modus faciendi de como o jurista trabalha. Por qu? Porque preciso trabalhar com um dado emprico, um dado que mvel, que relativo, que referenciado no tempo. A maneira tradicional como o profissional do direito trata os fatos no funciona adequadamente nessas condies. Como trabalhar com fatos que vo contra a lgica normativa? Outro dia eu trabalhava com os meus alunos de processo civil um caso sobre nus dinmico da prova (REsp 69309-SC), que trazia um aspecto curioso que
32
os alunos no repararam. Eu perguntava: O que o caso traz de importante para ns? E ningum chegava ao ponto. A questo discutida era de um erro mdico e, no momento da sentena, o juiz, sabe-se l como, buscou dados tcnicos, no constantes do processo, para decidir se a cirurgia tinha sido bem ou malfeita pelo mdico do hospital. Citou esses dados e anexou as fontes sua deciso. O caso foi parar no STJ, para saber se esses dados seriam ou no prova, pois se fossem no teriam sido submetidos ao contraditrio e isso no valeria. O STJ afastou a argumentao quanto ao contraditrio, para definir que aquelas informaes tcnicas no eram um dado de fato. Para o STJ era apenas a forma pela qual o juiz construiu o seu senso comum para permitir o julgamento. Estou citando esse caso para demonstrar como o dado tcnico, emprico, incomoda o jurista no plano concreto. H um tempo, em um breve retorno rea criminal, como procurador de justia, tive um caso interessante no qual usei dado emprico. Um rapaz, pego na Cracolndia, em So Paulo, com vinte pedrinhas de crack. trfico, sustentava-se: vinte um nmero bastante para evidenciar o propsito de trfico. A rea criminal aceita essa concluso de que a quantidade induz a concluso de trfico. Eu fui pesquisar e consegui um dado de uma pesquisa mdica que tinha feito uma quantificao do volume que um viciado em crack fuma por semana. Era superior ao equivalente quelas vinte pedrinhas. Sustentei ento que no caracterizava o trfico. Interessante verificar no acrdo, que veio a ser proferido recentemente, que o tribunal no tomou conhecimento da minha alegao baseada no dado emprico (TJSP, Apelao Criminal no 0048476-70-2010-8-26-0050). Eu tenho a impresso de que nos Estados Unidos, por vrias razes, o dado de fato tem mais considerao na construo do pensamento jurdico e na maneira de decidir. A prpria common law e a maneira pela qual a normatividade nela se produz, a existncia do jri, mesmo para causas cveis, e o impacto do legal realism, que chegou Suprema Corte americana, so fatores que talvez expliquem essa diferena. O caso Brown vs. Board of Education, por exemplo, um dos casos mais importantes da jurisprudncia norte-americana, pois quebrou o sistema do apartheid. Se lermos as opinions (votos) dos julgadores, vemos que eles trazem vrios dados de fato, referem-se a dados de psiclogos mostrando o impacto negativo da discriminao entre raas. Tenho a impresso de que nos Estados Unidos o direito consegue dar um tratamento melhor para os dados de fato nas decises jurdicas. Para finalizar, eu retorno nossa Pandora. Uma parte interessante dessa narrativa mitolgica diz que, quando se soltaram todos os males, inclusive com danos fsicos Pandora, algo ainda teria ficado na
33
caixa. Era justamente a esperana. Afinal, ela s passaria a fazer sentido depois de liberados todos os males. Tambm aqui podemos estabelecer um paralelo. A pesquisa emprica traz para o direito e para a dogmtica jurdica uma liberao de vrios males, mas traz tambm esperana. No caso, essa esperana , exatamente, a possibilidade de a dogmtica jurdica melhorar, no sentido de auxiliar a produzir decises mais aderentes realidade social. So essas as consideraes que gostaria de fazer. Agradeo a todos pela ateno. Kazuo Watanabe Bom-dia a todos. Eu pedi ao professor Paulo Eduardo que me deixasse por ltimo, porque assim eu teria pouca coisa para falar, mas ento percebi o grande equvoco que cometi, pois fiquei ouvindo os professores anteriores e percebi que estou em um patamar muito inferior ao deles. Por isso peo aos senhores que desam um pouco para ouvir a minha exposio. O professor Jos Reinaldo apresentou uma viso filosfica bem estruturada, e toda vez que o ouo falar, fico pensando muito e levo alguns meses para assimilar suas informaes. Depois, veio a substanciosa exposio da professora Maria Tereza, que nossa professora e orientadora no CEBEPEJ, e foi quem realmente nos mostrou a importncia da pesquisa e a possibilidade de sua utilizao na minha rea de atuao prtica. Em seguida, o Professor Carlos Alberto, que foi meu orientando e agora meu orientador, com uma forma muito clara de raciocinar, levantou tambm questes muito importantes. Meu primeiro contato com a pesquisa se deu da seguinte forma. Participava eu, no incio da dcada de 1980, da comisso elaboradora do anteprojeto da Lei do Juizado Especial de Pequenas Causas. Foi um debate muito acalorado poca, alguns se posicionando contra todo o projeto, outros contra alguns de seus princpios norteadores, como o que relativizava o princpio da capacidade postulacional. Pelo nosso Cdigo de Processo Civil (CPC), s o advogado tem capacidade jurdica para postular em juzo, e para permitir maior acesso Justia, a Comisso relativizava esse princpio, considerando a possibilidade de o interessado ir diretamente, sem intermediao, Justia. E isso causou uma grande polmica, que foi superada com negociao e adoo de solues intermedirias. Nessa ocasio, recebi solicitao do secretrio da Justia do estado de So Paulo para receber um pesquisador alemo. Ele estava realizando uma pesquisa no Brasil para elaborar sua tese de doutorado e pretendia conhecer melhor o projeto das Pequenas Causas. A primeira pergunta que ele me fez foi relacionada ao nosso discurso, de que o juizado de pequenas causas objetivava facilitar o acesso Justia pelo cidado mais humilde, cuidando de enfrentar o problema da litigiosidade contida, aquilo que as partes no
34
encaminhavam ao Judicirio por alguma razo e ficavam contendo dentro de si, o que, em nossa viso, representava um fenmeno de grande risco para a estabilidade da sociedade. A pergunta que ele formulou foi contundente: Com base em que pesquisa vocs esto elaborando esse projeto de lei? Com base em que pesquisa o senhor est afirmando que existe a chamada litigiosidade contida? Respondi-lhe, envegonhadamente, que no tnhamos nenhuma pesquisa, e que estava tudo em nossa cabea, como conhecimentos pessoais nascidos da observao pessoal dos fatos presenciados ao longo de mais de duas dcadas de experincia profissional. Esse foi o primeiro contato que tive com pesquisa, isto , com a percepo da importncia da pesquisa emprica na rea do direito, principalmente quando se participa de empreitadas importantes como a de alterao de leis processuais e de reformulao de instituies jurdicas do pas. Naquela poca, como, alis, ainda hoje ocorre, os que cuidavam de reforma do Judicirio, ou de reforma da lei processual, trabalhavam fundamentalmente com base em seus conhecimentos pessoais, em suas experincias individuais e baseados principalmente em suas intuies particulares, em seu achismo. Apesar do incremento muito grande das pesquisas nos ltimos tempos, ainda trabalhamos dessa maneira. Fao parte hoje da Comisso de Juristas encarregada de atualizar o CDC. Ns todos, membros da comisso, temos conhecimento das coisas que se alteraram desde 1990, quando foi promulgado o Cdigo. Dois temas bsicos esto sendo enfrentados pela comisso para essa atualizao: um, que todo mundo sabe, diz respeito ao comrcio eletrnico, que no existia em 1990, e essa espcie de comrcio ocupa hoje parte significativa nas relaes de consumo, havendo necessidade, portanto, de disciplinar especificamente o assunto. H muitos consumidores que esto sendo prejudicados em virtude da inexistncia de normas especficas sobre o assunto. Outro fenmeno, que objeto de preocupao da comisso e que tambm decorre da anlise da realidade social que estamos vivendo, o superendividamento da populao sobre o que existem pesquisas esparsas, mas no um estudo especfico e aprofundado do problema, com sugesto de solues a serem adotadas. Sabemos, por exemplo, que existe oferta agressiva de crdito, principalmente de crdito consignado, que confere ao credor uma garantia muito grande. Sabemos, por outro lado, que esses endividados no sabem a quem recorrer. Os instrumentos jurdicos que temos hoje so insuficientes para resolver o problema. As solues adotadas por alguns rgos do Judicirio, como os do Rio Grande do Sul e de So Paulo, nasceram da criatividade e dedicao de alguns juzes, com apoio de rgos de defesa do consumidor, como o Programa de Orientao e Proteo ao Consumidor (Procon) em So Paulo. No mbito da Comisso de Juristas mencionada, foi apresentada a proposta de institucionalizao
35
dessas experincias dos magistrados gachos e paulistas, principalmente em termos de conciliao coletiva do endividado com o grupo de seus credores. Seria ideal que essas solues estivessem baseadas em pesquisas e estudos especficos sobre o tema. Participamos, a professora Maria Tereza e eu, do Conselho Consultivo do Departamento de Pesquisa Judiciria do Conselho Nacional de Justia (CNJ), quando acompanhamos algumas pesquisas e sugerimos pesquisas sobre alguns temas, pois era essa a nossa misso. Com base nos conhecimentos obtidos nessas e nas pesquisas anteriores, propusemos ao CNJ a adoo de uma poltica pblica de tratamento adequado de conflitos de interesses, proposta que foi acolhida e implementada com a edio da Resoluo no 125/2010. Como um dos resultados importantes dessa poltica pblica, temos a institucionalizao dos meios alternativos de soluo de conflitos, em especial dos meios consensuais, que so a mediao e a conciliao, e o Brasil todo est voltado, hoje, para a implementao dessa poltica pblica. O que quero dizer com essas colocaes que a pesquisa emprica extremamente importante em vrias reas do direito, mas eu acho que ainda falta no Brasil um certo direcionamento para as pesquisas que esto sendo realizadas. Entendo que a pesquisa em direito pode ter muitas serventias. Uma delas na rea do ensino jurdico, para mostrar aos estudantes a realidade social, tentando eliminar o grande fosso que existe entre o direito que ensinado de forma abstrata nas faculdades e a realidade social, e capacitando-os a pensar de modo correto o direito quando forem exercer a atividade profissional aps a concluso do curso de graduao. Entendo que a pesquisa e o ensino da teoria e da dogmtica jurdica devem servir para que o estudante aprenda a pensar. Dizer isso muito fcil, mas um grande desafio refletir sobre o modo mais adequado de ensinar o estudante a pensar, a refletir, e no apenas acumular conhecimentos. Sua participao nas pesquisas e nos debates sobre seus resultados , certamente, um instrumento muito importante para esse fim. O que o professor Carlos Alberto disse, por exemplo, sobre o conceito de isonomia, de igualdade, na prtica, sabemos que, embora exista o conceito jurdico, dogmtico, a realidade outra. Mas essa realidade, por exemplo, nem sempre corresponde quilo que imaginamos. Por exemplo, fizemos uma pesquisa no CEBEPEJ, com a participao de vrios estudantes do curso de graduao da FDUSP sobre o perfil dos rus nos processos criminais por delitos patrimoniais partindo da crena generalizada de que a maioria dos delinquentes eram nordestinos e negros, e a pesquisa mostrou que a realidade no era exatamente assim. O resultado est em
36
nosso site (www.cebepej.org.br), que pode ser conferido por qualquer interessado. Essa foi a primeira concluso impactante obtida por meio de pesquisa. Esse tipo de conhecimento muito importante para formar o saber jurdico consistente, importante at mesmo para o exerccio da atividade profissional. Aprender a pensar, ensinar o aluno, a grande serventia da pesquisa na rea de ensino jurdico. No CEBEPEJ, estamos realizando uma pesquisa, sob o comando da professora Ada Pellegrini Grinover, a respeito do controle jurisdicional das polticas pblicas. J terminamos uma parte da pesquisa, cujo resultado foi publicado em um livro pela Editora Gen-Forense. O prximo passo consistir em discutir as vrias solues dos vrios problemas pertinentes ao tema, inclusive com formulao de alguma proposta legislativa. Nessa pesquisa, chegamos concluso de que aquilo que aprendemos e defendemos nas salas de aula a respeito da tripartio de poderes, hoje no mais prevalece em sua inteireza, porque o Poder Judicirio, a partir da CF/1988, assumiu novas funes, e o controle jurisdicional das polticas pblicas est assumindo uma importncia cada vez maior. Mas h uma certa desorientao a respeito dessas novas atribuies do Judicirio. Todos os dias temos dezenas, centenas e at milhares de pedidos de fornecimento de medicamentos pelo Estado. O que se reclama nesses pedidos a implementao pelo Judicirio de poltica pblica relativa sade. possvel que alguns desses pedidos correspondam a um direito individual assegurado por uma poltica pblica j definida na CF ou em lei ordinria. Mas, em relao aos demais pedidos, o Judicirio pode estar sendo provocado para definir ele prprio, sem a ponderao dos demais poderes, uma poltica pblica ainda inexistente, o que seria inadmissvel. A pesquisa, em suma, pode servir para melhorar o ensino do direito e tambm para apoiar os estudos dos mais variados problemas que atormentam profissionais da rea, como o aperfeioamento da organizao judiciria, a correo ou reformulao das leis processuais, o desempenho positivo ou negativo de certos institutos processuais, e outros mais. Penso que as pesquisas que esto sendo realizadas atualmente esto desconectadas, no sentido de que cada instituio promove a sua pesquisa, sem uma meta coletiva. So essas as minhas consideraes. Para finalizar, gostaria de agradecer o convite e parabenizar os organizadores pela realizao deste importante evento.
COMENTRIOS, PERGUNTAS E DEBATES
Paulo Eduardo Alves da Silva Agradeo ao professor Kazuo. Eu pretendo passar a palavra para o debate, mas antes gostaria de pontuar algumas das muitas reflexes que foram feitas, pedindo desculpas aos palestrantes por minha
37
escolha de pontos eventualmente no refletir exatamente o que se tentou passar. Inicialmente, pareceu-me bastante relevante na fala do professor Jos Reinaldo sobre a empiria no direito uma evoluo histrica para sustentar que o direito no cincia social, o direito trabalha com o dever ser; o ser no exatamente o objeto inicial do direito. Mas por outro lado, nessa evoluo, ele diz que h uma questo de sentido, de interpretao da norma que no passa pela atividade de criao. Eu fiquei intrigado com isso. Usou o exemplo do dinheiro em relao economia para argumentar que o direito serve para tomar decises, que a teoria do direito baseada na teoria da deliberao. Suponho que, fazendo uso do mesmo exemplo do dinheiro, seria preciso saber minimamente algo sobre contedo econmico para se tomar essas decises. Ento, suponho, preciso ter conhecimento do campo da economia, por exemplo, para pensar no prprio dever ser. Ento, ainda que o ser no seja objeto primeiro do direito, para tomar as decises preciso ter conhecimento de outras reas. Isso demanda pesquisa e, no poucas vezes, pesquisa emprica. Insisto no argumento especialmente porque o professor Jos Reinaldo terminou com a questo de linguagem e a proposta da realizao de pesquisas para a reviso conceitual. Minha pergunta seria se realmente no existe esse elemento de criao, que talvez Kelsen no tenha includo em sua teoria; a necessidade do conhecimento do entorno para a tomada de decises de aplicao da norma jurdica. Em meu ver, isso desconfirmaria o argumento inicial de o direito no ser cincia social, ou pelo menos deixaria porta aberta para o dilogo e para a investigao emprica. A professora Maria Tereza diz: no; o dever ser faz parte do real, e preciso analisar o dever ser, porque ele um paradigma, um pressuposto do real. Isso tudo depende do olhar, de quem est olhando e das perguntas que so feitas. E me pareceu tambm bastante significativo quando ela disse que ns das cincias sociais tnhamos formao em metodologia, mas no tnhamos formao em direito, o que para ns juristas exatamente o contrrio; temos quase nenhuma formao em metodologia. O argumento do professor Carlos Alberto me pareceu ter uma linha de continuidade a respeito do isolamento metodolgico do direito e, consequentemente, uma vulnerabilidade da dogmtica, revelada pela pesquisa emprica a caixa de Pandora. Discutiu exemplos de fatos e valores quando o fato desmente o valor, o que cria a situao de vulnerabilidade afinal, nesse cenrio, o valor que se tinha como pressuposto no tem correspondncia ftica. Fez uma ponte com o professor Jos Reinaldo a respeito do realismo jurdico nos Estados Unidos, que tambm precisa ser comentado: ser que l, por conta dessa escola de pensamento, a pesquisa emprica tem papel mais relevante na produo de conhecimento jurdico?
38
O professor Kazuo mencionou, entre tantas outras coisas, o fosso entre a cincia e a realidade, o que tambm merece ser destacado. E a pesquisa como ensino no direito: como utilizar a pesquisa para fazer o aluno pensar? E, por fim, o uso que se pode fazer dessas pesquisas. Tentei fazer alguns apontamentos-sntese, e claro que toda sntese tem uma limitao, ento eu deixo aberto para perguntas e para eventuais consideraes da mesa. Professor Joo Luiz Passador FEA-RP/USP Sou advogado formado no militante e gostaria de agradecer pelas colocaes, pois de alguma forma abriram a minha prpria caixa de Pandora. A prtica forense me pareceu to antagnica com o esprito de justia que permeava a faculdade de direito que no consegui continuar no mundo do direito. O que ficou para mim, e talvez coincida com as consideraes feitas, que o direito de fato continua sendo um grande instrumento de poder talvez vocs sejam uma minoria. Em vez de formar grandes humanistas, parece-me que as escolas de direito formam tcnicos aplicadores da norma, como se o direito fosse um fenmeno universal descolado do sua historicidade. A minha grande angstia, a minha grande expectativa que ao longo do tempo a forma de se organizar os cursos mude; mas parece que est acontecendo o contrrio: h um apego, uma retomada da aplicao da norma pela norma. No sei se estou errado, mas gostaria de saber a opinio das pessoas que esto no mainstream pensando sobre isso. Obrigado. Aluna do Programa de Ps-Graduao em Direito da UNESP Gostaria de fazer uma colocao e depois uma pergunta. Quando o professor disse que a pesquisa emprica desestrutura a dogmtica, na verdade eu acho que ela desvela aquilo que o universo jurdico no quer ver, que ele totalmente desestruturado. E a, em relao ao ensino jurdico, como o direito se coloca com um poder mtico em relao sociedade, um superpoder; e o ensino se presta a dizer que a dogmtica serve para atender a todas as necessidades sociais, as necessidades da realidade. Eu acho que a pesquisa emprica vem justamente para revelar o que o ensino de alguma forma deturpada tenta maquiar. Exatamente quando, no ensino, os estudiosos, para se dizerem crticos, do uma pincelada nas cincias sociais e no se valem dos mtodos prprios. Tanto que vemos no primeiro ano as matrias propeduticas e a pergunta que fazem quando vamos comear a ver o direito. Ento o direito est ligado a um universo extremamente tcnico, enquanto a pesquisa emprica vem revelar que o direito uma pequena clula da sociedade. Ento eu gostaria que os palestrantes se manifestassem em relao a isso. Como o direito extremamente limitado e como a irresponsabilidade tcnica e terica dos pesquisadores que se
39
valem de uma prepotncia absorvendo e pincelando as cincias sociais, enquanto ns somos extremamente limitados nessas reas. Obrigada. Aluna do Programa de Ps-graduao em Direito da UNESP Bom-dia. Quero aproveitar as reflexes levantadas pelo professor Joo Luiz em sua pergunta. Eu queria que a mesa expressasse sua opinio a respeito de uma angstia que compartilho como estagiria de docncia esse ano. E estamos discutindo pesquisa emprica, o alargamento do foco atravs da utilizao de dados fticos; mas, como propiciar isso no contexto em que o exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e os concursos pblicos so a preocupao essencial dos estudantes, agravado agora com a possibilidade de realizar o exame da ordem no ltimo ano da graduao, o que tem matado qualquer nsia por pesquisa? Ela vem sendo suplantada e cada vez menos eu vejo a graduao com a preocupao de ser a Pandora, de abrir essa caixa e desvelar a pesquisa. Gostaria de ouvir a opinio de todos vocs. Obrigada. Professora Maria da Gloria Bonelli UFSCar Bom-dia a todos. Eu sou professora de sociologia e no consigo seno falar sobre esse prisma. Minha questo uma preocupao que a mesa colocou e eu compartilho, mas gostaria de ressaltar. Trata-se da ideia de que a gente tambm no faz pesquisa emprica apenas para descrever a realidade. Fazemos pesquisa emprica muito preocupados com a possibilidade de refinamento dos conceitos com os quais trabalhamos. E muitas vezes a pesquisa emprica aponta os limites desses conceitos e nos ajuda a elaborar conceitos e fazer melhores perguntas, como a professora Maria Teresa comentou. Ns no descrevemos a realidade apenas para dizer a realidade assim e vamos ficar nesse grau de constatao. Minha questo seria mais de retomar essa dimenso em que a pesquisa emprica nas cincias sociais est vinculada a uma problematizao conceitual e a um refinamento dos conceitos e repertrio terico justamente porque percebemos que esses conceitos j no do conta da diversidade com a qual trabalhamos, e isso ocorre nos mais diferentes mbitos da vida, seja na pobreza, na riqueza, seja no que ser gnero. Se a mesa quiser se dedicar a esse meu comentrio, eu agradeo. Professor Rafael Mafei Direito GV Bom-dia a todos. Minha pergunta a seguinte: quando falamos o direito possvel que estejamos falando de coisas diferentes. Uma coisa pensar o direito como o sistema de regramento que ordena a vida de uma comunidade e a eu tenho o direito brasileiro, o americano, o alemo. Outra coisa falar em direito como um cnone intelectual de deliberao para problemas jurdicos especficos e nesse sentido, minha capacidade de aproximao do direito brasileiro com o direito americano, aproveitando o exemplo,
40
mais limitada, porque o modo como deliberamos no direito brasileiro diferente do modo como se delibera no direito americano. Isso perceptvel quando se analisa o relatrio de uma deciso no Brasil. A minha pergunta, no fundo, o quanto vocs esto falando das mesmas coisas quando vocs esto falando de pesquisa no direito. Talvez isso seja til para prosseguirmos no debate. Ouvinte 6 (no identificado) Eu fiquei intrigado com algumas afirmaes, principalmente da fala do professor Jos Reinaldo, especialmente em relao a essa distino que se fez ao longo da segunda metade do sculo XX de um conhecimento jurdico que deixa de ser explicativo para se tornar interpretativo. Minha pergunta : como lidamos, nessa situao, com novos instrumentos de pesquisa que tm surgido com fora no Brasil, como o caso da jurimetria, que a aplicao da estatstica para analisar jurisprudncia? Se isso um conhecimento explicativo, como muitas vezes se reproduz, ou se isso no uma interpretao das interpretaes, considerando que todo conhecimento estatstico traz consigo um determinado recorte. Mas, ao mesmo tempo, isso gera outro debate, que sobre se isso completamente relativo e se no h uma dimenso funcional de busca, o papel moderno da cincia de tentar encontrar respostas. Uma segunda questo sobre a distino entre normas e deliberaes. Parece-me que, saindo de um modelo de anlise da norma para o das deliberaes, a gente de certa forma rompe com o ser e o dever ser, at porque as deliberaes estariam no plano do ser, ainda que estabeleam a construo programtica para o futuro, de modo que essa distino dicotmica rompida. Nesse sentido gostaria de saber como isso se d; primeiro, quem investiga essas deliberaes, se s o conhecimento cientfico universitrio que tem esse papel. Segundo, quais so as deliberaes relevantes para o estudo do direito, se as do Congresso Nacional etc. Ainda gostaria de perguntar a todos: de qual pesquisa emprica estamos falando?
RESPOSTAS E COMENTRIOS
Jos Reinaldo Vou comear pela interveno do Rafael Mafei. Justamente; a minha perspectiva era tratar da disciplina do direito: quanto da pesquisa emprica pode ser utilizada por essa disciplina. A minha fala, que deve ter ficado confusa, foi no sentido de mostrar que houve um momento em que o direito era visto como uma cincia social emprica. A resposta a isso foi o movimento kelseniano, que disse no, o objeto dessa disciplina no so as coisas que acontecem no mundo, so os sentidos das aes que podemos atribuir. Em um terceiro momento, a ideia de que o direito cria coisas,
41
abre a porta para a aproximao com outras disciplinas que dizem respeito s coisas criadas. A economia um exemplo, mas a sociedade tambm outro exemplo. Eu deixei de mencionar a perspectiva do Weber, para quem a sociedade no so pessoas juntas empiricamente, so pessoas reunidas pensando umas em relao s outras. Essa a trajetria que tentei fazer. No final, disse que essa abertura que tenho agora, de que o direito uma disciplina na qual eu aprendo a tomar decises com as regras jurdicas, vai colocar outra vez no centro a ideia de que eu tenho que tomar decises. Eu tomo decises com as normas jurdicas, mas elas se referem ao mundo. Suponha a regra proibido fechar a porta; eu preciso entender o que uma porta para entender o que proibido fazer. Outra coisa, vou resumir, no vai dar para responder a tudo, tem a ver com o que a Gloria Bonelli falou, que ela faz pesquisa em cincias sociais por uma outra razo. Claro, as cincias sociais so um campo que tem uma disciplina, que tem algo que precisa saber e precisa se refinar. E isso tambm no direito, um saber disciplinado. Vou dar dois ou trs exemplos de coisas que esto acontecendo: para entender poltica pblica, eu preciso de uma transformao de um conceito de base que existe no nosso pensamento jurdico tradicional, que pensa nas relaes como bilaterais e comutativas, porque pensamos o direito a partir de um contrato de compra e venda ou a partir do homicdio; a velha justia retributiva ou comutativa. Se eu no pensar conceitualmente as relaes plurilaterais de distribuio, eu no entendo o que est acontecendo. Outro exemplo: direito subjetivo; a nossa concepo de direito subjetivo derivada, de um lado, do jusnaturalismo do sculo XVII, de outro lado do direito pblico do sculo XVII, direito subjetivo pblico; todos eles pensados em uma relao bilateral; agora, para eu pensar as questes, vamos chamar de distributiva; esse conceito, direitos sociais, na perspectiva retributiva, um conceito claramente insuficiente. Ns temos uma pesquisa conceitual boa sobre um conceito de direito social? No temos, e ela conceitual, mas ela me provocada pela insuficincia real dos conceitos. Isso ocorre dentro da disciplina do direito, uma pesquisa que provocada se eu conseguir olhar a realidade, e esses outros saberes me provocam a realidade. Isso que eu estava querendo pensar. Por isso, para mim, o dilogo com a professora Maria Teresa e com a Gloria Bonelli extremamente importante porque eu no vou ensin-las a fazer pesquisa em cincias sociais, eu no tenho o menor treinamento, eu no tenho a menor ideia de como fazer perguntas tcnicas de questionrio... Mas acho que podemos ter um dilogo se estivermos abertos para isso. Fiquei superinstigado com as questes, mas por causa do tempo deixo para respond-las em um momento oportuno. Obrigado. Maria Tereza Sadek Estou refletindo ainda, no tenho uma resposta. Concordo com muitas coisas que foram colocadas, mas so questes muito complexas.
42
Carlos Alberto Salles Vou tentar responder algumas coisas. Primeiro, a do professor Joo Luiz, realmente um problema muito srio quando no direito vamos para a realidade; desestrutura-se o nosso saber. um pouco as indagaes que colocam as alunas da ps-graduao da UNESP: at que ponto essa dogmtica jurdica no est incorporando uma ideologia? E est sim. Eu penso que existe um papel da dogmtica que em determinada vertente ela tem uma estrutura de poder. Pegamos por exemplo uma lei, como a lei Maria da Penha; o que aconteceu? Surgiu de uma condenao do Brasil em uma Corte Internacional de Direitos Humanos porque a mulher espancada domesticamente no era tutelada pelo Estado. Ento, hoje, se olharmos o que temos, temos uma lei severa; mas ela funciona? Parece que no. Foi um dos maiores tiros que saiu pela culatra no sistema legislativo, pois to rigoroso e ao mesmo tempo deixou a representao sob responsabilidade da vtima, mulher nenhuma vai colocar o marido na cadeia. Portanto, h uma relao de poder de fundo. Bom, eu me considero um otimista. Penso que o direito evoluiu muito quanto ao seu paradigma. Quando eu comecei o mestrado, o paradigma era muito mais fechado. Hoje, a interdisciplinaridade mal ou bem exercida, quase o mainstream. Se pegarmos os trabalhos acadmicos que foram feitos na dcada de 1980 e 1990 e os que so feitos hoje, existe uma mudana de paradigma muito grande, hoje o jurista incorpora mais facilmente os dados. De fato, o ensino jurdico tinha que mudar, at porque a forma como isso chega no dia a dia do juiz muito precria. Eu vejo isso porque sou integrante da banca de concurso do Ministrio Pblico (MP) e algo muito curioso ocorre ao se analisar as respostas encomendadas. Os professores de cursinho fazem um mapeamento das nossas preferncias e isso transparece nas respostas. curioso ver as concepes de realidade social, realidade histrica que aparecem... muito complicado. Tem pessoas que ouvem uma verso do professor do cursinho, mas no entenderam nada. E isso fica ntido nas respostas. Ento, o ensino tem que mudar, no d mais para perpetuar a manuteno desse vu, como foi falado, temos que derrub-lo. O que no impede uma reestruturao do discurso dogmtico. a tal esperana que comentava. Acho que respondi o que eu poderia responder. Maria Teresa Sadek Posso s acrescentar uma coisa? Talvez seja o olhar das cincias sociais e do direito do que nasce o contraste que, do meu ponto de vista, claro. Voc diz que a Lei Maria da Penha no funciona; eu diria que funciona. Por qu? Porque s a existncia dela j provoca algum tipo de impacto. Ento eu tenho que saber como que eu leio esse resultado e a leitura desse resultado pode ser feita de vrias formas. Eu no posso fazer uma leitura pura e simples do nmero,
43
eu tenho que saber ler esse nmero. por isso que eu vou para a questo da jurimetria, dizendo que se voc no tiver um olhar para ler isso, isso mera bobagem. Carlos Alberto de Salles Acho que o que eu poderia responder eu respondi. Quanto pergunta relativa a qual pesquisa emprica estamos falando, acho que aqui talvez o Jos Reinaldo tenha colocado adequadamente: que demanda ns temos. Essa demanda que define isso. Talvez a grande dificuldade da pesquisa emprica em direito seja justamente localizar qual a eficcia de algumas mudanas no direito. Isso muito difcil de captar, mas eu concordo com voc, pode ter mudanas. Maria Tereza Sadek O que eu quis dizer que a lei no muda a realidade, ela tem um impacto, e esse impacto tem um tempo; mas ela absolutamente fundamental. No adianta eu dizer tem uma lei, eu acho at que um problema na cultura brasileira: todo e qualquer problema resolvermos com uma lei. No bem assim. Qual o impacto? A prpria cultura popular fala isso: tem lei que pega e lei que no pega. Ento necessrio prestar ateno. Mas enfim, estamos em cima da hora. Kazuo Watanabe Eu vejo que a utilidade fundamental da pesquisa que ela ajuda a pensar. Inclusive para rever conceitos, a utilidade ou no de determinados conceitos, que so um pouco instrumentais, esto a servio em determinado momento de uma certa ideologia. Por exemplo, o conceito de direito subjetivo por muito tempo foi uma camisa de fora at para o acesso justia. O Artigo 6o do CPC diz que s pode ter acesso justia em princpio quem era titular do direito, apenas excepcionalmente se a lei permitir. Esse conceito revisto a partir da dcada de 1980 para permitir o acesso justia de interesses metaindividuais. Ento acho que existem vrias formas de pesquisa, e temos que colocar tudo isso para pensar. A pesquisa emprica, que estamos falando aqui, muito importante, por exemplo, quando se fala em avaliao de determinada alterao legislativa. J disse aqui hoje a respeito da judicializao das polticas pblicas, isso vai levar a uma reformulao da tripartio de poderes. Bom, so essas as consideraes finais que gostaria de fazer. Paulo Eduardo Alves da Silva Eu agradeo a participao dos expositores e os parabenizo. Acho que formamos algumas premissas para continuarmos nosso debate. Obrigado.
MESA DE DEBATES 2*
INOVAO DOS MTODOS DE PESQUISA EM DIREITO E RENOVAO DA PRODUO CIENTFICA
Octvio Motta Ferraz** Diogo R. Coutinho*** Luciana Gross Cunha**** Moderao Alexandre dos Santos Cunha***** Diogo R. Coutinho Muito bom-dia a todos. Gostaria de registrar minha satisfao
em participar deste encontro, uma honra estar em um evento acadmico desta natureza, voltado para a discusso da pesquisa emprica no campo do direito. Gostaria de agradecer imensamente ao professor Paulo Eduardo Alves da Silva por ter me convidado e registrar minha satisfao em compor esta mesa com a professora Luciana Gross Cunha, com o professor Octvio Ferraz e com o professor Alexandre Cunha, pessoas a quem respeito e admiro e com as quais vejo a possibilidade de um debate intelectual riqussimo. Muito bem: deram-nos a tarefa de suscitar e debater um tema bastante amplo, pretensioso e arrojado, num bom sentido: inovaes nos mtodos de pesquisa e renovao da produo cientfica em direito. Assim dizendo, parece at que seremos capazes de dar respostas contundentes e definitivas s necessidades de inovao dos mtodos e para a renovao da produo cientfica em direito. Da minha parte, porm, seria pretensioso (no mau sentido) tentar apresentar tais respostas, pois elas esto, a meu ver, longe de serem triviais. Assim, farei algumas provocaes e procurarei apresentar um diagnstico sobre como vejo o cenrio
* Realizada no dia 29 de setembro de 2011, com posterior reviso dos autores. ** Professor da Universidade de Warwick Reino Unido. *** Professor da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (FD/USP). **** Professora da Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas (Direito GV). ***** Tcnico de Planejamento e Pesquisa da Diretoria de Estudos e Polticas do Estado, das Instituies e da Democracia (Diest) do Ipea.
46
da pesquisa emprica no Brasil. Tentarei ser breve para permitir o debate, que o que me interessa acima de qualquer coisa. Muito rapidamente, vamos ver algumas provocaes e constataes que quero compartilhar. No Brasil, historicamente, a pesquisa ocupa um lugar secundrio, para no dizer tercirio, na profisso jurdica. Quem fez direito no Brasil normalmente juiz, promotor ou advogado; no pesquisador. Essa palavra no cabe muito bem a quem estuda direito, pois no da nossa tradio que sejamos pesquisadores, sobretudo em tempo integral, como o caso de alguns de ns aqui. Nossa profisso, em outras palavras, sempre foi identificada com sua vertente prtica e aplicada, enquanto a pesquisa identificada como uma espcie de torre de marfim. Quem estuda direito deve resolver problemas da vida real, vai litigar, vai dar opinies sobre assuntos problemticos que exigem respostas consistentes com o ordenamento jurdico vigente. J a atividade acadmica acaba, num certo sentido, circunscrita a um campo distanciado da realidade, algo que no para profissionais do direito. Por isso vista com estranhamento e at desconfiana pelos juristas. A pesquisa cientfica, desinteressada dos interesses de uma parte ou de um cliente, em geral, associada, s vezes, de modo pejorativo queles que os juristas chamam de os socilogos termo genrico que abrange socilogos, economistas, cientistas polticos, dentre outros. Nas faculdades de direito, em geral, supe-se que o aluno precisa primeiro entender o direito para somente depois aprender como este aplicado, como se essas no fossem etapas sobrepostas, como se no fosse possvel fazer as duas coisas ao mesmo tempo com enormes ganhos qualitativos e pedaggicos. Ou seja, de maneira extravagante, supomos que primeiro necessrio ensinar a legislao para somente depois ensinar como aplicada. Ainda que isso no seja feito de forma inteiramente clara e consciente da parte dos professores de direito, parece-me que se trata de uma premissa que subjaz esmagadora maioria dos mais de 1.200 cursos de direito no Brasil. Nesse sentido, parece ser muito mais importante que os cursos digam o que o direito , e no explicar, de forma mais funcional e aderente vida real, o que o direito faz na sociedade. Por isso, o fil mignon da profisso jurdica interpretar o direito, dizer, numa busca crdula pela resposta certa, o que ele em cada situao concreta, dizer o que o justo, dar a cada um o que seu por direito. Nunca observar, descrever, analisar de forma funcional o direito. Eu gostaria de provoc-los discordando dessas premissas daqui a um instante. Antes disso, parece-me oportuno dizer que esse tipo de postura cria um crculo vicioso em que os professores que no usam pesquisa em sala de aula (porque
Mesa de Debates 2: inovao dos mtodos de pesquisa em direito e renovao da produo cientfica
47
no a fazem) acabam perpetuando e alimentando de forma perversa um tipo de ensino no qual seus alunos tampouco faro pesquisa, seja como juristas prticos seja como futuros professores. Refora-se, ento, a caricatura de que o jurista no formado para isso. Isso um problema, e, sendo verdade, esse crculo vicioso deve ser quebrado. Iniciativas como esta, tomada pela Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da Universidade de So Paulo (FDRP/USP), me parecem importantes no sentido de criar fissuras nesse modelo retroalimentativo no qual a pesquisa, no sendo valorizada pelos professores, tambm jamais o ser por seus alunos. Dentre os tipos possveis1 e so vrios, ao contrrio do que muitos pensam de pesquisa em direito, eu arriscaria dizer que dois deles so absolutamente hegemnicos e so identificados pela maior parte dos professores e alunos como os nicos que existem. So as pesquisas ditas doutrinrias e as filosficas, que logo explicarei. No pretendo dizer, vale ressalvar, que a lista de possibilidades que vou mencionar seja exaustiva; ela consiste em exemplos ou generalizaes, uma lista de tipos ideais do que podem ser as pesquisas no campo do direito. Certamente h outros tipos e formas de agreg-las, mas foi assim que eu as reuni e agreguei, destacando logo no incio aqueles tipos que me parecem mais frequentes e que com muita regularidade so tratados como os nicos: as pesquisas doutrinrias e as pesquisas em filosofia do direito. Sem querer expressar algum tipo de preconceito ou qualquer forma de ressalva com esse tipo de investigao, as pesquisas doutrinrias interpretam, organizam e reorganizam o direito; constroem argumentos para garantir sistematicidade e integridade ao direito, preferem classificaes e taxonomias a mergulhos empricos e aplicados; organizam institutos em categorias e, sobretudo, pretendem oferecer respostas certas e, no raro, definitivas para questes que no podem ficar sem resposta, normalmente problemas levados ao Judicirio. A principal ferramenta para esse tipo de pesquisa a dogmtica jurdica. O que na minha lista exemplificativa chamo de pesquisas em filosofia do direito so aquelas que procuram dar uma resposta sobre o que o justo, sobre o que o direito deve oferecer sociedade, e procuram trabalhar com os grandes blocos e componentes do direito, tentando relacion-los, buscando esclarecer conceitos abstratos, como a noo de justo. Pressupem, sobretudo, debates tericos e no prticos, e defendem a prevalncia de determinada explicao terica como melhor que outra, de um determinado paradigma como superior a outro. Apontam
1. Baseio-me parcialmente aqui no instigante texto Archetypal legal scholarship a field guide, da professora Martha Minow, da Harvard Law School, e agradeo a Gisela Mation pela indicao desse documento, que est disponvel em: <http://www.aals.org/documents/2006nlt/nltworkbook06.pdf>.
48
inconsistncias, apontam problemas, sobretudo de natureza argumentativa e lgica nas pesquisas tericas ou filosficas dos outros, dos autores interlocutores. As ferramentas desse tipo de pesquisa so argumentos tericos, premissas filosficas, raciocnios dedutivos e, eventualmente, o uso de exemplos para sustentar esse ou aquele argumento. Em seguida eu mencionaria aquelas pesquisas denominadas comparativas e, a partir desse ponto, passo a enumerar os tipos de pesquisas que normalmente so relegadas, desvalorizadas, consideradas como pesquisas dos outsiders do direito, daqueles juristas que no deram certo, que fizeram faculdade de direito por engano, ou ento dos socilogos que precisam auxiliar os juristas a fazer certas coisas que esses normalmente no querem fazer porque precisariam sujar as mos de realidade concreta, crua e complexa. Essas pesquisas (as comparativas) oferecem descries de modelos jurdicos de outros pases ou de outro tempo histrico. Sugerem formas e categorias para iluminar diferenas, rupturas e continuidades em exerccios de comparao entre o presente e o passado ou entre o nacional, o estrangeiro ou o supranacional. Simplificadamente, o mtodo utilizado so fontes histricas, contextualizaes humansticas, cotejamentos e tambm exemplos. Existe outro grupo que eu considero to jurdico quanto os anteriores, chamado de pesquisas em polticas pblicas, que um conjunto grande (em outros pases) de iniciativas voltadas a entender a distncia existente entre o que o direito pretende em tese e seus efeitos e aplicaes prticas. Trata-se, em outras palavras, de um esforo de medir o fosso existente entre o direito formal/positivo e a realidade concreta em que ele se situa. Por isso voltado a entender gaps, ou seja, entender as questes do distanciamento, da ineficcia e da incompatibilidade com um foco na aplicao e na implementao de polticas pblicas. Esse parece ser um grupo relevante de pesquisa em direito, absolutamente desprestigiado, a despeito de altamente til e relevante para a sociedade. Em termos de objetivos, essas pesquisas buscam propor aperfeioamentos e melhorias na gesto da coisa pblica. O direito entendido nesse conjunto de possibilidades de pesquisa como uma ferramenta funcional, isto , a que se atribuem funes a desempenhar na sociedade. O direito serve para fazer coisas, para alcanar resultados objetivos e materiais ou, se preferem, para alcanar pontos de chegada substantivamente definidos. Nesse sentido, alguns mtodos empricos podem ser utilizados para pesquisas desse tipo. Eles podem aparecer tambm em um grupo de pesquisas que podem ser descritas como testes empricos do senso comum. So pesquisas que tm por finalidade testar, de modo sinttico, se aquilo que os
49
juristas consideram verdadeiro mesmo verdadeiro. Se determinadas suposies repetidas exausto pelos juristas so de fato consistentes com a realidade, ou se, ao contrrio, so mero fetiche, folclore, retrica ou crena sem fundamento. So pesquisas que so voltadas para estabelecer ou iluminar causalidades, inferncias e para incomodar (no sentido de instigar) certas premissas do senso comum dos juristas testando a sua validade. Uma variedade grande de mtodos pode ser aplicada para esses fins. Tcnicas aplicadas, estatsticas, mtodos qualitativos e quantitativos, muitos dos quais tomados de emprstimo de outras reas das cincias humanas. Nesse ponto em especial existe uma enorme potencialidade na criao de consrcios interdisciplinares interessantssimos, incluindo os campos de econometria, cincia poltica, antropologia, estatstica, sociologia e outros. Outro tipo idealizado de pesquisa em direito inclui os estudos das instituies e de seus atores de uma perspectiva jurdica. Como se sabe e muito se repete, as instituies so uma varivel-chave para o desenvolvimento das sociedades. Pesquisas sobre instituies fazem anlises de seus elementos, de sua arquitetura, das relaes e causalidades que suscitam, dos incentivos comportamentais que criam e dos atores que as operam. Com isso, essas pesquisas expem complexidades, peculiaridades e lacunas no funcionamento de instituies, tentando melhor-las e aperfeio-las como uma tarefa crucial do jurista tarefa que de fato me parece ser nossa! Um outro conjunto de mtodos, combinaes e inovaes metodolgicas utilizado para esse tipo de pesquisa, criando uma enorme potencialidade para as pesquisas empricas tambm nesse campo. Outro campo grande e de fronteiras pouco ntidas chamado de pesquisas crticas. Essas pesquisas enfatizam tenses, contradies ou paradoxos entre a superfcie do direito e suas prticas cotidianas. Elas, como explica a professora Martha Minow, de Harvard, expem as impurezas do direito, suas premissas veladas, bem como as ideologias, polticas e estruturas inconsistentes do discurso jurdico. Exploram a retrica como fonte potencial de inconsistncia argumentativa, no como virtude dos oradores do direito. Essa desmistificao provocativa do direito se faz, mais uma vez, pelo uso de mtodos variados das cincias sociais, como a anlise do discurso, das percepes e usos do direito, da etnografia e outros mtodos antropolgicos largamente utilizados pelos outros cientistas sociais, mas no pelos juristas brasileiros. Os pesquisadores que fazem esses tipos de pesquisa (em especial as que descrevi como menos ou nada usuais no campo tradicional do direito brasileiro) se abrem de maneira destemida, porque no tm medo de perder a sua identidade. Esses tipos de pesquisa requerem, alm de treinamento, uma grande dose de segurana
50
do pesquisador, porque ele no pode ter medo de se desmontar ou se desconstruir como um jurista medida que se embrenha em outros campos que, em tese, de acordo com certas convenes epistemolgicas, no lhe pertencem ou lhe so aliengenas, como gostam de dizer pernosticamente os nossos juristas. So, enfim, aventuras muito interessantes que eu vejo como possibilidades de agenda muito bem-vindas e que no desonram, desprestigiam nem descaracterizam a atividade de pesquisa no campo do direito ao contrrio, a enriquecem. Como eu disse no incio, a percepo intuitiva que desde logo admito que no empiricamente comprovada, pois no fiz investigaes empricas ou de qualquer outra natureza para constat-la que os dois primeiros tipos de pesquisa, isto , a pesquisa doutrinria e a pesquisa filosfica, ou pseudofilosfica (que, com frequncia assustadora, muito mais um saco de gatos, uma salada metodolgica de autores) so as que prevalecem no Brasil. No se ofendam com esse tipo de comentrio, pois o que pretendo fazer mesmo uma provocao, para estimular o debate. Nem todas as pesquisas dogmticas so assim e nem todas as pesquisas filosficas so assim, mas eu diria que, na mdia, isso que ns produzimos e chamamos de pesquisa em direito. De outro lado, preciso reconhecer que iniciativas alternativas existem, e no de hoje. Seria pretensioso e ingnuo acreditar que s porque estamos no I Encontro de Pesquisa Emprica em Direito que isso no existia antes. Dito de outra forma, h algumas iniciativas pioneiras, inclusive conduzidas por professores que esto aqui, no campo da pesquisa emprica no direito. Ento isso no novidade, mas tenho a impresso (esperando estar certo) de que pesquisas empricas de verdade esto se tornando mais frequentes, que esse espectro de possibilidades de pesquisa que transcende os limites dos dois principais tipos que elenquei est se alargando nos ltimos tempos. Nesse sentido, um curso de direito oferecido em tempo integral como esse aqui da FDRP/USP, diferentemente do curso oferecido pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (FD/USP), assim como os cursos de direito da Fundao Getulio Vargas (FGV) em So Paulo e no Rio de Janeiro e outras iniciativas existentes pelo Brasil so elementos-chave e fazem, a mdio e longo prazos, muita diferena para o enriquecimento da agenda de pesquisa no Brasil. Existem, hoje, mais consrcios jurdicos com vis interdisciplinar, como o Centro Brasileiro de Anlise e Planejamento (CEBRAP), a Sociedade Brasileira de Direito Pblico (SBDP), o Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais (CEBEPEJ), o Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (Ipea) que tm contribudo de maneira substancial para esse processo salutar de expanso da pesquisa
51
emprica e que devero manifestar seu pleno potencial no mdio e longo prazo. Para mim, esses consrcios so cruciais, isto , muito importantes, e se eu estiver omitindo algum, peo desculpas, pois me refiro queles centros paulistas com os quais tenho contato hoje. Pesquisa se aprende fazendo e tambm discutindo, como estamos fazendo nesses dois dias de encontro. Mas isso no suficiente. No basta aprender ouvindo o que os outros pesquisadores fizeram sem nunca ter feito antes ou sem nunca fazer depois. Eu acredito que h um enorme desafio colocado para todos ns, que maior que o desafio de discutir; refiro-me ao imperativo de apropriar, conceber, melhorar e combinar mtodos, para que essas pesquisas ventiladas e enriquecidas, mas no jurdicas, possam ser feitas com mais frequncia. No existe somente um mtodo. No estou idealizando a necessidade de entendermos ou aprendermos um mtodo em especial, como se este fosse um grande curinga que resolver todos os desafios de pesquisa que nos esto colocando. O grande problema que ns, juristas, no possumos mtodo nenhum. Mtodo, para ns, no algo relevante, preciso dizer. Para ns, pelo menos para boa parte de ns, mtodo ainda , tristemente, um vocbulo que designa o conjunto de instrues sobre como citar um autor numa nota de rodap. Isso uma tcnica de citao, porm, no mtodo ou metodologia. Mtodo outra coisa; saber percorrer conscientemente um conjunto de etapas de investigao, sabendo, se no exatamente onde tal investigao vai dar, ao menos o que se est buscando, que hiptese se est testando, com que problema de pesquisa se est lidando, que pergunta se est tentando responder, que tese se est tentando falsear, que concluso ou achado de pesquisa alheia se est tentando submeter verificao. preciso, em suma, haver um referencial, um repertrio autoconsciente. Outro ponto que gostaria de enfatizar o fato de que, ao contrrio do que muitos podem pensar, a pesquisa emprica pode fortalecer a pesquisa terica, isto , ela pode robustecer argumentos prescritivos e normativos, iluminar as teorias e vitaminar teses jurdicas. Se algum acha que, por qualquer razo, preciso considerar, digamos, constitucional a lei tal e inconstitucional qualquer outra lei, por que, alm de usar o seu argumento de autoridade, ou o argumento de autoridade de outros, no robustecer ou testar, antes de qualquer outra coisa, o seu argumento empiricamente? O que quero dizer que testes empricos ou aventuras empricas, desde que realizados com responsabilidade e consistncia, so compatveis e alimentadores de argumentos tpicos e convencionalmente jurdicos. Pesquisas empricas, em outras palavras, no precisam se situar num campo apartado; elas podem fortalecer pesquisas no campo do direito numa combinao virtuosa. Evidentemente, pesquisas empricas podem ser s empricas e pesquisas tericas no precisam ser empricas para serem boas pesquisas.
52
Outra coisa que gostaria de dizer que nada do que eu disse inveno, no sentido de que eu tenha tirado isso da minha cartola. Esses tipos de pesquisa que tentei agrupar essa ideia de que existe inovao de mtodo, que os juristas podem se apropriar de mtodos de outras cincias sociais, podem adapt-los se julgarem necessrio, podem us-los tal como o fazem cientistas polticos ou socilogos no so novidade. Gostaria de lembrar-lhes que, em vrios outros lugares do mundo, juristas fazerem pesquisas com socilogos, cientistas polticos ou economistas algo natural, no sentido de que no novidade nenhuma. Por isso, no estou inventando a roda aqui. S estou dizendo em tom provocativo que estamos ainda muito longe do tipo de pesquisa que pode ser feita e de fato feita em vrias outras partes, sobretudo nas instituies acadmicas mais respeitadas do planeta. No quero ficar dando exemplos, isso no faz sentido, mas em muitas universidades do mundo, apenas para dar um exemplo prosaico, comum e no causa estranhamento que um professor de sociologia d aulas para alunos de direito na faculdade de direito, assim como os economistas e cientistas polticos com dupla formao o fazem. Vou terminar por aqui. Eu teria outras coisas para dizer, mas vou me conter em termos de uso do tempo, porque quero muito ouvir vocs. Mais uma vez me permitam agradecer a oportunidade de estar aqui. Obrigado!
Luciana Gross Cunha Bom-dia a todos. Quero comear agradecendo o convite
do professor Paulo Eduardo Alves da Silva, agradecer pela organizao do evento. Para mim um prazer estar entre mestres, como a minha professora Maria Tereza Sadek, a professora Gloria Bonelli e entre colegas que tambm esto enfrentando, ou colocaram como desafio, a questo da pesquisa na rea de direito. A minha fala aqui muito breve, na verdade gostaria de compartilhar com vocs consideraes e questionamentos sobre o uso de determinados termos que foram importados das cincias sociais para o direito e quais as consequncias dessas para o direito, como atividade acadmica e de pesquisa. Aquilo que o professor Diogo Coutinho estava falando agora, da ausncia de mtodo ou o fato de o mtodo ser usado como usado hoje nos cursos de direito, eu diria que o que mais falta na rea nessa discusso sobre mtodo e o porqu da ausncia de mtodo a falta de perguntas. Na rea de direito, os alunos e os professores, forados por um constrangimento do mercado, deixam de fazer perguntas sobre o conhecimento que est sendo passado nos seus cursos. S como exemplo, dentro da FGV, tenho estagirios. S que eu no posso ser responsvel pelo estgio dos meus estagirios, nos termos do perodo de estgio aceito pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Por qu?
53
Porque eu no tenho o nmero da OAB. Eu no sou advogada. Por que, para supervisionar um estgio de um curso de direito, se exige de mim um nmero da OAB? Ento foi falado aqui, na primeira mesa, sobre a questo do constrangimento e do quanto a importncia da atuao prtica do advogado assumiu um papel de destaque dentro dos cursos de direito que hoje em dia o nico papel como exemplo, podemos olhar as brigas sobre os Exames da Ordem, frente produo de conhecimento na rea e s pesquisas na rea. Quem professor de metodologia nos cursos de direito sabe como complicado, em primeiro lugar, reter a ateno do aluno e mostrar-lhe que o que vai aprender ali uma ferramenta absolutamente essencial para qualquer tipo de trabalho que vai fazer. E a de novo eu volto ao comeo da minha fala sobre como que a ausncia de mtodo, seja em qualquer tipo de pesquisa que se faa nessa rea, reflete muito mais uma forma de ausncia de pergunta. E a eu queria levantar um risco que corremos ao ver quase como atrao ou fetiche a pesquisa emprica. Se existe uma constatao, razoavelmente aceita, de que a pesquisa doutrinria ou dogmtica, como forma de produo de conhecimento, de baixa qualidade, eu vejo como risco a possibilidade de estarmos repetindo esse fenmeno, no que diz respeito pesquisa emprica. Tenho visto que, de forma geral, a pesquisa emprica tem sido avaliada como de alta qualidade, essencial, importante, simplesmente porque pesquisa emprica. Como se a simples empiria, seja l o que ela signifique, garanta a qualidade da pesquisa. Nesse sentido, quero pontuar que: em primeiro lugar existe muita pesquisa emprica, nas cincias sociais e no direito, que possuem baixa qualidade; em segundo lugar existe pesquisa dogmtica e doutrinria de qualidade. E, a meu ver, isso acontece porque nos rendemos, ou melhor, assumimos compromissos com o mtodo, sem antes saber o que estamos procurando, o que queremos saber, qual a pergunta de pesquisa. Acho que absolutamente positivo o fato de importarmos os mtodos e as tcnicas de pesquisa das outras cincias. O problema ignorarmos o papel do direito, como cincia, com suas especificidades at porque uma cincia social aplicada. Nesse sentido, como os mtodos e tcnicas de pesquisa das outras cincias podem produzir conhecimento para o direito e dentro do direito? Faz sentido essa importao para a produo de conhecimento no direito? A mesma coisa podemos dizer a respeito da fonte de pesquisa: apenas como exemplo, sabemos que o operador do direito e, mais especificamente o advogado, trabalha a jurisprudncia como fonte de pesquisa. Se a fonte de pesquisa a mesma, ser que o trabalho o mesmo, j que existe pesquisa tambm no dia a dia
54
desse advogado? Se so trabalhos diferentes, em que sentido? Ambos podem ser caracterizados como pesquisa emprica? Se no, por qu? Como que podemos, na academia, utilizar a jurisprudncia como fonte de pesquisa a partir de critrios cientficos? Para responder a essas colocaes, em primeiro lugar, preciso ter uma pergunta de pesquisa. O que que quero saber? O mtodo, independentemente do nome que eu queira dar para ele, consequncia dessa minha pergunta: nem todo mtodo emprico serve para qualquer pergunta, ao contrrio, eu diria. Sem a pergunta, eu no sei como olhar o meu objeto. E isso tambm se aplica s pesquisas doutrinrias, que podem ser muito bem-feitas. E que a gente tambm tem que, de alguma forma, revalorizar o papel da pesquisa doutrinria na rea de direito. O problema que, hoje, a pesquisa doutrinria um manual, que no tem mtodo. E que tem juzo de valor. Independentemente do mtodo e da sua finalidade. Ento, eu queria chamar ateno para a hiptese de s conseguirmos pensar em inovao dos mtodos de pesquisa e da prpria pesquisa cientfica na rea de direito, independentemente de se pesquisa emprica ou doutrinria, se analisarmos com cautela e com critrios cientficos: o que a pesquisa emprica em direito e qual a pergunta que queremos fazer para o objeto que estamos olhando? Independentemente de esse objeto ser a jurisprudncia ou um fenmeno social regulado por uma determinada regra ou novas regras. A impresso que tenho que o direito tem perdido espao diante das outras cincias sociais e, principalmente, na definio das pautas de reformas institucionais e na elaborao de polticas pblicas ou escolhas legislativas, porque no faz perguntas cientficas e perdeu a dimenso da sua importncia como cincia social aplicada. Ento, se, de um lado, temos muito a ganhar com o surgimento de novos fruns de produo de pesquisa, com o interesse maior em algumas reas especficas pelo estudo do direito e pelo estudo dos efeitos que o direito produz na sociedade, por outro lado, sou muito cautelosa em assumir que, pelo simples fato de estarmos fazendo pesquisa emprica, ela seja vlida e de boa qualidade. preciso saber qual o sentido que estamos dando palavra empiria e de que forma essa pesquisa est respondendo a perguntas feitas a partir do direito e para a produo de conhecimento dentro do direito. O bacharel em direito ou o acadmico nessa rea do conhecimento possuem especificidades quais so essas especificidades, como elas produzem um conhecimento que possui caractersticas especficas e se diferenciam das demais reas de conhecimento? Estamos efetivamente produzindo um novo conhecimento, que
55
no poderia ser produzido com determinadas caractersticas, se fosse produzido em outras reas do conhecimento? Enfim, acho que demos um passo importante no sentido de participar de um frum de pesquisa emprica no direito, como esse organizado pela FDRP/USP e que tira a pesquisa acadmica no direito da sua zona de conforto ao lhe apresentar novos mtodos. Porm, precisamos dar um passo alm, no sentido de questionar, discutir, criticar de forma construtiva esses novos campos da pesquisa, lembrando que no simplesmente importando mtodos que resolvemos o problema da qualidade. A empiria tambm erra, esconde, mente, assim como a doutrina ou a dogmtica. Por fim, eu gostaria de ressaltar que fazer pesquisa cientfica no direito no reduzir nossa discusso ao mbito da sociologia jurdica. A sociologia jurdica, como disciplina do direito, tem muito a contribuir na produo de conhecimento cientfico, mas ela no a nica modalidade em que a pesquisa cientfica, no direito, possvel. Da porque eu gostaria de terminar apresentando, como desafio para a pesquisa cientfica no direito, as investigaes para alm da sociologia jurdica, as quais tambm devem servir como instrumento de transformao da realidade, dada a caracterstica de cincia social aplicada, que o direito. isso. Muito obrigada.
Octvio Motta Ferraz Boa-tarde. Primeiramente gostaria de agradecer a todos pela
presena e pelo convite para participar desse debate sobre um tema to relevante e atual. O que vou falar aqui hoje baseado em um paper que escrevi para um simpsio sobre o constitucionalismo latino-americano.2 O meu tema, na ocasio, era a implementao dos direitos econmicos e sociais pelo Judicirio e foi em decorrncia do interesse por esse tema que surgiu minha preocupao com metodologia. Ao contrrio do professor Diogo Coutinho, que tem uma viso muito mais abrangente e pensa sobre a metodologia de pesquisa em direito, como tambm faz a professora Luciana Gross Cunha, eu entrei nesse debate por necessidade. Foi uma questo pragmtica. Tive de aprender a metodologia e trocar a roda do carro com o carro andando. Ento, provavelmente haver vrias falhas que, como recomenda a professora Luciana, sugerem que precisamos desenvolver essa metodologia, discutir como ela pode ser aplicada nessas pesquisas que fazemos na rea do direito. Como o Alexandre Cunha disse no incio e o professor Coutinho reforou, o advogado no tem mtodo. E isso no s no Brasil, uma realidade verificada no mundo inteiro, exceo dos Estados Unidos, onde as pesquisas empricas, que
2. Symposium on Latin American Constitucionalism, Texas law review, 5-6 mar. 2011.
56
trazem uma metodologia, tm mais fora e comeam a ganhar mais fora ainda fazendo crescer as crticas que defendem que o que fazem no mais direito, outra coisa, cincias sociais ou outras reas afins. Assim, pretendo falar um pouco da minha experincia e das dificuldades com metodologia que tive ao fazer essa pesquisa cujos dados vou apresentar mais detalhadamente numa mesa mais especfica, amanh, sobre a Judicializao da Sade, que o meu tema. Nessa pesquisa, comecei com uma pergunta: o Judicirio deve interferir nas polticas pblicas para proteger os direitos sociais, a sade, a educao, a moradia etc.? Esse um debate que est em pauta no mundo jurdico e tambm nas cincias polticas e em outras reas. Mas, no mundo jurdico, havia uma peculiaridade que me incomodava: na literatura jurdica tradicional, a argumentao era sempre dogmtica, terica; ou seja, cheia daqueles vcios, se podemos chamar assim, apontados na provocao que o professor Coutinho fez sobre a metodologia tradicional de pesquisa jurdica, que seria muito dogmtica e terica. Toda a discusso sobre essa questo se limitava ao plano mais terico, conceitual, abstrato. O debate pautado pelos que so pr-interferncia judicial, que veem no Judicirio um guardio da Constituio, baseiam-se naquela teoria de classificao de normas constitucionais e veem as que reconhecem direitos econmicos e sociais como normas de eficcia plena, e no normas programticas. E com essa classificao terica estaria resolvido o problema. Argumenta-se que o Judicirio, na separao de poderes, tem essa funo de guardio da Constituio, e, sendo os direitos econmicos e sociais normas constitucionais de eficcia plena, deve interferir nas polticas pblicas para garantir esses direitos. Como representante no Brasil dessa viso h, por exemplo, a professora Flvia Piovesan, Andres Krell, na frica do Sul que outro pas onde o debate tambm est bastante acalorado por conta da Constituio deles , e, ainda, o professor David Bilchitz. E h, por outro lado, aqueles que so contra a interferncia judicial nos direitos sociais por questes polticas. A ideia, nesse caso, seria a de que o Judicirio, dentro de uma democracia, no tem legitimidade, nem capacidade institucional, para interferir nessas polticas pblicas ao implementar esses direitos econmicos e sociais. Eu no consegui achar ningum no Brasil que defenda essa posio talvez eu seja o nico , mas nos Estados Unidos h o Mark Tushnet e o Cass Sustein; e na frica do Sul, o Dennis David.
57
Quando tive contato com esse debate, estava comeando a fazer meu doutorado, e ento surgiu a dvida: e os efeitos concretos das decises? Talvez, na poca em que esses debates estavam sendo realizados, fosse at impossvel olhar para esse lado mais emprico, que so os efeitos concretos dessas decises. Essas discusses ficaram mais tpicas nos julgamentos daqueles casos das dcadas de 1950 e 1960 nos Estados Unidos, o Brown vs. Board of Education etc. Mas o debate morreu nos Estados Unidos quando a Corte voltou a ser muito conservadora e a se retornou s discusses das novas constituies. Ento ainda no havia decises. A discusso era: Devemos colocar os direitos econmicos e sociais na Constituio? Ou no? Se colocarmos, devemos coloc-los como direitos ou como programas, diretivas polticas, como na Constituio da ndia? Hoje, vinte anos depois da promulgao da Constituio brasileira, no h mais desculpa para no olharmos os efeitos concretos das decises pelo menos na minha viso. Isso no era feito na literatura jurdica, como observei. H muita crtica, at hoje, no Brasil e no exterior, que defende que trabalhos empricos no so trabalhos jurdicos; trabalho jurdico est em outra dimenso. Antes de vir para c, fiz uma pequena pesquisa para ver como estava o estgio desse debate, e vi que nos Estados Unidos, recentemente, houve uma polmica de dois professores, um chamado Brian Leiter, da Universidade de Chicago, e o outro chamado Stephen Bainbridge, da Universidade da Califrnia (Ucla), exatamente sobre isso. Eles criticavam os estudos empricos em direito como trabalhos de cientistas polticos e socilogos de segunda linha. Aquilo que o professor Diogo falou a respeito das faculdades de direito americanas, de que atualmente dispem de socilogos, economistas e cientistas polticos dando aulas nos cursos jurdicos, eles (os dois professores americanos mencionados) criticam, dizendo que um economista de primeira linha no vai querer dar aulas numa faculdade de direito. Seriam, portanto, economistas, socilogos e outros profissionais de segunda linha que estariam nas faculdades de direito. Esse um debate que acontece l tambm. Eu no seria to otimista assim em achar que estamos atrasados e estamos tentando recuperar o tempo perdido. Acho que o debate vai continuar e vai depender de conseguirmos desenvolver as metodologias que realmente respondam s perguntas, ou fazer perguntas corretas, como a professora Luciana ponderou. Acho tambm que os estudos empricos em direito no podem virar moda. Acreditar que qualquer dado emprico que voc agregue pesquisa j transforma aquilo em um estudo relevante errneo. O desafio agora saber usar o dado emprico. O diagnstico est feito. Precisa de metodologia emprica? Precisa. Mas tem que fazer benfeito.
58
Ento esse paper uma tentativa minha de propor um mtodo que, por sua vez, surgiu da necessidade da minha pergunta. Quem tem que julgar so vocs, isto , os leitores, se esse mtodo bom ou ruim, se deve ser aprimorado ou esquecido. A posio que assumo nesse paper a de que impossvel voc responder quela questo da legitimidade do Judicirio sem olhar para os efeitos que sua atuao produz no plano concreto. Por isso uma pesquisa basicamente emprica. Quando o Judicirio implementa, ou tenta implementar, o direito sade, o direito educao ou o direito moradia, o que acontece na realidade? impossvel, para mim, responder a essa questo da legitimidade do Judicirio sem esse componente emprico forte. Isso no se aplica somente aos direitos econmicos e sociais. Aplica-se ao direito de uma forma geral e talvez possa ser extrapolado para outras reas da pesquisa jurdica. A questo complexa , portanto, definir os critrios para voc qualificar a atuao do Judicirio como positiva ou como negativa em cada caso. E a, volto quela dificuldade: temos de perceber que no basta usar uma pesquisa emprica com uma metodologia excelente. No campo jurdico, a metodologia emprica tambm precisa se combinar com uma discusso normativa. No sei se era a isso que a professora Sadek [a respeito da discusso da Mesa de debates 1] estava se referindo quando falou que sempre h um paradigma de dever ser, mesmo na pesquisa de cincias sociais. Temos que tentar responder a uma pergunta que volta seu olhar para o componente normativo de dever ser includo naquela viso. Voc j faz a pergunta com a inteno de responder algo que possui um importante componente normativo. No a empiria pela empiria, de saber aquele dado por saber. Em alguns casos, ser interessante s saber o que est acontecendo na realidade. No campo jurdico, a pesquisa vai ter que nos ajudar a responder alguma questo de direito. Por isso, discordo daquela viso que diz que as questes de direito no tm nada a ver com as questes empricas, so dois ramos apartados. Mas eu tambm alerto para o risco de voc ir para o lado emprico, achar dados interessantes e fascinantes, mas que no tm aplicao na rea normativa. O que acontece, pelo menos nesse mtodo que estou propondo, uma espcie de equilbrio reflexo entre a discusso normativa e os dados empricos encontrados. Ao mesmo tempo em que conhecer o mundo muda a sua viso normativa a respeito da rea, a sua viso normativa depende e pode tambm mudar o seu enfoque sobre os dados. Voc no consegue enxergar ou entender os dados sem ter uma posio normativa, mas voc precisa mudar sua posio normativa a depender dos dados que voc ache. esse o equilbrio reflexo que eu acho que a metodologia precisa incorporar.
59
Para terminar, gostaria de mostrar alguns poucos dados dessa pesquisa que fiz e vou tentar explicar como funcionaria essa metodologia que estou propondo. Como que isso funcionaria? Aqui, tenho trs grficos que mostram dados empricos interessantes, coletados em pesquisas sobre o tema; uma de uma colega e as outras duas de outras pesquisas minhas. Aqui temos um mapa da cidade de So Paulo, com dados de uma pesquisa emprica que analisou todas as aes contra a Secretaria Municipal de Sade (SMS), pedindo remdios com base no direito sade, previsto na Constituio Federal (CF) de 1988.
MAPA
Aes contra a SMS/SP (2005)
Legenda Distritos Municpio de So Paulo Aes Judiciais IEX -0.01849to -1.00000 -0.41075to -0.01849 -1.00000to -0.41075 10 20 30 Kilometers
Elaborao do autor. Obs.: Imagem reproduzida em baixa resoluo em virtude das condies tcnicas dos originais disponibilizados pelos autores para publicao (nota do Editorial).
Fez-se uma radiografia dessas aes e olharam-se alguns dados. Um deles, que gerou esse mapa, o endereo dos litigantes. Onde moram as pessoas que vo justia pedir remdios? possvel perceber, para quem conhece a cidade de So Paulo, que as reas com maiores ndices de vulnerabilidade social no originam nenhuma dessas aes. Esse um dado emprico interessante de saber por si s. Como que usamos isso em uma pesquisa jurdica? Vou responder a essa pergunta depois. Em outra pesquisa minha, feita em mbito nacional, peguei aproximadamente 4.600 aes nas quais a Unio r e que o Ministrio da Sade tem que processar, no acumulado at o final do ano de 2009. De que estados vm essas aes? De novo, vemos uma correlao enorme entre a riqueza do Estado e a provenincia
60
dessas aes. Enquanto os dez estados com maior ndice de Desenvolvimento Humano (IDH) do Brasil concentram 94% das aes, os dezessete estados com IDH menor tm somente 6% dessas aes. H a uma correlao interessante sobre a provenincia das aes e as condies econmico-sociais dos litigantes, mas ainda um dado emprico cru. Por ltimo, temos a discusso sobre os gastos pblicos. Os gastos vo aumentando exponencialmente. Aqui2 temos dados de R$ 400 milhes por ano no estado de So Paulo, R$ 78 milhes no Rio Grande do Sul, R$ 40 milhes em Minas Gerais, que so alguns dos estados com maior nvel de judicializao e, num grfico que no pude colocar aqui, 85% desses gastos so feitos para suprir um nmero pequeno de litigantes com remdios caros e importados. Ento, mesmo dentro dessa litigncia, h tambm uma concentrao dos gastos nas aes que pedem alguns remdios caros. Esses so dados empricos crus. Como que aplicamos isso numa pesquisa de direito? preciso primeiro definir o que o direito sade, que est no campo normativo, para avaliar a ao do Judicirio com base naquele critrio que propus. Essa judicializao que est dando remdios caros para aqueles que moram nas reas mais abastadas das cidades e do pas tem efeitos positivos ou negativos? O Judicirio est ajudando a implementar o direito social sade que est na Constituio ou est tornando essa implementao pior? Dependendo da sua interpretao particular do direito sade, voc vai chegar a uma resposta diversa para essa questo. Mas eu acho que conhecer esses dados empricos fundamental para se pensar na questo normativa, que o direito sade, e na outra questo mais institucional, se o Judicirio deve ou no interferir. Essa questo no respondida no plano terico e abstrato da teoria da separao dos poderes. O Judicirio deve ou no deve interferir? Voc observa o que acontece quando o Judicirio interfere e a, com base em uma interpretao do direito sade, que normativa, voc define se isso positivo ou negativo. Ento toma uma deciso a respeito de um desenho institucional que pode gerar at uma emenda constitucional ou talvez um projeto de lei como o do professor Kazuo Watanabe, dizendo que o Judicirio, nessas questes, no deve interferir. isso o que eu queria falar. Obrigado.
COMENTRIOS, PERGUNTAS E DEBATE
Alexandre dos Santos Cunha Comeamos com a exposio do professor Diogo Coutinho, que fez uma anlise dos diferentes tipos de pesquisas que podem ser empreendidas na rea do direito para alm das tradicionais, normalmente as pesquisas de cunho doutrinrio-filosfico, tradicionalmente conhecidas no Brasil
2. O slide utilizado na exposio no estava disponvel para publicao.
61
por sua salada filosfica, ou, como um professor da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) costuma dizer, por um liquidificador hermenutico. A importncia de prosseguirmos no caminho de buscar outras abordagens investigativas, sem perder a identidade do nosso campo, reside na importncia que isso tem para que possamos reverter o processo histrico de perda de relevncia da profisso jurdica no Brasil, que marcante principalmente nos ltimos cinquenta ou sessenta anos. Falo em relao perda de importncia social, especialmente em relao a cincias sociais, economia e engenharia. Depois passamos fala da professora Luciana Gross, que ressaltou a importncia da pergunta para que faamos pesquisa, no importa se emprica ou no. Aprender a fazer perguntas fundamental, e muito difcil fazer com que um aluno de direito, mesmo de ps-graduao, faa uma boa pergunta. Geralmente voc pergunta para um orientando o que voc pretende com a sua dissertao? e ele usualmente responde ah, eu quero falar sobre... ou eu quero escrever sobre... ou eu quero defender que.... Dificilmente voc encontra algum que esteja disposto realmente a buscar uma resposta para uma pergunta. Essa pergunta no requer necessariamente uma abordagem emprica, no precisamos desvalorizar a pesquisa em dogmtica jurdica. No necessariamente em doutrina, porque mesmo a pesquisa em dogmtica jurdica, como mostrou o professor Octvio Ferraz, no precisa ser doutrinria. Ela pode envolver elementos empricos. A linha de pesquisa do programa de ps-graduao no qual me formei, por exemplo, Fundamentos Dogmticos da Experincia Jurdica e parte do pressuposto de uma reflexo sobre a dogmtica a partir da experincia, o que requer necessariamente algum tipo de abordagem emprica. importante termos, portanto, cuidado com essas novas abordagens empricas, que podem, com ms perguntas e maus mtodos, se tornar to ruins quanto vrias das pesquisas tradicionais. A professora Luciana Gross tambm ressaltou que os grupos de pesquisa que vm trabalhando com pesquisa emprica em direito devem estabelecer um dilogo mais forte. Acredito que este evento um ponto de partida importante para isso. Um dos motivos pelos quais esse evento aconteceu justamente o de permitir que esses centros de pesquisa dialoguem mais. E, por fim, quanto questo profissional e de presso de mercado que existe, e que muitas vezes alija as vocaes de pesquisa dos alunos, talvez estes no tenham se dado conta do imenso mercado de pesquisa que existe para eles. Qualquer um que tenha tentado contratar um pesquisador em direito nos ltimos tempos sabe que essa tarefa praticamente impossvel. Essa pessoa no existe no mercado.
62
Ns, que contratamos entre vinte e trinta bolsistas por ano, na rea de pesquisa em direito e as bolsas do Ipea no so desprezveis, chegam a valores de at R$ 8 mil/ms , no conseguimos achar pessoas. Por fim, o professor Octvio Ferraz trouxe uma questo mais aplicada, dando uma demonstrao da potencialidade que esse dilogo entre metodologias empricas e no empricas tem para a soluo de problemas que tradicionalmente so da rea do direito. Embora o nosso tempo esteja a dois minutos do fim, vamos abrir para algumas perguntas. Ana Paula Antunes Martins (PNPD/Ipea) Gostaria de dialogar diretamente com a professora Luciana Gross. Fui professora de metodologia de pesquisa em cursos de direito durante muitos anos e sempre tentei fazer com que os alunos problematizassem. Recentemente, me dei conta de que os alunos tinham muita dificuldade para problematizar porque eles saam com uma hiptese que sempre era, na verdade, uma defesa de tese. E isso muito porque do conhecimento, parte das habilidades que precisam ser adquiridas nos cursos de direito, que as pessoas saibam defender teses, que saibam defender seu cliente, que saibam defender pontos de vista. Voc sai com um ponto de partida sabendo onde vai chegar. E mesmo que aquilo no faa muito sentido, que a tese seja fraca, o advogado no vai dizer isso na sua petio: , minha tese meio fraca, precisamos levantar mais dados. No, ele vai defender a sua tese. Ento, talvez nesse momento estejamos desenhando um campo de atuao, que o campo de pesquisa em direito. Mas talvez esse campo no seja para todos. Talvez, nos cursos de direito, a gente precise formar pessoas que tambm vo executar e vo pensar, claro, mas no como pesquisadores. Ou ser que pretendemos que os graduados em direito saiam hbeis para fazer pesquisa social? Quando me dei conta disso, que eu estava tentando fazer com que meus alunos fizessem pesquisa social, quando na verdade essa era a minha opo, e por isso decidi fazer pesquisa em sociologia do direito. Ento, ser que essa proposio aqui, esse encontro de pesquisa emprica em direito est tentando repensar o ensino jurdico? Ou ser que esse outro campo de atuao? O risco que estejamos difundindo o mtodo emprico para que as pessoas simplesmente comprovem suas teses predeterminadas, usem a empiria para ganhar legitimidade para comprovar aquilo que j pensavam. Daqui a pouco vamos ver peties cheias de grficos. E os juzes no fazem questo de ver os ndices. Ser que isso que esperamos dos nossos alunos? Professora Luciana Yeung (Insper) Tenho uma questo para o professor Diogo Coutinho relacionada aos diferentes tipos de pesquisa que, como ele mostrou, so um pouco renegadas na rea de direito, mas especialmente a pesquisa comparada.
63
Sou economista e vejo com bons olhos a pesquisa comparada, mas de certa forma tenho um ceticismo em relao a ela. Por qu? Em economia, uma das pesquisas aplicadas mais conhecidas a de um grupo de cinco economistas, de Harvard e de Chicago, que, em 1997, criaram uma linha conhecida hoje como Law and Finance, e que basicamente usa pesquisa comparada, chegando concluso que os pases com sistema jurdico de origem na Common Law so mais eficientes. At hoje essas pesquisas tm seguidores, todos os anos h alunos se formando no mestrado e no doutorado que seguem essa linha, mas desde o comeo o pessoal da anlise econmica do direito, especialmente os juristas, vm caindo em cima dos resultados, basicamente porque no se pode comparar bananas com laranjas, alm de os sistemas hoje no serem puros. A minha pergunta : possvel fazer pesquisa comparada com resultados que realmente podem ser interpretados de maneira adequada? Professor Srgio Nojiri (FDRP/USP) Boa-tarde a todos. Para mim, pessoalmente, as palestras me causaram algumas reflexes interessantes e importantes, que me levaram a pensar algumas coisas interessantes. Resumidamente e tentando fazer um link com as manifestaes dos palestrantes, quando se diz que o direito est de certa forma ligado pesquisa doutrinria e filosfica, e basicamente isso verdadeiro, parece que a pesquisa doutrinria e filosfica por si s no problema. O problema a qualidade ruim das pesquisas doutrinrias e filosficas. O aporte de se ter um cenrio desse tipo hoje me parece uma consequncia natural, no sentido de que hoje o jurista comeou a perceber que se abre um campo, at profissional, para pesquisa em direito. Ento, por que no se pesquisa em direito? Por que o jurista no um bom pesquisador? Porque, tradicionalmente, as faculdades formavam advogados, juzes e promotores. Pesquisador em direito uma novidade. Estamos dentro de uma tradio na qual se exige carteira da OAB at de quem orienta alunos. Parece-me que um problema muito forte de tradio voltada justamente para isso. Agora, gostei da manifestao no sentido da relao da pesquisa emprica com o fato de os juristas no serem chamados a debater os grandes problemas nacionais, porque a formao dos juristas dentro das faculdades no voltada para isso. voltada para resolver problemas que a pesquisa emprica da jurisprudncia, por exemplo, que resolve muito bem os grandes problemas dos escritrios de advocacia e dos juzes, daria muito bem conta do recado. Ento, parece que agora se abre uma perspectiva que me parece que vai servir muito bem para aqueles que querem trabalhar com pesquisa; o que cada vez mais uma realidade para ns. De uma forma geral, isso me lembra um pouco aquela histria de empirismo e racionalismo. Olha, a soluo est no empirismo, vamos olhar para as coisas e a partir da vamos conhecer a respeito de algo. O jurista tradicional
64
ficou preso numa espcie de racionalismo sem dar muita importncia para o que dizia o empirismo. Usava o empirismo somente na medida em que era necessrio. Um exemplo muito claro disso foi o exemplo trazido pelo professor Octvio, sobre as polticas pblicas. Ele disse, aqui no Brasil no vejo ningum etc., mas j h uma discusso e acho que j h uma discusso crtica a respeito disso. O prprio STF, salvo engano, at o ano de 2007, dizia que, nas questes de polticas pblicas, falar de questes oramentrias ou de questes financeiras era, perto dos direitos, um problema menor. Ento, em funo disso, os juzes no precisariam se preocupar com problemas menores. Essa a tradio do direito; a abstrao. Agora, com relao a essa questo da empiria e da pesquisa emprica, uma questo que me parece fundamental saber perguntar. E essa pergunta normalmente se origina de um problema. Quero fazer uma pergunta porque tenho um problema. Parece-me que a questo fundamental a de no se passar ou de no se querer passar a ideia de que a pesquisa emprica de certa forma imparcial, distante e objetiva, na medida em que estou diante de um problema normativo, poltico etc. E j tenho mais ou menos uma resposta para o problema, mas quero buscar o respaldo emprico. No exemplo dado pelo professor Octvio, em que ele fez uma anlise emprica para uma determinada situao, essa mesma situao poderia ser interpretada de outra forma. Para aqueles que defendem o ativismo judicial, algum poderia dizer: Olha, em toda essa regio, ningum tinha remdios. Eles estavam precisando de remdios. Olha que avano ns j tivemos com relao ao problema dos remdios. Ento me parece que a leitura dos dados empricos pode ser feita de um lado ou de outro. Ento, a questo a pergunta. Quem est perguntando e o que eu quero com a resposta. Assim, claro, gostaria de parabenizar a todos pelos avanos nessas pesquisas, mas lembrando dos problemas do empirismo. Problemas que o empirismo trouxe, no sendo a soluo para todos os problemas, justamente porque esses dados empricos podem ser interpretados de mais de uma forma, ainda mais no campo jurdico, que um campo intrinsecamente ligado poltica. Mauro Oddo (Ipea) Bom-dia. Somente para situar, estou me sentindo como um cachorro cado do caminho de mudana. Sou engenheiro, e no estou entendendo direito o que estou fazendo aqui (risos). Queria somente fazer algumas observaes. Primeiro: Essa discusso que est colocada aqui, olhando com o olhar de quem est de fora, acho que tem algumas questes fundamentais, mas o mtodo me parece a questo mais clara. E chamando a ateno para a questo da empiria versus racionalismo, ficou claro desde a primeira apresentao do falso Estado de Direito. Ali essa questo veio tona. Tem outra coisa que me chamou a ateno. Como disse, sou um engenheiro. A despeito do que alguns colegas meus acham, a engenharia para mim no cincia, mas uma tcnica. Isso no quer dizer que no
65
se faa cincia em engenharia. Mas engenharia antes de tudo uma tcnica. Mas produzimos cincia e se faz cincia em engenharia. Acho que algum de fora, e eu no sou advogado, repito, enxerga o direito um pouco assim. Direito para mim no cincia, a despeito do fato de se poder fazer cincia em direito. E a essa questo do mtodo, do emprico, do racional no direito, para mim aparece no seguinte sentido: quando eu fao cincia, a base metodolgica da cincia a lgica, isto , Aristteles. Eu enxergo o direito como baseado na retrica. O que a lgica tenta fazer desmontar a retrica. E o que a retrica tenta fazer? Esconder a lgica. No momento em que voc comea a confundir esses papis, algum falou: Ah! O mercado. O mercado na minha viso pede um advogado que seja bom de retrica. E o advogado vai usar at o nmero para sustentar um argumento retrico. Isso muito diferente de usar metodologia emprica para a produo de conhecimento, de cincia. Essa separao (da lgica e da retrica na metodologia de pesquisa em direito), dentro desse debate todo, no ficou muito clara. s isso. Obrigado.
Ouvinte 5 (no identificado) Realmente, uma preocupao grande que ns no
retomemos o mito da razo experimental to bem trabalhado pelo Horkheimer e pelo Adorno nesse nosso retomar da pesquisa emprica. preciso muito cuidado com relao a isso. Sou pesquisadora na rea de seguridade social, mais especificamente na rea de previdncia, e queria fazer uma provocao para o professor Octvio. Na sua exposio, no sei se compreendi bem, o senhor tende mais a acreditar que a soluo seria a opo pela ausncia do Poder Judicirio na questo da implementao das polticas pblicas. Eu proponho se, na verdade, a soluo seria essa ou se seria a implementao efetiva da educao em direitos humanos para essas reas que no tiveram nenhuma ao implementada de medicamentos. Nesse sentido talvez pudesse ser um mtodo a renovao, a novao dialtica do questionamento a ser feito: por que essas reas e essas pessoas economicamente desfavorecidas no ingressaram com aes de medicamento? E no o resultado final do por que foram concedidas para as reas mais bem favorecidas. Nesse sentido, se no fui muito clara, podemos conversar depois.
Luciana Cunha Eu queria falar de forma rpida sobre a questo do que a gente est formando, de que a gente no quer somente formar s pesquisadores em direito. Acho que aqui ningum quer formar somente pesquisadores em direito. Agora, o problema quando a gente simplesmente impede, ou no ensina o aluno a pensar de outro jeito. A pensar na resposta dada. Porque o aluno de direito pensa assim. Ele tem a resposta e faz o caminho inverso. Ento, quer dizer, fiz a opo por ser professora e tem gente que tambm fez a opo de ser advogado. E fez outras
66
opes. O curso de bacharelado em direito no pretende formar s pesquisadores em direito. De forma nenhuma. Agora, quando estamos discutindo a funo da pesquisa emprica, ou a pesquisa, a gente est de alguma forma discutindo o ensino do direito. Tem toda uma discusso na rea. Tem uma discusso importante que o colega da engenharia levantou, que a discusso hoje em dia do mestrado acadmico e do mestrado profissional. E que o desprezo dessa sociedade pelo ensino tcnico. Ento, a gente cada vez mais sobe um degrau. O tcnico agora tem que ter mestrado profissional. Por qu? A gente perdeu a briga do curso tcnico no ensino mdio. A gente jogou essa briga para o curso de graduao, perdemos a briga no curso de graduao e, cada vez mais, para ser tcnico, voc precisa ser mestre. Quer dizer, eu acho que, de alguma forma, a gente est fazendo essa discusso sobre pesquisa, a gente est impactando na rea da formao do bacharel em direito. Que no um bacharel s advogado. No caso do direito, isso ainda mais irritante, porque a gente tem uma entidade de classe que absolutamente forte e poderosa. Inclusive como na reserva de mercado. Ento as brigas com a Defensoria Pblica mostram exatamente isso. Acho que a chance que a gente tem, enquanto professor de metodologia, de ensinar aos alunos que existem outras formas de pensar dentro do direito que so capazes de produzir conhecimento e de terem uma utilidade absolutamente essencial dentro dessa rea.
Diogo Coutinho Luciana, muito obrigado pela sua pergunta. uma pergunta dificlima, porque me parece que um dos debates mais intrincados que existem justamente sobre o que significa comparar. Tem gente que fala em mtodo comparativo, como se isso fosse uma coisa bem acabada, conhecida, largamente utilizada e, portanto, dominada. Acho que pelo contrrio; comparar algo extremamente difcil, no trivial. Mesmo quem sabe fazer isso muito bem enfrenta muita dificuldade. Eu no fao pesquisa comparativa, embora me parea muito interessante e gostaria de aprender a fazer, mas no algo que eu possa obviamente responder com tranquilidade. Mas o que eu queria comentar brevemente o seguinte. Essa literatura a que voc fez referncia, do pessoal do Law and Finance, o La Porta, Lpez-de-Silanes, e Schleifer, dentre outros, que so uns quatro ou cinco economistas que escrevem pelo menos uns dois ou trs papers por ano, publicam nas melhores revistas h dez anos, conforme dizia a professora Luciana, e chacoalham o debate no mundo dos juristas porque, basicamente, como a professora Luciana explicou, eles dizem, entre outras coisas, que pases da Common Law tm, por uma srie de razes, economias mais eficientes e um sistema jurdico que d suporte a um desempenho econmico melhor. O que eu acho desse tipo de abordagem que seus autores so economistas que se aventuraram no campo do direito sem todo o cuidado necessrio e sem muito dilogo com os juristas. Alm disso, eles fazem
67
certas simplificaes, com a ressalva de que no sou ningum muito apto a criticar, porque no me dediquei a isso, no uma literatura que me interessa tanto. Mas, pelo pouco que li, me parece que eles so excelentes economistas, mas soam, em alguns momentos, meio temerrios no que eles falam sobre direito. Ento, dizem, basta ter uma Lei de Falncias, assim ou assado, que a sua economia vai deslanchar; se tiver um Judicirio que se contm, e no ativista, idem; e se voc tiver uma proteo quase cannica dos direitos de propriedade, a sua economia ningum segura. Se essa pesquisa tem uma enorme sofisticao econmica, economtrica, me parece que tem tambm muita simplificao e certa ingenuidade no que eles discutem em termos jurdicos. Acho que esses autores ganhariam imensamente se eles montassem um time interdisciplinar e sofisticassem esse tipo de argumento. um argumento interessante, mas um pouco mal acabado em termos jurdicos. No estou dizendo que eles no tenham feito um timo debate e uma excelente provocao. E quando algum faz isso e provoca reao, ainda que seja uma reao corporativista dos juristas, isso uma contribuio. Mas se pensssemos mais ambiciosamente, eles teriam ganho mais se tivessem se associado aos professores de Harvard, do Instituto de Tecnologia de Massachussetts Massachussetts Institute of Technology (MIT) ou de Chicago, com quem eles tm dilogo, provavelmente, cotidiano, para fazer esses trabalhos. Parece-me, em outras palavras, que eles se comportam por vezes como idelogos liberais um pouco vorazes demais na defesa de suas teses de Estado pequeno, de um Judicirio que se contm e da eficincia econmica como um valor em si mesmo. Octvio Ferraz Eu queria comentar, e respondendo s duas questes que me foram endereadas, o que o Diogo Coutinho acabou de falar e ligar com o comentrio que o Alexandre Cunha fez bem no incio e com a resposta da professora Luciana Gross tambm, de que o jurista no tem treinamento para fazer pesquisa emprica. Acho que todos ns concordamos com isso. E a, qual a soluo? Parece que vocs dois esto dizendo que a interdisciplinaridade, com equipes multidisciplinares trabalhando juntas, fundamental. Mas a, para entrar na seara da professora Luciana, de metodologia de pesquisa, eu tambm acho fundamental que o jurista aprenda essas tcnicas tambm, e que o economista que quer falar sobre direito aprenda o direito tambm. Na verdade, penso que so as duas coisas. Para aprender isso, no vejo essa separao entre o bom advogado e o bom pesquisador em direito. Eu acho que saber esses mtodos tambm enriquece o operador do direito, que como se costuma chamar o advogado e o juiz. Entro na questo dos ltimos que me interessaram. Eu acho que enriqueceria os juzes que julgam aes de sade se eles olhassem os dados empricos e tivessem o treinamento de metodologia de como analisar aqueles dados. claro que os dados podem ser interpretados de
68
maneiras diferentes. O professor Sergio falou dos olhares. Cada um vai olhar de um jeito para aqueles dados. Mas, ocorre o mesmo com as normas. As interpretaes podem divergir. Eu acho que a melhor interpretao da norma se d quando, alm da norma, tambm vemos os dados. Vamos ter interpretaes divergentes, claro. Por isso eu ainda no posicionei minha resposta; voc (referindo-se pergunta do ouvinte no identificado) j antecipou um pouco, porque eu deixei transparecer, mas muito mais complexo do que isso. Vou falar amanh na mesa sobre sade, por que eu acho que a judicializao perniciosa no Brasil e talvez devssemos at tirar do Judicirio essa tarefa. um pouco o argumento do paper o que eu fao aqui. Para dar um exemplo, enquanto os juzes s olhavam para a norma, e continuam s olhando, eles vieram com aquela interpretao como voc (professor Srgio Nojiri) muito bem colocou e que no s at 2007 que continua, na minha viso, apesar da mudana de retrica, de que o interesse financeiro do Estado secundrio. Como se no fosse importante olhar para os recursos escassos da sade para interpretar o direito sade. Quando voc olha os dados e esses dados que coloquei foram breves vrios dados sobre custos, alocao etc., a interpretao tende a melhorar. H pelo menos que se reconhecer a existncia daqueles dados. Vamos continuar com interpretaes divergentes, mas com um debate muito mais rico. A argumentao vai melhorar muito se os dados empricos e a metodologia forem utilizados.
MESA DE DEBATES 3*
A PESQUISA EM DIREITO NA CONCEPO DE POLTICAS PBLICAS

Marivaldo Pereira** Priscila Specie*** Marcelo Vieira**** Marcelo Neves ***** MODERAO Fbio S e Silva******
Priscila Specie1 Bom-dia a todos. A minha fala se restringe a uma apresentao institucional, principalmente sobre o papel do Projeto Pensando o Direito para qualificar e democratizar o processo de elaborao normativa por meio do dilogo com a academia e, assim, a relao da Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia (SAL/MJ) com a pesquisa emprica em direito. A estrutura da apresentao consiste em expor as competncias da SAL para que vocs entendam como ela passou por mudanas fundamentais que tambm se relacionam ao papel da pesquisa em direito adquirido atravs da concepo do Projeto Pensando o Direito. Inicialmente: o que a SAL? O que ela faz dentro do MJ? Ela tem por finalidade analisar a legalidade, a juridicidade e a tcnica legislativa de todos os atos normativos que tramitam no MJ. Em relao ao aspecto temtico, a SAL analisa todo o leque de temas de interesse do ministrio, desde direito dos ndios a questes de segurana pblica, direito do consumidor, regulao da internet etc. Para cuidar dessas com*
Realizada no dia 30 de setembro de 2011, com posterior reviso dos autores. ** Secretrio de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia (SAL/MJ). *** Chefe de gabinete da SAL/MJ. **** Secretrio de Reforma do Judicirio do MJ. ***** Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (UnB). ****** Tcnico em Planejamento e Pesquisa da Diretoria de Estudos e Polticas do Estado, das Instituies e da Democracia (Diest) do Ipea. Representando Marivaldo Pereira.
70
petncias, as principais atividades cotidianas da Secretaria consistem na elaborao de anteprojetos de atos normativos, no acompanhamento e manifestao quanto a projetos de lei (PLs) em tramitao no Congresso Nacional, e na manifestao prvia a vetos e sanes presidenciais. Essas manifestaes acompanham as fases do processo legislativo: incio, meio e fim. Ento, quando h um PL de iniciativa do Executivo, a SAL elabora uma nota e exposio de motivos que sustentam o projeto. Alm da elaborao de uma minuta inicial, tambm necessrio que haja uma articulao com ministrios que possam ter interesse no tema em discusso. s vezes, h um PL elaborado apenas pelo MJ, mas em muitos casos os projetos so elaborados em conjunto com outros ministrios. um processo bastante complexo, que tambm depende de muita articulao, sobretudo, para a formao de consenso sobre o texto final, seja dentro do MJ, entre os seus rgos internos, seja com os demais ministrios. Quando no se chega a um consenso entre os atores, dentro do ministrio, cabe ao ministro a palavra final. J entre os diversos ministrios que possam estar envolvidos em projetos interministeriais, cabe Casa Civil da Presidncia da Repblica (CCPR) centralizar o debate, tanto para organizar reunies com o objetivo de atingir consenso quanto para arbitrar junto presidenta qual o texto normativo final ser de fato publicado e/ou enviado ao Congresso Nacional. Quando falo durante o processo legislativo, quero dizer que necessrio um acompanhamento do PL para saber como ele implementado no Congresso. Pode haver emendas e discusses que o alterem de forma a tornar o contedo diferente do que foi proposto na elaborao inicial. Nessa etapa, o autor do projeto e os atores que tenham interesse em projetos que no so necessariamente de suas autorias podem permanecer passivos, como meros observadores da tramitao no Congresso ou, ento, acompanhar ativamente essa atividade, defendendo seus interesses para a definio de pautas e durante as votaes. Por essa razo, necessrio trabalhar com uma lgica de convencimento junto Cmara dos Deputados e junto ao Senado, em suas diversas comisses (ajudando a definir e pautar um relator, por exemplo) e em plenrio. Esse trabalho, evidentemente, depende muito da elaborao de argumentos, sobretudo com base em dados empricos. Muitas vezes o Congresso no tem um perfil jurdico como tm as pessoas que ajudam a produzir os atos normativos. Por isso, alm da lgica de argumentos tericos jurdicos, ganha importncia a produo de dados empricos que fundamentem as discusses no Congresso. Assim, se a produo de pesquisa importante na fase inicial do processo legislativo, ainda mais relevante nessa fase de convencimento. Finalmente, depois de um PL tramitado no Congresso, a SAL/MJ tambm emite pareceres prvios a vetos (o veto acontece somente quando o projeto incons-
Mesa de Debates 3: a pesquisa em direito na concepo de polticas pblicas
71
titucional ou contrrio ao interesse pblico) e sanses presidenciais. o momento de guarda da Constituio, de rigorosa avaliao da constitucionalidade formal e material. Em resumo, a Secretaria atua no processo legislativo de maneira a passar por todas as suas fases, nos mais diversos temas que interessam ao MJ. O ponto principal que contextualiza a demanda pelo Projeto Pensando o Direito, que financia pesquisa em direito focada no processo legislativo, consiste na consolidao da poltica legislativa como uma poltica pblica. Ou seja, alm da elaborao formal de atos normativos, h o interesse de se envolver ativamente na fase de implementao do processo legislativo, para que o resultado final uma lei publicada, por exemplo alcance os objetivos da poltica pblica almejada. O objetivo do projeto a qualificao e a democratizao da Poltica de Elaborao Normativa coordenada pela SAL. Isso no significa uma substituio de mecanismos tradicionais de elaboraes de PLs, por exemplo, que recorrem organizao de Comisso de Juristas. Mas, evidente que h uma mudana de perspectiva quando se faz uma chamada pblica que traz temas prioritrios que esto na agenda da Secretaria para a produo de pesquisa que qualifique e, ao mesmo tempo, democratize todo esse processo. Isso significa que o projeto focado em produo de pesquisa preponderantemente na rea jurdica para qualificar e democratizar o processo legislativo. Mas, como a SAL no uma agncia de fomento, o contedo da pesquisa tem que ser necessariamente til para os trabalhos cotidianos da Secretaria. Isso significa que, de alguma forma, a pesquisa dever ajudar na elaborao de algum PL. A equipe de pesquisa no ter necessariamente que apresentar um projeto, mas dever apresentar prs e contras sobre um determinado tema que leve concluso, por exemplo, de que no se deva produzir uma lei sobre o assunto discutido. Faz parte, portanto, da poltica legislativa a no produo de uma lei se ela no necessria. O projeto qualifica muito esse trabalho. Ao mesmo tempo, h uma preocupao entre a autonomia da pesquisa acadmica e a utilidade para a SAL; ou seja, o objetivo no a produo de contedos que elaborem posicionamentos predefinidos, mas a produo de diagnsticos independentes sobre determinados temas. Isso significa que a pesquisa no encomendada como um parecer, mas tambm no uma pesquisa dissociada dos objetivos da Secretaria. Passo agora a expor alguns dos resultados quantitativos produzidos pelo projeto. At 2010, foram lanados seis editais, com 266 propostas de pesquisas recebidas, em mais de quarenta temas propostos. Alguns temas so bem especficos, tratando, por exemplo, de responsabilidade penal de pessoas jurdicas ou do papel da vtima no processo penal; outros abordam temticas transversais que permeiam
72
praticamente todo tipo de elaborao normativa, como a questo da separao de poderes e vcio de iniciativa. O total investido no projeto pela SAL at essa fase chegou a R$ 5.300.000, envolvendo financiamento de 27 instituies diferentes no desenvolvimento das pesquisas selecionadas. Em 2011, temos em andamento o stimo edital, com oito propostas aprovadas, entre 52 recebidas, em temas como modernizao do sistema de convnio da administrao pblica com a sociedade civil, regime jurdico de cooperativas populares e economia solidria, internalizao das normativas do Mercado Comum do Sul (Mercosul) etc. Nesse edital de 2011, alm da continuidade do projeto e sua ampliao para outras reas temticas, com o objetivo de fortalecer o carter de poltica pblica, houve um incentivo para o desenvolvimento de parcerias inter-regionais com instituies do Norte e do Nordeste, possibilitando aporte de financiamento complementar nesses casos, de modo a reduzir as disparidades regionais identificadas pelas proposituras de projetos, antes nitidamente centralizadas no Sul e no Sudeste. Como resultado, das oito propostas selecionadas, cinco equipes atenderam a esse compromisso de melhor distribuio regional para o desenvolvimento das pesquisas. Os principais resultados do projeto, at o momento, podem ser acessados por meio das quarenta pesquisas publicadas na Srie Pensando o Direito.2 Em razo do sucesso do projeto, que teve incio em 2007, por meio da produo de pesquisas empricas, a Secretaria, desde 2009, expandiu o dilogo que iniciou com a academia para toda a sociedade, a partir da criao de debates pblicos online para a discusso de (ante) projetos de lei. Tais debates so organizados em plataformas web 2.0, como blogs, onde qualquer cidado pode comentar e discutir com os demais comentadores cada artigo de um texto normativo. Esse modelo, iniciado com a discusso sobre o marco civil da internet, passou a ser utilizado nos debates subsequentes, que trataram de classificao indicativa, proteo de dados pessoais, Cdigo de Processo Civil (CPC) e Cdigo Comercial.3 Marcelo Vieira Bom-dia a todos. Vou primeiro rapidamente apresentar a linha de trabalho da Secretaria de Reforma do Judicirio (SRJ) do MJ. Ela foi criada em 2003 com o compromisso e a responsabilidade de articular o sistema de justia Poder Judicirio, Ministrio Pblico (MP), Defensorias Pblicas e advocacia. Desse trabalho surgiu uma srie de resultados significativos, como a criao do Conselho
2. Disponveis no Portal do MJ em: <http://portal.mj.gov.br/main.asp?View={329D6EB2-8AB0-4606-B054-4CAD3C53EE73}>. 3. Disponveis em: <http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJ0EADEB70ITEMIDB4EC52D192C14B0B92EFD233154CB17DPTBRIE.htm>.
73
Nacional de Justia (CNJ), do Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP) e uma srie de leis aprovadas no mbito do I Pacto Republicano, assinado em 2005, e do II Pacto, assinado em 2009. Contudo, dentro desses avanos, tanto do ponto de vista normativo como do ponto de vista do que agregamos como ideias de uma poltica pblica permanente, como muitas vezes ocorre no Brasil, faltaram pesquisas para saber se as orientaes escolhidas eram realmente as mais adequadas, que seriam realmente melhores para o sistema de justia. Eu falo isso aps anos de trabalho da Secretaria nas recentes reformas. Mas, naquele momento, havia uma convergncia entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio em torno da concluso de que era necessrio pensar o sistema de justia de outra maneira. Abriu-se, ento, uma porta para se propor alteraes legislativas e iniciar o debate a respeito, como o que temos hoje em relao aos poderes do CNJ e do CNMP. No temos dvida quanto ao avano que eles representam para o Estado brasileiro. Mas ainda h uma instabilidade institucional nesses Conselhos, tanto em relao ao seu futuro como em relao s funes estabelecidas na Constituio Federal (CF), de modo que a pesquisa emprica, se no foi pensada antes para elaborar ou para avaliar se o modelo que se implementaria se adequaria s complexidades nacionais, pode e deve ser pensada agora. A Secretaria, desde a sua concepo, trabalha com pesquisas. Realizamos diagnsticos voltados para a anlise das estruturas. Fizemos um diagnstico sobre juizados especiais e estamos no terceiro Diagnstico sobre a Defensoria Pblica. Vamos lanar em dezembro o I Diagnstico da Advocacia Pblica e temos o II Diagnstico do Ministrio Pblico em andamento e, em 2013, a ideia lanar outro estudo sobre os juizados especiais. Isso tudo nessa linha de entender o funcionamento do sistema de justia, saber onde esto os gargalos, aquilo que se v como pontos positivos e, principalmente, onde esto as falhas, o que no est funcionando bem. A Secretaria tambm trabalha com guias, cartilhas de orientao. Isso uma preocupao, porque, quando se fala em poltica pblica, no se pode ignorar o fato de grande parte da populao desconhecer seus direitos e deveres. Muito se fala daqueles que ficam margem do sistema de justia; essa situao previsvel, tendo em vista uma realidade na qual o sujeito desconhece seu direito e as instituies que deve buscar. Como algum vai buscar a Defensoria Pblica se no sabe exatamente o que precisa ou se realmente tem direito a demand-la? Diferentemente do que afirmou Priscila Specie quanto SAL, a SRJ tem por competncia regimental falar sobre o mrito das alteraes normativas no que tange ao sistema de justia. Ento, de tudo aquilo que for procedimental, e que tiver impacto direto nas instituies do sistema de justia, a Secretaria tem competncia para falar, avaliando se determinada alterao seria boa ou ruim. Ou
74
seja, h uma responsabilidade muito grande porque vamos dizer concordamos com aquele projeto ou no concordamos com aquele projeto. De alguma forma, isso nos coloca em uma posio sensvel, porque muitas vezes no temos base para saber se a alterao em pauta ser positiva ou no, o que torna necessrio articular diferentes atores para se chegar a uma concluso de se essa alterao vai contribuir para o aperfeioamento do sistema de justia. A partir da experincia da Secretaria, para contribuir com o debate proposto nesta mesa, gostaria de sugerir uma questo a respeito do processo investigativo direcionado a produzir tanto uma alterao normativa como propiciar a implementao de uma poltica pblica. Vou apontar alguns pontos que atrapalham a pesquisa emprica. Como exemplo, a carncia de dados e a precariedade dos levantamentos de dados em relao quilo que vamos buscar, principalmente se esses dados forem relativos ao sistema de justia. Quando vamos buscar dados para uma pesquisa, deparamo-nos com a situao de no existir dados no rgo que formos pesquisar. Este seria ento um primeiro ponto negativo. H tambm a precariedade na sistematizao dos dados. Se preciso analisar a alterao de uma mudana no sistema de agravo, por exemplo, no h uma consolidao desses dados. Com exceo do Supremo Tribunal Federal (STF), que tem avanado nesse aspecto, no h sistematizao de dados em grande parte do sistema de justia. H o nmero grosso: tantos processos entraram, tantos deixaram de entrar, tendo em vista uma determinada alterao normativa. Mas no h uma sistematizao, no h o resultado. Outra situao diz respeito ausncia de anlise desses dados. O prprio rgo no faz essa anlise, passando ento essa tarefa para os pesquisadores, o que contribui para prolongar a pesquisa, saindo dos prazos estabelecidos inicialmente. H tambm a inacessibilidade dos dados. O pesquisador que foi contratado para aquilo, e que de alguma forma quer contribuir para a situao, tem dificuldade em acessar aqueles dados porque quem est do outro lado no se sente vontade em fornec-los justamente porque amanh ele pode estar na posio de vitrine. Ento se o rgo, a repartio, est funcionando bem, ser uma vitrine positiva. Mas se est funcionando mal, obviamente ser uma vitrine negativa. No tribunal h vrias situaes como essa: ouve-se muito o discurso de que no possvel liberar os dados, questiona-se a pedido de quem o pesquisador est requisitando as informaes. E quando conseguimos convenc-los a nos fornecer os dados, acontece de no responderem integralmente ao que foi solicitado. Outra situao, ainda, diz respeito ao levantamento manual de dados. O pesquisador consegue falar com a pessoa responsvel, consegue o acesso aos dados,
75
mas o levantamento ter de ser feito manualmente. Por exemplo, para saber como foi a distribuio do agravo de instrumento aps a alterao 2005-2006, quantos entraram e quantos foram monocraticamente decididos no sentido de voltarem para a 1a Instncia para ficar como agravo retido etc. Esse dado no existe; o pesquisador ter que contar um por um, pegar ficha de distribuio para fazer esse levantamento. O grande problema que vejo a partir disso o fato de impedir uma viso panormica do sistema de justia no Brasil. Quando vamos fazer uma pesquisa, temos muitas vezes que limitar a dois, trs, no mximo quatro estados na pesquisa, sendo que isso poderia ser muito mais representativo se houvesse outro tratamento dos dados por parte do sistema de justia. Outro ponto a ausncia de normas-padro de indexao. Isso tambm uma situao que falta nos tribunais e que prejudica a realizao de pesquisas. Outro ponto a necessidade do apoio ao profissional com formao estatstica, que imprescindvel para o tratamento quantitativo de qualquer pesquisa. Outro ainda seria a ausncia de mecanismos institucionais de estmulo participao ativa dos atores; ou seja, os prprios tribunais no incentivam a sua participao. Talvez isso seja at histrico; no existe uma cultura de se discutir a importncia da pesquisa emprica no Brasil. E tudo isso resulta em ausncia ou perda na qualidade da pesquisa emprica. Ou demora-se muito para finalizar ou h um dficit do ponto de vista de sua qualidade. s vezes, esperamos uma pesquisa profunda, que trar um resultado propositivo, mas no o que acontece. Para finalizar, o apelo que fao no sentido da necessidade de haver uma simbiose entre academia e gesto pblica. Muitas vezes, ocorre de encomendarmos pesquisas que nos trazem um resultado distinto do que espervamos. E isso acontece porque faltou tanto a viso do acadmico em relao gesto, de como funciona ou funcionaria determinada poltica pblica, como a do gestor que no tem o olhar da academia. O sucesso que a Secretaria tem em relao a polticas pblicas de nvel nacional so situaes que j existiam como projetos piloto antes da implementao da poltica pblica. A partir desses projetos piloto, que receberam ajustes e, vendo que seria uma poltica de impacto que realmente funcionaria, que ns buscamos um investimento maior e alamos aquela poltica em nvel nacional. Pensamos hoje que toda poltica pblica, para ser implementada com investimento substancial, tem que ser uma poltica que comece como projeto piloto. o caso da Justia Comunitria, que funcionava h cinco anos e avanou muito, de modo que samos de um projeto piloto e hoje estamos com 46 projetos no Brasil. So 60 mil atendimentos voltados para mediao comunitria e, desse nmero, 40 mil foram resolvidos naquele espao, ou seja, evitamos que 40 mil
76
processos entrassem na justia formal. Rapidamente esse um exemplo de uma poltica pblica que partiu de um projeto piloto. Minhas consideraes so essas, e aguardo as contribuies no debate. Marcelo Neves Em primeiro lugar, gostaria de agradecer ao professor Paulo Eduardo Alves da Silva pelo convite. muito importante estar participando desse Encontro, principalmente porque um pioneirismo no plano da Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da Universidade de So Paulo (FDRP/USP) e merece nosso elogio. Fico honrado por ter sido convidado, principalmente porque no propriamente a minha rea de atuao a pesquisa emprica em direito.
1 CONSIDERAES CRTICAS SOBRE DUAS EXPERINCIAS COM PESQUISA EMPRICA EM FACULDADES DE DIREITO
Farei uma breve observao de impresses fundadas na minha experincia pessoal. Quando me deparei pela primeira vez com a preocupao com a pesquisa emprica no direito? Entrei na Faculdade do Recife em 1976. Surgiu um grupo dirigido pelo professor Joaquim Falco, que tinha retornado do exterior. Esse grupo trabalhava com conflitos de propriedade no Recife. Dele participaram Joaquim Falco, Boaventura de Sousa Santos, entre outros socilogos e juristas. Eu era estudante e me impressionava muito com aquilo. O que observava, porm, era que a pesquisa proposta era eminentemente sociolgica. Partia-se de um conceito de propriedade que no era o tcnico-jurdico. Partia-se de relaes que se constituam na prtica popular e, a partir da, criava-se uma teoria da propriedade de base sociolgica, de tal maneira que o elemento tcnico-jurdico no tinha nenhum significado nessa pesquisa. Para a faculdade de direito, o problema dessa pesquisa foi o seguinte: os melhores alunos foram convidados para o projeto e, interessantemente, abandonaram, depois, a pesquisa no mbito da faculdade de direito. natural que eles abandonassem, pois precisavam migrar para os cursos de sociologia, onde iriam encontrar os elementos metodolgicos para desenvolver aquele tipo de pesquisa. No era nem sequer um tipo de sociologia jurdica, era sociologia aplicada ao direito em uma perspectiva tipicamente sociolgica. Ento, Alexandrina Sobreira de Moura, Affonso Cezar Ferreira Pereira, Luciano Oliveira, entre outros, todos partiram para a sociologia. Eu mantinha certa distncia daquilo, pois era um pouco conservador nesse ponto: lia Kelsen, Hart etc. Esse pessoal falava: No perco tempo com isso, est superado. Eu respondia: No, vou ficar na minha, esperar um pouco. Ento, continuei com as minhas pesquisas na faculdade de direito, que eram de carter mais terico. Aponto, portanto, para as dificuldades do que seria a pesquisa emprica de carter sociolgico dentro de uma perspectiva de faculdade de direito. Percebi essa fragilidade naquele projeto quanto a esse aspecto, no quanto importncia da pesquisa.
77
Outro momento em que me deparei com esses questionamentos sobre pesquisa emprica em direito foi quando voltei para o Brasil depois de uma experincia de onze anos na Europa, em 2003, dando incio s minhas atividades na Escola de Direito da Fundao Getulio Vargas em So Paulo (Direito GV). Havia muito debate sobre pesquisa emprica no direito. Dois aspectos pareceram-me interessantes. Em primeiro lugar, observei que era como se o passado no existisse. No se retomava nenhuma discusso da sociologia jurdica de Cludio Souto, que instituiu essa disciplina pela primeira vez no Brasil, na dcada de 1960. Nessa poca, houve interessantes pesquisas empricas em direito. Mas parecia que a Fundao Getulio Vargas de So Paulo (FGV/SP) estava partindo do zero nessa modalidade de pesquisa, o que no era verdade. (Notei esse comportamento igualmente na questo do neoconstitucionalismo quando assisti a palestras do Lnio Streck e Lus Roberto Barros, em 2003/2004, que afirmavam, mais ou menos, o seguinte: a histria do direito constitucional brasileiro comeou agora. Ento, como se voc desprezasse Pimenta Bueno e outros tantos. O debate que Rui Barbosa fazia sobre princpios constitucionais prximo ao que se faz hoje. O que esses constitucionalistas fazem so discusses europeias e americanas atuais, que, naquela poca, eram formuladas de outra maneira.) Bom, o que eu percebia, nesse contexto de retorno ao Brasil, em 2003, especialmente ao ler um artigo de Marcos Nobre sobre pesquisa jurdica, era que havia um debate sem vinculao a uma discusso anterior. Alm disso, partia-se de certo provincianismo do conflito da Escola de Direito da FGV com a Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (FDUSP), o que limitava muito o campo de percepo. O pressuposto era uma distino, que eu acho um tanto boba, entre parecerismo e pesquisa. A questo era em torno do fato de o parecerista ser parcial e, por isso, ter uma viso deturpada. J o pesquisador vai apontar para as possibilidades de soluo de casos. Mas isso, de certa maneira, uma reproduo do modelo kelseniano da moldura: o pesquisador, com a pesquisa emprica, vai buscar maneiras de delimitar campos de aplicao. Mas o problema normativo est exatamente em como afirmar a orientao normativa. necessrio ter fundamentos argumentativos. Mas a perspectiva da Escola de Direito da FGV reduzia-se ao discurso de que o parecer parcial e tem uma linha, enquanto o pesquisador vai definir a moldura no sentido kelseniano. Ou seja, era um modelo tipicamente kelseniano que apenas acrescentava uma caracterstica, a dimenso emprica da delimitao da moldura. E o problema no , do ponto de vista normativo, o de descrever o conjunto de possibilidades empricas, porque voc pode considerar que algumas so insuportveis do ponto de vista do ordenamento jurdico respectivo. Se h uma deciso favorvel pena de morte para crime comum, essa deciso tem certa carga de insuportabilidade e no
78
pode entrar como uma das possibilidades em uma perspectiva normativa, a no ser que se parta do ponto de vista de uma mera regularidade ftica. nesse ponto que caberia a crtica. Quando o parecerismo toma conta da faculdade em uma perspectiva de advogados, trata-se de outra coisa. A crtica de que os professores de direito atuam em tempo parcial e que a respectiva faculdade dominada por grandes advogados, apontando para o fato de que os estudos jurdicos tornam-se um apndice de um modelo de parecerismo no cientfico, um parecerismo fundado na parcialidade do advogado, s tem cabimento em outro sentido. Isso porque o parecerismo em uma perspectiva de advogado dentro da faculdade de direito negativo mesmo da perspectiva da dogmtica jurdica, porque a faculdade o espao central da dogmtica como nvel de reflexo do sistema jurdico, e no cabe confundir a dogmtica com o parecerismo parcial. Portanto, a crtica a este vlida no s do ponto de vista emprico, mas tambm da perspectiva de auto-observao dogmtica.
2 DUAS MODALIDADES DE PESQUISA EMPRICA NO DIREITO
Distingue-se a dimenso normativa da emprica. Essa distino tem dois planos bsicos. Em uma primeira perspectiva, na tradio filosfica, s posturas normativas da sociedade, como as que se apresentam em modelos como os de John Rawls e Jrgen Habbermas, contrapem-se os enfoques empricos, dirigidos autodescrio da sociedade. Nesse sentido possvel ter perspectivas amplamente tericas de cunho emprico. No nesse sentido que estamos falando de pesquisa emprica no direito. Quando falamos em pesquisa emprica no direito estamos preocupados com algo que mais concreto, que no est no plano de abstraes tericas. Pode ser pesquisa sobre material normativo e sobre regularidades fticas, por exemplo, prtica nos tribunais, como atuam os advogados, como os juzes se comportam. Enfim, tudo isso pode ser analisado do ponto de vista de uma pesquisa emprica. Portanto, h duas possibilidades: a pesquisa emprica de natureza propriamente sociolgicojurdica e a pesquisa emprica orientada reconstruo do material normativo. Quanto primeira, a questo a seguinte: ns podemos ter uma pesquisa sociolgico-jurdica, ela importante para as faculdades de direito por fora da prpria interdisciplinaridade, mas s vai ter sentido especfico para uma faculdade de direito quando o esclarecimento do elemento que se est pesquisando precisa de dados tcnicos sobre que tipo de problema se quer discutir. Caso se pretenda discutir morosidade, acesso justia, imprescindvel que forneam elementos da tecnicidade jurdica para saber quais so os recursos, quais so as aes, quais so
79
os elementos que esto possibilitando essa limitao. No se pode, do ponto de vista de uma sociologia da msica, por exemplo, fazer pesquisa consequente sendo incapaz de ler partituras ou compreender notas musicais. Sem conhecer a tcnica da msica, no possvel fazer uma sociologia da msica sria. Se eu no parto disso, estou fazendo outra coisa, estou fazendo sociologia sobre a msica, distante. No algo que seja sustentvel, por exemplo, um estudo sociolgico musical de Wagner, sem que se conheam as transformaes nas pautas tcnicas. De maneira anloga, fundamental do ponto de vista sociolgico-jurdico a relevncia de um suporte tcnico do direito, para fins de uma interdisciplinaridade construtiva. necessrio que haja uma contribuio do lado tcnico, que ser trazido pela perspectiva da nossa faculdade. Alm disso, a pesquisa emprica pode estar orientada primariamente a reconstruir o material normativo. O direito primariamente um fenmeno normativo, destinado a determinar o que devemos fazer. O aborto deve ser liberado ou no? A pena de morte deve existir ou no? Mesmo que eu fale metajuridicamente, estou discutindo sob uma perspectiva normativa. Quando se faz pesquisa emprica no direito, consideram-se condies empricas para compreender tambm essa especificidade normativa. A pesquisa emprica que no puramente sociolgico-jurdica pode ser relevante nas faculdades, pois busca a reconstruo de sentidos normativos, tendo um significado prtico. Ela pode, por exemplo, reconstruir os caminhos dos tribunais. Chegar concluso de que a orientao normativa tem sido essa, que a soluo adotada tem certos limites de compreenso, h inconsistncias etc. Nesse sentido, poder dar uma contribuio para a definio e construo de padres normativos. Desse modo, o pesquisador oferece elementos para que haja maior consistncia e adequao do direito. Certamente, seria uma pesquisa emprica basicamente no plano da auto-observao do direito.
3 A FALCIA DOS DADOS E DA QUANTIDADE: A IMPORTNCIA DA DIMENSO QUALITATIVA NA PESQUISA EM DIREITO
E o que tem ocorrido com a pesquisa emprica no direito? Eu diria que algumas falcias esto presentes. A primeira a falcia dos dados. Eu assisti a uma palestra de um estatstico da FGV que nos explicava como se fazia pesquisa emprica. Ele dizia: Aos poetas que ficam nas grandes teorias a estatstica contrape os dados da cincia. Isso pr-kantiano, ou seja, os dados brutos no dizem nada. Eles precisam ser analisados, interpretados. Hoje, h uma tendncia a apresentar uma quantidade imensa de dados como se eles j tivessem em si mesmos um potencial de esclarecimento. No h a caracterizao da importncia do momento interpretativo. A falcia dos dados est vinculada falcia da quantidade. O fato de o
80
indivduo ter ido buscar centenas de casos na jurisprudncia de um determinado tribunal no tem sentido prtico do ponto de vista acadmico. Considerar a coleo de dados como pesquisa do ponto de vista acadmico muito pobre. Hoje, com a internet, qualquer um faz um mapeamento da jurisprudncia do STF. O sujeito diz: Eu juntei todas as decises sobre direito de sade. Mas isso no tem nenhum valor, a no ser como ponto de partida. Dentro desse manancial de informao quantitativa, necessrio haver seleo. E como se vai trabalhar com a seleo dos dados? Essa seleo ocorre quando se define o problema a que se pretende responder. Ou seja, deve haver uma relao entre o problema e sua soluo. Qual o problema? O que quero responder? Seja do ponto de vista do sentido sociolgico seja no sentido de compreenso das pautas normativas. Esse o aspecto que constituir o elemento bsico para a soluo do problema de como definir, desenvolver e concluir a pesquisa. A falcia da quantidade despreza a importncia da qualidade. Muitas vezes, estamos sendo tomados e controlados por um tipo de modelo de pesquisa de opinio. A pesquisa do Instituto Brasileiro de Opinio Pblica e Estatstica (Ibope) tem at certo sentido. Entretanto, fazer pesquisa puramente quantitativa para definir elementos qualitativos, de natureza normativa, um problema. A dimenso qualitativa no direito fundamental. Quando eu fazia doutorado na Alemanha, meu orientador afirmou em um debate que a jurisprudncia sociolgica problemtica porque, s vezes, uma nica deciso pode ter um papel muito mais importante para a autocompreenso de uma ordem jurdica do que todo um manancial de levantamentos empricos. Isso me levou a refletir sobre a sentena em que se condenou o Estado pela responsabilidade da morte do jornalista Herzog. Para compreender a transformao normativa, no caso brasileiro, na passagem do regime militar para a democracia, possvel que o estudo dessa deciso judicial, tanto do ponto de vista sociolgico, considerando as condies sociais daquela sentena, quanto do ponto de vista jurdico, buscando relaes e vnculos normativos, seja muito mais relevante do que somar dados de forma aleatria sobre decises tomadas naquele perodo em diversos tribunais. Nesse sentido, sem que se despreze a pesquisa que considere o impacto de elementos quantitativos, penso que preciso se ter cuidado para no se superestimar a importncia desses elementos no plano da pesquisa em direito, que um fenmeno primariamente normativo.
4 PESQUISA EMPRICA EM DIREITO E POLTICAS PBLICAS
Feitas essas consideraes, gostaria de relacionar a pesquisa emprica em direito com as polticas pblicas. Essa expresso, polticas pblicas, um termo que foi incorporado no nosso vocabulrio, de um lado, pela influncia de certos pases
81
e, de outro, porque, no plano governamental, passou a ser interessante o seu uso. A sua prpria definio um pouco difcil. Tenho uma aluna que fez uma tese de oitocentas pginas sobre polticas pblicas e ns chegamos, em um momento, concluso de que no sabamos definir se poltica pblica era aquela orientada para a incluso; se poltica pblica diferencia-se de outras polticas porque ela transformadora (observamos, porm, um exemplo contrrio: Ariano Suassuna, quando secretrio da cultura de Pernambuco, criou uma poltica pblica para manter a literatura de cordel que estava sendo destruda pela cultura de massa; para os cordelistas, era preciso uma poltica pblica de manuteno, sendo pouco oportuno dizer que no era poltica pblica apenas porque tinha esse objetivo). Tentamos vrias alternativas, mas no chegamos a uma concluso precisa. Mas o importante aqui no entrar no debate sobre o conceito de polticas pblicas; ocorre que, muitas vezes, sob a aparncia de poltica pblica, h uma poltica governamental. A poltica governamental se afirma como poltica pblica. E o que isso acarreta? Justamente o instrumentalismo. A pesquisa emprica da faculdade de tal maneira instrumentalizada que se torna uma pesquisa ad hoc. Pesquisas que tm uma perspectiva de longo prazo, essas, mesmo que empricas, so de certa maneira desprezadas. E, nesse ponto, quando a pesquisa emprica fica muito ligada poltica governamental no sentido amplo, surge o grande problema: o fato de que os rgos esto pouco preparados para se surpreender. O agente pblico de poder tem dificuldade de se surpreender. Ocorre que, se a pesquisa sria, no se pode excluir o efeito surpresa. A disposio dos agentes governamentais para se surpreender , porm, muito limitada. Pode at haver uma abertura, mas isso extremamente eventual dentro do estilo da prtica poltica brasileira. Dessa maneira, a relao entre pesquisa emprica e poltica pblica transforma-se em uma instrumentalizao da pesquisa para fins governamentais. Disso decorre um elemento importante, que o marketing. A pesquisa emprica fica subordinada e o Marcelo Vieira falou sobre isso a uma divulgao seletiva. Divulgam-se os pontos positivos quando a pesquisa emprica aponta eventualmente para esses pontos positivos. Mas se tenta esconder os pontos negativos. Eu pude ver isso recentemente no CNJ. Houve um media training, nessa atual gesto, para que os conselheiros aprendessem a dar entrevistas. No curso, dizia-se que os conselheiros teriam sempre que apresentar a consistncia, a perfeio e a unidade interna porque isso institucional; no poderamos fazer crticas. Ou seja, veiculava-se a matria que interessava presidncia do CNJ e no matrias que poderiam ser problematizantes para a nossa prpria postura. Isso tambm ocorre com a pesquisa emprica. Aqui eu diria que houve um interesse em romper com isso. Na gesto anterior, convidou-se Maria Tereza Sadek, Werneck Viana, Mangabeira Unger (que
82
no pde aceitar o convite), entre outros cientistas sociais, ou seja, experts de alta qualificao, para comporem o conselho consultivo do CNJ, a fim de que o rgo no ficasse apenas assessorado por profissionais do direito, ouvindo obviedades em matria de pesquisa. Foi um Conselho de alto nvel e comeou a dar certo porque ele passou a se reunir e apontar as falhas, os limites do CNJ, o que era fundamental para melhorar. E, realmente, isso foi decisivo para o crescente aperfeioamento institucional do CNJ. Quando veio a nova gesto, alterou-se o discurso para o que mencionei: Eu no quero ouvir opinies negativas. Enfraqueceu-se o conselho consultivo (ele deixou de ser convocado), desprezou-se a dimenso de pesquisa e a ministra Carmen Lcia foi nomeada sua presidente. Assim, foi restaurado um modelo em que o Judicirio apresentado como um mundo paradisaco para a populao. O elemento seletivo, portanto, despreza a dimenso de surpresa, de autocrtica a partir da prpria pesquisa. E esse um problema muito grave.
5 OBSERVAO FINAL
Para concluir, eu diria que, em primeiro lugar, ns temos que fazer uma superao da falcia dos dados e da quantidade. Quer dizer, o elemento seletivo da colocao do problema fundamental. Isso est relacionado, em parte, com a superao da mera pesquisa ad hoc de curto prazo e da pesquisa no modelo meramente instrumental. claro que, s vezes, a instrumentalidade necessria. A academia pode ser conscientemente estruturada para contribuir para a formao partidria, para um programa poltico. Inegavelmente, isso possvel, mas no pode ser considerado como critrio fundamental. H, ento, outro lado. A pesquisa que puramente governamental muito pobre no Brasil, do ponto de vista do direito. A pesquisa que poderamos chamar de sociojurdica, ou antropolgico-jurdica, ou de outra natureza, implicaria um envolvimento interdisciplinar com as faculdades de direito, oferecendo elementos tcnicos para se compreender melhor a morosidade ou o acesso justia, por exemplo. Isso seria um dilogo construtivo. Agora, a pesquisa com pretenso de definir e reconstruir critrios normativos tem que estar constantemente orientada para surpreender em uma arena discursiva permanente de interpretao de dados, o que normalmente no levado muito a srio. Se o detentor de poder eventual no estiver disposto a se surpreender com a pesquisa emprica, esta se torna um mero instrumento de marketing. A pesquisa acadmica perde o seu significado prprio, a reflexo crtica, no apenas no sentido abstrato de teoria crtica, mas de reflexo permanente para se surpreender e se afastar de um mero ideologismo simplista. Essas so as consideraes que eu gostaria de fazer. Muito obrigado.
83
COMENTRIOS, PERGUNTAS E DEBATE
Fbio S e Silva Antes de abrir o debate, gostaria de fazer algumas colocaes. Acho que a composio desta mesa foi muito feliz porque nos permite ter um mapa das oportunidades e dos problemas que existem hoje para a pesquisa emprica em direito relacionada s polticas pblicas. De um lado, podemos observar, tanto na fala da Priscila Specie como na fala do Marcelo Vieira, que existe hoje, por parte de quem conduz processos de formulao, implementao e avaliao de polticas pblicas, uma demanda muito forte por pesquisa emprica em direito. Isso ficou muito claro tanto quando Marcelo Vieira falava sobre o processo de Reforma do Judicirio, que tem sido a misso primordial da Secretaria que ele dirige, como quando Priscila Specie dizia que, a partir de um determinado momento, o MJ teve que rever a sua forma de atuar em relao a propostas legislativas e incorporar e induzir a produo de conhecimento emprico sobre o processo legislativo. Nessas duas histrias ns percebemos uma carncia de problematizao do direito a partir de elementos empricos. E nas duas histrias percebemos uma srie de iniciativas que tm sido adotadas para contornar esses problemas, tais como a realizao de chamadas pblicas para a convocao da academia ao debate, a criao de um ambiente mais aberto de debate sobre os resultados dos estudos etc. Ao mesmo tempo, percebemos que alguns problemas ainda persistem. Quando se trabalha com uma instituio como o Poder Judicirio, e se defronta com a carncia de dados e a dificuldade do acesso, nem mesmo o apoio institucional pesquisa livre de ambiguidades. O que significa pesquisa sobre o Judicirio apoiada por um ministrio? Pode significar uma possibilidade de entrada no campo, mas tambm pode significar um fechamento ainda maior, pois, afinal, por que o ministrio quer vir estudar o Judicirio? Isso tudo gera questes importantes para o nosso debate. Acho que o Marcelo Vieira foi muito feliz quando falou sobre a desconexo entre a perspectiva acadmica e as demandas concretas dos gestores de polticas pblicas. Sentimos muito isso no Ipea, na relao com o governo, porque somos um pouco governo e um pouco pesquisadores. E comum que o governo no saiba pedir o que quer dos pesquisadores e, de outro lado, que os pesquisadores tenham dificuldade de entender quais so os problemas do governo e como eles podem ajudar a oferecer respostas para esses problemas. Essa uma tenso que enfrentamos permanentemente na pesquisa emprica em direito, e acredito que todas as experincias aqui relatadas a enfrentem, em alguma medida. O ltimo ponto que destacaria da fala do Marcelo Vieira o ponto no qual ele argumenta que polticas pblicas devem ser prioritariamente pensadas a partir de projetos piloto. Uma oportunidade de pesquisa que exploramos pouco a da
84
avaliao ou do experimentalismo em questes relacionadas gesto de conflitos, por exemplo. Mas com relao a isso, temos uma provocao interessante na fala do professor Marcelo Neves, que trouxe de volta algumas questes que debatamos ontem [referindo-se s Mesas de Debates do dia 29 de setembro] sobre os limites e perigos de se fazer pesquisa emprica em direito, j que, como eu dizia no comeo, direito o campo da normatividade, o campo em que se prescrevem condutas. No vou repetir o que o professor Marcelo disse, porque ele foi de absoluta clareza e preciso, mas gostaria de apenas adicionar uma coisa que me preocupa e se relaciona com o que vinha dizendo. Neste momento de incorporao da pesquisa emprica em direito na formulao de polticas pblicas, existe um risco muito grande de comearmos a criar oportunidade para que pretenses absolutamente normativas adquiram uma veste de cientificidade, ou seja, que questes polticas se transformem em questes tcnicas. o velho problema da ideologia, tambm campo do direito, que a tentativa de se transformar em interesses gerais alguns interesses, s vezes at legtimos, porm particulares, de grupos que tm uma viso especfica sobre o que deve ser o processo, sobre o que deve ser o sistema penal etc. No mbito da pesquisa emprica em direito, essa transformao de interesses particulares em interesses gerais opera frequentemente pela falcia dos dados ou a falcia da quantidade, como disse o professor Marcelo Neves. Gostaria de agradecer, mais uma vez, pelas contribuies da mesa e abrir o debate. Charles B. Rossi (FDRP/USP) Gostaria que o professor Marcelo Neves contextualizasse a discusso a respeito do CNJ e de sua funo dentro do sistema judicirio, relacionando com o que est acontecendo hoje a respeito da grande discusso sobre a possibilidade de o CNJ perder seu poder relativo. Larissa B. N. Soares (FDRP/USP) A minha pergunta vai tambm para o professor Marcelo Neves. Gostaria de pedir que comentasse um pouco sobre a dificuldade de unir, de tornar interdisciplinar essa perspectiva sociolgica. Outra pergunta tem a ver um pouco com a fala do professor Jos Reinaldo de Lima Lopes [referindo-se exposio do professor na Mesa de Debates 1 realizada no dia anterior], que levantou alguns pontos em relao ao ensino do direito. Na forma como o direito ensinado hoje, vejo uma grande dificuldade por parte dos professores que tm uma proposta diferenciada de ensino, que no extremamente dogmtico, com interpretao quase literal do cdigo, e as prprias aulas so intituladas artigo tal ao artigo tal. Assim como vejo que h uma dificuldade quando h uma luta de classe, porque s vezes h um setor no direito que dito um pouco mais de esquerda, mas ele se tornou quase o dogma de um marxismo que deixou de ser crtico. Ento, minha pergunta vai nesse sentido.
85
Ouvinte 3 (no identificado) Gostaria de colocar uma questo sobre o aproveitamento das pesquisas empricas pelas instituies do Estado e pelo sistema de justia. Quando Marcelo Vieira colocou que h uma ausncia de perspectiva propositiva, ou seja, a construo da pesquisa emprica ocorre em linha reta, no h um dilogo, de modo que a teoria constri a pesquisa emprica, mas depois a pesquisa emprica no volta para refletir e reconstruir a teoria. Acho que essa limitao tem muito a ver com a instrumentalizao da pesquisa emprica, e uma coisa que tem me incomodado. Nos seminrios sempre se apresentam pesquisas maravilhosas, mas elas terminam ali, mostram o problema, quase de maneira bvia, apenas constatam na prtica que determinado nmero se comporta de uma maneira. No quero dizer com isso que essas pesquisas so irrelevantes, mas elas tm um objetivo especfico, que o que o professor Marcelo Neves colocou. Gostaria ento de perguntar para a mesa de que forma vocs esto trabalhando e se h interesse nessa perspectiva propositiva dentro dessas pesquisas, ou seja, se h uma reflexo de que no h uma construo reflexiva para a teoria do direito, como seria a reavaliao da forma como pensamos o direito a partir dessas pesquisas.
RESPOSTAS
Marcelo Neves Quanto primeira pergunta, claro que minha posio converge com a orientao que estava ocorrendo antes, porque no tem nenhum fundamento, nenhuma razo, no h argumento jurdico para dizer que o CNJ tem competncia subsidiria. Se fosse assim, teramos que esperar por posies das corregedorias dos respectivos tribunais. Esse era o sistema antigo, do Conselho Nacional da Magistratura. Isso no funciona. Serve apenas para a pessoa ficar em Braslia recebendo uma alta remunerao. Ou seja, o indivduo fica em uma redoma e no faz nada para o pas. Talvez, nesses ltimos anos, o CNJ tenha sido a nica instituio do Brasil que estava dando certo no sentido da construo, da efetivao do Estado de direito. Escrevi um artigo na Folha de S. Paulo no qual apontava que dentro de um mundo em que os agentes pblicos vivem margem da lei e da Constituio e isso ocorre no Senado, na Cmara, no Judicirio, no Executivo o CNJ estava lutando, no mbito do Judicirio, pela efetivao do Estado Democrtico de Direito no Brasil. Mas como dizia Rochinha, um professor do Cear, o Judicirio nunca est disposto a aceitar transformaes. Por pouco tempo, houve uma euforia nossa e agora h tendncias para um retrocesso. Prevalecendo a tese da competncia subsidiria do CNJ, a probabilidade de haver prescrio muito grande. Por qu? As faltas administrativas que levam aposentadoria compulsria, que so as que contam com o maior tempo de prescrio, prescrevem em cinco anos. Permanecendo por muito tempo nas corregedorias, o tempo restante para o
86
CNJ pode ser exguo. E quando se percebe que se est na fase final, uma liminar do STF pode ser fatal. A situao muito difcil. o caso da liminar concedida por Celso de Mello em relao a dez magistrados do Mato Grosso condenados aposentadoria compulsria pelo CNJ. Ele sustentou a aplicabilidade do princpio da subsidiariedade. um absurdo, pois foi a prpria corregedoria local que pediu ao CNJ para atuar, considerando que a corrupo era to grave que no teria condies de julgar o caso. Nesse contexto, o CNJ decidiu por unanimidade pela condenao administrativa mxima. A liminar determinou a reintegrao dos magistrados com base no princpio da subsidiariedade. Isso em um caso no qual essa discusso no era pertinente. Percebe-se, assim, a dificuldade de se tomar decises desse tipo. O que est ocorrendo um retrocesso no CNJ, uma viso retrgrada e corporativista do ministro Peluso, que contribui para aquilo que chamei de corrupo sistmica. Nesse aspecto, concordo com a manifestao da ministra Eliana Calmon. No tem o que discutir. Todo mundo sabe que o Judicirio est cheio de bandidos. Essa situao atinge os rgos mais altos. Isso ns no podemos negar, principalmente no meio acadmico. Portanto, considero que a situao atual do CNJ implica um retrocesso e defendo a posio contrria competncia subsidiria. Quanto segunda pergunta, gostaria, em primeiro lugar, de esclarecer um ponto. Definiu-se o conceito de dogmtica no sentido de incapacidade crtica. Contudo, quando surge o conceito de dogmtica jurdica, no necessariamente de uma perspectiva dogmtica no sentido da linguagem comum. O conceito de dogmtica jurdica, formulado no final do sculo XIX, aponta para um modelo de inegabilidade dos pontos de partida. Isso implica, argumentando juridicamente, no ser admitido alegar que no interessa, por exemplo, a Constituio, se eu pretendo tratar de uma matria constitucional, para invocar Nossa Senhora ou o que diz um poltico e uma ideologia. Essa situao levaria ao fim do Estado de direito. Ou seja, a perspectiva dogmtica era fundamental para a construo do Estado democrtico de direito, seja na casustica seja na dogmtica continental. A dogmtica jurdica est relacionada com a noo de rule of law ou de Estado de direito. Ou melhor, enquanto a noo da dogmtica jurdica eurocontinental est vinculada construo do Estado de direito, a casustica est fundamentalmente vinculada ao desenvolvimento da rule of law na tradio do common law. H uma equivalncia funcional. Portanto, a dogmtica jurdica no o problema; o problema que se confundiu dogmtica jurdica com o legalismo da escola da exegese do sculo XIX, que ainda est presente nas nossas faculdades. E claro que as faculdades devem superar essa viso, porque o significado de uma norma no decorre da literalidade; ele resulta de uma construo social de sentido. Por exemplo, apenas um debate
87
pblico amplo levar a uma concluso sobre a questo de se a interrupo do parto no caso de anencefalia do feto deve ser considerada como aborto ou no; isso implica interpretaes que no so passveis de serem extradas da literalidade do texto. um processo argumentativo no qual procuramos encontrar caminhos que possam ser contextualmente mais adequados ou menos adequados. Ento, penso que devemos superar o dogmatismo no sentido de literalidade. Por outro lado, concordo que, com a ideologizao simplista, com o pseudomarxismo, descaracteriza-se a autorreflexo sobre o material jurdico. Isso problemtico porque, na medida em que no se conhece o material tcnico-jurdico especfico, o estudante perde-se na ideologizao. Esse ideologismo simplista negativo para a faculdade. Isso no significa que o professor no possa ser um competente marxista e contribuir relevantemente para a reflexo do direito. Esse no o problema. O problema esse marxismo vulgar que toma conta do espao acadmico e despreza reflexes importantes da tradio tcnico-jurdica. Nesse ponto, tenho passado por situaes desagradveis, porque no encontro no outro aquilo que prprio da teoria e da pesquisa acadmica, que deixar-se surpreender diante da realidade. Em muitos casos, no h essa disposio cognitiva, j existe uma postura normativa preconcebida. Distinguiria tambm a postura meramente ideolgica da atitude terica. Quando h uma postura primariamente ideolgica, no h disposio para se surpreender com a realidade. Ento, encobre-se o normativo por uma pseudocognitividade. Afirma-se que se est fazendo busca cognitiva, mas isso encobre uma perspectiva normativa. Quando se encobre o normativo dizendo que se orienta cognitivamente, h a ideologizao. No se aprende. Quando se faz teoria ou pesquisa emprica com pretenso acadmica, imprescindvel que se esteja disposto a surpreender-se com a realidade permanentemente. Acho que essa a diferena bsica. A pergunta sobre o aproveitamento da pesquisa no ponto entre teoria e prtica muito importante. Temos uma ideia de que teoria e prtica esto em planos distintos e o papel da pesquisa emprica o de confirmar ou no essa relao. Mas no meu entender, essa relao muito mais de provocao e irritao recproca: a pesquisa emprica irrita a teoria, que tem que se reciclar permanentemente em face da pesquisa emprica; e, igualmente, os parmetros da pesquisa emprica so modificados a partir de supostos tericos que vo se desenvolvendo. Evidentemente, quando se trabalha com uma teoria do fim do sculo XVIII como o modelo filosfico kantiano, claro que isso vai influenciar muito no tipo de abordagem da pesquisa emprica mais construtivista que surge posteriormente. Um modelo
88
como a teoria da relatividade permite que haja um tipo de pesquisa que depois retorna para a base, como a matria que saiu no jornal de ontem sobre partculas que desenvolvem velocidade maior que a da luz. Isso como dar um tiro na teoria. Quando estava na faculdade de sociologia de Bielefeld e assistia a uma aula de Luhmann, discutiu-se exatamente essa questo. Eu fazia um trabalho sobre o Brasil mostrando que o conceito de autopoiese do direito era frgil para o nosso contexto jurdico. Para isso, estudei desde a Constituio do Imprio. E ele dizia mais ou menos o seguinte para os alunos: Se continuarem assim, vocs terminaro fazendo o que fizemos com Parsons. Ou seja, vocs trazem novos elementos para a teoria e uma hora como se dessem um tiro na esttua. Em seguida, o escultor restaura o ponto atingido. Depois, ocorre outro tiro e, assim, seguidamente, outros tiros; daqui a pouco, desmorona toda a esttua da teoria. Por isso, a teoria tem que se reciclar por provocaes empricas, mas, quando uma boa teoria, possibilita boa pesquisa emprica. E a relao dialgica entre o plano da esfera pblica e a pesquisa tem que se vincular possibilidade de definir problemas e respostas. O que eu quero resolver? Eu me deparo com um problema de excluso social, um problema de desprezo por grupos sociais, quero estudar isso com base em uma pesquisa jurdica. A pesquisa emprica vai trazer elementos sobre possibilidades normativas para enfrentar essa questo. Ento, necessrio definir qual o problema que se pretende enfrentar especificamente. Voc [referindo-se pergunta feita] disse que muitas vezes no h clareza sobre a definio do problema, porque, nesse trabalho, possvel que um lado no tenha experincia de pesquisa, que o lado institucional, e apresenta dados confusos que no so retrabalhados para uma redefinio do plano emprico. Por isso mesmo, penso que deve haver uma disposio de dilogo para se definir problemas e apontar caminhos de soluo para esses problemas. Marcelo Vieira Apenas para fazer uma complementao s reflexes que nos trouxeram, e partindo da fala do professor Marcelo Neves, seria mais ou menos a gana do Estado de tutelar a tudo e a todos. Cada vez mais, o Estado quer tutelar uma srie de direitos que, na minha opinio, no so direitos que devem ser tutelados pelo Estado. O cidado est perdendo o rumo ou o discernimento do que certo e do que errado dentro do que deve fazer. De um lado, o Estado quer ser o tutor de todas as relaes sociais e, de outro, o curso de direito, que tecnicista, tem a abordagem do que est na lei e o que est fora no pode ser debatido. E como se d essa relao prxima entre o gestor e o pesquisador? Quando encomendamos uma pesquisa, sobre uma alterao normativa, por exemplo, que vai discutir o impacto de determinada alterao normativa no plano do direito, ns normalmente encomendamos alguns produtos. Um primeiro produto ser
89
um levantamento daquela pesquisa, quantitativa e qualitativamente falando. Um segundo seria o estudo de uma concepo maior daquela pesquisa. E o terceiro seria a pesquisa como um todo, fazendo essa parte conclusiva. Esse acompanhamento nos faz enxergar o que o pesquisador nos traz, o que ele conseguiu de forma quantitativa e qualitativa e ento permite que ns faamos algo, algumas concluses e conversas no sentido de perceber os pontos fortes e as possveis falhas quando, por exemplo, no fica claro que rumo tem que se tomar em relao a determinado ponto. Tentamos ento dentro dessa conversa passar aquilo que temos do ponto de vista do gestor para que seja de alguma forma compreendido pelo pesquisador e, nos prximos produtos, a pesquisa j vir sinalizando aquilo que encontrar, que poder ser proposto para melhorar ou deixar daquele jeito.
COMENTRIOS E PERGUNTAS
Professor Eduardo Saad Diniz (FDRP/USP) A pergunta para o professor Marcelo Neves. Dentro da definio das possibilidades de moldura da construo social de sentido, existem as possibilidades insuportveis. O que diferencia, ento, o suportvel do insuportvel? Quais seriam os limites do suportvel? Alexandre Cunha (Ipea) A pergunta para a Priscila Specie e para o Marcelo Vieira, que so nossos interlocutores constantes em Braslia. Quero aproveitar que esto os dois juntos, com a possibilidade da conversa se desenvolver coletivamente. Esse movimento, que de transformao da atividade legislativa em poltica legislativa e de reforma do Judicirio em poltica do Judicirio, partir de uma atividade governamental para a construo de uma perspectiva de poltica, envolve, como qualquer migrao para esse sentido de poltica, compreender-se o ciclo completo da poltica, que o ciclo de prospeco, formulao, avaliao, controle. Grande parte das dificuldades que foram tratadas por vocs me parece que se concentram no seguinte: h um investimento importante na construo de pesquisa para a formulao, mas no tanto para a avaliao. Mas depois, quando se torna necessrio fazer a avaliao, e o exemplo usado foi a reforma do agravo, quando fomos avaliar a reforma, no foi possvel porque percebemos que o dado no existia. Esse movimento poderia ser previsto no momento da formulao. Se na formulao j houvesse uma noo do indicador que vou precisar para avaliar depois, seria possvel fazer com que a prpria lei obrigasse a gerao do indicador, no decreto regulamentador. Ns criticamos muito as reas de estatstica dos tribunais por no gerar as informaes. Alis, cham-los de reas de estatstica lamentvel. Mas ningum diz para elas que tipo de informao precisam gerar. Talvez seja o caso de comearmos a nos preocupar seriamente com o momento de formulao das polticas
90
no sentido de j fornecer instrues precisas de quais dados e em que momentos devem ser produzidos para que possamos fazer a atividade de controle e avaliao. Renato Srgio de Lima (Fundao Seade) Tenho dois pontos muito rpidos. Como socilogo de perspectiva quantitativa, vou fazer uma provocao para o professor Marcelo Neves. Concordo com a sua fala quanto falcia dos dados, afinal de contas, o nosso sistema de justia e de segurana tem dados aos montes, o problema est na interpretao desses dados, como disse o Alexandre Cunha, saber para que eles existem uma questo fundamental. Mas gostaria de provocar um debate sobre o fato de que concordar com a sua anlise traz um risco embutido, que o de transformar em algo opaco, por exemplo, uma defesa em relao transparncia, que vem como um subproduto da produo de dados. Ou seja, existe uma defesa difusa de que temos que ter dados, e no fundo temos um dilema interpretativo sobre para que esses dados so utilizados, ou para que so produzidos. Ento no temos nenhuma transformao do dado em informao. O risco embutido o movimento do CNJ atual; o modelo anterior produziu o Justia em Nmeros, mas agora na atual gesto dizem departamento estatstico importante mesmo, um dia sai. Portanto, a questo : como que desenhamos poltica pensando o sistema de justia como poltica pblica? Uma anlise que pense, sim, que existe a falcia dos dados, mas a crtica aos dados tambm embute um risco poltico, pensando em Estado Democrtico de Direito, que a falta de transparncia. Ento essa a minha reflexo. Ouvinte 7 (no identificado) Minha pergunta para o professor Marcelo Neves sobre a possibilidade de as polticas pblicas serem entendidas como uma forma de superao da insuficiente generalizao institucional da cidadania no Estado Democrtico de Direito brasileiro, no contexto de modernidade perifrica.
Priscila Specie Sobre a pergunta do Alexandre quanto questo da avaliao. O Projeto Pensando o Direito foi criado em 2007, a partir de um projeto piloto da gesto anterior, desenvolvido com base em uma pesquisa da professora Maira Rocha Machado. Organizar o projeto de forma independente, ou seja, no a SAL fazendo pesquisa, mas h um projeto que pensa tambm como fazer as pesquisas, e isso envolve tanto uma avaliao do que trazer essas pesquisas para a academia como pensar qual a melhor forma de fazer isso. Portanto, entender o projeto como uma poltica pblica e despretensiosa de entend-lo como produo de pesquisa instrumental para fins de polticas de governo.
91
Ainda que eu entenda a diferena entre poltica pblica e poltica de governo, acredito que essa tambm possa ser uma poltica pblica. diferente de uma poltica governista, orientada para uma finalidade. Disso decorre que existe uma humildade na origem do projeto, e no estou defendendo o governo falando isso, de colocar a academia para a construo do que essa relao, da demanda de pesquisa com a produo de pesquisa. Isso ocorre, por exemplo, desde o incio: coloca-se no edital, quando lanado, justamente o ponto de que a definio da poltica pblica no equivale definio da pesquisa. Ou seja, no confundir a definio do problema socialmente relevante, colocado como prioritrio naquele momento especfico, porque problemas socialmente relevantes so inmeros, e nesse aspecto o governo tem o papel de definir qual a prioridade durante a sua gesto de acordo com o que pensa ser direito e desenvolvimento. Mas isso no se confunde com a possibilidade de as propostas trazerem qual o problema de pesquisa. Ento, no um desenho de projeto em que a pesquisa encomendada de forma sistemtica. No, eu tenho determinado problema e ele pode exigir muitas metodologias diferentes, no apenas uma. A definio do problema de pesquisa associado ao problema da poltica pblica consiste no dilogo com a academia. Acho que isso resolve um pouco a problemtica de evitar a possibilidade de instrumentalizar a pesquisa, ainda que no resultado final os dados sejam utilizados para uma determinada posio, ou para outra, porque se preserva a autonomia da academia. Marcelo Neves Vou tentar comentar a pergunta do Alexandre Cunha e a do Professor Eduardo Diniz, que muito terica e exigiria muito tempo. Mas vou procurar ser breve devido ao adiantado da hora: o que distingue o suportvel do insuportvel. claro que difcil voc responder, porque a moldura kelseniana um modelo de certa maneira muito problemtico. A moldura pode variar em contextos diversos. Eu diria apenas que h solues que so insuportveis em certos contextos. Eu j tentei apresentar a minha posio a esse respeito em um artigo que escrevi e que foi publicado tambm no meu livro Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil. H solues que, no sentido de Wittgenstein, so estranhas ao respectivo jogo de linguagem. Se estou jogando xadrez e comeo a jogar dama, por exemplo, evidentemente que ali fica claro que fugi das regras daquele jogo. E falando tambm em um jogo sem ser de linguagem propriamente dita, por exemplo, o futebol. O jogador pega a bola com a mo e sai correndo com ela; o juiz deixa correr o jogo. claro que isso insuportvel para o futebol. s vezes, igualmente, no se est no jogo de linguagem jurdica no mbito do prprio direito: est se fazendo um jogo poltico de poder, entre governo e oposio, ou se est comprando a sentena, fazendo outro tipo de coisa que no uma argumentao tipicamente jurdica. Nesse sentido, se o juiz determina: Aplique-se a pena de morte a fulano de tal
92
porque ele negro, evidente que h clareza da insuportabilidade. Portanto, h limites, mas necessrio que se considere o contexto. Agora, dentro daquele espao que no seria o do insuportvel, a grande questo a respeito do conceito de justia. Eu coloco isso em termos de uma relao de consistncia e adequao social. Consistncia jurdica seria a dimenso que usamos normalmente como legalidade. Consistncia jurdica foi superestimada nas teorias formalistas. De outro lado, a adequao social problemtica porque h vrias esferas sociais, vrias expectativas sociais, a sociedade muito complexa. Portanto, se complicado definir a adequao social, mais ainda estabelecer a relao equilibrada entre consistncia jurdica e adequao social. Para mim, trata-se de um problema de falta. A justia no algo que se realiza, mas uma provocao permanente para que, no caso concreto, haja uma soluo juridicamente consistente e socialmente adequada. Essa posio rejeita o realismo ingnuo, porque se perderiam os parmetros jurdicos para a soluo do caso. Tambm rejeita o formalismo insensvel realidade social, que leva a uma autorreferncia normativa sem nenhuma cognitividade. Nesse sentido, eu diria que a justia um processo permanente de busca de aperfeioamento, de crtica recproca. No h um elemento definitivo. A justia a frmula de contingncia do direito no sentido da teoria dos sistemas. Ela implica uma distncia tanto em relao a um formalismo simplista, ou seja, no sentido de uma ltima e nica deciso correta e fechada, quanto do realismo, que se dilui em expectativas contraditrias sem nenhum critrio. Em suma, na busca de um equilbrio permanente entre consistncia jurdica e adequao social, equilbrio sempre incompleto, que se realiza, de forma contingente, a cada soluo de caso, a justia, no mbito da sociedade e do direito modernos. Quanto questo da transparncia [referindo-se pergunta do Renato Srgio de Lima], penso que negar dados absurdo; seria desprezar o ponto de partida. claro que tenho que ter o dado. Se ele negado, se no h bons estatsticos para sistematiz-los, isso prejudica toda a cadeia posterior de anlise e interpretao. No quis desprezar o elemento quantitativo, apenas afirmo que, diante do quantitativo, deve haver uma seleo que no seja puramente interessada no concreto, do governo ou do grupo de poder respectivo. Apontei para a necessidade de que os dados tenham um potencial acadmico e sirvam para a explicao e compreenso do problema; e, se for o caso, sirvam como contribuies para solues prescritivas. O que percebo, s vezes, porm, uma empolgao com um acmulo de dados sem a pretenso de procurar solues de problemas empricos ou normativos, prticos ou tericos. Com relao poltica pblica, diria que, para mim, um conceito difcil, porque, no meu entender, a poltica pblica se entendermos que uma rea do social vinculada a decises coletivamente vinculantes. Poderia acrescentar: tomadas
93
decises politicamente vinculantes, surgem programas que sero implementados. Ento, a definio de programas polticos e sua implementao constituiriam o campo da poltica pblica. Porm, isso um campo aberto. Um professor alemo dizia: A poltica pode tocar em tudo. Nesse sentido, possvel partir, no caso do contexto brasileiro, de uma poltica pblica para orientar a construo e a criao de cidadania com mais incluso cidadania em sentido sociolgico , quer dizer, para ampliar a incluso. Mas possvel um contexto totalmente diferente, no qual h uma poltica pblica de preservao de prdios histricos que esto em runas. Esse tambm um modelo, constituindo um programa finalstico. Penso, portanto, que no possvel definir um contedo especfico para as polticas pblicas. Ela fica aberta conforme as expectativas sociais no respectivo contexto, as pretenses dos agentes estatais e dos partidos que esto envolvidos na luta pelo poder. No meu entender, um conceito que fica aberto quanto matria.
SEMINRIOS TEMTICOS
SEMINRIO TEMTICO 1: FUNCIONAMENTO E GESTO DA JUSTIA: ONDE ESTO OS GARGALOS? *
* Realizado no dia 29 de setembro de 2011, com posterior reviso dos autores.
GESTO E FUNCIONAMENTO DOS CARTRIOS JUDICIAIS

Paulo Eduardo Alves da Silva Professor da Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da Universidade de So Paulo (FDRP/USP)
EXECUO FISCAL NA JUSTIA FEDERAL

Alexandre dos Santos Cunha Tcnico de Planejamento e Pesquisa da Diretoria de Estudos e Polticas do Estado, das Instituies e da Democracia (Diest) do Ipea
MOROSIDADE E DEMANDAS REPETITIVAS

Daniela Gabbay Professora da Escola de Direito da Fundao Getulio Vargas (Direito-GV) Luciana Cunha Professora da Direito-GV
MODERAO Bernardo Abreu de Medeiros Tcnico de Planejamento e Pesquisa da Diest/Ipea
Seminrio Temtico 1: funcionamento e gesto da justia: onde esto os gargalos?
101
GESTO E FUNCIONAMENTO DOS CARTRIOS JUDICIAIS*
Paulo Eduardo Alves da Silva
Boa-tarde a todos. Vou falar sobre uma pesquisa da Secretaria da Reforma do Judicirio, do Ministrio da Justia (SRJ/MJ), que tive a oportunidade de coordenar em 2005 e 2006 e cujo relatrio foi oficialmente publicado em 2007. A pesquisa tinha como questo: qual o efeito dos cartrios judiciais sobre o que se convencionava chamar de morosidade do processo? Havia algumas hipteses de que a morosidade no era decorrente nem da lei processual de sorte que no seria uma sada mudar a lei processual , nem era uma questo de aumento do nmero de juzes ou falta de funcionrios. Era uma questo ligada parcialmente burocracia judiciria. Em sntese, a pergunta da pesquisa era: qual o efeito que a burocracia judiciria e os cartrios judiciais tm sobre a morosidade, sobre o andamento e sobre o resultado, de modo geral, da justia? A equipe da pesquisa era numerosa e interdisiciplinar o que fao questo de mencionar para novamente agradecer equipe e para enfatizar o carter coletivo e integrativo da pesquisa emprica. A nossa ideia era posicionar o olhar do pesquisador dentro do cartrio. Queramos olhar para o funcionamento da Justia a partir da perspectiva interna do cartrio, envolvido entre estantes e prateleiras, escaninhos de prazos e diante de uma populao de advogados e estagirios que demandavam acesso e informao. Como que esse pessoal, sentado em volta de uma pilha de processos em mesas atulhadas deles, via a Justia? Que papel esse pessoal teria na tarefa de distribuio de Justia? Seria um papel relevante ou uma mera funo de certificao formal, de carimbadores? Eles teriam algum efeito sobre o contedo substancial que sai da Justia, sobre o tempo que demora para sair algo dali? A figura 1 (foto) ilustra a perspectiva e as questes que colocvamos no incio dessa investigao.
* Para maiores informaes sobre a pesquisa ora apresentada, ver Ministrio da Justia. Anlise da gesto e funcionamento dos cartrios judiciais. Braslia, 2007. Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/main.asp?View={597BC4FE7844-402D-BC4B-06C93AF009F0}>.
102
FIGURA 1 FIGURA 1
Braslia: Braslia:MJ MJ ocartrio cartrio judicial judicial
Fonte: Brasil (2007).
A investigao demandou uma anlise profunda desse universo que so os cartrios judiciais. A opo feita foi por um estudo de objeto limitado, porm profundo. A outra opo seria um estudo amplo, mas superficial, se considerados a complexidade e o desconhecimento acerca do objeto estudado. Como os cartrios nunca haviam sido estudados muito profundamente, compunham um universo desconhecido, de sorte que a opo foi limitar o campo de estudo e analis-lo em profundidade. A recomendao metodolgica para esse tipo de dificuldade propriamente o estudo de caso, por meio do qual alguns casos so selecionados e estudados em profundidade. Ns escolhemos alguns cartrios no estado de So Paulo com caractersticas distintas, constituintes de quatro tipos ideais de cartrios. A escolha se baseou nas nossas hipteses: um cartrio que fica no interior tem um andamento melhor que um cartrio que fica na capital? Um cartrio em que o respectivo juiz est h bastante tempo ali lotado tem, em tese, melhor organizao e melhor rendimento? Ou no, cartrios com maior volume de processo demoram mais para processar?
103
Foram tambm feitos alguns outros cruzamentos para a escolha dos casos, como o ndice de Desenvolvimento Humano (IDH) da cidade onde se localiza o cartrio conforme a hiptese de que, se est em uma cidade agradvel, na qual o funcionrio tem prazer de morar e, consequentemente, de trabalhar, isso afetaria o aspecto motivacional, comparando com o cartrio que est numa cidade pssima, com baixo IDH, ndice de criminalidade altssimo, e fica embaixo de um viaduto, ao lado de uma favela? Isso gera algum tipo de efeito no desempenho do cartrio? Isolamos quatro casos em que essas caractersticas eram distintas, para analisarmos cada um deles. O bombardeio investigativo sobre cada um dos casos foi feito por trs diferentes olhares. Primeiro, o olhar do antroplogo. Fizemos uma etnografia desses cartrios, uma etnografia de cunho institucional, destinada a saber quais so as relaes internas dentro do cartrio, de cunho pessoal e de cunho profissional e, especialmente, as relaes de poder implcitas naquela organizao burocrtica. Quem manda mais, quem tem mais influncia, qual o peso dos funcionrios sobre o diretor e como esse consegue coordenar os funcionrios, como ele se relaciona com o juiz etc. uma srie de questes de cunho poltico antropolgico, destinada a analisar as relaes implcitas de poder, mas de uma antropologia de natureza institucional no uma antropologia como tradicionalmente se fazia. O segundo olhar foi o da gesto dos processos. Para isso, uma equipe de administradores de empresa, composta por quatro alunos graduandos e um professor, que fez um levantamento gerencial dos cartrios como eles se organizam, como so os fluxos, as rotinas, os gargalos, como eles aprendem, como eles passam conhecimento, como so os manuais. Formulamos um conjunto de questes baseando-nos em um levantamento gerencial. A ideia aqui era encontrar os gargalos nos fluxos internos dos cartrios. Por fim, uma anlise feita por pesquisadores com formao em direito, que se baseava na anlise dos tempos dos processos. A partir de uma seleo amostral, analisavam-se os tempos parciais e os tempos totais de cada processo. Fazia-se uma descrio do andamento dos processos atravs dos atos processuais. Para isso, era necessrio um conhecimento em direito, especificamente em direito processual pelo menos era assim que entendamos na ocasio. Vou me antecipar diretamente para as grandes concluses da pesquisa porque o que me interessar aqui mais o mtodo utilizado do que as concluses. As concluses. Do conjunto de dados gerados, das entrevistas realizadas, das observaes dos pesquisadores, dos fluxos internos e dos resultados de tempos dos
104
processos, a pesquisa concluiu categoricamente que os cartrios so absolutamente importantes tanto para o resultado de justia quanto para o tempo e a durao do processo. Os cartrios mais bem organizados produzem decises em menos tempo. Alm disso, os cartrios tambm respondem pelo contedo das decises. Em que medida? Parte das decises no feita, pelo menos nos casos que analisamos, pelos juzes, mas pelos escreventes; o juiz as assina. Ele as analisa antes de assinar, ou j tem um posicionamento prvio que o escrevente apenas segue, ou os casos so repetidos; h uma srie de justificativas para o fenmeno, e pode ser at uma prtica legtima e necessria ante o novo padro de litigncia de massa. Porm, isso no era objeto da pesquisa. O que de fato se concluiu que os cartrios so importantes com relao ao tempo e ao contedo das decises. Outra concluso relevante, em alguma medida paradoxal primeira vista que, a despeito de serem importantes, os cartrios so absolutamente invisveis. No so considerados nem pelo juiz, nem pelo tribunal, nem pelo legislador. Basicamente, o cartrio algo que, apesar de sua enorme importncia, invisvel dentro do sistema de justia. Este possui seus atores, que so os juzes, os advogados, os legisladores. O servidor, o cartorrio, no um ator visvel, embora seja altamente influente. A gesto e o funcionamento dos cartrios so precrios. Essa era uma concluso de 2006/2007, que desde ento tem sido confirmada por pesquisas mais amplas e mais profundas. Gesto da justia algo precrio. O desempenho dos cartrios. Os fatores que pautam o desempenho de uma serventia judicial so os relacionamentos pessoais, o ambiente de trabalho e a organizao/distribuio de tarefas. O que chama a ateno aqui que a nossa intuio seria a de que o melhor cartrio aquele que distribui e organiza bem suas tarefas, mas no exatamente este o nico critrio de peso. Tm importncia destacada aspectos ligados a relacionamentos pessoais e ao ambiente de trabalho. Se o ambiente for bom, tudo funciona o que um pouco o esprito da instituio pblica. O mesmo se verifica com os relacionamentos pessoais. Assim, qualquer iniciativa para aprimorar o funcionamento da justia deve: i) prestar ateno nos cartrios, eles so visveis e influentes; ii) pensar em gesto; e iii) pensar em questes motivacionais, ambiente de trabalho, esses aspectos que normalmente so desconsiderados nas reformas tendentes a melhorar a justia. Melhorar a motivao, por exemplo, algo que no tem sido a tnica. Embora a pesquisa tenha dito o contrrio.
105
Quais foram os resultados isolados de cada um dos tipos de levantamentos? A etnografia revelou, entre outras coisas, que o diretor tem um papel de destaque no cartrio; ele o seu eixo central. quem distribui as tarefas entre os funcionrios, quem toma boa parte das decises, ele quem organiza tudo aquilo. E um servidor cuja nica exigncia ser formado em direito, ainda que ele tenha toda a sua funo de gesto. Ele recebe muito pouco treinamento; se tivesse de melhorar, dever-se-ia investir nessa figura do diretor. A desmotivao generalizada nos cartrios. As frases mais ouvidas eram: O trabalho no tem fim, as mesas nunca ficam vazias. O servidor j chegava ao trabalho desanimado. Ir mais rpido ou mais devagar, com as tarefas sobre sua responsabilidade, dava no mesmo. Para ele, a noo de justia estava muito distante daquela pilha de processos; seu trabalho era s uma pilha de processos que nunca iria acabar, independentemente de estar discutindo, por exemplo, a liberdade, o patrimnio, a sobrevivncia de algum. Esses dados foram lidos como uma ideia de burocracia fundada numa inverso do valor e da forma. Juntar peties, segundo os entrevistados, era mais importante do que realizar audincias (grfico 1). Ns sabemos que juntar petio colocar a petio no meio do processo, numerar as pginas; uma tarefa eminentemente formal, burocrtica. E a audincia um momento de discusso, de debate, que est muito mais prximo de um contedo substancial de justia. Mas na viso do funcionrio, juntar a petio era algo prioritrio e a audincia era algo que atrapalhava o andamento normal da sua vida ali no cartrio, porque tinha que fazer a pauta, o processo tinha que ir para a sala do juiz, quando na verdade, era o que mais fazia sentido em termos de justia. A anlise de tempos, muito pontualmente, segundo os clculos que fizemos, confirmou nossas hipteses. Nos casos analisados, os processos passaram 80% do seu tempo total dentro do cartrio, nas estantes, nas mesas dos funcionrios. Os outros 20% passavam na mo do juiz, do advogado. Mas principalmente cerca de 80%, dentro de cartrio. Um exerccio de comparao entre o law in books e o law in action revelou que o tempo real medido nos cartrios era trs vezes maior do que o tempo abstratamente previsto no Cdigo de Processo Civil (CPC). Essas linhas de cima (grfico 2) so o tempo do cdigo. Esta de cima baseada na lei, e esta de baixo baseada no concreto.
106
107
O direito em atuao durava, portanto, trs vezes mais do que o legislador supunha demorar, o que nos permitia a seguinte anlise: quando o legislador cria qualquer ato novo dentro do processo, aquilo gera um aumento de trs vezes o que o ato dura. Ento, qualquer novo ato processual, criar uma audincia, criar uma deciso nova, prolonga em trs vezes o tempo daquele ato na prtica. Por fim, desses 80% de tempo que o processo permanece em cartrio, percebemos que uma parte necessria, mas outra pode ser considerada um tempo morto. Algo o tempo de espera normal, o tempo operacional, o tempo que demora para se realizar determinadas atividades. Outra parte gordura pura, um tempo morto, um tempo de espera na fila, no escaninho, decorrente da burocracia. A pesquisa, contudo, no identificou o quanto um tempo justo, legtimo, operacional, e o quanto um tempo morto mas deixou a pergunta aberta para novas pesquisas. Precisamos de futuras pesquisas para avaliar quanto equivale aos tempos mortos. O levantamento gerencial tambm resultou em algumas obviedades, que confirmaram as hipteses iniciais. A principal delas, de que as rotinas do cartrio so acima de tudo muito complexas. Rotinas internas de trabalho, para fazer um pequeno ato processual, tornam-se uma prtica muito longa. Como exemplo, a figura 2 mostra o fluxo de uma rotina de autuao de petio inicial. Cada smbolo azul algum, um servidor ou um rgo interno. Cada smbolo verde algo que ele faz. A autuao se inicia ali com o advogado que distribui a ao no cartrio distribuidor, que d uma espera, pega o documento e manda para a administrao, que assina o protocolo de recebimento e manda a documentao para a juntada, feita pelo auxiliar, onde h um novo atraso representado pelo tringulo amarelo. Ento ele organiza, localiza, insere informao na ficha at que, enfim, a petio inicial est autuada. Para fazer uma simples autuao, a rotina supercomplexa. claro que demora, porque para cada servidor cumprir todas as microrrotinas de cada ato h um tempo, de sorte que uma simples autuao vai demorar muito tempo. No s autuar imediatamente. H uma demora inerente ao prprio procedimento. O ato processual sustentado por pequenas atividades administrativas que so muitas e numerosas. Consequentemente, o processo todo demora muito. A gesto casual. Perguntava-se ao servidor por que voc faz isso? E a resposta muitas vezes era ah, porque eu aprendi assim. Ser que o melhor mtodo para fazer? No sei, algum me ensinou, quando eu entrei aqui, o que era para eu fazer, recebi um treinamento, assim que eu fao. Ele aprendeu com algum, independentemente de aquilo ser racional, lgico. uma gesto muito casual. O que d certo, incorporado prtica do servidor, fica. O que d errado, rejeitado, sai. Mas no tem nenhum planejamento organizacional em cima daquilo.
108
FIGURA 2
Fluxo da rotina de juntada
Autuao 3
2 3 Juntada Escrevente 4
Advogado
Juntada Auxiliar Judicirio

Ordenar os documentos por n final do processo Localizar Processo
Atraso
Atraso
Numerar Pgina
Documento ou Petio
T=?
Protocolo
Ficha de Cartolina
Selecionar Aleatoriamente um processo
No h como calcular o tempo de espera, pois depende do volume de trabalho de cada Escrevente H hiptese de ser selecionado um processo por motivo de urgncia (?) O furador utilizado o domstico e fura no mximo dez folhas de cada vez
Rubricar a Pgina
Dia Seguinte Documento ou Petio Seo de Administrao
Retirar Processo do escaninho Inserir documento ou petio aps a ltima pgina do processo Registrar Envido do Processo para Juntada Distribui conforme o n final -N Processo 3 Ficha de Cartolina
Furar os documentos ou peties
Registrar o envio para a prxima rotina
Sistema Prodesp
Autos
Juntar ao Processo
Auxiliar
Assinar Protocolo de Recebimento
Carimbar Certificao
Registrar envio para a prxima rotina
Ficha de Cartolina
Documento ou Petio 2
O processo colocado no escaninho ou na mesa do Escrevente, dependendo do volume de processos.
Datar (data atual cetificao) Autos Assinar certificao Concluso escrevente chefe Autos Escaninho da publicao Autos Escaninho da datilografia
Fonte: Brasil (2007).

4 A pesquisa indicou tambm uma forte presena do que chamamos de cultura do balco e de outro fenmeno que chamamos de cultura do papel. Em resumo, uma dependncia tanto do servidor quanto dos advogados, de querer resolver as coisas no balco, o que inviabilizava a informatizao dos processos. Esse era o cenrio em 2007, mas isso vem sendo discutido melhor. E tambm uma cultura do papel, a ideia de registrar tudo em papel. Tem at uma cena engraada de uma servidora que registrava trs vezes a mesma coisa para no esquecer. Ela registrava no sistema, na fichinha do processo e na agenda pessoal dela, para no esquecer que aquele processo havia ido para a concluso. Desnecessrio observar que isso gera enorme dificuldade da informatizao e no planejamento do uso de recursos. Enfim, esses so alguns apontamentos do levantamento gerencial.
109
A pesquisa trouxe obviedades, especialmente para quem tem experincia com cartrios judiciais. Mas so obviedades que esto alm do repertrio terico conceitual e fora da pauta cientfica e, assim, no so consideradas pelas polticas de reforma legislativa como as que temos visto recentemente. Eu tenho dito que a pesquisa emprica traz obviedades e isso bom pelo seguinte: primeiro, porque ela d um contorno cientfico a algumas intuies, ao senso comum. H o senso comum que demora, mas o fato de aquilo ter sido analisado cientificamente, ter sido produzido cientificamente relevante, no desprezvel. E, alm de confirmar o senso comum cientificamente, o que muito vlido, traz junto com ela uma srie de outros dados que dependem de posterior cruzamento, anlise, futuras pesquisas. Segundo, ela torna o escuro menos obscuro. Ela confere alguma luz para um determinado cenrio. Imagine que dentro de uma sala se apague a luz e que h um nmero x de alunos. Uma coisa voc saber que h um nmero de alunos, outra coisa acender a luz, saber qual o nmero exato de alunos, quem so eles etc. Quanto a observaes de cunho metodolgico e sugestes de novas pesquisas, os dados ento colhidos permitiram recomendar que qualquer poltica de aumento do acesso justia, reduo da morosidade, aprimoramento do funcionamento do Judicirio inclua os servidores como atores do sistema de justia. Em segundo, preciso fazer anlises sobre a justia com algum grau de profundidade que revele as causas dos efeitos que j conhecemos e sentimos. No so suficientes levantamentos genricos, por exemplo, da quantidade de juzes, processos, carga de trabalho e congestionamento. Sem nenhum demrito, h dois tipos bsicos de levantamento possvel, o quantitativo e amplo e aquele outro feito em profundidade, que talvez seja importante para captar detalhes que um conjunto de nmeros no mostra. Levantamentos qualitativos da justia, para revelar em que medida a burocracia fator de controle da morosidade do processo. E, enfim, novas pesquisas voltadas decomposio dos tempos do processo para identificar os tempos mortos. Eu acho que algo que se discutiu naquela ocasio, que posteriormente eu vi e fiz questo de tentar dizer que eram importantes e que podem dialogar com outras pesquisas. Obrigado.
110
EXECUO FISCAL NA JUSTIA FEDERAL*
Alexandre dos Santos Cunha
Boa-tarde a todos. Meu objetivo agora o de apresentar a vocs uma pesquisa desenvolvida pelo Ipea em cooperao com o Departamento de Pesquisas Judicirias do Conselho Nacional de Justia (DPJ/CNJ) denominada Custo Unitrio do Processo de Execuo Fiscal na Justia Federal.Esse um projeto de pesquisa que deveria ser apresentado imediatamente aps a pesquisa do professor Paulo Eduardo porque algumas das concluses do estudo desenvolvido por ele foram importantes para a construo da metodologia deste estudo. Assumir que os servidores so atores relevantes, que a burocracia um elemento fundamental para o custo e o tempo do processo, que decompor as atividades praticadas dentro do processo em etapas e pelos atores responsveis por cada atividade fundamental para compreender o que efetivamente acontece ao longo do processo judicial. A pesquisa foi desenvolvida entre novembro de 2009 e maro de 2011, consumiu catorze meses de trabalho, envolveu uma equipe de dezenove pesquisadores, entre os quais alguns esto presentes aqui. Alm de mim, tambm o Bernardo Medeiros, a Carolina Esteves e o Paulo Eduardo participaram da pesquisa. Essa equipe de dezenove pessoas era composta por dez bacharis em direito, trs cientistas polticos, quatro socilogos, um estatstico e um engenheiro de produo, e custou R$ 289.800,00. Eu dou esses dados porque importante destacar que a pesquisa emprica demanda grandes equipes multidisciplinares e tem a fama de ser muito cara. E, talvez, nem seja to cara assim. Os objetivos fundamentais da pesquisa eram os seguintes. Em primeiro lugar, desenvolver uma metodologia para o clculo do custo dos processos judiciais. Vocs podem dizer que j existem metodologias de clculo dos custos dos processos judiciais, afinal o CNJ publica todo ano no Justia em Nmeros o custo dos processos. Mas essas metodologias que normalmente so usadas resultam num clculo muito simples: voc pega o oramento da Justia e divide pelo nmero de processos que esto em tramitao. Esse o tipo de nmero que no produz nenhuma informao gerencial til para absolutamente coisa nenhuma, junta alhos com bugalhos e parte
* Para maiores informaes sobre a pesquisa ora apresentada, ver Ipea. Custo unitrio do processo de execuo fiscal na justia federal, 2011. Disponivel em: <http://www.ipea.gov.br/portal/index.php?option=com_content&view=articl e&id=12982&catid=220&Itemid=6>. Acesso em: 26 out. 2012.
111
do pressuposto de que uma conciliao no Juizado Especial Cvel (JEC) do Amap custa o mesmo que um processo no Tribunal do Jri de So Paulo. importante conseguirmos construir uma metodologia para o clculo do custo dos processos judiciais que permita determinar com clareza o custo de cada tipo de processo e, mais do que determinar isso, identificar com preciso quais so os determinantes desse custo. Mais importante do que saber que um processo custa R$ 1 mil, saber por que ele custa R$ 1 mil. Ao saber por que ele custa tanto, temos condies de agir no sentido de fazer com que custe mais ou menos do que isso. Ento, criar a metodologia era o primeiro grande desafio. O segundo grande desafio era calcular o custo efetivo do processo de execuo fiscal movido pela Unio na Justia Federal. Ou seja, quanto custa para a Unio cobrar tributos por meio da Justia Federal, determinando tambm o custo dos fatores de produo desse processo, ou seja, quais eram os diferentes elementos de custo responsveis pelo custo total e, por fim, permitir que esse estudo fosse replicvel na Justia Estadual para que se pudesse calcular no futuro o custo das execues fiscais dos estados e dos municpios. A metodologia baseou-se na contabilidade de custos da administrao pblica, adaptada s especificidades do Poder Judicirio, combinando dois mtodos de contabilidade de custos: o chamado mtodo da carga de trabalho ponderada e o mtodo do custeio baseado em atividades. Como que na prtica se dava a composio entre esses dois mtodos para que ns chegssemos ao custo de cada processo de execuo fiscal? Primeiro, ns tivemos que montar um grande fluxograma das execues fiscais, determinando quem as realiza e quanto tempo se consome para a realiz-las. Se 95% do oramento da Justia correspondem folha de pagamento de pessoal, isso significa que o principal determinante de custo na Justia o salrio de seus servidores; portanto, a quantidade de tempo de trabalho necessrio ao servidor e ao juiz para que um determinado ato seja praticado. Ento, ns precisvamos construir isso com clareza. E a grande surpresa: quando se vai aos cartrios para investigar qual o fluxo da execuo fiscal, chega-se concluso de que nada tem a ver com o que est escrito na Lei no 6.830/1980, que em princpio rege a execuo fiscal. A execuo fiscal na lei completamente diferente do que a execuo fiscal na prtica dos tribunais.
112
Por isso, era necessrio construir o fluxograma do que de fato acontece, no era possvel confiar na lei. Em seguida, por meio da anlise de autos findos, que se dava com a consulta aos processos de execuo fiscal com baixa definitiva, identificar quais eram os atos que estavam presentes, quem os praticava e em que data os praticou. Por meio de entrevistas com servidores e com magistrados, para determinar quanto tempo de trabalho cada um daqueles carimbinhos que estavam dentro do processo lhes custava, foi possvel construir um mapa do que compunha a ao, quem faz o qu, quanto tempo leva e, portanto, quanto custa. Como o objetivo aqui fundamentalmente apresentar a metodologia, at porque eu tenho vinte minutos, no vou apresentar os resultados para vocs. Eu trouxe uma pilha de relatrios finais da pesquisa, vocs todos podem receb-lo, ento tero acesso a todos os resultados que ns atingimos com essa anlise. Existe uma questo fundamental que a seguinte: onde buscar essas informaes necessrias para chegar ao fluxo da execuo. A Justia brasileira , em princpio, totalmente informatizada, a Justia Federal toda informatizada, mas o fato que as bases de dados do Judicirio, como j demonstrou uma pesquisa coordenada pela professora Luciana Gross, so imprestveis do ponto de vista da qualidade das informaes que elas geram. Ento, ns tomamos a deciso de gerar essa informao em campo, produzir os dados visitando as varas. Para isso, construmos uma amostra nacional de 1.510 autos findos de Execuo Fiscal com baixa definitiva no ano de 2009 que, uma vez especializados, estavam distribudos por 181 Varas Federais em 124 cidades espalhadas por 26 estados da Federao. Fomos l visitar cada uma dessas 181 varas para ler cada um desses 1.510 processos. Uma amostra desse tamanho nos permite ter uma margem de erro de 3% com intervalo de confiana de 98%. O que isso significa? Significa que, se eu disser para vocs que um processo custa R$ 1 mil, o que eu estou querendo dizer que 98% dos processos custam entre R$ 970 e R$ 1.030. A figura 3 (mapa) mostra as cidades que visitamos; cada bolinha verde uma cidade que foi visitada na etapa de coleta de dados. O tamanho das bolinhas varia de acordo com o tamanho que a amostra tinha em nmero de processos nessa cidade. Isso d uma ideia do trabalho de campo que tivemos e tambm onde est concentrada a atividade jurisdicional de execuo fiscal no Brasil. Quando voc olha esse mapa e observa a concentrao, voc sabe onde a Unio est atuando na cobrana de impostos e onde ela no est, onde est concentrada a atividade tributria no Brasil.
113
FIGURA 3
MAPA: cidades visitadas na coleta de dados da pesquisa
Bom, a partir dos dados que coletamos nos processos, o que pretendamos era construir o que se denomina processo de execuo fiscal mdio. O que um processo de execuo fiscal mdio? algo que no existe na realidade, vocs no
114
vo encontrar o processo de execuo fiscal mdio em lugar nenhum. uma representao do que, na mdia, acontece nos processos de execuo fiscal. O processo de execuo fiscal no Brasil tem, em mdia, quantas citaes por oficial de justia? Quantas citaes por Aviso de Recebimento? Quantos leiles acontecem em mdia num processo de execuo fiscal? Com isso eu vou para o lado das frequncias das rotinas. Por outro lado, a frequncia de tempo mdio de processamento: quanto tempo leva em mdia para citar algum? Quanto tempo leva em mdia para organizar um leilo? Quanto tempo leva em mdia para fazer uma sentena? E o que est por trs disso quanto tempo em mdia cada ator, se o servidor, se o magistrado, leva para desempenhar as atividades necessrias, permitindo que aquilo acontea. Por exemplo, se um Oficial de Justia leva 100 dias para citar algum, quanto tempo de trabalho efetivo existe por trs desses 100 dias de demora? Ele ficou 100 dias correndo atrs do cara na rua? No, no ficou. Ficou, talvez, 30 minutos procurando aquela pessoa. Levou 100 dias para cumprir o mandado, mas qual foi a quantidade de trabalho que realmente o mobilizou ao longo daqueles 100 dias, para citar essa pessoa? Tendo esse panorama do processo de execuo fiscal mdio e os tempos, isso nos permitiria determinar as unidades de custo a partir dos salrios desses servidores, dos custos fixos da Justia (gua, luz, telefone, papel, mrmore etc.) para chegar ao custo total. E, no meio do caminho, ainda teramos uma srie de efeitos colaterais, porque esses dados pormenorizados por etapa do processo permitiam entender com perfeio onde estavam os gargalos do processamento, onde o processo trancava, onde faltava servidor, onde sobrava servidor, onde faltava juiz, onde sobrava juiz, qual a etapa do processo que mais problemtica, qual a que acontece de modo mais fcil. Voc tinha um mapa do que acontece como um todo. Aqui temos a tabela 1, que mostra a frequncia mdia e o tempo total mdio de processamento de uma execuo fiscal na Justia Federal no Brasil. Por meio dela voc chega a uma concluso muito importante: toda execuo fiscal tem, em mdia, uma autuao, uma petio inicial, um despacho inicial, tentativas de citao. At a vai tudo muito normal. As coisas comeam a ficar estranhas quando voc v que o processo de execuo fiscal mdio tem em mdia 0,67 tentativa de penhora e 0,07 leilo. E no estou dizendo que so leiles com xito, mas sim leiles. Pode ser que o leilo tenha sido marcado e no tenha ocorrido. Pode ter ocorrido e o bem no ter sido arrematado, se o bem foi arrematado, tenha havido embargo. Mas voc pensa: a finalidade da execuo no penhorar bens e lev-los a leilo? No . Se fosse, a execuo fiscal no funcionaria, porque s 7% dos processos chegam ao leilo. E, no entanto, a execuo fiscal no Brasil tem um relativo sucesso, 33,9% das execues fiscais no Brasil terminam com o
115
pagamento integral da dvida Unio. Ento, isso significa que no o leilo. Voc pode achar que o leilo o objetivo do processo de execuo fiscal quando voc l um manual de processo tributrio e l est dito que a finalidade do processo de execuo fiscal penhorar bens, lev-los a leilo e convert-los em dinheiro para dar Unio, mas no . No mesmo. Os leiles no acontecem. Eu visitei varas federais criadas no ano de 2004 e que nunca fizeram um leilo. Elas existem h sete anos. E l os impostos esto sendo arrecadados. porque o processo gera outros tipos de constrangimento que levam as pessoas a pagar.
TABELA 1 (Em %)
Brasil: frequncia mdia e tempo de execuo na Justia Federal

Etapa Autuao Petio inicial autuao Autuao despacho inicial Citao Despacho inicial ordem de citao Ordem de citao localizao do executado ou a extino Penhora Leilo Defesas e recursos Deciso sobre a objeo de pr-executividade Deciso sobre embargo de devedor ou de terceiros Deciso sobre os recursos Baixa Tempo total de tramitao
Fonte: Ipea (2011).
Frequncia de ocorrncia 1 1 1 1,46 1,46 1,46 0,67 0,07 0,087 0,05 0,07 0,18 1
Tempo absoluto Tempo ponderado (em dias) (em dias) 183 117 66 1.315 28 1.287 540 743 2.647 574 1.566 507 243 5.671 183 117 66 1.920 41 1.879 362 52 230 29 110 91 243 2.989
A frequncia mdia de defesas e recursos de 0,087 por execuo fiscal. S h objeo de pr-executividade em 5% dos processos. S h embargo em 7% dos processos e s h recursos, a somando agravo, apelao e recurso extraordinrio, todos os recursos, em 18% dos processos. Ah, mas se ns simplificarmos o processo de execuo fiscal, isso vai restringir as garantias de defesa do executado. Que garantias de defesa? Ele no se defende. Ele nem se apresenta ao processo. O processo corre revelia em 88% dos casos. Ah, os processos demoram muito no Brasil porque o sistema recursal complexo e as pessoas recorrem muito. Recorrem nada; a taxa de
116
recursos de apenas 18%. Pode ser que em outros ramos haja excesso de recursos, mas na execuo fiscal no o sistema recursal o culpado pela morosidade. Onde est o problema? Aqui diz que o tempo absoluto em dias de uma execuo fiscal de 5.671 dias e o tempo ponderado de 2.989. O que isso significa? Significa que um processo de execuo fiscal que passe uma vez por todas as etapas que o compem levar 5.671 dias para ser julgado, ou seja, 16 anos. Agora, como nem sempre tudo isso acontece, em mdia, um processo de execuo fiscal leva 2.989 dias, o que equivale a oito anos, dois meses e nove dias. Por que demora tanto? Fundamentalmente, porque a Justia no consegue citar as pessoas. O processo fica em mdia 1.920 dias parado na etapa da citao. A Justia leva mais de quatro anos para achar o executado. E no tem reforma da lei processual que v resolver isso. O problema de a Justia no conseguir localizar as pessoas de outro tipo, e uma concluso importante : se voc quiser discutir morosidade, ter que comear discutindo como que a Justia faz para achar as pessoas. a coisa mais importante que eu posso fazer para reduzir a morosidade. Ao lado desses oito anos e dois meses, a tabela 2 que mostra o tempo operacional mdio, quanto tempo de trabalho existe por trs desses oito anos. Quem trabalha na execuo fiscal fundamentalmente o servidor. O servidor responde por mais de 90% do trabalho. E os grandes gargalos de trabalho esto na citao, penhora e leilo. o que realmente d trabalho fazer. Se voc somar tudo isso, vai descobrir que, por trs dos oito anos, dois meses e nove dias de tramitao de uma execuo fiscal, existem 10 horas e 26 minutos de trabalho da Justia. Basicamente, o que acontece ao longo de uma execuo fiscal que a Justia trabalha sobre o processo por 10 horas e 26 minutos ao longo de oito anos, dois meses e nove dias. Eu disse que no ia me debruar sobre resultados, mas a pesquisa chama-se Custo, e acho que seria importante dar para vocs os resultados que obtivemos sobre custos. O processo de execuo fiscal mdio custa R$ 4.368,00. Mas o custo mdio provvel baseado em atividades do processo de execuo fiscal mdio de R$ 1.854,23. O que isso significa? Custa R$ 4.368,00, mas a Justia s consegue explicar onde gasta R$ 1.854,23. O resto se gasta em qu? Ningum sabe. H algumas possveis explicaes para isso: em primeiro lugar, existe uma hiptese sria de que a demora gera custo. o que os economistas chamam de deseconomia de congestionamento. O fato de o sistema viver congestionado em si uma unidade geradora de custo, de difcil mensurao. Segundo, o custo mdio provvel baseado em atividades no inclui o custo da mo de obra indireta, derivada de outras atividades que precisam ser praticadas para que as atividades
117
diretas aconteam, mas que no so individualizveis no processo produtivo. Por exemplo, na maior parte das vezes o servidor produz a sentena com base em um modelo. Ento temos as sentenas dos tipos A, B, C, D etc. O servidor analisa o processo, v qual o tipo de sentena mais adequado e a individualiza. Agora, um dia o juiz sentou numa cadeira e escreveu aquela sentena. E muitas vezes isso demandou muito trabalho para ele, que precisou estudar para escrev-la e redigiu um modelo, que depois foi usado em n processos. Esses tempos eu no consigo individualizar e levar para o clculo do custo baseado em atividades. E existem tambm as perdas de eficincia normais do sistema. A Justia feita por seres humanos. Seres humanos falam no telefone, vo ao banheiro, tomam caf, ficam doentes, e os servidores da Justia ficam muito doentes, nem poderia ser diferente. Qualquer pessoa que tenha frequentado um cartrio, uma secretaria, sabe que existem todas as justificativas do mundo para as pessoas adoecerem num ambiente de trabalho daquele tipo. A Justia tambm no uma linha de produo just in time, quer dizer, ela tem perdas de eficincia que derivam do fato de que voc no consegue imediatamente encaixar uma atividade na outra, voc precisa montar lotes. E, por fim, que existe um modelo de gerenciamento ultrapassado da Justia.
TABELA 2
Etapas da execuo fiscal, agente responsvel e quantitativo de mo de obra diretamente empregada

Varivel a b c d e f g i j k l m n o Autuao Despacho Citao pelo correio (AR) Citao por Oficial Citao por Edital Penhora Leilo Objeo de preexecutividade Embargo Agravo Apelao Recurso especial ou extraordinrio Sentena Baixa
Fonte: Ipea (2011).
Etapa
Responsvel (em minutos) Juiz 0,0 0,3 0,0 0,0 8,3 4,3 9,5 41,5 1,3 0,0 0,0 0,0 20,6 0,0 Servidor 17,3 8,5 8,6 266,9 37,9 396,6 193,6 71,1 33,6 5,9 5,9 5,9 73,7 16,1 Outro 3,5 0,2 1,5 3,1 5,5 10,8 6,6 2,6 4,3 1,4 1,4 1,4 2,3 1,1
D tempo total (em minutos) 20,8 9,0 10,0 269,9 51,6 411,7 209,8 115,2 39,1 7,2 7,2 7,2 96,6 17,2
118
Esse foi o conjunto de consideraes que fizemos ao CNJ. H srios problemas de desenho institucional na execuo fiscal brasileira. H uma grande ausncia de viso sistmica do processo. O Judicirio pensa no processo a partir do seu ponto de vista, a Fazenda pensa do seu ponto de vista, mas em momento nenhum voc v os diferentes atores se coordenando para obter a melhor soluo possvel. Existe na execuo fiscal um srio problema que so os chamados Conselhos de Fiscalizao das Profisses Liberais, o Conselho Regional de Engenharia e Agronomia (Crea), o Conselho Regional de Corretores de Imveis (Creci), o Conselho Regional de Medicina (CRM), que entulham a Justia de processos ridculos para cobranas de tarifas de R$ 20 ou R$ 30 e que geram um congestionamento brutal do sistema. H srios problemas de organizao e gesto nas secretarias da Justia Federal. H uma tentativa de se acelerar o sistema com base em metas, a Meta 2 ou a Meta 3 do CNJ, por exemplo, sem nenhum compromisso com o resultado, o que gera uma quantidade de retrabalho absurda da Justia, voc faz de qualquer jeito para bater a meta e depois precisa fazer tudo de novo. H pouca utilizao dos mecanismos de defesa na execuo fiscal, mas isso em grande parte em virtude do fato de o procedimento ser duplicado; em regra, a pessoa j se defendeu na esfera administrativa, ento no aparece na etapa judicial. E ns conclumos ainda com um conjunto de estudos que achamos importantes para complementar este, para explorar algumas hipteses que apareceram ao longo do estudo e que ns no conseguimos responder a partir dos dados que produzimos. Bom, isso. O relatrio de pesquisa est aqui disposio para quem quiser peg-lo ao final. Obrigado.
119
MOROSIDADE E DEMANDAS REPETITIVAS*
Daniela Gabbay e Luciana Cunha
Daniela Gabbay Boa-tarde a todos. Inicialmente gostaria de agradecer pelo convite do professor Paulo Eduardo e parabeniz-lo pela organizao do evento.
A pesquisa que irei apresentar foi realizada pela Direito-GV, selecionada pelo DPJ/CNJ, por meio do Edital de Seleo no 01/2009 do CNJ. Ela tratou do aumento de litigiosidade de demandas repetitivas, com foco principalmente no diagnstico de causas e solues. Vou passar rapidamente pela pesquisa. Queria citar tambm que muitos integrantes da equipe esto presentes, Luciana Gross aqui ao meu lado, que coordenou tambm a pesquisa, Luciana Ramos e Paulo Eduardo, que participaram dessa pesquisa que durou um ano e tambm foi composta por uma equipe interdisciplinar. Primeiramente, falarei do percurso metodolgico da pesquisa. Nosso ponto de partida foi: vamos fazer um diagnstico de demandas repetitivas, da litigiosidade. Como que ns comeamos esse diagnstico? Como ns escolhemos essas demandas repetitivas? E ento ns optamos por fazer uma pesquisa jurisprudencial a partir de um Artigo do CPC, que o Artigo 285-A, que identifica demandas repetitivas a partir de igualdade de teses jurdicas que geraram sentenas de improcedncia. Ns fizemos essa pesquisa no Tribunal de Justia de So Paulo (TJ-SP), do Rio Grande do Sul (TJ-RS), e no Tribunal Regional Federal (TRF) da 3 Regio e identificamos alguns temas, algumas teses que foram nosso ponto de partida para analisar as causas do aumento de litigiosidade e das demandas repetitivas. Ento identificamos, a partir dessa pesquisa, um caso em direito previdencirio, que foi a tese jurdica da desaposentao, de que vou falar daqui a pouco, e um caso em consumidor. E a partir desses dois casos, a ideia foi analisar a trajetria do conflito. Quando o conflito surge? Quando surge uma tese jurdica? Quem so os atores envolvidos? O objetivo era fazer um diagnstico um pouco mais amplo desse trajeto a partir do que identificamos como causas da litigiosidade externas e internas ao Judicirio. bvio que qualquer classificao tem seus limites, ainda mais as classificaes que so polarizadas como internas versus externas. Nem tudo
* Para maiores informaes sobre esta pesquisa, ver GABBAY, D. M.; CUNHA, L.G. (Org.) Litigiosidade, morosidade e litigncia repetitiva no Judicirio: uma anlise emprica. So Paulo: Saraiva, 2013.
120
fica dentro ou fora do Judicirio, mas didaticamente isso nos ajudou a analisar esse percurso, essa trajetria do conflito. Por fim, passamos etapa de mapeamento de possveis solues, a partir do que os entrevistados apresentaram na pesquisa. A ideia era ouvir essas vozes de diferentes atores, individuais, institucionais, pblicos e privados, que eram provocados a partir da perspectiva do trajeto do conflito, das causas internas e externas ao Judicirio, em relao aos casos em previdencirio e consumidor. Analisamos tambm o perfil dessas demandas, pr e ps-judicializao, e quais so as possveis solues apresentadas. Comeamos ento pelo estudo de caso em previdencirio. Como causas externas, consideramos aqui alguns marcos legais e institucionais tambm. Os atores foram provocados a partir dessa perspectiva. Entrou aqui o papel da reforma da previdncia, da regulamentao da previdncia, uma regulamentao tanto legislativa quanto administrativa. Encontramos aqui um cipoal normativo desde 1994: 760 atos normativos, portarias, orientaes, memorandos internos regulamentando a questo previdenciria. Vimos tambm a questo socioeconmica, de que modo ela impacta no volume de demandas: o aumento de expectativa de vida, a reduo da taxa de natalidade, o fator previdencirio, o limite do modelo distributivo da previdncia. E a partir dessas causas externas chegamos (vocs vo ver isso no fluxo que eu vou expor) ao que seriam o conflito, o interesse e a oportunidade que esto situados no incio do fluxo. Quer dizer, quando que, diante desse contexto mais amplo, institucional e socioeconmico, surge de fato no apenas um conflito ou interesse que possa ser levado ao Judicirio, mas tambm uma oportunidade de se judicializar determinado conflito. E na questo da tese jurdica que acompanhamos, essa questo da oportunidade, de fato, ganhou um realce muito grande. A partir disso, surgido esse interesse ou oportunidade, vimos qual o percurso na instncia administrativa e, no caso de previdencirio, especialmente o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), se h um filtro nesta instncia, como esse filtro, e como se d a judicializao. No caso, tanto a Justia Federal quanto os Juizados Especiais acabaram se revelando na prtica como um balco do INSS. Como causas internas, vem a carncia quantitativa e qualitativa de recursos humanos no Judicirio e de ofcios auxiliares, especialmente de peritos, da percia mdica, da percia contbil, a questo da avaliao da prova, tanto no INSS como tambm no Judicirio. A oscilao e a demora na formao de precedentes judiciais trazem um efeito cascata na questo da trajetria do conflito. O julgamento padronizado ou por lote um ponto que foi muito importante na pesquisa, porque, muitas vezes, boas iniciativas e prticas de eficincia do Judicirio podem ter um efeito perverso se elas no forem pensadas durante todo o trajeto do conflito.
121
Quanto ao julgamento em lote, tem se formado, principalmente nos Juizados Especiais Federais (JEF), lotes virtuais de mais de mil processos. H uma grande tendncia de padronizao de decises judiciais quando a questo envolve apenas matria de direito, com aplicao do Artigo 285-A do CPC. Na verdade no h s uma padronizao do Judicirio, h tambm uma padronizao das defesas, das iniciais, e uma tentativa de gerenciamento e padronizao das sentenas. O problema que esses lotes muitas vezes se formam sem que haja uma uniformizao de entendimento no tribunal. Ento o que pudemos observar que o lote, ao mesmo tempo que facilita o gerenciamento em primeira instncia, tambm pode voltar mais tarde como um lote muito maior, no resolvido, por no haver uma uniformizao de decises nos Tribunais Superiores. Ento surge o efeito perverso, de no pensar o julgamento em lote dentro de toda a trajetria do conflito. A operacionalizao do contencioso de massa tambm deve ser pensada dentro dessa perspectiva: vimos decises padronizadas, defesas padronizadas, e como que esse contencioso de massa que existe padronizado por esses atores que ns entrevistamos. Os atores foram, no caso previdencirio, Ministrio da Previdncia Social (MPS) e INSS, procuradorias do INSS, Judicirio e Juizados, servidores e juzes em varas previdencirias e no TRF, alm de advogados que atuam em previdencirio. O contencioso de massa e especialmente o papel dos advogados na criao da tese foi bem importante, e tambm o papel da mdia. Aqui, cabe um realce em relao ao papel da mdia, em como a mdia tem uma influncia, na verdade, no volume de demandas, na divulgao de teses, sem querer encontrar um culpado, sem estigmatizar qualquer um desses atores. Mas a mdia tem esse papel, a ponto de o jornal de domingo gerar um impacto muito grande no volume de casos na segunda-feira, por exemplo, que so levados aos Juizados Especiais. Ou dos jornais mais populares, com um vis bem dedicado ao direito previdencirio, colocarem questes e manchetes de, por exemplo, como se aposentar melhor, como conseguir determinado reajuste de benefcio, ou uma reviso, ou mesmo veicular e difundir teses judiciais. Isso algo realmente constante. A tese que escolhemos em previdencirio, que foi identificada pela pesquisa jurisprudencial pelo Artigo 285-A, foi a tese da desaposentao. O que significa essa tese da desaposentao? um neologismo, de que eu nunca tinha ouvido falar at me deparar com essa tese na pesquisa. A questo a seguinte: voc se aposentou, mas continuou trabalhando e continuou, portanto, contribuindo. Ento a desaposentao uma renncia ao benefcio para requerer uma nova aposentadoria mais vantajosa. Assim, digamos que voc era aposentado proporcional, continuou trabalhando e contribuindo, ento voc se desaposenta para se aposentar novamente. Nesse caso, ns fomos pesquisar como surgiu a tese, suas causas externas.
122
At 1995, a lei de benefcios da previdncia social previa o peclio e o abono de permanncia, que eram formas de tentar trazer um retorno para aquele que continuasse trabalhando aps a aposentadoria. S que eles foram extintos. No momento em que eles foram extintos em 1995, isso gerou um prejuzo para aquele que se aposentou e continuou trabalhando, para aquele que assumia concomitantemente a condio de segurado e de contribuinte. E a fomos analisar como surgiu essa tese da desaposentao. Depois, at nos deparamos com outros exemplos correlatos, como a tese da despenso. A desaposentao um exemplo datado, porque no existe mais aposentadoria proporcional depois da Emenda Constitucional no 20 de 1998, mas tambm passvel de replicabilidade. Eu poderia utilizar a mesma metodologia da pesquisa para analisar outras teses, no s em previdencirio, teses em tributrio, por exemplo, e acompanhar esse percurso da tese, quais so causas efetivamente e os efeitos que surgem em relao ao volume no Judicirio. Esse foi o fluxo (figura 1)1 que ns analisamos, na verdade, como uma forma de buscar identificar os atores, identificar as causas e esse movimento, essa dinmica do conflito e principalmente o impacto em termos de volume de demandas.
O evento inicial considerado aqui foi o exerccio de atividade remunerada aps o incio do recebimento do benefcio previdencirio de aposentadoria, somado continuidade de contribuio previdenciria.
1. CNJ/FGV. Diagnstico sobre as causas de aumento das demandas judiciais cveis, mapeamento das demandas repetitivas e propositura de solues pr-processais e gerenciais morosidade da Justia. Relatrio de pesquisa, 2010.
123
Causa externa: no momento em que houve uma alterao legislativa, com a extino do peclio e do abono de permanncia, isso gerou um potencial conflito, decorrente da condio de segurado que continua contribuindo e tem um prejuzo. Como surgiu a tese da desaposentao? Mapeamos isso e identificamos que havia uma discusso sobre a paternidade da tese, alguns escritrios e advogados diziam que era sua, e no de outros, mas o que importa que a tese foi criada e reverberou, chegando ao Supremo Tribunal de Justia (STJ) que reconhece o direito de se desaposentar. Os tribunais estaduais variam um pouco no entendimento e h divergncias em relao devoluo dos valores j recebidos, se tem que ter percia contbil. Estando o direito de se desaposentar reconhecido, os escritrios foram aplicando essa tese, que reverberou de fato e comeou a gerar um volume muito grande de demandas. Aqui o papel do advogado foi extremamente importante no sentido de veiculao e de criao da tese, promovendo o acesso informao, alm do papel da mdia tambm nessa tese em especial. Acompanhamos e fizemos uma pesquisa histrica para ver como a tese foi veiculada na poca em que surgiu. H tambm a instncia administrativa e INSS, filtro que no uma passagem obrigatria. Mas o que aconteceu nesse caso da desaposentao? O INSS se blindou. Existe um decreto, uma instruo normativa, enfim, que determina que a aposentadoria irreversvel e irrenuncivel. Se ela irreversvel e irrenuncivel, no h desaposentao. Houve uma blindagem do INSS de forma que toda essa tese gerou volume diretamente no Judicirio. Houve uma judicializao, tanto que ns, na pesquisa jurisprudencial que foi instrumental na nossa pesquisa, para dar um ponto de partida de onde comear a analisar causas de demandas repetitivas e impacto, identificamos que a desaposentao apareceu muito fortemente. Houve ento uma judicializao muito grande e impactos relacionados questo das causas internas, qual foi o impacto dentro do Judicirio, quer dizer, houve padronizao de decises, houve um volume muito grande, e a gente vai abordar um pouco mais isso, infelizmente superficialmente nesta exposio por questo do tempo. Judicializao foi tanto para os Juizados quanto para as Varas Previdencirias, dependia do valor da causa. Na pesquisa, replicamos a mesma metodologia em um caso de consumidor. Vou passar muito rapidamente por consumidor, porque na verdade ns tambm escolhemos uma tese e fizemos o mesmo movimento. A ideia mais importante aqui nesta apresentao passar pelas principais concluses e agenda que a pesquisa identificou e que a professora Luciana Gross vai comentar. Ento, com estudo de caso em consumidor, fizemos a mesma coisa: quais so as causas externas, quais so os marcos legais e institucionais? Quais so as questes socioeconmicas envolvidas para aquela tese que identificamos, para aquela questo
124
que analisamos? E, nesse caso, optamos por algo diferente: em vez de analisar uma tese jurdica por si s, analisamos um lanamento de um produto bancrio, um carto de crdito pr-pago, acoplado tese do dano moral, e como isso impactou em volume de demanda, que, no caso de consumidor, da competncia da Justia Estadual. Analisamos tambm o aumento de populao bancarizada, identificado pela Federao Brasileira de Bancos (Febraban), o conflito de interesse e a oportunidade de teses, a passagem por instncias administrativas de filtros, o Programa de Orientao e Proteo ao Consumidor (Procon), as agncias de ouvidorias das instituies financeiras e a judicializao das demandas. Tambm analisamos as causas internas, dentro do Judicirio. Quanto aos atores envolvidos, entrevistamos: a instituio financeira, os bancos, observando como o banco gerencia um contencioso de massa, como isso repercute no Judicirio. Veja-se na figura 2,2 mais uma vez, o mesmo fluxo disso. O evento um lanamento deste novo produto bancrio. E aqui isso gera um potencial conflito e tambm acoplado a uma oportunidade de sustentar a tese do dano moral. Analisamos especialmente esse caso, de um carto pr-pago que em poucos meses nos Juizados Especiais do Rio de Janeiro gerou mais de 60 mil aes justamente trazendo o pedido de danos morais e a questo de falta de informao, de cobrana indevida de tarifa.
2. CNJ/FGV. Diagnstico sobre as causas de aumento das demandas judiciais cveis, mapeamento das demandas repetitivas e propositura de solues pr-processais e gerenciais morosidade da Justia. Relatrio de pesquisa, 2010.
125
A terceira etapa da pesquisa foi o mapeamento e a propositura de solues. Olhar solues no s processuais e gerenciais, mas tambm pr-processuais. E aqui a ideia no era de criar solues, mas de ouvir daqueles atores que entrevistamos em relao ao percurso do conflito, quais eram as solues que mais apareciam, que eram mais citadas pelos entrevistados. E a passamos por algumas delas: em previdencirio, um programa de reduo de demandas, mecanismos de gerenciamento e racionalizao de demandas repetitivas, definio de critrios mais especficos para concesso de assistncia judiciria gratuita. O que apareceu desses atores como soluo no era s voltado para o volume dentro do Judicirio, mas tambm para fora. Ento, por exemplo, em consumidor, apareceu a necessidade de melhor educao para utilizao de crdito e endividamento, divulgao de listas de empresas mais reclamadas, no s fora do Judicirio, mas tambm internamente. interessante que tenhamos feito essa pesquisa antes da lista divulgada pelo CNJ dos 100 maiores litigantes. A pesquisa foi um pouco antes disso. Houve essa demanda dos entrevistados, que diziam que seriam interessantes essas listas do Judicirio para saber quem so os maiores litigantes ou quais so as empresas mais reclamadas em determinada esfera. Tambm surgiu nas entrevistas a necessidade de implementao e melhoria de canais de atendimento extrajudiciais, e aqui um especial destaque s ouvidorias dos bancos. Vou passar para a professora Luciana falar de algumas concluses mais especficas. Luciana Cunha O que a pesquisa, com toda essa metodologia para estudar as causas da morosidade, nos mostra? Em primeiro lugar, mostra que, para eu entender essa crise, preciso olhar para fora do Judicirio e olhar tambm no s para o sistema legislativo, mas para alguns fenmenos que acontecem em termos de educao para a cidadania, de conhecimentos legais e formas de acesso justia. Ns conhecemos e sabemos o nmero e o crescimento absolutamente esplndido do volume de aes do Judicirio. Acho que aqui ningum a favor de restringir o acesso justia. Esse nmero tambm no parece que vai estancar ou diminuir. E o volume e a capacidade do Judicirio so finitos. Como que eu lido com esse sistema? O que estamos sugerindo aqui, em primeiro lugar, aumentar a perspectiva sobre o crescimento da morosidade e da litigiosidade. O professor Kazuo falava hoje pela manh [referindo-se mesa de debates 1] sobre a questo intuitiva com relao litigiosidade contida. Hoje em dia, se fssemos olhar qual o impacto que os meios de comunicao e o maior acesso efetivo justia e isso em termos de gratuidade, de educao vm proporcionando, posso dizer que essa litigiosidade contida absolutamente infinita, principalmente se considerarmos que cada vez mais tenho uma maior complexidade dessa sociedade e, portanto, uma maior modalidade de conflito.
126
E qual o movimento que o Judicirio tem feito? o movimento de tentar abraar todas essas formas de litigiosidade. Ento pensar tambm como que isso acontece e qual o lugar do Judicirio com relao a isso. S consigo olhar para esse fenmeno se olhar a dinmica do conflito fora e dentro do Judicirio. Dentro do Judicirio, ela uma parte dessa dinmica. Fora do Judicirio eu tenho a atuao dos advogados absolutamente macia em termos de criar oportunidades para produo do conflito. Nesse ponto, volto para a questo relativa ao ensino de Direito: que tipo de advogado estamos formando hoje em dia? Tenho a suspeita de que o advogado que incita o conflito, exatamente para incitar uma maior litigiosidade e, portanto, para ter maior mercado de trabalho. Ento, qual o papel do advogado dentro de todo esse processo? E no s dele, mas o papel dos meios de comunicao que muitas vezes no conhecem a informao que est sendo passada. Se ns aplaudimos a democratizao do acesso justia, que absolutamente bem-vinda, tambm precisamos saber qual a funo do nosso Judicirio. Se for para decidir questes que so fundamentalmente corriqueiras e que j existe uma deciso por meio dos tribunais superiores ou, sim, se para fazer uma discusso de direitos, e, nesse sentido, qual a funo da sentena, que no mais educar os atores sociais no sentido de evitar determinadas prticas? Na rea de direito bancrio, isso extremamente comum quando vemos que as decises judiciais contra os bancos no evitam determinadas posturas, determinadas atividades dos agentes financeiros. Qual ento a funo do Judicirio nesse sentido de coibir aes futuras? E mais do que isso, pensar na questo de solues e filtros, dentro e fora do Judicirio. Nesse aspecto, penso que necessrio uma ateno principalmente ao papel da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) no sentido de evitar a litigiosidade de m-f. Qual o papel da OAB em reprimir aquele que faz uso do conflito como seu mercado de trabalho? Com relao a isso, h vrios agentes que contribuem para essa exploso de litigiosidade, e nem sempre no sentido de democratizao, de maior acesso justia. Mas no sentido de travamento, engessamento da mquina judiciria. Nesse sentido, quais so as proposies? Algumas delas eu j falei que adotam um critrio em que a gente est deixando uma varivel que influencia pouco nesse panorama de pesquisa, varivel esta criada pela Reforma do Judicirio em 2004, que a questo da centralidade das decises judiciais e o quanto se verticalizou o processo decisrio dentro dos tribunais, retirando o poder das instncias inferiores, entrando no questionamento a respeito do duplo grau de jurisdio e da dependncia de formao da jurisprudncia em termos dos tribunais superiores. Mais do que isso, o poder Judicirio, nessa tentativa de abraar o mundo incorporando para si papis que
127
no so tipicamente seus, que um decisor dentro da prpria formao jurdica, mas tambm trazendo para dentro do Judicirio formas alternativas de soluo de conflito. Quando a gente tem uma atividade que finita, quer dizer, qual a luta que tenho a de poder e de controle do monoplio de soluo de conflito dentro do nosso sistema? Nesse sentido, quando se abrem mais portas dentro do Judicirio, eu no estou diminuindo em nenhum momento a morosidade, mas o que eu estou fazendo, na verdade, criar outros fluxos de entrada. E esse o efeito que aconteceu no caso dos Juizados Especiais. Eles no resolveram o problema da Justia Comum. Muito pelo contrrio, at porque eles importaram os mesmos problemas da Justia Comum para os Juizados Especiais, e houve um aumento de litigiosidade absolutamente incrvel. Quando voc olha para a especializao das varas na Justia Comum nas comarcas do interior, observa o aumento do nmero de processos entrados. claro que, se h um juiz especializado em determinadas reas, existe uma maior chance de ter decises substantivas melhores e mais apropriadas. Mas qual o efeito disso em termos de tempo e de nmero de processos entrados no sistema? Esse tipo de anlise, esse tipo de causa, nem sempre levado em considerao porque s existe uma tica, que a partir de ampliao do acesso justia. Isso tambm pode significar no reduo de demanda, mas ampliao da demanda. E mais do que isso, a questo do efeito perverso que essas medidas de eficincia e gerenciais, que j foi falado inclusive aqui com relao s metas, acabam gerando dentro do processo, na medida em que eu no conheo o processo. E a temos o caso do juiz do Rio de Janeiro que, para atingir a sua meta, simplesmente arquivou os processos. E ele cumpriu a meta. S se foi olhar como que uma determinada vara tem um volume to grande assim de processos arquivados depois que os processos j estavam arquivados, e a? Ento, como que eu fao com uma imposio com relao a essa meta e uma informao que vem absolutamente externa ao direito em termos de eficincia, sem olhar qual o fluxo do processo dentro do sistema? E qual a complexidade desse processo dentro do sistema? Eu no estou dizendo aqui que devemos jogar fora a questo da meta ou da anlise de eficincia na prestao de um servio pblico. O que eu estou sugerindo, e o que a pesquisa sugere, que no d para olhar essas propostas de eficincia sem olhar para o fluxo inteiro e sem olhar para os atores que interferem nesse fluxo dentro e fora do Judicirio. Ento, em termos de proposio, essa a agenda de pesquisa que est posta sobre as causas da litigiosidade de massa. isso, obrigada.
128
PERGUNTAS, COMENTRIOS E DEBATES
Bernardo Abreu: Antes de abrir para as perguntas, gostaria de fazer um desfecho. O que vemos aqui que nessas trs pesquisas possvel identificar uma grande sinergia entre o que se est produzindo. Da mesma maneira que a pesquisa do professor Paulo sobre cartrios serviu para que comessemos a nossa pesquisa sobre custo da execuo fiscal, agora, no Ipea, estamos fazendo uma pesquisa sobre acesso justia nos JEFs em parceria com o Conselho da Justia Federal (CJF), na qual tambm pegamos muitos insights, muitos dos achados da pesquisa da Direito-GV sobre Juizados Federais e as demandas previdencirias. Ento possvel observar uma grande sinergia entre essas pesquisas, apesar de terem objetos aparentemente distintos. Em todas elas, partimos de uma necessidade de determinar quais so os atores envolvidos e qual o fluxo real pelo qual esse processo passa, qual o fluxo de atuao do poder Judicirio. Sem passar por esses dois elementos, a identificao de atores e a determinao de um fluxo, no conseguiramos sair do lugar. Em todos os casos, vimos como era importante olhar para fora do Judicirio para entend-lo, seja para ver como que os atores que tentam fazer essa cobrana administrativa no dialogam, no sabem onde est de fato o ru, seja para ver quais so as causas externas a essa excessiva demanda, se que se pode falar de excessiva demanda do poder Judicirio. Em todos os casos, preciso olhar para fora para entender o que se passa dentro do Judicirio. E o que fica de agenda de pesquisa em todos eles : qual o papel desse poder? O que esperamos dele? o Poder Judicirio uma fbrica de sentenas? E nesse momento coloco o efeito perverso que a meta provoca. A gente viu de tudo para bater meta, atingir produtividade, as metas, em regra, so calcadas em base de nmero de sentenas ou nmero de baixas e vimos desde arquivamento at usar a incinerao, a queima dos processos em estoque. Era uma maneira de bater meta. Era incinerar os processos, cancelar as baixas que tinham e criar uma nova baixa, baixa por incinerao. Nas varas que visitamos foi criado um novo tipo de baixa, a baixa Ipea. Quando chegvamos l e pedamos para examinar uns processos, eles eram novamente baixados com ttulo baixa Ipea. Ento ajudamos a bater a meta nessas varas, porque baixaram mais processos devido nossas visitas. A reflexo que fica essa: qual o papel que esperamos do poder Judicirio? Que custo tem reduzir o tempo e colocar sentenas em srie e baixar sentenas por baixar? Acho que essa a pergunta que fica de todas as pesquisas. Gostaria ento de abrir a palavra plateia.
129
Ouvinte 1 (no identificado) Eu tenho uma pergunta para o professor Alexandre. As execues que vocs analisaram so de que ano? 2009? Minha pergunta a seguinte: pelo que voc estava mostrando, a etapa processual da penhora uma etapa sensvel para fins de demora. Nessa poca j existia a penhora on-line. Vocs conseguiram identificar alguma coisa em relao a esse tipo de penhora? No sei se existe uma diferena. E, agora, a preocupao do jurista. Eventualmente, podemos ter esse mesmo instituto da penhora on-line lido de maneiras distintas por distintas reas de direito. Ento, um tributarista vai enxergar a penhora on-line como algo que tem que ser um ltimo recurso, porque o Cdigo Tributrio Nacional (CTN) fala da obrigatoriedade de esgotar os outros bens do sujeito antes de ir para a penhora on-line. Eventualmente, voc pode ter outra rea, como a do Trabalho, que no enxerga essa mesma necessidade e talvez por isso a execuo em alguma rea ande mais rpido do que na execuo fiscal. Eu fiquei muito encafifado, porque pensei que a penhora on-line fizesse tudo andar mais rpido. Ouvinte 2 (no identificado) Primeiro eu queria justificar minha fala porque achei todas as pesquisas sensacionais. Elas foram muito claras em relao ao planejamento, realizao, no aspecto metodolgico e at na proposio de solues, identificao dos problemas. Mas eu queria saber de todos sobre o aproveitamento dessas pesquisas nas instituies do Estado e do sistema Judicirio. Porque as pesquisas parecem ser to claras e to objetivas, com dados to precisos e irrefutveis, pela prpria organizao dos pesquisadores, pela formao multidisciplinar. Eu queria saber de que forma se d o aproveitamento dessas pesquisas no nosso pas, de forma institucional. Ouvinte 3 (no identificado) Eu tambm achei timas as apresentaes. E notei alguns pontos que eu achava ter encontrado a soluo na primeira palestra, mas que na segunda eu percebi que tinha perdido a soluo. Por exemplo, quando o professor Paulo fez a apresentao dele sobre celeridade, em que colocou que, dos mil dias, em mdia, que um processo demora, oitocentos so em cartrio, voc pode pensar o seguinte: processo eletrnico resolve bastante isso, resolve 80%. Quando o Alexandre Cunha apresentou, passou rapidamente num slide, mas que deu para perceber em um momento que o processo virtual e o fsico tm mais ou menos o mesmo tempo. Esse o primeiro ponto que eu gostaria de discutir: at que ponto o processo eletrnico pode ajudar ou no na diminuio da morosidade? Segundo ponto, tambm tocado pelo Alexandre. Os bancos de dados so muito ruins. Entramos de novo no processo eletrnico; do jeito que est sendo implantado o processo eletrnico, quando vou pesquisar um determinado termo, no existe padronizao desse termo. As pesquisas vo ser ruins, vou pesquisar
130
tutela antecipada e algum chama de antecipao de tutela, tutela antecipatria, cada um chama de um jeito diferente e a fica complicado. Como que ns vamos fazer com a padronizao da informao, no estou falando de conhecimento, mas de padronizao da informao para fazer com que o processo eletrnico realmente se torne um instrumento de melhoria, no apenas de celeridade, mas como um instrumento de melhoria do prprio fornecimento de dados para as pesquisas empricas? O terceiro ponto quanto aos indicadores na questo judicial. A entra um problema que a iniciativa privada conhece demais. s vezes um indicador de um planejamento acaba te levando a defender um ponto de vista totalmente diferente daquele a que voc quer chegar. Como o CNJ pode fazer para criar indicadores que realmente levem a uma distribuio mais justa e mais clere da Justia e que no sejam desvirtuados ou por m-f ou at por outras razes? E por ltimo, a questo do contencioso de massa. Saiu um comentrio ou uma reportagem na revista Exame de um escritrio com 1.500 advogados em Bauru de que eu nunca tinha ouvido falar, que o maior do pas exatamente porque se dedica ao contencioso de massa. Ou seja, tudo repetitivo, tanto do lado de l, quanto do lado de c. E, nesse ponto, os professores Paulo e Alexandre comentaram que os serventurios fazem a maior parte das sentenas. E no d pra fazer com que o juiz pegue um contencioso de massa e faa mil sentenas repetitivas. Nesse ponto, at que de alguma maneira consigamos mudar todo esse status, no podemos usar o prprio processo eletrnico para permitir que o juiz decida demandas repetitivas de uma forma um pouco mais segura do que delegar essa tarefa aos serventurios? Obrigado. Ouvinte 4 (no identificado) Um comentrio rpido e uma pergunta tambm. O comentrio o seguinte: refletindo um pouco sobre as falas da manh e um pouco sobre as desta mesa, acho que h vrios planos em que se pode discutir a validade da pesquisa emprica em direito. Mas a estou recuando um pouco do que o Bernardo Abreu disse. Hoje de manh, por exemplo, acho que foi a Glria Bonelli que falou que ns fazemos pesquisa em Cincias Sociais para refinar conceitos, quer dizer, tem uma validade terica para se fazer essa pesquisa. Mas eu acho que se est num momento sobre a Justia em que a validade emprica acaba sendo algo que por si s justifica a necessidade de se investir nesse campo e de se formar atores que participem dele e que reproduzam esse tipo de pesquisa. O que se percebe que no fundo essas pesquisas mostram que, primeiro, o direito no lei e, segundo, o Judicirio no s deciso, processo, no um conjunto de atos teleologicamente ordenados. Quer dizer, tem um sem nmero de variveis que vo conformando
131
esses elementos com os quais o mundo jurdico trabalha. E desvendar como so construdos j oferece uma contribuio de imensa relevncia, tanto para depois teorizar, quanto para propor reformas. Um investimento muito forte em desvendar esses processos hoje, como foi feito aqui nesta mesa, nas trs pesquisas, j seria muito importante. J a pergunta que eu quero fazer, aproveitando que estamos num espao de aprendizagem e tambm de constituio desse campo no Brasil, eu queria que cada um falasse um ou dois minutos sobre o planejamento dessas pesquisas. Como que se desenha uma coisa dessas. Quando se conta, parece que foi fcil. Mas importante compartilhar as delicadezas que esto envolvidas para se montar uma pesquisa como cada uma dessas que foi exposta. Parabenizo todo mundo da mesa, obrigado. Ouvinte 5 (no identificado) Queria saber das professoras Luciana e Daniela se vocs analisaram a questo da tutela coletiva. Porque em um estudo de caso que fizemos no Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais (CEBEPEJ) sobre a ao coletiva, em relao assinatura bsica de telefonia, verificamos que havia 26 aes coletivas s no estado de So Paulo sobre o mesmo tema e 150 mil aes em um Juizado, inviabilizando totalmente o trabalho deste Juizado. Lembro que fui visit-lo e no se conseguia entrar nele, pois havia 150 mil peties idnticas. Ento queria saber se vocs analisaram a tutela coletiva ou se no fazia parte do objeto da pesquisa. Ouvinte 6 (no identificado) Vou falar bem rpido porque temos que discutir bastante. Primeiro cumprimentar os pesquisadores porque trazem elementos importantes para pensarmos o Judicirio. A minha fala de 34 anos como juza, me aposentei como desembargadora, e hoje pesquiso o Judicirio. Ento me preocupa muito essa questo do custo do processo e da eficincia. Mas eu gostaria de saber se alguma das pesquisas olhou para a questo justia, ou seja, o contedo das decises, a justia das decises e o tempo que se leva para dar uma sentena justa a partir de demandas que se colocam na sociedade. Essa uma questo que me preocupa bastante porque o mundo moderno, e para alguns ps-modernos, muito rpido, ele flmico. E para se formar uma concepo sobre o processo demanda tempo. Porque a justia rpida, a justia sumria foi a justia da Alemanha nazista, por exemplo. Eu quero saber se a pesquisa olhou para esse elemento que eu acho importante pensarmos juntos. Eu sou da Justia do Trabalho, e no ponto da tutela coletiva h uma grande dificuldade para se internalizar a ideia das demandas massivas e das demandas de massa. Eu vi que a pesquisa de vocs no olha para a justia trabalhista, mas h uma importncia de se pensar no s demandas massivas, mas solues massivas quando os problemas so de massa para a Justia do Trabalho, onde h cada vez mais esses conflitos. E para o professor
132
Alexandre, aquela questo do gargalo da execuo. Para podermos refletir juntos, a Justia do Trabalho tem na execuo o seu calcanhar de Aquiles, principalmente no que diz respeito terceirizao. Voc vai executar e depois no encontra mais as empresas. Ento para se pensar conjuntamente, quem sabe formas alternativas ou mecanismos, como o Fundo de Execuo trabalhista. Acho que o Fundo de Execuo uma questo que se coloca e d para se pensar, a partir da sua pesquisa, essa poltica pblica, o Fundo de Execuo trabalhista, em especial para as pequenas empresas, com base no princpio da solidariedade. E a ltima pergunta: esses cartrios foram todos da Justia Comum? Obrigada.
RESPOSTAS
Bernardo Abreu Vou passar para a Luciana, e depois para os demais, para os comentrios. Luciana G. Cunha Em primeiro lugar queria agradecer os comentrios porque so questes que nos fazem pensar. Vou comear com a questo do aproveitamento das pesquisas pelo Judicirio. necessrio entender que a elaborao da pesquisa tem um tempo e a administrao pblica e o Judicirio, outro tempo de reao e de adaptao a essas pesquisas. Acho que a prpria pesquisa tem um tempo de maturao no sentido de produo de resultado prtico. Esse um movimento que cada vez mais os rgos de Justia tm dado para as pesquisas que so feitas, de uma forma lenta. Mas eu tambm no consigo visualizar como isso poderia ser absorvido de uma maneira rpida para a ao da Justia. O que mais me aflige com relao a isso foi uma questo levantada aqui em relao ao processo eletrnico. Eu tenho arrepio quando se fala em informatizao da Justia. No modelo brasileiro, a questo da informatizao da Justia um fetiche e que no contribui para a administrao da Justia. Estamos trocando o papel pela planilha sem saber qual a importncia da informao no processo de gesto da Justia. Deixa-se de uma forma totalmente relegada o papel dos operadores da Justia que no os juzes e os advogados. Um papel absolutamente relevante que tm os funcionrios do cartrio, do chefe de cartrio, e qual o papel que eles tm no gerenciamento do processo? Sou absolutamente crtica na forma pela qual o processo eletrnico est sendo implantado em termos de gerenciamento da Justia. Eu no vejo como esse modelo que est sendo implantado pode acarretar uma melhora no fornecimento do servio pblico, sem falar na questo do contedo e da discusso sobre Justia de uma deciso, de uma sentena justa. Pensando em termos de administrao da Justia, de gerenciamento, eu no vejo de uma forma muito otimista essa questo do processo eletrnico. At porque o prprio Judicirio ainda no absorveu e internalizou a importncia da informao na gesto de sua atividade. Sabe-se muito
133
mais do que se sabia h sete anos quando o CNJ no existia. O CNJ foi um ganho fantstico no sentido de dar transparncia ao Judicirio, s que se sabe ainda muito pouco e se utiliza a informao obtida de uma forma totalmente marginal para a melhoria da administrao da Justia. Escritrios como esse que voc citou aqui respondem a um sinal dado pelo Judicirio. Tutela coletiva tratada como tutela individual. Portanto, qual a resposta que o mercado d? Vamos garantir mercado na tutela individual. No sei se um erro exclusivamente do Judicirio, porque se sabe da dificuldade de execuo na tutela coletiva. Enfim, no uma questo simples e o processo no est aparelhado e instrumentalizado para lidar com isso. Por outro lado, os juzes cada vez mais se acomodam no sentido de transformar toda tutela coletiva em tutela individual. Quando se tem absoluta imobilidade da OAB na restrio e na fiscalizao de atividades, como essa que incita a litigiosidade individual de massa, se tem um ambiente perfeito para surgir esse tipo de mercado. Nesse sentido, tambm respondo em relao tutela coletiva. So casos que deveriam ser tratados de forma coletiva e batem nos Juizados Especiais. Tanto no caso do consumidor como no caso previdencirio que analisamos, houve imobilizao do sistema. Um caso concreto um caso no Rio de Janeiro, que paralisou o sistema e s teve concluso porque o juiz foi ver que era um nico produto de uma nica instituio financeira. Vrios atores vm contribuindo para essa litigiosidade individual de massa e deixando de lado uma contribuio enorme que o sistema judicial brasileiro trouxe, no sentido legislativo, na criao de instrumentos coletivos. S que no momento da execuo essa capacidade ainda no foi incorporada. Daniela Gabbay Sobre esse ponto do tempo da pesquisa, acho que o que se tem feito e o que se est fazendo aqui neste evento extremamente importante. Esse dilogo entre as pesquisas que talvez possa ter um tempo menor do que o impacto na gesto do Judicirio. Das pesquisas se pode chegar a perguntas e agendas semelhantes, pontos comuns ou mesmo pontos divergentes, acho que h um dilogo importante que tende a desmistificar certas coisas e no tem a inteno de inventar a roda. O objetivo jogar luz no senso comum e dar uma cientificidade para isso. Esse tempo talvez seja um tempo menor e talvez algo j esteja sendo feito. Isso um avano importante e fica bem claro aqui no evento. Em relao tutela coletiva, toda vez que se fala em demandas repetitivas, vm cabea os planos econmicos, execuo fiscal, nos quais h um grande volume, e tutela coletiva. O que se tentou fazer na pesquisa foi jogar luz sobre outro tema. A pergunta foi: criao de tese gera volume? Quem cria a tese, quais so os atores, qual o impacto? Isso est chamando ateno. Na questo do contedo das
134
decises se faz muito uma comparao entre o contencioso de massa, da justia rpida, e a justia artesanal. Isso traz uma srie de questes por trs. Ser que tem casos mais importantes do que outros, ou casos que tm de ser gerenciados de uma forma ou de outra? No foi algo descoberto na pesquisa, mas eu acho uma questo importante. Quando voc gerencia dois tipos de demandas diferentes, se h de fato essa diferena entre o artesanal e o rpido, no s de contedo, mas tambm processualmente. Nas duas perspectivas, processual e de contedo, importante analisar como que essa polarizao se coloca. De fato no foi o que se olhou diretamente na pesquisa, mas uma questo que tangencia, sem dvida nenhuma, alguns pontos que se tentou enfrentar. Obrigada. Alexandre Cunha Vou tentar ser breve, mas tenho dez perguntas a responder. Sobre a penhora on-line, nosso estudo sobre a execuo fiscal demonstrou que ela no melhorou nem a probabilidade de a Unio recuperar o crdito, nem contribuiu na reduo do tempo de tramitao do processo, porque ns no temos dados que nos permitam comprovar isso, mas temos algumas hipteses que podemos levantar a partir do campo. Uma das hipteses que julgo mais importante a de que a penhora on-line to complexa que gera demora. Em regra, o que acontece quando voc prope a penhora on-line imediatamente o executado propor uma medida para remover a penhora alegando que aquilo so verbas alimentares e aqui sobe para o Tribunal e cria uma discusso de direito, sobre se pode ou no penhorar, ou uma discusso de fato, sobre se aquela conta pode ou no penhorar. E aumento do tempo do processo a chave da no recuperao de crdito. Quanto mais longo o processo, menor a probabilidade de se achar bens ao final e satisfazer o crdito. Essa a hiptese que temos, mas no obtivemos dados para comprovar isso e voc teria que fazer um estudo especfico para testar essa hiptese. Alm disso, ns no temos dados sobre os outros ramos da Justia que nos permitam comparar a penhora on-line da Justia Federal nas execues fiscais com a Justia do Trabalho nas execues trabalhistas porque ns no temos os dados da execuo trabalhista. Se ns tivssemos, poderia sim ser comparado, mas eles no existem. Ns at estamos em negociao com a Justia do Trabalho para fazer uma pesquisa semelhante a essa da execuo fiscal sobre a reclamatria trabalhista e talvez ns tivssemos j a possibilidade de incorporar essas hipteses e j test-las no estudo. Quanto questo do aproveitamento da pesquisa pelos rgos, a Justia recebe muito mal a crtica em geral, e mais ainda esse tipo de pesquisa em especial, porque ela sempre se acha agredida. Ns temos tido excelentes experincias com o Poder Executivo. A partir da nossa pesquisa sobre execuo fiscal, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) est revendo todo o manual dos Procuradores da
135
Fazenda e deve editar at o final do ms que vem aquela portaria do final de 2001 sobre pisos e tetos da propositura de aes. Ns temos tido um dilogo muito grande com a PGFN e muita coisa est mudando, inclusive em termos de qualidade da informao que a procuradoria tem, a forma como ela trata seu cadastro, ento temos tido boas respostas vindas da. Sobre o processo eletrnico, eu no poderia concordar mais com a professora Luciana. O processo eletrnico no Brasil um fetiche, uma falcia, um elefante branco, e um dos casos mais escandalosos de desperdcio de dinheiro pblico. Est se jogando dinheiro fora com algo que no serve em absolutamente nada. O processo eletrnico no melhora o desempenho da Justia por um motivo muito simples: no houve nenhuma reflexo do modelo de gerenciamento do processo judicial como um processo produtivo prvio ao desenvolvimento desses sistemas. O que voc fez foi tirar o modelo gerencial absolutamente ultrapassado que existia em papel e reproduzi-lo dentro de um computador. O sistema de informatizao do TRF da 1a Regio to bisonho que ele tem a prateleira virtual. Voc entra no sistema e tem um armrio com os processos, e o servidor puxa o processo com o mouse e abre na sua mesa para ver aquilo l. pattico. O segundo exemplo do TRF da 1a Regio, de novo, o processo virtual, mas o advogado s pode peticionar em papel. Isso significa que se voc vai na 18a Vara da Execuo Fiscal do Distrito Federal e entrega uma petio em papel, ela precisa ser digitalizada para dar incio ao processo virtual. A empresa terceirizada de digitalizao contratada pelo TRF fica em Planaltina. Ento voc precisa pegar a petio inicial, embarc-la numa Kombi, e andar 47 quilmetros para levar no lugar onde ela ser digitalizada. provvel que ela se perca no caminho, ento antes de mandar voc a imprime e abre um processo em papel de remessa para digitalizao com uma cpia que vai na Kombi e uma que fica no cartrio. O que isso? Banco de dados. A professora Luciana entende muito mais de banco de dados do que eu. Realmente isso um problema srio, no s os problemas de padronizao e uniformizao, mas o fato de que os bancos de dados no so criados para gerar informaes gerenciais. Eles so meros sistemas de acompanhamento de andamento processual. Sobre a questo dos indicadores, no m-f. Todo indicador gera incentivos perversos. No existe indicador perfeito. Todo indicador sempre gerar incentivos perversos, o que voc pode ir construindo cestas de indicadores que tentam anular os incentivos perversos uns dos outros, mas isso virtualmente impossvel. O que voc deve fazer ficar em uma reflexo contnua sobre os indicadores e sobre os tipos de incentivos perversos que voc est gerando.
136
Quanto questo do contencioso de massa, eu acho que existe no Brasil um mito da individualizao do processo. As pessoas gostam de trabalhar sob a mitologia de que cada processo um processo nico, diferente, e no . Qualquer um que tenha um mnimo de vivncia na Justia sabe que tudo praticamente feito por modelo. O caso que nico raro. E esse o caso que vai para o juiz e ele precisa depositar muito do seu tempo para resolver. Isso surpreendentemente faz com que o juiz tenha uma viso distorcida sobre o que acontece na sua vara. Como o juiz est sempre trabalhando sobre o que mais complexo, sobre o que novo e que requer maior percepo, ele no tem, muitas vezes, noo do que est se passando no fundo, enquanto ele est trabalhando com o que mais complexo e artesanal. Engatando isso com a justia da deciso, ns no nos preocupamos com isso na nossa pesquisa especfica sobre execuo fiscal. Isso porque na execuo fiscal, a justia da deciso no exatamente uma questo de justia, no sentido de que a extino da execuo fiscal no requer um juzo de justia, requer muito pouco trabalho do magistrado. Agora, em outras reas, acho que essa uma questo absolutamente fundamental. Um colega nosso do Ipea-Rio, Alexandre Sami Castro, publicou uma pesquisa sobre a qualidade das decises judiciais. Na pesquisa que estamos montando sobre o acesso justia nos JEFs, ns vamos fazer tambm a anlise de contedo das decises. Esse um passo importante e fundamental sobre a questo da qualidade da justia da deciso. Sobre a execuo trabalhista, como eu disse antes, ns no temos dados que permitam afirmar alguma coisa. Espero ter dados quando conseguirmos fechar o estudo com a Justia do Trabalho sobre a reclamao trabalhista. Sobre a questo especfica do Fundo de Garantia das Execues Trabalhistas (FUNGET), existe um grupo de trabalho constitudo no Ipea para auxiliar o Ministrio do Trabalho e Emprego (MTE) no desenho do FUNGET. Ns estamos em uma cooperao com esse grupo para auxili-lo na construo desse desenho. Muito da nossa contribuio deriva do que foi trabalhado no estudo da execuo fiscal. E, para terminar, a pergunta sobre o planejamento da pesquisa. Planejar uma pesquisa desse tipo muito mais difcil do que execut-la. Se voc pegar o nosso cronograma, ver que comeamos a trabalhar na montagem do projeto em agosto. Levamos quatro meses na montagem do projeto, sete meses no planejamento, trs meses em campo, um ms em anlise e um ms na redao do relatrio. O planejamento a etapa que mais consome trabalho, sem dvida. E uma etapa invisvel, geralmente quando voc contratado para fazer pesquisa, fica perguntando o que est acontecendo, porque no aconteceu nada ainda. Existe uma presso para que essa fase seja encurtada, mas ela fundamental. Um bom planejamento o que auxilia quando voc est em campo; quando seu pesquisador est em Tabatinga
137
e ele consegue voltar de l com tudo o que necessrio para no precisar ir l de novo. Ento o planejamento da pesquisa muito importante. Falamos muito pouco sobre isso aqui e talvez seja importante discutir isso exaustivamente, especialmente o planejamento de pesquisas e de pesquisas de campo em outro momento. Mas sem dvida o que mais trabalho consome. Paulo Eduardo Eu gostaria de agradecer os comentrios e as perguntas. Sinto-me parcialmente contemplado com o que foi comentado pelos meus colegas. Eu complementaria apenas algo com relao ao aproveitamento das concluses das pesquisas. Normalmente, isso leva um tempo, h uma necessidade de sedimentao dos resultados. Ns, na academia, estamos comeando a fazer isso agora, mas eu no acho que isso justifique, por exemplo, o fato de haver sido elaborado um projeto de lei de CPC que absolutamente ignorou qualquer tipo de dado emprico e se preocupou nica e exclusivamente com alguma abstrata tentativa de sistematizar o que se chamou de colcha de retalhos em que se transformou o atual cdigo. Penso que uma questo de cultura. Vamos aprender a ler os dados, vamos debater as concluses, vamos criar novos caminhos a partir deles. Recentemente, a Inglaterra criou um cdigo de processo, algo indito, pois nunca houvera um cdigo processual naquele pas. Esse cdigo levou dez anos para ser gestado. Uma comisso nomeada para esse fim, chefiada pelo Lorde Woolf, se preocupou acima de tudo em coletar e sistematizar dados sobre o funcionamento do sistema antes de partir para os debates e a elaborao normativa. No uma questo para ser apenas discutida, ainda que tenha havido chance para manifestao pela internet [referindo-se reforma do CPC]. uma questo sintomtica, no porque esse projeto de lei foi debatido dessa maneira, mas porque h uma carncia de aproveitamento desses dados por quem pensa a reforma legislativa e isso que precisa ser pensado, como que as reformas podem dialogar com esses dados. Outro ponto diz respeito doutrina, dogmtica. Isso muda os cursos e o ensino de direito. Que tipo de ensino se quer nas faculdades? O ensino de direito que continua a repetir e fazer a leitura de cdigos ou um ensino de direito que tenha um mnimo de sensibilidade social com a realidade? A nossa obrigao como pesquisadores provocar tanto o ensino quanto a poltica legislativa para que tambm trabalhem com esses dados. Entre as recomendaes que a pesquisa Cartrios fez em 2007, basicamente a maioria delas ignorada pelos trabalhos de poltica legislativa em matria processual. Novamente agradeo os comentrios e as perguntas. Bernardo Abreu Gostaria de agradecer a presena de todos os membros da mesa e encerrar esta sesso. Obrigado.
SEMINRIO TEMTICO 2: O PERFIL DA MAGISTRATURA BRASILEIRA*
MAGISTRATURA: IMAGEM EM MOVIMENTO
Maria Tereza Sadek Professora da Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da Universidade de So Paulo (FFCLH/USP) e pesquisadora do Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais (CEBEPEJ)
MAGISTRADOS(AS) E PROMOTORES(AS): PROFISSIONALISMO E GNERO
Maria da Gloria Bonelli Professora do Departamento de Sociologia da Universidade Federal de So Carlos (UFSCar)
O PERFIL DOS MINISTROS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)
Fabiana Luci de Oliveira Professora da Escola de Direito da Fundao Getulio Vargas (FGV/Direito-Rio)
MODERAO Ana Paula Antunes Martins Bolsista do Programa de Pesquisa para o Desenvolvimento Nacional (PNPD) do Ipea
Seminrio Temtico 2: o perfil da magistratura brasileira
143
MAGISTRATURA: IMAGEM EM MOVIMENTO
Maria Tereza Sadek
A pesquisa1 que vou apresentar tem por objetivo discutir a importncia do Poder Judicirio na estrutura de poder brasileira. De fato, o Judicirio brasileiro pode ser considerado, a partir de 1988, um poder de Estado. Ele foi dotado de um recurso de poder que absolutamente fundamental: a possibilidade de exercer o controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos emanados quer do Poder Executivo, quer do Poder Legislativo. E essa uma caracterstica que singulariza a situao brasileira. Nem todos os judicirios so configurados dessa forma. Muitos dos judicirios no podem ser caracterizados como Poder so simplesmente uma funo estatal, como, por exemplo, na Frana e tambm em todos os pases parlamentaristas, nos quais o Judicirio no se constitui como um poder de Estado. A principal consequncia de se instituir o Judicirio como um Poder est no fato de que a instituio e seus integrantes passam a desfrutar da possibilidade de se constiturem protagonistas relevantes na arena pblica. Dessa forma, conhecer o perfil dos magistrados torna-se uma questo extremamente relevante, uma vez que tanto a forma de seu recrutamento como suas caractersticas demogrficas, sociolgicas e de opinio passam a fazer diferena. Assim, por exemplo, no d no mesmo um Judicirio formado a partir de concurso pblico e um Judicirio constitudo a partir de indicaes. Em outras palavras, so, em princpio, distintos os Judicirios formados a partir de indicao ou de concurso, pela elite da sociedade, por polticos, por mrito. Assim como no d no mesmo um Judicirio formado por cinco mil pessoas e um formado por quinze mil pessoas. Critrios de seleo e nmeros provocam diferenas. Desse ponto de vista, conhecer quem so os juzes se apresenta como uma questo que transcende a mera descrio do corpo de magistrados. No se trata simplesmente de dizer o juiz brasileiro assim ou assado. O perfil da magistratura provoca consequncias. A pesquisa partiu da considerao da estrutura de poder criada com a Constituio (CF) de 1988 e do consequente reconhecimento da importncia do Judicirio.
1. Para mais informaes sobre a pesquisa aqui apresentada, ver Sadek, Beneti e Falco (2006).
144
Os objetivos da investigao no se limitavam a apenas conhecer aspectos de natureza demogrfica e sociolgica, mas tambm interessava apreender a maneira de pensar, a opinio dos magistrados. As opinies podem indicar como a potencialidade de ativismo decorrente do texto constitucional vai se desenvolver, em que direo poder vir a se manifestar. Vocs que conhecem o livro Magistrados: uma imagem em movimento publicado pela Fundao Getulio Vargas (FGV)/Direito-Rio, em 2006, sabem que h ali anlises, por exemplo, como a elaborada por Joaquim Falco, que tenta discutir se o comportamento das mulheres que atuam no Judicirio diferente do comportamento masculino e, se diferente, em que tipo de questo; qual a consequncia dessas diferenas? Outro tema diz respeito ao tempo na magistratura: quem mais antigo na magistratura tem o mesmo tipo de percepo em relao a uma srie de problemas do que aqueles que entraram h menos tempo? Juzes que atuam na regio Sul so diferentes dos que atuam no Sudeste, no Centro-Oeste, no Norte ou no Nordeste? Enfim, essas questes so relevantes porque nos permitem concluir se algumas variveis so ou no significativas para explicar o comportamento da magistratura. A pergunta mais geral que inspirou a pesquisa foi: quem so os magistrados? As respostas, alm de permitirem traar um perfil da magistratura, do base para que se aponte o grau de homogeneidade interna e se isso faz ou no diferena. Para uma descrio de natureza demogrfica, a primeira varivel considerada diz respeito ao gnero: qual o percentual de homens e qual o percentual de mulheres. Como se percebe, o percentual de homens muito maior. Mais de trs quartos da magistratura so compostos por homens e apenas um quarto por mulheres. muito interessante observar que a presena de mulheres tanto menor quanto mais se encaminha para os rgos de cpula do Poder Judicirio. Como indica a tabela 1, a presena feminina proporcionalmente maior no primeiro grau, decrescendo nos nveis mais altos da estrutura. Alm
TABELA 1 (Em %)
Magistrados: por gnero

Masculino 75,2 87,4 94,4 62,9 77,6 Feminino 24,8 12,6 5,6 37,1 22,4
1o grau 2o grau Tribunais superiores Juizados especiais Total
Fonte: Pesquisa Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB), 2005.
145
disso, os dados assinalam mais um trao extremamente importante: a presena das mulheres mais relevante nos Juizados Especiais. Isso reflete, de maneira clara e explcita, a percepo que os presidentes de tribunais tm a respeito dos Juizados Especiais. Ou seja, os juizados so vistos, na maior parte dos tribunais, no estou afirmando em todos, como uma Justia de segunda classe. Quando os juizados no so considerados como prioridade, neles so alocados aqueles vistos como os menos talentosos, os mais problemticos, e as mulheres. uma questo relevante problematizar a presena feminina macia nos Juizados Especiais quando comparada com a presena das mulheres nos demais rgos do Poder Judicirio. A tabela 2 mostra a distribuio por gnero, por regio do pas, ou seja, a presena masculina e feminina de acordo com as regies Norte, Nordeste, Sudeste, Centro-Oeste, Sul.
TABELA 2 (Em %)
Magistrados: por gnero e regies

Norte Masculino Feminino Total 68,2 31,8 100,0
Fonte: AMB, 2005.
Nordeste 75,2 24,8 100,0
Sudeste 79,2 20,6 100,0
Sul 78,0 22,0 100,0
Centro-Oeste 84,7 15,3 100,0
Total 77,6 22,4 100,0
Nota-se que, embora a mdia nacional de homens seja de 78%, esse percentual muito menor no Centro-Oeste e relativamente maior na regio Norte. O caso do Centro-Oeste encontra explicao no fato de que a Justia se instalou ali mais tardiamente, os concursos so muito mais recentes do que no resto do pas. E no Norte, a baixa presena feminina pode encontrar explicao de natureza cultural, por exemplo, na viso sobre o papel da mulher. Deve-se levar em considerao que, embora ainda se diga que o concurso aberto, democrtico, a prova oral funciona como um freio, uma peneira, e nessa peneira os preconceitos se manifestam com maior liberdade. Esses dados mostram como a distribuio de gnero se alterou drasticamente no Brasil em um intervalo de tempo relativamente curto. Na pesquisa feita em 1993, a presena masculina era muito maior, chegava a 89%; em 2006 a proporo caiu para 72%. Apenas para que se avalie o grau de mudana, registre-se que, em 1960, a magistratura era praticamente masculina. Essa mudana espetacular.
146
Estamos falando de pesquisa comparativa e ns, em 1993, fizemos uma pesquisa comparativa para ver como se manifestava essa diviso por gnero, por exemplo, na Frana e na Inglaterra. Tais mudanas ocorreram no Brasil em um intervalo de tempo muito menor do que nos outros pases. Isso significativo e certamente deve provocar algum tipo de impacto no interior do Judicirio brasileiro. Na Frana, por exemplo, onde existem vrios estudos sobre a presena feminina e o que isso significa, percebe-se que a presena da mulher faz diferena. As mulheres tm uma percepo diferente da dos homens. De alguma forma, elas so instadas a se afirmar no interior de uma instituio predominantemente masculina. Nesse sentido, deve ser enfatizado que o Judicirio brasileiro passou por radicais transformaes dos anos 1960 at hoje. S para que se tenha uma ideia, o professor Kazuo Watanabe, a quem vocs assistiram na outra sala, foi o primeiro descendente de japoneses a entrar no Judicirio de So Paulo. Antes dele, a extensa maioria era proveniente do que se costuma caracterizar como pertencentes s famlias tradicionais paulistas, os denominados quatrocentes. A mudana se deu de forma muito rpida e acelerada. Isso provoca consequncias, produz impacto. Depois, a professora Fabiana Luci poder mostrar se nas decises do Supremo faz alguma diferena ser Crmen Lcia e Ellen Gracie ou se no faz nenhuma diferena. Talvez ali no faa tanta diferena porque o padro de deciso singular Corte. Mas, nos nveis inferiores da estrutura do Judicirio, nos quais atuam cerca de quinze mil magistrados, a diferena marcante. Recomendo a todos a leitura do artigo de Joaquim Falco no livro que resultou desta pesquisa. A tabela 3, construda por faixa etria, mostra como cresce a presena feminina e, consequentemente, diminui a masculina de acordo com intervalos determinados pela idade.
TABELA 3 (Em %)
Magistrados: faixa etria, por gnero

Faixa etria At 30 anos 31 a 40 41 a 50 51 a 60 61 ou mais
Fonte: AMB, 2005.
Masculino 66,6 67,6 73,3 80,9 91,5
Feminino 36,4 32,4 26,7 19,1 8,5
Total 5,4 23,0 24,7 22,1 24,8
Observa-se que at trinta anos de idade j se tem 36,4% de mulheres, enquanto com 61 anos ou mais apenas 8,5%. Ou seja, nos concursos mais recentes, as mulheres ingressaram em maior proporo do que nos concursos anteriores. Deve tambm
147
ser dito que hoje, nas faculdades de Direito, a presena feminina j maior do que a masculina. O crescimento da presena feminina se reflete nos exames da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), nos exames de seleo para o Judicirio, para o Ministrio Pblico(MP), para a Defensoria Pblica e para delegados de polcia. A propsito, comparar as trs instituies do sistema de Justia resulta em dados muito curiosos e significativos: a presena feminina na Defensoria Pblica muito maior do que no MP e no Poder Judicirio. A distribuio dos magistrados por cor revela que a presena dos brancos absolutamente dominante, com alguma representao dos pardos, que maior entre os magistrados da ativa quando comparados com os aposentados. A partir desses dados podemos dizer que o grau de incluso da populao negra ainda muito baixo no interior do Poder Judicirio. A variao por regio muito interessante tambm. O predomnio dos brancos no Sul praticamente absoluto e a maior presena de pardos est no Norte ou no Nordeste, onde eles j representam um quarto do total de integrantes do Poder Judicirio. At aqui elaboramos uma descrio de natureza demogrfica, ou seja, construmos um retrato da magistratura a partir de variveis como gnero e cor. O foco agora ser dado para traos de natureza sociolgica, ou seja, para questes que indagam sobre a origem desses magistrados. As informaes apresentadas na tabela 4, do meu ponto de vista, so instigantes. Os dados mostram um grau muito significativo de democratizao no recrutamento e, em decorrncia, na composio do corpo de magistrados. Observe-se que, no que diz respeito escolaridade paterna, expressivo o percentual de magistrados filhos de pais sem instruo.
TABELA 4 (Em %)
Magistrados: grau de instruo do pai

Ativa Sem instruo 1 grau incompleto
o
Aposentados 16,1 25,1 20,6 6,1 12,7 2,5 17,0
Total 9,6 22,7 14,3 4,9 13,1 2,6 32,8
7,3 21,9 12,1 4,4 13,2 2,6 38,6
1o grau completo 2 grau incompleto

o
2o grau completo Superior incompleto Superior completo

Fonte: AMB, 2005.
Caso se observe o extremo oposto, ou seja, pais com nvel superior completo salta aos olhos que apenas 38,6% estejam nesta condio. Isso significa dizer que a extensa maioria dos magistrados possui um grau de escolaridade superior ao
148
dos seus pais. Vrias concluses poderiam ser tiradas desses dados. Dentre elas, duas aparecem como relevantes: uma mobilidade social ascendente na sociedade brasileira; a possibilidade de se ter no interior da magistratura uma diversidade de origem trao que seria inconcebvel no passado. Muitas anlises poderiam ser feitas a partir dessas informaes. Por exemplo: haveria diferenas entre os magistrados filhos de pais com alta escolaridade e aqueles filhos de pais sem ou com baixa escolaridade? Esta uma varivel importante? Interfere na concepo de mundo, ou na percepo sobre a Justia? Seria extremamente til que se fizessem essas anlises. Elas, certamente, nos permitiram avanar no conhecimento da magistratura e do Judicirio. Claro que seria necessrio construir novos dados. Esses j esto um pouco ultrapassados, uma vez que nestes ltimos anos houve mais concursos (pelo menos trs em alguns estados) e ocorreram transformaes no pas e na prpria Justia. Os dados constantes dessa tabela mostram que h uma diferena muito grande entre as regies do pas. Quando se fala de Brasil, faz-se referncia a uma generalizao que esconde uma diversidade regional muito forte. Verifica-se, nesse caso, que no Nordeste, onde os ndices de escolaridade so mais baixos e se encontra o maior ndice de analfabetismo, a maior parte dos juzes pertence elite, sendo filhos de pais com alta escolaridade. Sabe-se que o ndice de alfabetizao no Sul do pas muito mais alto. Isso significa que a probabilidade de algum ter nvel superior mais alta do que no Norte ou no Nordeste. As diferenas entre as regies so significativas. A tabela 5 tem a inteno de perceber se o recrutamento endgeno ou exgeno, ou seja, se os magistrados pertencem a famlias com pais e parentes prximos ligados a profisses do Direito. Embora a tabela no pretenda se alongar muito, constata-se nela o predomnio da advocacia privada em relao s outras atividades propiciadas pelo curso de Direito.
TABELA 5 (Em %)
Parentes em atividade de nvel universitrio

Atividade de nvel universitrio Magistratura Ministrio pblico Defensoria pblica Advocacia pblica Polcia Advocacia privada
Fonte: AMB, 2005.
Ativa 26,1 16,3 5,0 11,3 12,4 52,0
Aposentados 31,1 19,3 4,7 12,4 13,3 53,4
Total 27,4 17,1 5,0 11,0 12,6 52,4
149
A partir de agora vamos examinar questes de opinio. Uma vez mais, quero mostrar um aspecto que, do meu ponto de vista, muito relevante. Nesta pesquisa foi possvel apreender que metade dos magistrados (48,9%) reconhece que, no que diz respeito agilidade, o Judicirio ruim. H, como se percebe, diferenas em relao aos vrios rgos que compem o Judicirio. Em pesquisa semelhante a essa, feita em 1993, o percentual dos que julgavam a morosidade do Judicirio como ruim era de 20%. Ou seja, de 1993 para 2005, ocorreu uma extraordinria mudana na percepo da magistratura sobre a Justia. No decorre automaticamente desse dado uma diminuio no grau de corporativismo, mesmo porque, quando se perguntam as razes da avaliao negativa, vrios temas aparecem isentando o prprio desempenho. Outro aspecto relevante diz respeito s diferenas de opinio entre os juzes que atuam no primeiro grau e os desembargadores. Em poucas palavras, a percepo muito mais crtica entre os juzes de primeiro grau. Foi possvel constatar uma correlao quase perfeita na seguinte direo: quanto mais alta a posio na hierarquia, menor a avaliao negativa. Se a posio na hierarquia interfere na avaliao, o mesmo no ocorre quando se examinam os dados a partir da regio de exerccio da magistratura. No que se refere a custas, tambm a avaliao predominante negativa. No que diz respeito imparcialidade, h diferenas no interior da magistratura. A principal diferena est entre os que atuam no primeiro grau e os de segundo grau. Diferenas internas esto associadas no s posio na hierarquia, mas tambm s demais variveis, como regio do pas, e o tempo no Judicirio. Assim, enquanto no Sul a avaliao positiva chega a 66%, no Nordeste de 46% no que se refere imparcialidade. Na tabela 6 percebe-se que, diferente do que comumente se afirma, os parmetros legais so muito levados em considerao e tambm os compromissos com as consequncias sociais. E nesse ponto aparece uma diferena significativa entre a percepo feminina e a masculina. O artigo de Joaquim Falco examina de forma detalhada esse aspecto.
TABELA 6 (Em %)
Orientao preponderante: decises judiciais

Masculino Parmetros legais Compromisso com as consequncias econmicas Compromisso com as consequncias sociais
Fonte: AMB, 2005.
Feminino 84,2 46,4 88,0
Total 86,5 36,4 78,5
87,2 33,6 75,7
150
Tambm no que tange posio na hierarquia, o contraste expressivo. Os entrevistados que atuam no primeiro grau levam muito mais em conta em suas decises as consequncias econmicas e sociais do que aqueles que j so desembargadores. Alm dessas diferenas, possvel dizer que os magistrados mais jovens levam mais em considerao as consequncias econmicas e sociais do que aqueles h mais tempo na magistratura. Para a avaliao do Supremo Tribunal Federal (STF) as notas iam de zero a dez. Como se percebe, a avaliao do STF naquele momento era muito negativa. A rigor, o Supremo era avaliado com uma nota de aprovao mnima na maior parte das questes, mas era reprovado no quesito dependncia em relao ao Executivo, com uma mdia de 3,9. Trata-se de uma opinio em relao a um momento como ocorre em toda pesquisa de opinio , portanto, dependente do que se est vivendo naquela conjuntura. Certamente esta avaliao hoje seria diferente, mesmo porque a composio do Supremo mudou muito nesses ltimos anos, assim como os temas em discusso. Uma vez mais a avaliao distinta entre os que atuam no primeiro e no segundo grau, quando se trata do posicionamento em face de propostas. Assim, por exemplo, a proposta de reduo de possibilidades de recursos aos Tribunais Superiores tem um grau de apoio muito alto. A smula vinculante, em contraste, tinha uma aprovao muito baixa. Tal questo hoje nem faria mais sentido. A proposta sobre o quinto constitucional uma questo que no divide os magistrados. A emenda da bengala tem um grau de apoio bastante alto, assim como os temas relacionados ao preenchimento de vagas por merecimento e a votao aberta para a promoo de magistrados. J no que diz respeito ao nepotismo, os dados so curiosos e permitem interpretaes. Recorde-se que quando o Conselho Nacional de Justia (CNJ) instituiu a proibio da prtica do nepotismo, a Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB) deu um apoio macio e na mesma direo se manifestaram os juzes. No momento da pesquisa, entretanto, a proporo dos que se diziam favorveis era muito mais baixa. Distinguindo os entrevistados por instncia, constatava-se que o primeiro grau era consideravelmente mais favorvel do que o segundo. Claro que sempre se poderia dizer que esta diferena se baseava no fato de que essa prtica sempre teve menos chances de ocorrer entre juzes do que entre desembargadores. Mas o que se salienta so, no apenas as diferenas entre os dois grupos, mas tambm uma mudana em relao ao posicionamento atual. Outra questo importante captada pela pesquisa referia-se opinio sobre se o Judicirio deveria ter o monoplio da prestao jurisdicional. Essa questo
151
relevante, porque muitos acreditam que a perda do monoplio representa perda de poder. Em consequncia, embora se aceite a conciliao e solues extrajudiciais, a aceitao muito maior quando essas prticas ocorrem no interior do processo, ou sob o comando do juiz. Solues extrajudiciais tais como as praticadas pelo MP e pela defensoria so vistas com mais resistncia, porque implicam quebra do monoplio. A questo sobre os advogados muito bem explorada pela professora Gloria Bonelli, que mostra como o conflito se estabelece entre grupos profissionais. Advogados avaliam negativamente a magistratura, conferindo nota prxima de zero. Situao bastante similar acontece quando magistrados avaliam advogados. Na pesquisa, a atuao dos advogados recebeu nota muito boa de apenas 20%, no havendo diferenas internas dignas de nota. Para terminar, volto questo inicial, afirmando a relevncia do conhecimento sobre quem so e o que pensam os integrantes do Poder Judicirio. Muito obrigada.
153
MAGISTRADOS(AS) E PROMOTORES(AS): PROFISSIONALISMO E GNERO
Maria da Gloria Bonelli
Eu gostaria de destacar inicialmente que esta pesquisa1 foi realizada sob minha liderana em um grupo que coordeno, do qual estudantes e pesquisadores fazem parte, dando uma contribuio relevante ao projeto. Eu participei h um tempo de um estudo semelhante ao que a professora Tereza Sadek apresentou aqui e acredito que ali foi a minha entrada nesse campo de estudos sobre profisso jurdica. Trabalhei naquele momento com uma viso do problema que era muito focada no meu campo de especialidade, que sociologia das profisses, e constru alguns argumentos sobre aquela realidade que de alguma forma venho refletindo no decorrer desses anos. Acho que meu trabalho aqui hoje reflexo um pouco do que venho pensando em relao a esse assunto. Por isso, em primeiro lugar, quero dizer que um estudo emprico para refinar conceitos com os quais venho trabalhando h algum tempo. Metodologicamente, ns trabalhamos com a realizao de entrevistas qualitativas. So setenta entrevistas nos grupos profissionais de advogados, defensores pblicos, Ministrio Pblico (MP) e magistratura na dimenso estadual e federal no estado de So Paulo. Fizemos um levantamento quantitativo sobre a participao de gnero nessas corporaes. Por que o gnero entra nesse problema? Eu diria talvez porque, em um primeiro momento da pesquisa que realizamos h um tempo, fizemos muitas afirmaes em torno da ideia de profisso e composio de gnero. Algumas dessas ideias geraram debate, dividindo opinies e afirmaes contra e a favor em torno dessa questo. Um pouco do meu interesse estava em pensar e amadurecer uma ideia em torno disso. Outra questo era pensar a profisso como constituidora de alguma coeso entre os grupos profissionais. Isso tambm foi fator de alguma discusso e controvrsia, e por isso eu tambm quis olhar. Ento digamos que estou usando a metodologia e os dados empricos para refletir sobre essas outras questes. O meu campo de segurana terica na poca era o profissionalismo. Como eu discuto a questo de gnero, bvio que tenho pareceristas ad hoc que so dessa rea e da rea de diferena que do suas contribuies. Acredito que, de alguma forma, o contedo reflete essas contribuies que surgiram aos poucos.
1. Para mais informaes, ver Bonelli (2002); Bonelli (2010).
154
Eu tambm trabalhei com uma metodologia que consistia em fazer anlises qualitativas das entrevistas em um programa chamado NVivo, que um software de anlises qualitativas de dados. O programa ajuda, mas tambm tende a quantificar e acaba misturando essas duas dimenses. Eu via muito uma discusso envolvendo a ideia de diferena, se h diferena entre homens e mulheres, se h diferena entre heterossexuais e homossexuais na carreira; essa era uma questo que aparecia bastante, e sempre se pensando que essas identificaes profissionais e a identificao das pessoas eram marcadas por essas caractersticas, que chamamos na sociologia de marcadores de diferena. O que eu tentei fazer foi acrescentar um marcador de diferena que a bibliografia no trabalhava. Esse marcador vai dizer que alm da diferena de gnero, de gerao, de diversidade, a prpria profisso gera uma diferena, e essa diferena que a profisso gera em relao ao resto da sociedade que, de alguma forma, d um sentido de coletivo quele grupo. Mas dentro do grupo bvio que, com toda essa diversidade que a professora Tereza mostrou, h percepes de si e dos outros muito diferentes. Eu me perguntei com que literatura eu iria trabalhar essas ideias, e me deparei com a Avtar Brah, uma autora indiana que d aula nos Estados Unidos e que est nessa vertente que hoje chega sociologia no Brasil, que de estudos ps-coloniais e que usa muitas anlises para pensar os setores desfavorecidos da sociedade. Eu diria que desenvolvi um tipo de enfoque analtico que o de s vezes pegar uma teoria que abordada para os setores desfavorecidos da sociedade e lig-la aos setores que so vistos como favorecidos na sociedade. Essa diferena est muito marcada pela forma como recortamos o objeto. Essa a base de dados que eu utilizei (tabela 1), mas s vou apresentar aqui os dados da magistratura e do MP; no teria condio em to curto tempo de apresentar defensoria, advogados e todo o restante.
TABELA 1
Trabalho de campo sobre magistratura: Tribunal Federal e Tribunal Estadual em So Paulo

18 entrevistas no TJSP (10 magistradas e 8 magistrados; 4 desembargadores) 10 entrevistas no TRF-3 (4 juzas e 6 juzes) Composio do TJSP e do TRF-3, segundo o gnero TJSP 1 instncia
a
TRF-3 2 instncia
a
1 instncia
a
2a instncia 19 (46,3) 22 (53,7) 41
Feminino Masculino Total

Fonte: Bonelli (2002).
763 (35,7) 1.328 (64,3) 2.064
13 (3,7) 341 (96,3) 354
113 (37,5) 188 (62,5) 301
155
Nesse grupo ns entrevistamos 28 juzes e observamos uma grande diferena entre a participao das mulheres na segunda instncia da Justia Estadual e da Justia Federal em So Paulo. A composio na primeira instncia bem prxima 35,7% de juzas no Tribunal de Justia de So Paulo (TJSP) e 37,5% no Tribunal Regional Federal da 3 Regio (TRF-3) , mas na segunda instncia muito diferente (3,7% de desembargadoras no TJSP e 46,3% no TRF-3). H vrias tentativas de explicar essa diferena. Alguns acham que uma questo de tempo; que, com o passar dos anos, as mulheres vo progredir na carreira. Eu discordo dessa viso, eu no acho que se limita a uma questo de tempo e quero trabalhar com algumas explicaes para isso. Uma das explicaes o profissionalismo. Quero pensar que a forma como cada carreira constri o profissionalismo que vai produzir a diferena no seu interior. Minha inteno mostrar que o TJSP e o TRF-3, que so os que analiso, tm uma histria de profissionalismo diferente e essa histria impacta a composio dessa carreira. Mostro que o Tribunal de Justia (TJ) uma liderana na construo de um modelo de profissionalismo, que foi esse modelo que caracterizou a concepo das profisses ao longo do final do sculo XIX e primeira metade do sculo XX. Essa caracterstica que constituiu a carreira do TJ, que estabilizou a carreira, consolidou a autonomia profissional, o que chamado de insulamento. Isso quer dizer que a carreira se protege dos interesses externos. O TJ consolidou uma carreira e essa consolidao fechou o ingresso da diversidade no grupo. O insulamento da carreira, que tpico do profissionalismo, cria uma barreira influncia do mundo exterior, porque essa influncia pode interferir na autonomia ou na ideologia da neutralidade. Os interesses polticos interferem menos na carreira, mas ao mesmo tempo ela se fecha no seu padro interior. J no TRF, eu mostro o argumento contrrio, um tribunal que se organizou mais tardiamente porque sofreu uma desorganizao, com a extino da Justia Federal por quase trinta anos, e isso explica essa diferena. A carreira sofreu mais interferncia do Executivo. O que eu quero destacar essa ideia de que uma carreira insulada versus uma carreira politizada vai fazer um contraste nas possibilidades de abertura, de ascenso das mulheres para alm da dimenso temporal. Em uma entrevista o presidente da Associao dos Juzes Federais de So Paulo (AJUFESP), destaca a politizao desse tribunal, dizendo que essa politizao no para ser seguida e sim percebida por esse grupo como uma diferena. No interior da prpria carreira, o juiz que ns entrevistamos, um juiz federal, reconhece e mostra que h uma diferena na independncia de um tribunal e de outro. Estou mostrando que o fechamento dessa carreira menor e a aceitao e o ingresso das mulheres no TRF foi mais fcil.
156
Mas no s isso que explica; isso uma questo importante, mas h outro fator na carreira que marca muito esse aspecto. Vou abordar esse fator. Primeiro quero chamar a ateno de que o profissionalismo produz diferena, e a forma como a carreira do TJSP organizada ajuda ainda mais a produzir essa diferena. E por que no TRF no bem assim? Porque a carreira em So Paulo pressupe um tipo de ascenso que envolve uma mobilidade espacial, geogrfica. Essa mobilidade pelo territrio uma mobilidade muito desfavorvel s mulheres. Como desfavorvel, quando as mulheres chegam a um grau na carreira, localizado em uma comarca que seja conveniente para sua vida familiar, ela tende a permanecer ali. Por que ela permanece? Ela tem o filho, ele est na escola, o marido virou mdico na cidade, e ela tem mais dificuldade de pensar em se inscrever para uma progresso, porque essa progresso a dificulta. O que quero de novo enfatizar que a forma como a carreira se organiza gera tambm fatores de diferena. E se queremos pensar no s como a carreira, mas como ela deve ser, se temos alguma inteno normativa para diminuir essa desigualdade, vamos ter de pensar possibilidades de ascenso na carreira que no faam tanta movimentao espacial no territrio como faz o TJ. O MP, curiosamente, para mim que sou sociloga talvez para as pessoas que so do Direito no tenha nenhuma novidade nisso , espelha muito a carreira da magistratura. Embora seja uma carreira menos consolidada do que a carreira dos magistrados na dimenso da concepo do profissionalismo, tendo, portanto, um pouco mais de participao de mulheres na segunda instncia, a diferena entre o MP Federal (MPF) e o MP paulista tambm bastante acentuada, o que reproduz um modelo semelhante que se relaciona com essa dimenso da mobilidade espacial no territrio, alm da outra dimenso, que a dimenso do tempo de institucionalidade da carreira. H um segundo conjunto de problemas que me propus a pensar. Ser que mulheres e homens pensam diferente s porque uma mulher e o outro homem? O que fragiliza, o que muda, o que pluraliza a percepo dessas diferenas? E a que a leitura da Avtar Brah me auxiliou. Auxiliou porque diminuiu um pouco um contraste muito acentuado discursivamente entre ser homem e ser mulher na carreira: faz diferena se homem, se mulher, no jeito que eles votam, no jeito que se movimentam na carreira. Essa autora concebe a diferena de quatro maneiras. S de pensar que a diferena pode ser vivida, percebida pelas pessoas de maneiras tambm diferentes, j diminui a forma binria com que construmos o masculino e o feminino e permite uma possibilidade de mostrar como isso est sendo manifestado. Na diferena como subjetividade, as pessoas sentem e entendem que o gnero tem que ficar na sua interioridade e no vir a pblico, no necessariamente ser
157
manifestado em questes da carreira, embora a autora reconhea na sua interioridade que h essa diferena. A entrevista com a juza estadual reproduz bastante tal ideia; ela est afirmando sua experincia, que uma experincia na qual ela diz: eu, como mulher, trabalho tanto quanto ou igual a um homem. Ento, ela no quer dizer que ela diferente de um homem. No me coloco a favor de que deva haver diferena no tratamento, me comporto como qualquer juiz aqui, trabalho tanto quanto qualquer outro. No acho que pelo fato de voc ser mulher, ter filhos, deva haver alguma benesse, alguma diferenciao do homem. Voc optou por uma carreira como essa, sabia desde o comeo que a carreira no era comum e nem era igual s outras. Ento ela j se percebe diferente dos outros, percebe no conjunto dos seus colegas como diferentes dos outros cidados, faz esse corte, mas no quer se diferenciar no interior da carreira entre homem e mulher. H uma razo para isso: Acho que quando voc abraa a carreira, opta por ser juiz de Direito, e o cargo de juiz de Direito, nem existe cargo de juza de Direito, voc sabe os percalos que tem, a voc no pode querer mudar, no pode querer mudar o tratamento porque voc mulher. Dentro da prpria magistratura, quando eu entrei nela h vinte anos, era tudo muito diferente. O nmero de mulheres era bastante reduzido e as pessoas me perguntam: Voc sofreu algum preconceito? E ela afirma: no. Ento, com essa ideia que se trabalha, com uma dimenso de que, para ela, ser mulher na carreira no faz diferena. Sua gerao viveu isso intensamente, porque fazer diferena subalternizava a mulher na carreira, e a mulher percebia que a dimenso do reconhecimento da sua diferena a associava diretamente a essa subalternizao que a professora Sadek mencionou, inclusive na dimenso dos Juizados Especiais que so vistos dessa forma. A negao da visibilidade da diferena est associada a no querer se colocar em uma posio que vai ser marcada pela subalternidade. Quanto diferena como identidade, inclumos mais essas narrativas, em que se percebe a diferena em contraste com os de fora, sejam jurisdicionados, rus, advogados ou servidores. Nas duas falas que esto transcritas aqui, uma diz: eu particularmente no sou juiz quando estou fora, eu sou juiz 24 horas por dia, ento isso inerente minha natureza, eu no consigo me desprender da carreira que abracei por vocao, porque amo o que fao e procuro realmente preservar o cargo acima de tudo. Maria Tereza Sadek Ele diz que no juiz quando est fora, mas juiz 24 horas por dia. Gloria Bonelli A pergunta era se ele se controla, se faz alguma coisa quando est em interao com outras pessoas, que no seja dentro da carreira, e ele diz que juiz 24 horas por dia, que ele no precisa ter uma postura pblica s de juiz porque
158
ele j aquilo o tempo todo. Eles enfatizam. Outras pessoas faziam o contrrio, diziam que eram mais cautelosas, porque o juiz est sempre sendo observado. Eu entrevistei uma juza que disse que adorava andar de bicicleta, mas que ela sempre to fiscalizada que um dia estava andando de bicicleta na Avenida Paulista num domingo, no havia ningum na rua, tinha um sinal fechado e ela passou. No dia seguinte, havia pessoas no tribunal dizendo que ela ultrapassou o sinal vermelho na Avenida Paulista. Mas essas primeiras entrevistas no tinham tanto essa dimenso de que voc tem que se proteger. Essa diferena percebida como uma relao social uma viso, digamos, um pouco mais crtica. at possvel pensar como mais marxista, que quando voc v como a sociedade te percebe, v as diferenas que ela gera. Aqui a profisso no sustenta um self centrado, dadas as intersees com gnero, gerao, diversidade e classe social. Ela percebe isso na relao com os outros grupos. E a frase dessa juza revela um pouco essa ideia: Existe sim o preconceito. At mesmo dos rus, e o ru tem muito mais preconceito porque eu sou branca, porque ele acha que eu sou da classe mdia alta. Porque, na sua fantasia, ele acha que sou de famlia rica, que estou aqui porque sou de famlia rica, coisa que eu no sou. O preconceito dele mais esse, da camada social. No tanto porque sou mulher. Ela est percebendo, portanto, muito mais a dimenso dessa diferena na relao com o conjunto da sociedade. E o ltimo conceito de diferena a diferena como experincia que d sentido s percepes de gnero, mas ela muito permeada por aquilo que chamamos de essencialismo. a ideia de que h uma essncia mulher, uma essncia homem e se naturalizam todos os contrastes como se eles no fossem resultado da construo social do que masculino ou feminino. Vrias das teorias de gnero contemporneas problematizam isso, essa naturalizao que fazemos, mas nessa experincia isso aparece muito. Ento se o juiz falha eu noto que ainda faz diferena, porque s vezes, sei l, eu tomo uma deciso e falam: nossa, o senhor to novo e tem peito para fazer isso? E foi l e fez. Quer dizer, tem arraigada ainda ao fato de ser novo, de ele ser novo, mas nunca senti isso como depreciativo. Nem sei se o fato de ser novo existe de forma depreciativa. Esse juiz, na experincia dele, a juventude no o deprecia, at o valoriza como uma pessoa que toma decises fortes. J na experincia feminina, a juza fala: No comeo eu era bem mais brava do que sou hoje. Eu via muito, no que as pessoas no respeitassem, mas parece que elas no acreditavam muito em voc, por voc ser assim. Quantas vezes as pessoas entram na minha sala e falam minha filha, querida, e te tratam dessa forma. Dificilmente algum vai olhar para um homem e vai falar querido, meu filho. A ela pensa melhor: meu filho at pode ser, mas mocinha como falaram muitas vezes para mim; vrias
159
vezes estou sentada aqui, abrem a porta e falam: mocinha, quem a juza? Essa uma diferena como experincia marcada muito pela ideia de juventude e uma juventude desqualificando a mulher e qualificando um homem nessa experincia. Essa a noo da essencializao de gnero que comentei com vocs. A mulher se aproveita tambm em algumas situaes dessa essencializao e comea a afirmar essa essncia, mencionando que ela mais diligente, minuciosa, perseverante, dedicada, sensvel, como se isso fosse uma essncia feminina, quando isso uma tradio da cultura da forma como somos socialmente socializadas. Mais do que as juzas, isso tambm muito curioso, os juzes foram enfticos em afirmar que o gnero no um fator de diferena. Isso importante para o juiz, ele est dizendo que no um fator de diferena porque eu, juiz, no oprimo, porque eu no diferencio, porque eu no fao isso. Mas a mulher na carreira, ela de alguma forma reconhece menos esse preconceito, mas ela vivencia mais essa dimenso. Tratamos tambm da dimenso de sexualidade, como a homossexualidade era vista na carreira. Eu recebi algumas indicaes de pessoas que deveria entrevistar porque eram vistas como gays ou lsbicas. Nenhuma das pessoas que entrevistamos dentro da carreira assumiu conhecer algum que fosse. Os que foram apontados como sendo homossexuais falaram que conheciam algum. Ns nunca perguntamos a uma pessoa se ela ou no homossexual. Ns perguntvamos se ela conhecia algum e como se falava dessa situao no interior da carreira. Ento a carreira no tem preconceito como vocs podem perceber [risos]. H uma teoria nos estudos sobre diferena, particularmente um conjunto de teorias que hoje est aglutinado como teoria queer que anda estudando a lgica do armrio, como essa lgica socialmente construda. Tanto homossexuais quanto heterossexuais esto lidando com essa concepo de armrio e essa juza faz a afirmao de que ela no tem preconceito: eu conheo dois, um eu sei que ele assumido, mas eu nunca vi onde ele se assume, mas ele parece muito gay, assim, dizem que ele assumido. Outro que eu desconfio, falam, acham que , mas no sei se ele assumido, porque ele no descobriu ainda que gay. Ou seja, ela diz que ele gay, mas pode ser que ele nem tenha descoberto. Ou no assumido porque tem medo da carreira, mas no tem, se tem, tem esse que eu te falei, os reprimidos eu no sei se existem. uma carreira que no favorece, no tem muito espao para gay aqui. A ideia de que o tipo de carreira para gay arquitetura, design, moda, cabeleireiro, esses esteretipos que reproduzem esse lugar social. O ltimo ponto abordado o da postura profissional e custo emocional: isso , a ideia de que h um custo em ser juiz porque exige uma postura todo o tempo, e essa postura para eles pesa emocionalmente. Ento essa sobrecarga muito
160
focalizada pelos juzes e juzas. E esses so dois comentrios: uma profisso que pressiona voc demais, h controle de produtividade que voc tem de atender, impe uma postura de estar sempre atento. Voc uma pessoa altamente visada na sociedade, ento isso exige de voc um autocontrole muito grande, e nesse sentido ela estressante. Nesse sentido, marca tambm uma diferena desse grupo em relao ao resto da sociedade. Uma juza estadual afirma: acho que a juza relaxa menos em uma audincia no sentido de hoje menos, hoje acho que voc consegue numa audincia. Eu sou uma pessoa extremamente rgida, mas consigo que haja uma descontrao quando o momento permite. s vezes no final de uma audincia, numa tentativa de conciliao, mas no comeo eu acho que voc fica muito srio. Acho interessante, porque ela se masculiniza, ela fala que fica muito srio, ela no fica muito sria. Quer dizer, essa percepo muito impressionante. Eu fico muito srio para tentar impedir que as pessoas faam uma leitura errada da situao, da sua postura mesmo, pensa antes de fazer, acho que depois vai ficando natural, mas no incio pensado um pouco mais. Para resumir, a ideia foi mostrar como o processo de profissionalizao pode ser um fator explicativo das diferenas presentes nas carreiras. Existem teorias que apontam como o profissionalismo produz um fechamento generificado. O prprio fechamento da carreira permeado pelo gnero, bloqueando a ascenso na carreira. H tambm a terminologia teto de vidro que significa dizer que a carreira tem uma barreira invisvel progresso das mulheres, e como esse limite no visvel, pensa-se que com o tempo elas vo chegar s posies mais altas na profisso. O teto de vidro no foi observado entre a primeira e a segunda instncia do TRF-3, mas ele aparece em relao cpula do Judicirio: o STJ e o STF. Portanto, o teto de vidro progrediu uma instncia tanto para o MPF quanto para a Justia Federal em So Paulo. No MP Estadual e no TJSP essa barreira invisvel est presente entre o primeiro e o segundo grau. Aqui concluo minha apresentao. Muito obrigada.
161
O PERFIL DOS MINISTROS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)
Fabiana Luci de Oliveira
O que vou apresentar a vocs uma pesquisa1 que realizei durante meu mestrado, sobre o perfil dos ministros do STF, focando no perodo de 1891 a 2001. Para este seminrio atualizei os dados biogrficos at 2011, abrangendo a nomeao do ento ministro do STJ, Luiz Fux, ao STF. Por se tratar de um seminrio sobre pesquisa emprica em Direito, na minha fala vou priorizar, mais do que os resultados da pesquisa, as dificuldades metodolgicas de construir o perfil dos ministros do STF, tanto o perfil biogrfico quanto o perfil ideolgico, que consistiu nessa pesquisa em identificar os valores e as atitudes desses profissionais, ministros do STF. E como construir tal perfil, quais variveis biogrficas selecionar e como chegar classificao ideolgica quando o modelo metodolgico mais desenvolvido para isso o modelo americano, em que muito mais objetivo determinar se o juiz conservador ou se ele liberal, o que no funciona bem para o caso brasileiro. Quando da realizao da pesquisa, eu tive o privilgio de ter a professora Maria da Gloria Bonelli como orientadora, tendo lido seus trabalhos sobre o perfil da magistratura paulista de segunda instncia (Bonelli, 2001). Tive tambm oportunidade de ler os trabalhos da professora Maria Tereza Sadek sobre o perfil da magistratura brasileira (Sadek, 1998; 2001). Ento, quando comecei a olhar quem eram os ministros do STF, tanto da perspectiva de trajetria social e de carreira, quanto do perfil de valores e atitudes, parti de argumentos que estavam postos por esses trabalhos anteriores de Sadek e Bonelli, que j vinham olhando a carreira da magistratura. Por exemplo, o argumento da democratizao do acesso carreira, demonstrado por Sadek a partir dos resultados de um levantamento quantitativo com juzes brasileiros, identificando uma maior heterogeneidade social. Outro argumento de Sadek o da heterogeneidade de valores. Lembro-me bem que ela escreveu alguns anos atrs que a partir do momento em que voc tem uma carreira com mais de 15 mil juzes, de diversas origens sociais, difcil falar em homogeneidade ideolgica (Sadek, 2010).
1. Para mais informaes sobre esta pesquisa, ver Oliveira (2003).
162
Bonelli, dialogando com esse trabalho de Sadek, atenta para o fato de que embora tenha havido democratizao de acesso, com a carreira se abrindo para perfis sociais mais heterogneos na entrada (primeira instncia), quando se olha para o topo da carreira (segunda instncia), ainda prevalece um perfil mais homogneo socialmente. No entanto, demonstra que no possvel deduzir homogeneidade ideolgica a partir de homogeneidade social. Bonelli encontra em sua pesquisa disputas entre valores e atitudes mesmo entre esses profissionais, que compem um grupo mais reduzido. E o primeiro desafio metodolgico que tive de enfrentar veio dessa referncia a trabalhos anteriores sobre o perfil da magistratura: ou seja, estou utilizando um referencial terico e metodolgico que olha para a profisso de juiz e desembargador, baseando-me na discusso da sociologia das profisses, mas estou estudando a carreira de ministro do STF, que uma carreira poltica, a cujo posto se chega a partir da nomeao do presidente da Repblica e da aprovao do Senado. E mais ainda, estou falando do rgo de cpula de um dos poderes do Estado, o Judicirio. Mas , tambm na perspectiva profissional, o posto mais alto da carreira judiciria. Ento, ao mesmo tempo em que uma profisso que demanda para seu desempenho a posse de uma expertise especfica, o domnio de um corpo de saberes profissionais, uma carreira poltica. A trajetria de carreira do ministro do STF no necessariamente a mesma que se encontra entre os magistrados em geral. Afinal, s h um requisito comum, o notrio saber jurdico que nada mais do que a posse do ttulo de bacharel em Direito. Optei pelo recorte terico da sociologia das profisses, olhando os ministros do STF como profissionais, e focando na distino da expertise das carreiras jurdicas como um diferencial desses profissionais com relao s outras elites polticas. Optei, portanto, em olhar para os ministros como elite poltica diferenciada a partir da expertise do conhecimento jurdico. Feita a opo pelo enfoque terico, a etapa seguinte foi trabalhar a coleta de dados e decidir quais variveis analisar para construir esse perfil. Estamos falando no caso do Supremo, no perodo de 1891 a 2011, de 162 ministros, com o Francisco Rezek tendo sido o nico ministro nomeado duas vezes. Ento so 163 entradas, mas 162 ministros. importante frisar que retirei dessa anlise dez ministros: os dez que vieram do Imprio, do STJ, pois eu estava interessada no Supremo da Repblica. E nesse perodo de 120 anos, tivemos apenas duas mulheres no Supremo, ento a questo de gnero no entrou na anlise. Mas a algum pode dizer Ah, so onze ministros, duas mulheres, praticamente a mesma proporo de mulheres na magistratura hoje, 18% de mulheres no STF
163
est at melhor que a magistratura de segunda instncia, que tem em torno de 5%, ento se tem quase 20%, o Supremo Tribunal est em uma posio um pouco melhor. Mas ao longo do tempo o gnero no foi uma questo, tendo a primeira mulher sido nomeada por Fernando Henrique Cardoso (Ellen Gracie Northfleet) e a segunda por Lula (Crmen Lcia). Para acompanhar as mudanas no perfil, busquei uma diviso por contexto poltico, tentando separar os perodos democrticos dos perodos no democrticos. A pesquisa original vai de 1891 at 1999. Agora atualizei os dados acrescentando um novo perodo, de 2000 at 2011, que tambm um perodo de grande modificao no Supremo. Assim, analiso sete diferentes perodos: i) 1891-1929; ii) 1930-1945; iii) 1946-1963; iv) 1964-1978; v) 1979-1988; vi) 1989-1999; e vii) 2000-2011. Iniciei a coleta de dados levantando as mesmas variveis trabalhadas por Bonelli e Sadek. Mas uma vez que so diferentes trajetrias profissionais (h ministros provenientes da poltica, da academia, da advocacia pblica e privada, da magistratura, do MP etc.), no poderia me basear apenas nessas variveis. E a fonte de dados privilegiada foi o currculo dos ministros e as informaes disponveis no site e na biblioteca do STF. Alm do currculo dos ministros, que est disponvel no site do STF, tambm utilizei jornais impressos (especialmente a Folha de S. Paulo, o Estado de S. Paulo e o Correio Braziliense), e estudos histricos sobre o STF.2 Utilizei, ainda, a transcrio dos discursos realizados nas cerimnias de homenagem por ocasio da aposentadoria de ministros (j que no h homenagem na posse), alm de discursos proferidos em homenagem pstuma a ministros. Eu tentei fazer entrevistas. Mas a veio uma dificuldade da juventude: conseguir que um ministro, ou um ex-ministro do STF, falasse com uma garota de vinte e poucos anos. Cheguei a me instalar em Braslia por um perodo e passei a frequentar o Supremo diariamente, mas dado o insucesso das minhas abordagens, acabei optando por trabalhar exclusivamente com fontes de dados secundrias eu dispunha de apenas doze meses para concluir a pesquisa. Feita a escolha das fontes, passei a tratar ento da mtrica das variveis. O primeiro aspecto foi decidir como medir origem social. Privilegiei a questo da profisso do pai, utilizada por Bonelli, j que a escolaridade do pai seria muito difcil, principalmente considerando os perodos mais distantes. Esse sem dvida foi o dado mais difcil de localizar: ningum acrescenta em seu currculo a profisso do pai, ou a origem social do pai, o que ele faz etc. A no ser que tenha um orgulho muito grande, ou que seja uma marcao importante de
2. Um dos estudos histricos de referncia sobre o STF o publicado por Rodrigues (1965; 1968; 1991; 2002).
164
distino social, uma figura de grande renome, ou que tenha ligao com a carreira jurdica. E pensando no perodo entre o final do sculo XIX e incio do sculo XX, quando as pessoas no tinham pginas na internet, no havia Google, nem essas ferramentas de comunicao e disseminao de informao, conseguir informaes sobre alguns ministros foi muito difcil. Assim, tive que utilizar fontes diversas de dados, como homenagens pstumas, documentos histricos do STF e da Repblica. Como nesse perodo a carreira era bastante fechada e apenas acessvel a um grupo de elite, a maioria dos ministros provinha de famlias com origem oligrquica, no sendo muito difcil conseguir outras fontes que no os currculos para construir tal perfil. Ao analisar o perfil dos ministros ao longo do sculo XX, vemos um movimento parecido com o observado por Bonelli ao analisar o perfil da magistratura paulista de segunda instncia: uma transio de elites, ou seja, o perfil deixa de ser da elite econmica e oligrquica, e passa a ser de uma elite profissional, deixando de ser quase exclusivamente originria da classe alta e abrindo-se bastante principalmente a partir de 1946-1963 para a classe mdia alta, com predomnio das carreiras do Direito (seja a advocacia privada ou mesmo a magistratura). Pode-ser ver no grfico 1, apenas a ttulo de curiosidade, os presidentes que mais nomearam ministros para o Supremo. Getlio Vargas que, quando assume, reduz o nmero de ministros, diminui de quinze para onze ministros. Depois tem Floriano Peixoto, Deodoro da Fonseca, Joo Baptista Figueiredo, que foi muito criticado pelos jornais porque nomeava os amigos, e esses amigos ficavam seis meses e se aposentavam logo em seguida. Ento ele nomeou muita gente que se aposentou rpido. E o Lula que nomeou oito ministros, o Castelo Branco que aumentou o nmero de ministros do STF passando de onze para dezesseis. A gente percebe que o nico presidente do perodo democrtico que renovou bastante o Supremo foi o Lula o que tem ocasionado at essas discusses de um STF petista.3 Na sequncia, as variveis analisadas foram: naturalidade, data e instituio de ensino em que o ministro obteve o ttulo de bacharel em Direito, e a trajetria profissional, ou seja, que carreira ele seguiu depois de sair da faculdade de Direito. No que se refere naturalidade, vemos que os ministros do STF so predominantemente naturais de estados da regio Sudeste. S atentando que, na verdade, o Distrito Federal especificado no grfico 2, o Rio de Janeiro, ento so ministros que nasceram poca em que o Rio era Distrito Federal. A gente v que o Sudeste predomina em todo o perodo, e o Nordeste tem presena marcante nos dois primeiros perodos, at por conta da questo do perfil das elites oligrquicas.
3. Ver, por exemplo, o artigo Um supremo petista? publicado no Jornal O Globo, de 9 ago. 2011.
165
Depois, temos o local de formao, a faculdade em que os ministros obtiveram o bacharelado em Direito (grfico 3). No primeiro perodo, Largo So Francisco, em So Paulo, e a Faculadade de Recife, inicialmente criada em Olinda, so as duas faculdades mais recorrentes, por haverem sido durante algum tempo os nicos cursos de Direito no pas. Depois, temos as faculdades pblicas do Rio de Janeiro agrupei nessa categoria a Universidade do Brasil, quando o Rio de Janeiro era o Distrito Federal, depois Universidade Federal, acrescentando a Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) nos perodos subsequentes. Os dois perodos finais so os que apresentam
166
a maior diversificao em termos de formao, especialmente o ltimo perodo, de 2000 a 2011, em que h um grande peso das faculdades privadas, sendo que 73% dos ministros nomeados a partir de 2000 vm de outras faculdades, principalmente a Pontifcia Universidade Catlica (PUC).
E, por fim, a questo que mais me preocupava, o peso da trajetria de carreira e da origem social na atuao profissional. Eu parti do argumento do estudo da Gloria Bonelli, de que no se pode inferir homogeneidade ideolgica de homogeneidade social, coloquei meu problema de pesquisa nos seguintes termos: ser que eu posso inferir um padro ideolgico com base na socializao de carreira? Eu queria entender se os magistrados de carreira tinham um perfil diferente ou parecido entre si, e se eles diferenciavam-se dos ministros provenientes de outras carreiras que no a magistratura, especialmente aqueles que vieram da poltica ou de carreiras jurdicas menos hermticas, como o MP que, embora s tenha se tornado carreira em 1988, j classifiquei o Procurador-Geral da Repblica aqui como MP, como carreira profissional do Direito e no poltica. O contrrio se deu no caso do Advogado Geral da Unio que, antes de 1988, estava classificado na poltica porque ele no precisava vir da carreira da advocacia geral, eles no precisam entrar via concurso pblico. E como eu trabalhei a trajetria profissional? De duas formas diferentes: utilizando o cargo ocupado imediatamente antes da nomeao, e a experincia anterior na poltica ou seja, em algum momento aps ter se tornado bacharel em Direito o ministro ocupou algum cargo poltico, seja eletivo ou de nomeao no primeiro escalo.
167
Considerando o cargo ocupado antes da nomeao, vemos a partir do grfico 4 que houve uma reduo gradual da presena de magistrados de carreira. A magistratura era muito mais expressiva nos trs primeiros perodos, vai caindo um pouco a partir de 1964, passa a haver uma diversificao na trajetria de carreira desses ministros. importante frisar aqui que considerei que o ministro teve carreira na magistratura a partir do cargo ocupado antes da nomeao ao STF raro algum ministro que antes era magistrado no ser da carreira. Se no estou equivocada foram apenas dois em toda a histria que efetivamente vieram um da advocacia e outro do MP, havendo ingressado na magistratura pelo quinto constitucional e rapidamente ascenderam ao Supremo, ento isso muito residual.
E quanto advocacia privada, percebe-se que h muito pouco, h um pouco mais em 1979 e 1988, que foram algumas das nomeaes feitas desses amigos dos presidentes de ento, dos generais, que se aposentavam muito rapidamente, e h uma presena um pouco maior num perodo mais recente. A maior mudana em termos de trajetria de carreira se d a partir de 1964, com a magistratura deixando de ser a carreira predominante. Mas o que me interessava era diferenciar tambm experincia na magistratura de experincia na poltica. E esses dados esto destacados no grfico 5. A experincia na poltica bastante varivel entre os perodos, sendo a ltima composio a que menos tem ministros com experincia na poltica.
168
E me interessava saber tambm se havia diferena na trajetria no STF entre os ministros de carreira na magistratura (grfico 6) e os sem carreira na magistratura (grfico 7), em termos de idade de ingresso, tempo transcorrido da formao at a posse no Supremo e tempo de permanncia no tribunal. Em termos de idade, no houve grande variao, houve momentos de jovializao, mas a mdia etria ficou na casa dos cinquenta anos nos dois casos.
169
Por fim, eu vou falar um pouco do grfico 8, que trata da ideologia, ou seja, da forma de classificar os valores e atitudes dos ministros. E nesse aspecto trabalhei mais recentemente, considerando apenas dezoito ministros, que fizeram parte da composio do STF entre 1988 e 2003. Optei pela diviso ideolgica dos ministros entre ativistas e restritivos. E cheguei a essa classificao observando como os ministros votaram em questes em que estava em jogo a percepo de expanso de poderes do STF, atentando para o fato de que nessa anlise considerei apenas Aes Diretas de Inconstitucionalidade (Adins) julgadas entre 1988 e 2003, selecionadas a partir de um sorteio aleatrio.
170
Classifiquei o ministro como tendo uma atitude ativista quando votou em uma ao utilizando argumentos polticos, como a expanso de poderes do STF, defendendo que ele poderia criar uma nova regra, ou decidir uma questo poltica, ou ainda quando justificou seu voto com argumentos em defesa da governabilidade. Classifiquei como atitude restritiva quando votou afirmando que no caberia ao STF decidir determinada questo por se tratar de uma questo poltica, e tambm naquelas aes em que no h considerao de fatores de governabilidade. Assim, contei do total do perodo analisado o percentual que foi em uma direo ativista e o percentual que foi em uma direo restritiva. E minha pergunta era se ministros com carreira na magistratura eram mais restritivos que ministros sem carreira na magistratura. Percebi que havia uma diferena em termos de trajetria de carreira, com os magistrados sendo mais restritivos, mas essa correlao no era forte. E isso se deve a um limitador dessa metodologia que hoje estou estudando para corrigir. preciso aperfeioar a mtrica. preciso olhar para os posicionamentos de forma mais ampla, e considerando as distines, por exemplo, de temtica. Ou seja, qual tipo de questo est sendo decidida. Isso porque chega muita coisa de cunho mais formal e tcnico ao STF. Muitas questes sem relevncia constitucional e poltica chegam ao Supremo. Ento preciso segmentar a anlise, diferenciar quem so os autores que entraram com esses pedidos, qual o contexto do perodo da petio, a quem estava se questionando, ou seja, o governo que est no momento ou o governo anterior? Quando olhamos para o processo decisrio sem essa segmentao parece que o tribunal muito mais homogneo ideologicamente do que ele efetivamente pode ser. E como estamos aqui num seminrio de metodologia emprica de pesquisa eu gostaria de fechar ressaltando que as categorias trabalhadas, os conceitos utilizados, as fontes de dados privilegiadas, tudo impacta no resultado final do trabalho de forma determinante. Por exemplo, a classificao do posicionamento ideolgico do ministro Nelson Jobim como predominantemente restritivo pode ser questionada de acordo com o tipo de questo em jogo se deixarmos na anlise apenas questes de polticas pblicas federais, excluindo os diplomas estaduais questionados, a classificao seria outra. Ou seja, diferentes escolhas metodolgicas podem nos levar a concluir coisas diferentes, no necessariamente certas ou erradas. Obrigada.
171
REFERNCIAS
BONELLI, M. G. Os desembargadores do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo e a construo do profissionalismo, 1873-1997. Dados, Rio de Janeiro, v. 44, n. 2, p. 249-290, 2001. ______. Profissionalismo e poltica no mundo do direito: as relaes dos advogados, desembargadores, procuradores de justia e delegados de polcia com o Estado. So Carlos: EDUFSCar, 2002. ______. Profissionalismo e diferena de gnero na magistratura paulista. Revista de cincias sociais da PUC-RS, 2010. Disponvel em: <http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/civitas/article/ viewFile/6491/5606>. Acesso em: 26 out. 2012. OLIVEIRA, F. L. D. Atuao dos ministros do Supremo Tribunal Federal ps-Constituio de 1988: profissionais versus polticos. In: CONGRESSO BRASILEIRO DE SOCIOLOGIA. SOCIEDADE BRASILEIRA DE SOCIOLOGIA, 11., 2003. Anais... Caxambu, 2003. Disponvel em: <http://www. google.com.br/url?sa=t&source=web&cd=1&ved=0CBsQFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.sbsociologia.com.br%2Fportal%2Findex.php%3Foption%3Dcom_docman%26task%3Ddoc_download %26gid%3D1575%26Itemid%3D171&ei=IXtlTqC9KKn50gG5yJ22Cg&usg=AFQjCNE3GyeDccPBTDadPwCDI1b>. Acesso em: 26 out. 2012. RODRIGUES, L. B. Histria do supremo tribunal federal. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1965-1968-1991-2002. t. I, II, III e IV. SADEK, M. T. Magistrado: uma imagem em movimento. Revista brasileira de cincias sociais, So Paulo, v. 13, p. 38-44, 1998. ______. A viso dos juzes sobre a reforma do judicirio. In: SADEK, M. T. (Org.). Os juzes e a reforma do judicirio. So Paulo: Centro de Estudos do Tribunal da Alada Criminal, 2001. ______. A justia abre suas portas. Anurio da justia, v. 1, p. 16-18, 2010. SADEK, M. T. et al. Magistrados uma imagem em movimento. 1. ed. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006.
PERGUNTAS, COMENTRIOS E DEBATE
Ana Paula Antunes Martins Gostaria de agradecer s professoras Maria Tereza, Glria Bonelli e Fabiana Luci. Apesar de ns no termos muitos minutos para o debate, ele salutar, pois importante que possamos sistematizar algum pensamento, refletir um pouco sobre o que ouvimos. Para tentar encaminhar esse debate, gostaria apenas de ressaltar algo que irrefutvel: as pesquisas sobre a magistratura comeam a se realizar depois da redemocratizao. O fato que estamos em um contexto democrtico. Quando pensamos sobre isso, quando estamos em um grupo temtico como esse, ouvindo sobre investigaes que trabalham com dados que foram coletados institucionalmente, mesmo com as dificuldades, mesmo com os preconceitos, no podemos esquecer que esses ministros e esses juzes forneceram esses dados. Ns estamos em uma sociedade democrtica que permite que possamos pensar sobre esse poder que durante muito tempo se manteve invisvel. No entanto, o que podemos perceber: todas essas pesquisas mostram a mesma realidade, embora com enfoques diferentes. H uma heterogeneidade de diversos pontos de vista nesse poder que
172
durante muito tempo o senso comum entendia como altamente tradicional e vinculado s elites polticas, econmicas etc. Bom, existe uma heterogeneidade, mas tambm, remetendo ao trecho do livro Profissionalismo e poltica no mundo do direito da professora Maria da Gloria Bonelli, heterogeneidade social no quer dizer necessariamente heterogeneidade ideolgica, ento esta ltima no se deduz de heterogeneidade social. E a me parece que a pergunta essa: qual o significado da heterogeneidade entre os magistrados e ministros para a sociedade? Se formos pensar para alm da descrio da heterogeneidade que temos feito, que mostra a presena de negros, mulheres, ainda que com essas ressignificaes, com essas novas invisibilidades, qual o significado para a sociedade? sociedade interessa esse novo perfil? Qual a dimenso desse interesse? Isso me parece importante, inclusive para comearmos a pensar na formulao de polticas pblicas e para podermos intervir no debate sobre recrutamento de juzes. Qual o significado ou o impacto social dessa heterogeneidade, dessa nova realidade? Ou ser que no h nesse momento hipteses de significado? E, em se tratando de STF, pensar nos significados e impactos da heterogeneidade se torna mais difcil ainda, visto que a lgica da neutralidade tambm implica imprevisibilidade dos votos. Por mais que se seja muito atento, a imprevisibilidade dos votos no permite que se consiga fazer um estudo de tendncia to claro. Talvez por isso a dificuldade. Era justamente neste ponto que eu gostaria de chegar. Em que medida essa discusso sobre heterogeneidade social e ideolgica abre um campo para outros mtodos diante desses estudos de vanguarda que temos aqui? Que outros mtodos, que outras investigaes precisam ser feitas para que possamos realmente entender agora, alm do perfil, como os juzes pensam e que impacto isso tem para a sociedade? Bom, a discusso est aberta, os presentes podem se manifestar. Ouvinte 1 (no identificado) Professora Fabiana, eu fiquei curiosa com um dado. A senhora apresentou no comeo que na Repblica a origem dos ministros era, na maioria, da oligarquia, e eu queria saber como se deu isso nos outros processos. A profisso do pai teve alguma relao, teve alguma alterao, como ficou depois? Ouvinte 2 (no identificado) Uma questo que eu pensei, e no sei realmente se ela faz muito sentido, mas pensando no debate de hoje de manh, no questionamento de como se pensa o Direito, e pelo fato de um professor ter falado que esses questionamentos vm mais pelos outsiders, se isso no teria alguma relao. E outra coisa, que cada uma das apresentaes baseada em um tipo de metodologia diferente e acaba gerando vises sobre, pode-se dizer, o mesmo fenmeno que a questo do perfil. Seria interessante, pensando mesmo no contexto dos debates do Encontro, um aprofundamento dessa anlise.
173
Ouvinte 3 (no identificado) Eu fiquei com uma dvida. Houve um momento em que a professora Maria da Gloria Bonelli disse que, na comparao entre o TJSP e o TRF-3, as mulheres sentiam menos dificuldade em termos de mobilidade na Justia Federal. E eu acho que essa concluso seja fruto da escolha da 3 regio, que uma regio muito pequena, que engloba apenas dois estados. Certamente, as juzas encontram esse mesmo problema nas outras regies da Justia Federal, que englobam mais estados, como a 1 regio, ento talvez seja fruto da escolha. Tem uma questo muito interessante que eu percebi enquanto estava no CNJ, que pode ser outro vis de anlise. O CNJ recebe muitos pedidos do Conselho da Justia Federal (CJF) tambm sobre remoo de juzes com base no argumento da unidade familiar: eu quero ser removido porque minha mulher est em tal lugar, eu quero voltar para determinada vara porque minha mulher est l. Embora seja um argumento essencialmente do ncleo feminino da famlia, ele sempre utilizado pelos homens, de uma maneira instrumental. Um homem que se desloca em busca do ncleo familiar, mas s quando isso um argumento que o ajuda a chegar aonde ele quer chegar na carreira, s um comentrio que eu acho que tambm complementa. Helosa B. P. Rodrigues (FDRP/USP) A minha pergunta parece simples demais, mas eu s queria entender melhor qual objetivo a professora Maria Tereza busca atingir com pesquisa de opinio. O que eu senti na exposio da senhora com pesquisas de opinio relativas a questes muito polmicas como nepotismo, que quando se pergunta para um juiz o que ele acha, dependendo da resposta dele, talvez no seja similar com o que acontece na realidade. Ento eu fiquei com a dvida de como trabalhar cuidadosamente com esses dados, e se a resposta vai ser comparando situao real a percepo de que eles tm, ou a opinio que eles emitem.
Maria da Gloria Bonelli Sobre a questo da heterogeneidade. Sinceramente, para mim no to importante apontar se faz diferena no voto, mas ver essa diferena faz uma grande diferena. Ver um grupo profissional que no mais um bloco igual de senhores brancos de meia-idade faz muita diferena. Inclusive at para a crena, e a talvez seja um pouco problemtico, na meritocracia. Porque isso tambm traz o outro lado, o lado de que voc v aquela diversidade, a diversidade de ter mais mulher, ter mais pardos, ter outras etnias representadas, pessoas de uma origem social mais humilde. As poucas pessoas pertencentes a esse perfil tambm viram lendas, como o motorista do juiz que virou juiz. Isso se torna uma lenda, contado como se todo motorista de juiz fosse um dia conseguir virar juiz. Mas eu acho que nesse sentido bastante importante para a sociedade. Como estou dizendo, eu no
174
estudei a dimenso do que isso tem de impacto na meritocracia, quer dizer, cada um acreditar mais que o mrito s mrito e no tem outros fatores interferindo nele. E eu realmente estudo profisso o suficiente para saber que as coisas no so exatamente assim. Mas eu no medi isso. E se tivesse que votar entre um tribunal heterogneo ideologicamente e igual do ponto de vista social, eu acho que votaria na primeira opo, mesmo com a perspectiva mais conservadora que possa apresentar, mas na minha concepo de justia seria mais justo, apesar disso. Agora, alm de tudo, eu acho que h uma unidade com alguma coeso, mas como eu tentei mostrar, tambm com muita diferena. Mas que essa diferena no interior, quando contrastada para fora, agua mais a semelhana interna. Todos tm de ter alguma postura, de tomar algum cuidado para no prejudicar a carreira, ningum deve se envolver em escndalos, um juiz no pode ir festa na qual um delegado se envolveu com uma mocinha de dezessete anos. O juiz no est envolvido no caso, mas ele estava l na festa, ento h essa dimenso. Sobre seus comentrios [ouvinte 2], vai no mesmo sentido da heterogeneidade. Voc estava perguntando dos grupos outsiders, se os que so mais diferentes mudam mais. Se que eu entendi. Estamos tentando estudar isso h dez anos, tentando chegar a alguma concluso sobre isso, e polemizando. Quer dizer, se essa diversidade social da composio do tribunal repercute, como j vimos em muitas situaes, pelo impacto da dimenso normativa da sociedade na qual as pessoas que fazem mobilidade social, que so as camadas mais desfavorecidas da sociedade, tendem a achar que a sociedade justa porque elas conseguiram subir. E so aquelas que j estavam no alto que acham que a sociedade mais injusta, porque tm uma dimenso da crtica, da reflexidade. Ento o argumento era mais ou menos esse, no porque a pessoa vem de uma origem social mais desfavorecida que, ao subir, ela criticar. No, muitas vezes ela achou que a regra do jogo legtima, ela subiu, aberta, deu para ela chegar l. O motorista do juiz certamente acha que a regra do jogo boa, porque ele chegou l. Sobre a diversidade de metodologias: tudo aqui diverso, ns somos diversas. Metodologia, ideologia, o perodo que analisamos, uma em 2000, outra em 2005, e outra em 2011. E para finalizar, sobre a sua [ouvinte 3] questo, ns at olhamos a diferena de composio de gnero em outros TRFs, e h uma diferena tambm como mostram os dados da professora Sadek de que pode haver contextos com uma situao igual de So Paulo, por exemplo, Rio de Janeiro ou Rio Grande do Sul, mas vai haver uma disparidade no Nordeste, em outras regies. Mas no conseguimos fazer nada com aquilo pelo simples fato de que iria mudar o recorte e a metodologia do projeto, e hoje em dia tomamos muito cuidado com isso. Ento,
175
acabamos realmente nos concentrando s na dimenso de So Paulo. E esse assunto que voc falou a respeito da mobilidade masculina muito interessante, porque um argumento que o homem usa para se aproximar da mulher e que a mulher no usa para se aproximar do homem. E no so todas as carreiras que tm isso. Luci Oliveira Vou comear respondendo sua [ouvinte 1] pergunta. Eu percebi que no incio foi mudando o perfil em termos de trajetria profissional. O perfil foi se diferenciando ao longo do tempo, mas, nas composies, a origem social sempre foi muito prxima. Ento o perfil saiu primeiro de uma elite de altas patentes, depois voc passa para uma elite agrria, e ento para as elites profissionais. Comea a haver classe mdia, mas classe mdia alta profissional. Em termos de origem social continua bastante elitizado. Tem algum reflexo, se pensarmos em termos de elite intelectual, possvel ver que bem diversificada a formao, a trajetria de formao, em que faculdade obteve o ttulo de bacharel, que trajetria eles seguiram aps a graduao. A diversidade est na questo da formao, da socializao profissional, e no na origem social. E a h uma diversidade muito grande recentemente. E eu at entro nessa questo da Ana Paula, que a de por que importante, o que significa ter ministros com perfil heterogneo? Eu acho que, primeiro, pensando no STF especificamente, o Supremo visto entre os trs poderes hoje como o que tem uma atitude mais de vanguarda. Vem decidindo a questo da unio homoafetiva, a liberdade de expresso, como no caso da marcha da maconha, vai julgar a questo das cotas. O STF tem tomado decises mais corajosas, que alteram o status quo algumas vezes. O fato de voc olhar e ver que so carreiras mais diversas, mais abertas a esse tipo de atuao, isso faz diferena, mas ao mesmo tempo olha-se para o nvel de coeso das decises do Supremo e percebe-se que muito mais alto, por exemplo, do que na Suprema Corte americana, ou qualquer outra corte do mundo. Mais de 80% das decises que o tribunal toma so unnimes. Mas nesse ponto eu chamo a ateno para a questo metodolgica: por que isso? Pelo tipo de instituio, pelo tipo de desenho institucional que temos? O que chega ao STF? Quase tudo. Tudo constitucional, tudo vai parar no tribunal, e ele acaba decidindo muita coisa de pouca relevncia social e poltica. E a que est a unanimidade, porque quando falamos das grandes questes, que so as questes mais polmicas, onde o tribunal est sendo conhecido e reconhecido. impressionante, fizemos recentemente uma pesquisa de opinio e 80% das pessoas que leem jornal pelo menos uma vez por semana ou navegam na internet por blogs de notcias sabem citar decises que o Supremo tomou, conhecem a instituio, o que muito significativo. Ento as pessoas esto olhando para o Supremo e esto reconhecendo nele um poder de Estado que tem feito diferena. Hoje o ministro visto como um ator poltico importante. Eu discordo do Werneck Vianna quando
176
ele diz que estudou o corpo e a alma da magistratura brasileira dizendo que ela no tem ritos de instituio, assim como a francesa ou a de outros pases, que vo moldar o juiz e ele vai ter uma identidade comum. Tem identidade comum aqui, e muito expressiva. Isso fica ntido quando olhamos para os ministros do Supremo. Quem veio da magistratura tem uma atuao muito parecida entre si. Quem veio do MP tem um posicionamento muito parecido entre si. Nessas duas carreiras muito ntido que h influncia da formao no posicionamento dos ministros. Ento a profisso consegue moldar e consegue incutir, desenvolver um ethos e uma percepo muito prpria e muito caracterstica daquela profisso. Maria Tereza Sadek Eu posso acrescentar uma coisa ao que ela est falando? Ela est dizendo que so muitos votos por unanimidade. Quando est muito dividido eles adiam a votao, e isso um fator importantssimo. O caso de ontem [referindo-se deciso do STF de adiar a votao da Adin movida pela AMB contra a Resoluo no 135 do CNJ] um pouco excepcional porque o clima ficou muito tenso, mas em geral, quando a questo divide demais, h essa lgica que, alis, h nos Estados Unidos tambm. Ento a varivel tempo nesse contexto um ponto muito importante. Respondendo sua questo [ouvinte 4], ela no tem nada de ingnua, a sua pergunta importantssima. No fundo voc est perguntando o seguinte: no que importa saber a opinio de alguns grupos e de alguns setores? E a temos que analisar isso um pouco pensando na correlao de foras. Por exemplo, a maior parte da magistratura era contra a existncia do CNJ, antes de 2004. A a pergunta que voc vai se fazer a seguinte: bom, os magistrados eram contra, mas os advogados eram a favor, o Executivo era a favor, setores importantes da sociedade eram a favor? Ento h uma discusso, uma briga poltica, e na correlao de foras os magistrados perderam. Passado um tempo, hoje, se perguntar a respeito do CNJ, a grande maioria ser a favor. No ontem, no antes de ontem, porque houve essa briga pblica que voc deve conhecer. Portanto, opinio interessa nessa medida. Por exemplo, quando se faz uma pesquisa de opinio como o ndice de confiana na Justia que a FGV faz e a professora Luci participa; no que importa? Muda alguma coisa saber? Muda sim. importante porque por a possvel inferir o grau de legitimidade das instituies. Voc pergunta: qual a importncia da opinio dos juzes a respeito de uma srie de temas? Em primeiro lugar, porque h aquela questo da segurana jurdica. Se prevalecesse no interior da magistratura a ideia de que a Justia aquilo que est na cabea de cada um, voc no teria a menor segurana jurdica. Inclusive quando essa pesquisa foi feita a pergunta que ns tnhamos era exatamente essa. Temia-se a Justia alternativa, que foi um movimento de grande influncia, sobretudo no Sul do pas, o qual afirmava que a
177
Justia era aquilo que eles consideravam mais justo do ponto de vista social e no do ponto de vista da lei exatamente. Com essa pesquisa, o que foi possvel dizer, e a a AMB usou muito essa pesquisa: olha, no bem assim, a maior parte dos juzes considera que as suas decises tm que se basear nos preceitos legais, ainda que eles no concordem com esses preceitos legais. Ento a sua pergunta muito relevante. No que importa eu saber qual a opinio de alguns setores? Importa muito. Agora, opinio no necessariamente alguma coisa que vai prevalecer ou que vai mudar o mundo, mas opinio de um setor.
SEMINRIO TEMTICO 3: O ACESSO JUSTIA DEMANDAS DEMAIS OU DEMANDAS DE MENOS?*
REVISES JUDICIAIS DE TARIFAS DE GUA EM SO PAULO

Rafael Mafei Rabelo Queiroz Professor da Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas (Direito GV)
JUIZADOS ESPECIAIS E ACESSO JUSTIA

Maria Tereza Sadek Professora da Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da Universidade de So Paulo (FFLCH/USP) e pesquisadora do Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisa Judiciais (CEBEPEJ)
JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS E ACESSO JUSTIA

Luseni Cordeiro de Aquino Tcnica de Planejamento e Pesquisa da Diretoria de Estudos e Polticas do Estado, das Instituies e da Democracia (Diest) do Ipea
MODERAO Bernardo de Abreu Medeiros Tcnico de Planejamento e Pesquisa da Diest do Ipea
Seminrio Temtico 3: o acesso justia demandas demais ou demandas de menos?
183
REVISES JUDICIAIS DE TARIFAS DE GUA EM SO PAULO*
Rafael Mafei Rabelo Queiroz
Boa-tarde a todos. Vou apresentar para vocs um resumo, tentando focar nos aspectos de construo da pesquisa, haja vista ser isto o que, no meu entendimento, efetivamente une todos aqui nessas discusses. A Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas (Direito GV) realizou esta pesquisa no ano passado, de cuja equipe fiz parte e fui um dos coordenadores. O objetivo da pesquisa era muito amplo, o que permitiu uma coleta de dados extensa, a partir dos quais foram possveis diversas anlises. Vou trazer uma delas para vocs hoje de maneira muito sinttica, privilegiando o tempo que sobrar para discusso, para que vocs me ouam menos e possam perguntar mais. A pesquisa objetivava entender de que maneira o Judicirio do estado de So Paulo se relacionava com o Poder Executivo no que diz respeito precificao das tarifas do saneamento bsico. O desenho dessa regulamentao no estado de So Paulo, assim como de muitos estados, se estrutura em torno de uma empresa pblica que tem autorizao, por um decreto estadual, para desenhar a poltica tarifria de gua e esgoto, isto , de coleta e tratamento de esgoto e fornecimento de gua potvel para a populao. Essa empresa custeia suas atividades e remunera seus acionistas a partir das tarifas que cobra, sendo que ela que decide como cobrar essas tarifas. Em alguns casos, essas tarifas so contestadas judicialmente e queramos entender de que maneira o Judicirio atua nessa atividade de controle, confirmao ou reviso das tarifas de saneamento bsico na cidade de So Paulo. Um histrico do desenho das polticas de saneamento bsico esclarecedor e consiste em uma boa introduo para este tema. Assim como quase toda poltica pblica no Brasil, a poltica de saneamento bsico tem uma histria e essa uma histria de desigualdade. Temos hoje nveis de saneamento bsico que so ainda bastante inferiores aos que precisaramos ter; e esse saneamento , acima de tudo, muito mal distribudo regionalmente e, s vezes, at dentro das regies.
* O relatrio desta pesquisa no foi publicado.
184
Quando a questo de sade pelo adensamento das cidades assume uma dimenso visivelmente coletiva, comea a ficar claro que o morador de um bairro distante afeta a sade de outros, dependendo da forma como descarta seu lixo ou dispensa seu esgoto. A falta de higiene e saneamento pode contribuir, por exemplo, para que um surto de febre tifoide surja na minha cidade; e isso comea a ser tratado como um problema coletivo e o poder pblico tenta criar condies de higiene e saneamento pblico que desfavoream surtos de doenas contagiosas. Assim nasceram bairros como Higienpolis que, no por acaso, sempre foram bairros bons, especialmente atrativos. Lugares que foram agraciados com saneamento pblico h cem anos quando, ainda hoje, muitos outros bairros no o tm , seguramente estaro entre os bons bairros de qualquer cidade. Feita essa contextualizao, importante dizer, em segundo lugar, que a meta de todo governo, do Poder Executivo, no que diz respeito a saneamento, sempre de universalizao. O governo quer que todo mundo tenha acesso a saneamento bsico. Essa meta de universalizao tem algumas variveis distintas, que so variveis relevantes para quem aqui j olhando como um profissional do direito tenta entender como o Poder Judicirio avaliar os critrios de definio das tarifas que forneceram subsdios financeiros para essa poltica. Em primeiro lugar, h diferentes necessidades. O que Higienpolis, qualquer Higienpolis, precisa em termos de investimento e de dinheiro para saneamento bsico diferente do que um bairro carente como Sapopemba precisa, porque o servio de levar esgoto a um local que no o tem muito mais caro do que simplesmente fazer manuteno na rede existente. Em segundo lugar, h diferentes tipos de consumidores: os que demandam mais gua e mais tratamento de esgoto e aqueles que demandam menos gua e menos tratamento de esgoto; ou aqueles cujo esgoto no especialmente sofisticado para se tratar, e outros que tm algum esgoto que precisa de um tratamento diferenciado. E assim por diante. Existem consumidores residenciais e os que so no residenciais, o que vai fazer diferena no tocante ao uso que se faz da gua: uma coisa usar e enxergar a gua como um produto de higiene, de consumo humano bsico; outra coisa utilizar a gua para resfriar caldeira numa siderrgica. Ainda que eu esteja falando do mesmo objeto fsico e qumico, o uso social das duas coisas bastante diferente. H, como j disse, os beneficiados e os no beneficiados historicamente; e h, evidentemente, capacidades econmicas distintas entre os consumidores: pessoas de todas as faixas sociais usam gua, precisam de gua, pagaro pela gua, assim como empresas particulares. Como todas essas variveis so levadas em conta ao se precificar a gua? Vou explicar isso para vocs de um jeito simples, at porque o meu entendimento da
185
matria um entendimento simples. O clculo muito complexo, mas a lgica elementar a do subsdio cruzado, que significa que algumas pessoas pagam mais e outras pessoas pagam menos do que custam, usando-se o excesso de arrecadao que captado junto aos consumidores que pagam mais para que as metas de universalizao possam ser atendidas. Evidentemente, no faz nenhum sentido que se exija do sujeito que mora em Sapopemba que ele custeie o servio de saneamento, que um servio muito mais caro na regio dele, pelo tipo de investimento especfico que necessrio, por uma lgica de retribuio. Pagar o que voc custa, no teria a menor lgica, a menor eficincia do ponto de vista da captao das verbas pela tarifa. E, no final das contas, quem paga mais, gerando o supervit que permitir investimentos nos bairros mais carentes de saneamento? Em princpio, grandes consumidores pagam mais do que pequenos consumidores; e consumidores no residenciais pagam mais do que consumidores residenciais. O que coloca alguns contribuintes em uma situao duplamente desfavorvel, do ponto de vista do desenho tarifrio, porque o sujeito pode ser um grande consumidor no residencial e pagar pelo litro de gua substantivamente mais caro do que o pequeno consumidor residencial. Por a vocs j comeam a ver como que algum que quisesse contestar a tarifa judicialmente poderia proceder. Pode haver alguns consumidores que no so consumidores tidos por residenciais, mas que queiram ser equiparados a residenciais porque isso, do ponto de vista da tarifa de gua, seria mais vantajoso. Um flat, ou um hotel, por exemplo, pode alegar: Olha, tem um monte de gente que mora aqui, eu sou um hotel, mas tem executivo que mora em hotel, ento eu sou na verdade uma residncia. No caso do flat, a distino ainda mais fluida. Uma distino muito importante aquela que se faz entre consumidor individual e consumidor fracionado, no que diz respeito a edifcios comerciais. Por exemplo, uma universidade: diferente cobrar gua da Universidade de So Paulo (USP) se eu disser que a USP Ribeiro um consumidor ou se eu disser que a Faculdade de Direito uma, a Faculdade de Economia outra, a Faculdade de Medicina outra. Em tese, mais vantajoso, do ponto de vista econmico, um grande consumidor desdobrar-se em diversos pequenos consumidores. A volta a fala do hotel: Olha, eu posso instalar um medidor para cada quarto e cada quarto ser um consumidor, ento na verdade eu sou quinhentos pequenos consumidores e no um grande consumidor, que o hotel como um todo. E assim por diante. Esse o tipo de litgio que em geral aparece no Tribunal de Justia (TJ) de So Paulo, quando ele chamado para decidir sobre os critrios de tarifao de gua.
186
Ento, como que a pesquisa foi montada? Queramos entender a reviso judicial da poltica de saneamento e, para isso, buscamos interlocuo com a Faculdade de Economia da Fundao Getulio Vargas (FGV). Temos uma colega que econometrista em estatstica, ligamos para ela e falamos: Precisamos fazer uma pesquisa assim, precisamos saber o que necessrio em termos de amostra, e o que a amostra que ns conseguirmos juntar nos permitir dizer sobre a atuao do tribunal como um todo. Ela trabalhou durante todo o processo conosco e chegamos a uma amostra de 454 decises que geraram a anlise de 561 votos. A unidade de anlise nossa era voto e no acrdo. A partir dessa amostra, separamos um quinto dessas decises, 91 decises, e fizemos uma pesquisa preliminar nessas 91 decises, para ver, no final das contas, o que aparecia ali. Antes de desenhar a pesquisa, precisvamos ter uma ideia do que aqueles documentos separados poderiam dizer. Fizemos, ento, uma pesquisa preliminar que nos ajudou a montar uma matriz de anlise que continha 109 campos; na planilha ento elaborada, cada voto era uma linha e havia 109 colunas que objetivavam coletar as mais diferentes informaes sobre cada um desses votos. Tnhamos, portanto, dados sobre demanda, sobre a deciso, sobre o perfil do demandante, sobre quem era o patrono do demandante, entre outras coisas. A partir dessas 91 decises, montamos uma tabela de padronizao, por exemplo, para as alegaes do autor. As dificuldades verificadas nessa etapa decorrem da constatao de que quando o sujeito elabora a petio para entrar com a ao judicial contra a SABESP, ele no faz a petio pensando que ela ser objeto de uma pesquisa depois. Ento, ele no est preocupado em padronizar as suas alegaes em relao s do prximo sujeito que vai entrar com uma ao contra a Companhia de Saneamento Bsico do Estado de So Paulo (SABESP). Ou seja, meu problema, como pesquisador, saber como que essas demandas se parecem entre si, em termos do que elas esto pedindo, e de como elas esto pedindo. A partir desses 91 casos, fizemos uma padronizao, chegando a dezesseis tipos de alegaes diferentes. Ns raciocinamos: As pessoas que entram contra a SABESP pedindo a reviso de gua pedem uma ou mais entre dezesseis coisas distintas. Numeramos cada uma dessas alegaes e criamos uma lista, de um a dezesseis, com que preenchemos a tabela subsequentemente, indexando cada argumento dos votos lidos. Se voc pediu para ser classificado como residncia, o nmero da alegao um; se voc pediu para que tudo aquilo pago a mais fosse devolvido em dobro, com base no Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), o nmero da alegao dois; e assim por diante. Depois fomos amostra com os 561 votos. Analisvamos o que efetivamente o juiz decidia e incluamos a ratio decidendi na base de dados. Algo que todos os pes-
187
quisadores notaram ao longo da investigao: tnhamos uma ideia inicial de como o tribunal decidia, mas a pesquisa nos desmentiu. Achvamos que o TJ no considerasse a poltica tarifria da SABESP, mas no foi isso que a pesquisa indicou. A deferncia at bastante alta em relao quilo que chamamos de controle em abstrato da poltica tarifria. O TJ, majoritariamente, aceita como vlidos os critrios abstratos utilizados para a configurao conceitual da tarifa de gua (grandes consumidores versus pequenos consumidores, consumidor residencial versus consumidor no residencial etc.). Alguns desembargadores chegam a dizer: No um critrio que eu usaria, mas enfim, isso uma prerrogativa do Executivo. Isso apareceu com frequncia. Se o tribunal segue os critrios abstratos do desenho da poltica pblica, a pesquisa no indicou o mesmo com relao classificao concreta que se faz dos tipos de consumidores. O acatamento poltica pblica aqui menor. Os desembargadores justificam: Ainda que eu ache razovel que se separe em comercial e residencial, flat no comercial, residencial. Aqui no se trata de um problema com o critrio, mas um problema com a classificao. O tribunal pode aceitar o critrio, mas rejeitar a classificao. Alguns resultados interessantes comearam a aparecer. Quando a interferncia judicial ocorre, o princpio da isonomia o fundamento individualmente mais invocado: 56% dos acrdos que revisaram a tarifa de alguma maneira invocavam o princpio da isonomia. Dessa maneira, nossa pergunta seguinte foi: Afinal, quem que consegue rever a sua tarifa de gua com base no princpio da isonomia, litigando no TJ de So Paulo? Temos um grfico que mostra que 51% so edifcios comerciais e veremos daqui a pouco que so edifcios comerciais de um tipo muito especfico: 13% so flats; 9% hotis; 9% hospitais. H elementos menos significativos, como igrejas que alegam: H padres que moram aqui, ento na verdade isso aqui uma residncia. Aparece um pouco de tudo. Essas so as localidades onde esto situados os demandantes que conseguiram a reviso judicial: Bela Vista, Avenida Paulista (o lado centro), Itaim Bibi, e Cerqueira Csar (o lado bairro da Avenida Paulista), Repblica (que pega a Rua da Consolao). Os dados tambm permitiram uma diviso por regio, com base nas respectivas subprefeituras: Pinheiros, Consolao, S, Vila Mariana. Enfim, os litigantes vitoriosos so litigantes a figura 1 (mapa) mostra isso bem de uma regio muito higienopolizada, digamos assim, da cidade de So Paulo. Esse um mapa de ndice de Desenvolvimento Humano (IDH) da cidade de So Paulo, a mancha escura o maior IDH, a mancha clara o IDH mais baixo. Isso j demonstra alguma coisa.
1. Nota do editorial: o grfico utilizado na exposio no estava disponvel para publicao.
188
FIGURA 1
ndices de desenvolvimento humano (IDH): distristos do municpio de So Paulo (2000)
Fonte: PMSP/Secretaria Municipal do Desenvolvimento, Trabalho e Solidariedade (SDTS). Obs.: Realizado com Philcarto: <http://perso.club.internet.fr/philgeo>.
Em resumo, a discusso sobre acesso justia tem uma dimenso de entrada sobre quem consegue entrar na justia, e tem uma segunda dimenso, que quem consegue litigar com sucesso. Nesta ltima, alguns resultados muito interessantes apareceram. Quase 80% das aes so patrocinadas por um nico escritrio, o que achamos absolutamente inusitado podendo sugerir diversas hipteses. Mas seguramente existe um alto grau de especializao por parte deste escritrio e, acima de tudo, existe um acmulo de inteligncia que torna a litigncia que ele promove cada vez mais sofisticada e qualificada em comparao com aquela promovida por qualquer outro litigante, mesmo que provido de um advogado mdio, razovel. Especificamente, esse tipo de demanda se concentra em dois setores econmicos. Setor imobilirio e setor de hotelaria. Existe uma interpretao, clssica, que ana-
189
lisa como atores repetitivos, os repeat players, conseguem com o tempo acumular vantagens competitivas que lhes permitem fazer um uso mais estratgico e mais eficiente da justia no patrocnio das suas causas. Este caso especfico bastante ilustrativo (Galanter, 1974). A mdia de reviso da tarifa de 17%. Em cem casos, dezessete deles, em abstrato ou em concreto, sofrem algum tipo de reviso. Edifcios comerciais conseguem ter uma mdia muito mais alta, flats tambm. Nesse ponto, penso que existe um problema efetivamente de desenho do critrio, porque os flats e os hotis so um caso hbrido. Avaliamos tambm os ndices de sucesso do escritrio mencionado. Este escritrio especializado tem um ndice bastante mais elevado do que os demais na reviso que ele consegue promover. Para concluir: o que tudo isso mostra? De fato, existem alguns casos problemticos na poltica tarifria, mas quem consegue litigar com sucesso nesse tema especfico um conjunto de poucos atores de um setor econmico particular. Ento, percebam, no o setor de hotelaria como um todo; alguns hotis dentro do setor de hotelaria, alguns poucos atores dentro desse setor, conseguem ter um acesso mais qualificado justia neste tipo de demanda. Isso tende a aprofundar o hiato entre esses escritrios especializados e os generalistas. Com isso, as decises judiciais acabam por promover uma reviso da poltica muitas vezes por uma lgica retributiva, quando a poltica , em si mesma, distributiva (Finnis, 1980; Hardie, 1980). O problema da poltica no quanto eu pago, do meu acesso individual ao saneamento, mas do quanto eu contribuo para um projeto que vai muito alm de mim e da empresa concessionria, porque um projeto comunitrio e coletivo. Peo desculpas por ter excedido o tempo e agradeo a ateno.
191
JUIZADOS ESPECIAIS E ACESSO JUSTIA
Maria Tereza Sadek
Antes de comear gostaria de fazer um pequeno parntese, para contar uma coisa para vocs. Quero fazer referncia a como nasceu esse ttulo que o professor Paulo deu para essa mesa, Demandas demais e demandas de menos. Em 1993, no existiam muitos dados sobre o Poder Judicirio. No Supremo Tribunal Federal (STF) havia o Banco Nacional de Dados do Poder Judicirio (Brasil, 2007; Sadek, 2008). Ns, do Instituto de Estudos Econmicos Sociais e Polticos de So Paulo (IDESP), estvamos elaborando uma pesquisa e, como parte da atividade, fomos analisar os dados que ento existiam sobre o Poder Judicirio. Como procedemos? Consultamos um estatstico, de altssima qualidade, e solicitamos que ele fizesse um exerccio de correlao entre o ingresso de processos na justia e variveis socioeconmicas. Obtivemos um resultado que nos parecia sensacional, uma descoberta estupenda. O que era? Sabamos que a mdia nacional era de um processo para cada dez habitantes. Fizemos algumas comparaes internacionais e a partir daquelas informaes chegamos concluso de que o Brasil deveria ser classificado como um pas de altssimo acesso justia: um processo para cada dez habitantes! Obviamente que ns, como cientistas sociais, sabamos que a realidade no era essa. Seria necessrio saber ler esses dados. Os dados no poderiam falar sozinhos, tnhamos de buscar explicaes. Nossa primeira providncia foi solicitar que o estatstico classificasse cada uma das Unidades da Federao (UFs) a partir do ndice de Desenvolvimento Humano (IDH). Observe-se que naquela poca sequer existia o ndice de Desenvolvimento da Educao Bsica (IDEB), que tambm salienta a questo da educao. Uma concluso saltou imediatamente aos nossos olhos: enquanto no estado de So Paulo, classificado com o melhor IDH nacional, havia um processo para cada seis habitantes, nos estados da regio Nordeste, com os piores indicadores de renda per capita, expectativa de vida e educao, como o Maranho, registrava-se um processo para cada 120 habitantes. Uma enorme discrepncia. Ento acendeu a primeira luz, ou seja, a interpretao dos dados exigia uma leitura que no se contentava apenas com os nmeros. Era necessrio que se considerassem outras variveis, especialmente aquelas de natureza socioeconmica. Chegamos, assim, primeira concluso: a mdia nacional poderia levar a concluses absolutamente irreais. O pas se caracterizava por
192
um aparente paradoxo: havia um grupo que, de fato, ingressava demais na justia, enquanto uma imensa maioria sequer sabia de seus direitos. Mas no sabamos ainda o que significava demanda demais, apenas havamos constatado uma expressiva correlao entre ingresso no Poder Judicirio e IDH. Dispnhamos, pois, de duas concluses: a correlao significativa entre as variveis socioeconmicas e a demanda pelo Poder Judicirio, e o altssimo ndice de excluso de setores da sociedade brasileira. Para descrever essa situao criamos essas expresses demandantes demais de um lado e, de outro, demandantes de menos. Ou seja, a existncia simultnea de uma parcela enorme da sociedade que no conhece direitos, que no ingressa no Judicirio, e outra parcela, muito menor, que busca com insistncia e repetidas vezes o Judicirio, provocando um indicador de demanda altssimo. Diante dessa caracterizao, elaboramos a pergunta: Por que ser que existe essa procura exagerada, muito acima dos padres internacionais? Outras questes vieram em seguida. Se algum entra na justia porque encontra vantagens nisso. Descobrimos que o principal usurio do Poder Judicirio era o poder pblico e, em seguida, as grandes empresas. Ou seja, ns poderamos classificar essa demanda do poder pblico e das grandes empresas ao Poder Judicirio como uma demanda oportunista; tirava-se proveito de um trao do Poder Judicirio, que se manifesta na morosidade. Se somarmos a esse trao do Judicirio um perodo da histria brasileira em que o ndice de inflao era altssimo, poder-se-ia concluir que no existia investimento melhor do que o ingresso na justia. Seria como se ns, de um ponto de vista caricatural, pudssemos dizer o seguinte: Devo, no nego, mas eu s pago quando a justia decidir. Tratava-se de um investimento altamente rentvel. Da termos forjado essa expresso que me parece at hoje muito elucidativa, essa ideia de demanda demais e demanda de menos, retratando uma situao aparentemente contraditria, com um extenso setor da populao sem nenhum acesso justia e um setor da populao utilizando-se muito da justia estatal. Assim, se olhssemos s os nmeros poderamos dizer o seguinte: De todos os servios pblicos nesse pas, nenhum servio ostenta uma demanda to alta, do ponto de vista proporcional, quanto o Poder Judicirio. Trata-se do mais requisitado servio pblico. Essa interpretao, entretanto, precisaria ser completada e mais bem qualificada. Passados alguns anos foi fundado o Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais (CEBEPEJ), e essa questo do acesso justia, muito preocupante, se constitua em um dos principais temas de estudos e pesquisas. Como se sabe, no possvel pensar em incluso social sem acesso justia. Toda literatura a respeito
193
unnime em enfatizar que o direito de acesso justia direito bsico, sem o qual todos os demais direitos no se realizam. No interior desses parmetros foi realizada no CEBEPEJ a pesquisa sobre os juizados especiais cveis. Partindo de que suposio? Sabamos que amplas faixas da populao no tm muitas condies de ingressar no juzo comum; esse juzo caro, necessita que se constitua um advogado. Nossa questo era examinar o que acontecia nos juizados especiais cveis. Nossa inteno inicial era abranger todo o territrio nacional. Para comear a elaborar a investigao, examinamos alguns dados. Antes de continuar, um esclarecimento: essa pesquisa antiga, data de 2004. Hoje, certamente, os dados so outros, so dados inclusive piores do que estes, no a respeito da presena de juizados, mas os relativos ao volume da demanda que chega at os juizados e da demanda que o juizado no resolve, ou seja, pode-se afirmar que a eficincia do juizado especial hoje pior do que era naquele momento. O que fizemos aqui [referindo-se ao slide no momento da fala (tabela 1)] foi separar os municpios de acordo com o tamanho da populao e, em seguida, distinguir os municpios de acordo com o critrio da existncia ou no de juizados especiais. Foi possvel concluir a partir dessa informao que em todos os municpios com mais de 500 mil habitantes existiam juizados, mas quando se examinavam as UFs, percebia-se que a proporo de municpios sem a presena de juizados, o percentual de comarcas sem juizados, era muito maior nas UFs mais pobres. Fizemos uma pesquisa nessas UFs que esto marcadas em cinza (tabela 1). O nmero total de municpios era 5.560. Existiam juizados em 1.732 municpios e 2.105 juizados. Esse nmero de juizados era maior do que o de municpios porque havia municpios com mais de um juizado especial. Na tabela 2 aparece o grau de congestionamento do juzo comum e dos juizados. Nesse ponto possvel fazer uma comparao obviamente esses dados esto ultrapassados, eles no valem mais, mas a ideia que, do meu ponto de vista, metodologicamente ainda muito significativa: o confronto entre o juzo comum e o juizado especial. No juizado, criado como uma justia rpida e mais eficiente, supostamente no deveria haver nenhum congestionamento. Recorde-se que, segundo a lei, aquilo que est expresso no dever ser que ns discutimos hoje pela manh [referindo-se s mesas de debates 1 e 2] deveria ocorrer um grau de eficincia muito maior do que o verificado no juzo comum.
194
TABELA 1
Municpios com juizados especiais cveis (JECs) e nmeros, segundo as UFs (2004)
UF Total Norte Rondnia Acre Amazonas Roraima Par Amap Tocantins Nordeste Maranho Piau Cear Rio Grande do Norte Paraba Pernambuco Alagoas Sergipe Bahia Sudeste Minas Gerais Esprito Santo Rio de Janeiro So Paulo Sul Paran Santa Catarina Rio Grande do Sul Centro-Oeste Mato Grosso do Sul Mato Grosso Gois Distrito Federal
Fonte: IBGE.
Municpios Total 5.560 449 52 22 62 15 143 16 139 1.792 217 222 184 167 223 185 102 75 417 1.668 853 78 92 645 1.188 399 293 496 463 77 139 246 1 Existncia 1.732 116 13 14 19 2 39 12 17 331 33 15 59 62 42 20 20 25 55 639 248 53 76 262 426 147 80 199 220 48 78 93 1 Nmero de JECs 2.105 173 17 16 48 2 5 13 22 425 33 25 93 64 46 28 34 35 67 755 262 63 115 315 472 171 88 213 280 57 89 106 28
195
TABELA 2 (Em %)
Congestionamento de juzo comum 1o grau e juizados especiais (2003 e 2004)

Estado AC AL AP AM BA CE DF ES GO MA MT MS MG PA PB PR PE PI RJ RN RS RO RR SC SP SE TO Brasil
Fonte: STF.
1o grau 2003 68,47 s/inf 46,02 96,25 85,55 98,52 67,27 68,16 83,40 80,89 60,10 68,35 58,74 92,02 63,89 77,66 90,12 76,85 61,15 s/inf 71,99 70,35 78,49 78,74 98,08 56,50 58,54 73,45
JEC/2003 58,84 s/inf 27,76 59,01 54,34 92,84 26,42 48,50 51,55 55,47 44,98 2,33 36,90 81,66 30,44 s/inf 14,27 63,47 62,56 s/inf 38,35 35,85 63,05 60,79 65,05 40,87 56,81 48,84
1o grau 2004 ind ind ind 85,57 87,18 92,51 64,84 ind 83,46 82,12 83,47 81,91 74,50 92,18 73,39 85,63 ind 70,83 90,44 86,42 74,83 76,37 ind 86,87 85,76 51,90 ind 80,51
JEC/2004 5,90 ind 45,04 35,98 75,82 85,52 25,65 ind 1,91 53,94 59,48 28,08 49,09 83,81 35,42 6,98 35,42 43,12 55,59 25,93 31,60 59,61 ind 44,90 74,69 30,30 75,47 50,21
Do ponto de vista metodolgico, considero que este confronto entre o juzo comum e os juizados continua sendo muito relevante. Para a pesquisa, dada a impossibilidade de investigar todo o territrio nacional e todos os processos nos juizados, elaboramos uma amostra. A partir da escolha dos juizados, foi feita uma amostra representativa dos processos.
196
Por que examinar processos? Porque ns estvamos interessados em saber quem eram aqueles que de fato ingressavam no Poder Judicirio. Como que ingressavam? Qual era o tipo de questo? por isso que a aparecem dados sobre o reclamante e a qualificao do reclamante (tabela 3).Quanto composio, o reclamante era, sobretudo, pessoa fsica. Como se constata, a pessoa jurdica participava com apenas 6,2% do total de reclamantes.
TABELA 3 (Em %)
Reclamante: composio
Reclamante 1. Pessoa fsica 2. Pessoa juridica 3. Ambas Total
Fonte: CEBEPEJ, 2006.
% 93,7 6,2 0,1 100,0
A natureza da reclamao tambm foi pesquisada. Isso muito importante porque a natureza da reclamao est muito associada ao tipo de direito que o indivduo entende que foi lesado. Qual o direito que a pessoa reconhece como devido, que julga que esse direito foi lesado e, portanto, ingressa no juizado especial? Segundo dados da pesquisa so, sobretudo, direitos classificados como relao de consumo. H quem diga, e isso na pesquisa ns ainda no dizamos, que o brasileiro, quando se refere a direitos estamos desenvolvendo uma pesquisa na FGV do Rio, na qual isso aparece tambm com muita clareza o primeiro direito que reconhece o direito ao trabalho. muito usual nas pesquisas desenvolvidas nas reas de cincias sociais, especialmente em antropologia, que tm por tema os direitos, a nfase dada seguinte expresso muito utilizada pela populao: Eu sei dos meus direitos. Mas de que direito se est falando? do direito carteira assinada, dos benefcios trabalhistas, previdencirios e assim por diante. Essa compreenso sofreu uma alterao muito grande a partir da legislao relativa ao consumo. O direito do consumidor se transformou quase em um smbolo, quase que em sinnimo de direitos. E de fato, quando se examinam os juizados, percebe-se que a relao de consumo responde pela questo com o maior nmero de demandas. Na pesquisa constatamos tambm um alto percentual de demandas relativas a acidentes de trnsito. preciso, contudo, que se analise a tabela 4 com cuidado, uma vez que havia juizados especiais exclusivos para lidar com problemas de trnsito.
197
TABELA 4 (Em %)
Natureza das reclamaes nos JECs

1. Relao de consumo 2. Acidente de trnsito 3. Ato ilcito 4. Relao vizinhana 5. Outros contratos civis 6. Ao de despejo 7. Execuo TEJ 8. Outros Total
37,2 17,5 1,6 1,1 6,6 0,7 9,8 25,4 100,0
A relao de consumo aparecia com tanto destaque, que foi especificada nas diferentes UFs pesquisadas. Como se pode ver na tabela 5, em Belo Horizonte altssima a proporo, no Rio de Janeiro mais ainda, e em So Paulo chega a mais da metade dos processos.
TABELA 5 (Em %)
Relao de consumo: especificaes

Macap Salvador Fortaleza Goinia Belo Horizonte Belm Rio de Janeiro Porto Alegre So Paulo Total
10,2 33,4 7,7 31,3 55,3 33,8 79,0 32,1 50,8 37,2
A presena do advogado junto ao reclamante foi outro aspecto explorado pela pesquisa. O professor Kazuo Watanabe se referiu esta manh [aludindo mesa de debates 1] fora, presso que os advogados exerceram quando da concepo dos JECs. Essa sempre foi uma indagao que nos preocupou, ou seja, se a constituio de advogado no obrigatria em questes at um determinado valor, como se d a presena ou no de advogados entre aqueles que procuram o juizado especial?
198
Como se observa, a extensa maioria no foi com um advogado, 60% a 28%, sendo que em Fortaleza chama muito a ateno nesse aspecto. Acredito que este percentual significativamente mais baixo se deve atuao do juizado de trnsito. No que diz respeito turma recursal, saliente-se que examinamos o processo na primeira instncia. Como j alertei, esse dado datado. Provavelmente, hoje, a situao no deve ser mais assim. H mudanas em curso que me permitem at apostar que a relao de consumo seja agora mais expressiva do que era no passado e, mais ainda, relativa a problemas com as operadoras de telefonia celular e coisas de banco. Como neste evento o objetivo no fazer uma radiografia da instituio, mas discutir a metodologia que usamos e as perguntas que elaboramos, ainda que os resultados estejam ultrapassados, a apresentao dos dados tem a inteno de contribuir para a reflexo sobre a metodologia utilizada. Assim, importante salientar quais foram as perguntas feitas, se essas perguntas foram bem ou mal respondidas, onde erramos, onde acertamos. Por essa razo comecei minha interveno falando a respeito da demanda demais e da demanda de menos que, na verdade, se constitui no pressuposto a partir do qual faz muito sentido se pensar at hoje nos juizados especiais. um problema fundamentalmente de acesso justia. Outro aspecto central a concepo sobre a conciliao. Essa concepo inspira outras perguntas que normalmente aqueles que estudam juizados tm de fazer. Observe-se que o ensino tradicional do direito e a ideologia consagrada e este tema remete novamente discusso da mesa da manh tm um vis, partem de um suposto assentado na noo de adversariedade. Ou seja, aprende-se direito como se houvesse dois polos, um adversrio do outro, em um jogo de soma zero. Toda e qualquer concepo baseada na conciliao, na busca de acordo, de negociao, estava, at muito recentemente, excluda das disciplinas das faculdades de Direito. Essa ausncia gera problemas. Com efeito, como se pode conceber, criar e fortalecer uma instituio fundada na conciliao, como os juizados, quando aquele ou aquela que a representa algum formado na concepo adversarial? Trata-se de um problema extremamente importante. Problema que ganha uma dimenso maior quando se sabe que os juzes com dedicao exclusiva nos juizados especiais representam um percentual muito pequeno. Em consequncia, do ponto de vista exclusivamente institucional, possvel afirmar que a instituio no tem estmulos positivos, mas, ao contrrio, negativos. Ou seja, muito pouco provvel o fortalecimento de uma instituio conciliadora liderada por uma cabea que no a favor de acordos, mas treinada para decidir em um jogo de soma zero.
199
Apresento aqui o fluxograma de todo o processo, desde a entrada no juizado at a soluo final. Isto no importa no momento. O que importa salientar o resultado final. Os casos que passaram por todas as fases processuais duraram, em mdia, 752 dias. Essa questo do tempo muito relevante. Ns estvamos em outra mesa [referindo-se ao Seminrio Temtico 2, cujo ttulo era Perfil da magistratura brasileira] discutindo o comportamento do STF e mostrando como ele acaba tendo um tipo de deciso que na maior parte das vezes no divide os ministros; no divide porque as questes mais polmicas so to adiadas que s so decididas quando j existe um certo acordo entre eles. No o mesmo caso aqui; o problema de outra natureza. Devido ao expressivo crescimento do nmero de demandas que chega at o JE, a instituio no tem capacidade de dar andamento a todos os processos. Da se chegar a uma mdia de 752 dias, tempo que ultrapassa em muito a durao mdia prevista pela legislao. Agradeo a ateno. Muito obrigada.
201
JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS E ACESSO JUSTIA*
Luseni Cordeiro de Aquino
Ol, boa-tarde a todos. uma alegria estar aqui com vocs, e especialmente com meus colegas de mesa, para discutir as questes relacionadas pesquisa emprica em direito. Queria dizer a vocs que a minha abordagem vai ser um pouco diferente. Fiquei muito feliz porque a professora Tereza Sadek deixou a fala dela num ponto timo para eu comear a minha. Ento, acho que vamos ter uma discusso interessante. Trouxe a apresentao de uma pesquisa que est sendo construda no Ipea em cooperao com o Conselho da Justia Federal (CJF). Na verdade, j desenhamos a pesquisa e estamos em fase inicial de implementao. Trata-se de um estudo sobre os Juizados Especiais Federais (JEFs), que tambm so juizados especiais, no entanto, atuam no mbito federal. A minha discusso ser sobre o desenho metodolgico da pesquisa, as questes que nos levaram a esse desenho e que resultados buscamos alcanar. Os JEFs foram criados h dez anos e instalados em 2002. Surgiram na perspectiva de ampliao do acesso justia, no rastro dos juizados especiais da justia comum, com o objetivo de incluir novos personagens e novos conflitos, e de garantir maior celeridade e mais informalidade no trmite processual. Dez anos passados, temos um quadro em que a demanda do juizado supera a das demais varas federais. Para vocs terem uma ideia, em 2010, a quantidade de processos distribudos nos JEFs foi 16% maior do que a das demais varas. Ento, vemos que esse um lcus de muita importncia no sistema de justia brasileiro, que est sendo muito demandado, e por isso precisamos analisar a efetividade desse espao institucional e da prestao de servio que ali acontece. As questes fundamentais que nos instigam so: o JEF tem sido efetivo na garantia dos direitos que se prope acolher? O JEF contribui de fato para a promoo do acesso justia? Essas questes so bastante amplas, bastante genricas e se referem a problemas ainda mais abstratos, que ns pretendemos que os achados de pesquisa permitam discutir. Esses problemas tm a ver com o desenho institucional do JEF, com o seu
* Esta pesquisa foi finalizada durante 2012 e seus resultados sero publicados com a referncia Ipea sob o ttulo Acesso Justia Federal dez anos de juizados especiais (no prelo).
202
significado para o sistema de justia brasileiro, em termos dos juizados em geral. Interessa muito saber se os princpios norteadores do rito de JEF, a informalidade, a oralidade, a conciliao, enfim, se eles tm garantido condies adequadas ao processamento da justia. E tambm interessa saber do impacto gerado pelo JEF sobre o sistema de justia brasileiro: em que medida o rito processual que caracteriza o juizado especial, inclusive na Justia Federal, contamina positivamente os demais rgos da justia? Por outro lado, h questes mais especficas sobre as quais pretendemos refletir. Por exemplo: at que ponto a presena constante da Unio como um dos polos da ao no JEF tenciona a dinmica do processamento da justia? Essa uma questo fundamental porque, diferentemente do que acontece na justia comum na qual, como a professora Sadek mostrou e vocs puderam ver, prevalecem as relaes de consumo, as pessoas fsicas discutindo questes com outros particulares ou com empresas prestadoras de servios no caso da Justia Federal a competncia muito especfica. So questes que envolvem necessariamente a Unio como polo (Unio, autarquias e empresas pblicas). Ento, estamos falando de outra relao jurdica, de outro tipo de demanda, na qual a Unio est sempre presente, o Estado est sempre l como parte. E como parte considervel da demanda diz respeito concesso de benefcios previdencirios, queremos entender em que medida a presena do Estado como ru tenciona o processamento da justia. Para terem uma ideia, nas nossas pesquisas exploratrias percebemos uma condio bastante diferente e sutil em relao ao juiz do JEF, porque ele to representante do Estado quanto o advogado do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), o procurador federal. Isso tambm traz outra perspectiva para pensar o acesso justia nesses espaos. Outra questo relevante para ns: o projeto JEF sustentvel? Tem adeso dos atores do sistema de justia? Temos visto uma mudana no papel que o JEF cumpre, no tipo de demanda que tem recebido. Estamos vendo a Justia Federal se interiorizar, a multiplicao do nmero de juizados federais est acontecendo; mas, ao mesmo tempo, no estamos certos de qual nvel de adeso esse equipamento goza entre os atores do sistema de justia. Para fazer este estudo, estamos em dilogo com a literatura que discute acesso justia, com a produo bibliogrfica que j vem tratando desse tema, dentro e fora do pas, especialmente desde os anos 1980. Percebemos que esse tema datado no debate brasileiro. Inclusive comeamos a ver hoje uma discusso sobre o desacesso: tem demanda demais no Judicirio, preciso frear esse movimento. Demanda demais, demanda de menos, acesso demais, acesso de menos. Tudo isso demonstra a atualidade desse debate.
203
Mas do que estamos falando quando trazemos tona o tema do acesso justia? Algumas respostas possveis: ampliao e diversificao do perfil do usurio (novas pessoas, novos personagens entrando em cena); abertura a novos direitos e novas demandas (questes que no eram habitualmente levadas a juzo e que passam a ser); celeridade, presteza, agilidade dos procedimentos; efetividade da prestao jurisdicional; prestao de assistncia jurdica gratuita; adequao da estrutura do Judicirio e do funcionamento dos rgos do sistema de justia para a prestao jurisdicional; incorporao de mecanismos informais de soluo de conflitos; exerccio do direito ao duplo grau de jurisdio (uma dimenso fundamental e que, no caso do JEF, tambm traz complicaes); ampliao da capacidade dos cidados de reconhecer os seus prprios direitos (estvamos falando disso aqui anteriormente, a professora Sadek lembrou disso); e, por fim, a prpria questo do direito deciso justa, uma dimenso ulterior da questo do acesso, mas uma dimenso fundamental, tambm importante. Estamos em certo sentido dialogando com todo esse debate, tentando operacionalizar essas questes para o nosso caso especfico, o JEF, e para os objetivos mais delimitados dessa pesquisa. Bom, o que fizemos? Tnhamos o JEF como objeto de pesquisa, e para chegarmos ao desenho metodolgico do estudo fizemos primeiramente uma pesquisa exploratria. O Rafael Mafei j falou aqui da importncia de uma pesquisa preliminar, para voc poder fazer as perguntas adequadas, levantar as questes que devem ser levantadas. Vou apresentar a vocs alguns achados importantes da pesquisa exploratria. Alguns deles correspondiam s nossas expectativas; outros foram surpreendentes para ns, tais como: 1) Principais rus nos JEFs: o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e, muito de longe, a Caixa Econmica Federal (CAIXA). 2) Principais demandas: em geral, se referem a benefcios previdencirios. Estamos falando principalmente dos benefcios por incapacidade, mas um tema que surge muito fortemente a questo do trabalho rural, ou seja, a demanda por benefcios relacionados ao tempo de trabalho rural. Essa no uma realidade homognea nacionalmente, h muita diversidade regional em relao a esse tipo de demanda, e percebemos que tem se tornado muito mais comum no Nordeste e no Norte do pas. Outro tema que tambm est comeando a surgir nos JEFs, especialmente nessas regies, so as demandas relacionadas aos benefcios assistenciais, no caso, o Benefcio de Prestao Continuada da Lei Orgnica da Assistncia Social (BPC/Loas).
204
3) Percia: o principal gargalo no processamento das demandas, especialmente a percia mdica. A percia contbil, que j tinha sido identificada em um estudo anterior do prprio CJF como problema, aparentemente uma questo superada. No geral, a justia tem resolvido bem essa questo por meio da contadoria, mas a percia mdica hoje o grande drama. E por qual motivo? De um lado, a ausncia de especialistas fora a terceirizao e isso gera uma dificuldade de controlar o agendamento das percias; de outro, h dificuldade para a remunerao adequada dos peritos e os mdicos no querem fazer percia para o INSS, pois consideram que a remunerao muito baixa. Tudo isso transforma a percia em um grande gargalo. Chegamos a constatar em determinado estado que a percia est sendo marcada para dois anos depois da apresentao da petio. Para um juizado especial, no qual a celeridade um princpio fundamental, isso uma coisa que realmente nos chamou muito a ateno. Esse desafio comea a se manifestar tambm no caso da percia social, essencial concesso dos benefcios assistenciais, exatamente devido ausncia na justia de pessoas capazes de fazer esse tipo de estudo socioeconmico. Quanto a isso, observamos que tm sido realizadas parcerias com prefeituras, com os Centros de Referncia da Assistncia Social (Cras), mas uma coisa nova que pode se transformar em um novo desafio de gesto para a Justia Federal. 4) Conciliao: um princpio fundamental do juizado especial, que est na essncia do projeto, mas, na prtica, uma exceo e no a regra, dependendo muito da orientao do juiz e da efetiva atuao dos representantes da Unio. Vimos muitos casos em que os representantes no comparecem s audincias de conciliao quando so marcadas. Ou aqueles em que os conciliadores treinados, efetivamente capacitados para atuarem como tal, so a minoria. Ento a conciliao nos parece tambm um drama nos JEFs e algo que dever merecer nossa ateno na realizao da pesquisa. 5) Audincias: vimos grande heterogeneidade na forma como os magistrados as conduzem. Eu j comentei com vocs sobre essa quase identificao que acontece entre o juiz e o representante da Unio no momento da audincia. Essa uma questo que sugere muita coisa sobre a forma como se processa a justia e a deciso no JEF. Mas vimos tambm considervel ativismo dos juzes na produo de provas, por exemplo. Falei anteriormente que a demanda por aposentadoria por trabalho rural est crescendo nos JEFs, e que em alguns lugares bem representativa. Ocorre que as pessoas, em geral, no tm prova documental de que foram trabalhadores rurais. O que elas fazem apresentar testemunhas que as conheciam
205
daquela poca em que moravam no stio, na fazenda etc., que do o seu prprio testemunho de que elas desempenhavam tal tipo de atividade. E percebemos que a necessidade de chegar ao convencimento por meio dessa prova testemunhal, ou at mesmo do exame das mos das pessoas (quando o juiz atesta se ela tem calosidade ou no, o que comprovaria que de fato foi trabalhador rural), uma situao banal para alguns juzes, ao passo que para outros incomoda muito. Eu no sou jurista, mas percebo que essa uma questo que, para muitos, causa arrepio, tamanho o ativismo do juiz de juizado na construo de provas. 6) A valorizao do trabalho no JEF: muito recorrente na fala dos juzes a queixa de que eles atuam muito mais para atestar questes de fato do que questes de direito (ver se a pessoa tem calo na mo, analisar o laudo de um perito etc.). Alm disso, eles tambm se queixam de uma repetitividade muito grande nos tipos de demanda. Os casos so sempre os mesmos, embora as condies dos indivduos que pleiteiam o benefcio sejam bastante especficas. Ambos esses aspectos negativos do JEF em certo sentido corroboram certa viso de que o juizado uma justia de segunda categoria e de que trabalhar no juizado no oferece desafio intelectual e no contribui para progresso na carreira. 7) Turmas recursais: outro gargalo importante nos JEFs. Percebeu-se que muitas vezes os processos tramitam at com bastante celeridade no JEF, mas quando sobe um recurso para a Turma Recursal comum que fique por muito tempo sem movimentao. Ou seja, uma conquista que se realiza no JEF acaba sendo comprometida no mbito das turmas recursais. 8) Execuo: tambm verificamos que a execuo das decises tem demorado consideravelmente entre a sentena favorvel ao autor e a implementao do benefcio ou o pagamento dos atrasados, no caso do INSS, por exemplo. Este um ponto que remete discusso sobre a efetividade do JEF, j que uma prerrogativa do juizado especial a liquidez das sentenas, para garantir celeridade na efetivao do direito de quem demanda. 9) Demandas criminais: tm incidncia muito pouco relevante nos JEFs e processamento substancialmente distinto do que o das causas cveis, at porque aqui acontece a inverso dos polos, autor e ru. No mbito criminal, a Unio torna-se autora das aes, o que descaracteriza completamente o que vnhamos vendo em relao s causas cveis, ao INSS, ao problema da percia etc.
206
10) Estrutura dos JEFs e organizao do trabalho: tambm observamos grande diversidade ou mesmo ausncia de padro organizacional nos JEFs, com relao aos edifcios onde funcionam, aos espaos destinados s atividades de percia, audincia e conciliao, forma de organizao do trabalho entre os servidores. 11) Representao legal: tambm foi algo que, em certa medida, nos chamou a ateno. Vimos que o princpio de que, no juizado especial, as partes no precisam se fazer representar por advogados quase desconsiderado nos JEFs. A grande maioria das pessoas est presente com os seus advogados e vimos que os advogados particulares adotam vrias estratgias para estarem presentes nos JEFs, desde instalarem seus escritrios porta do INSS, ou do prprio JEF, at buscarem seus clientes l dentro. Os cidados chegam ao JEF e perguntam no balco: O que que eu posso conseguir aqui?. Ento o servidor do juizado fornece algumas informaes. Ao mesmo tempo, h advogados plantados dentro do JEF buscando clientes entre essas pessoas que chegam sem saber exatamente de seus direitos ou como defend-los. Bem, dessa pesquisa exploratria resultou a proposta de desenho metodolgico do estudo. Uma primeira coisa que destaco que, a partir desse primeiro entendimento sobre como o JEF est organizado e da discusso mais conceitual sobre o que est em jogo quando falamos de acesso justia, elencamos um conjunto de informaes que consideramos necessrias. Da fizemos um balano entre aquelas que j esto disponveis e aquelas que seria vivel produzir em campo. Essa uma questo central. Em pesquisa, muitas vezes voc tem um desenho perfeito e questes interessantssimas a serem analisadas, mas no consegue obter as informaes necessrias; ento, no dar certo. Outra deciso importante a ser tomada diz respeito abrangncia temporal pretendida. No caso deste estudo, optou-se por centrar o foco no perodo mais recente, ps-2005, quando houve uma mudana na dinmica do JEF. No incio, o JEF recebeu uma grande quantidade de pedidos de reviso de benefcios, resultado de um contexto que se pode chamar de Brasil inflacionrio. Porm, desde 2004, 2005, esse perfil de demanda mudou e a concesso de benefcios o que domina hoje a agenda dos juizados. Ento, optamos por nos restringir a esse perodo mais recente. Em paralelo, estabelecemos como objetivo a busca de diversidade em termos das regies da Justia Federal a que se vinculam esses JEFs e do perfil das cidades em que se localizam. Porque uma coisa um JEF na capital; outra bem diferente um JEF instalado em uma cidade de porte mdio no interior, ou em uma cidade
207
muito menor no interior. Tambm vamos considerar suas condies de autnomo ou adjunto: muitos juizados no so autnomos e os juzes no so exclusivos; por isso, conduzem o juizado da mesma forma que conduzem a vara comum. Optamos tambm por dar um tratamento diferenciado para os JEFs cveis e os JEFs criminais, por causa de tudo o que eu j disse para vocs e tambm porque os JEFs criminais so todos adjuntos. No existe JEF criminal autnomo, eles esto todos vinculados a uma vara criminal; ento, todo o problema da identidade organizacional do JEF no encontramos ali. Outro aspecto importante do desenho metodolgico da pesquisa a complementaridade entre as abordagens quantitativa e qualitativa. Com isso, quero dizer que pretendemos apresentar resultados estatisticamente representativos em termos nacionais, mas tambm aprofundar alguns aspectos e levantar insights a partir do contexto de significado em que se insere o JEF. Finalmente, gostaria de apresentar os eixos referenciais de investigao da nossa pesquisa. O primeiro deles ao judicial: vamos buscar informaes nas aes, nos processos, visando responder a vrias perguntas. Algumas so: qual o perfil dos usurios do JEF? Quais so as demandas apresentadas ao JEF? Que tipos de conflitos elas expressam? Qual o valor mdio das causas? Qual o tempo mdio de tramitao das aes? Como se d a representao legal em face do princpio da dispensabilidade do advogado? Que tipos de resultados as partes tm encontrado, em termos das sentenas, das decises? Qual o ndice de acordos? Em que elementos referenciais se baseiam as decises dos juzes? Qual o tempo mdio de cumprimento das decises da justia? Outro eixo referencial o da organizao e da estrutura do JEF: como os JEFs esto organizados? E de que forma essa organizao contribui ou prejudica o acesso justia? Os recursos humanos, financeiros e materiais disponveis so suficientes e de qualidade? Como as demandas so processadas administrativa e judicialmente no interior desses rgos? Em que condio se d a oferta de assistncia jurdica gratuita no interior do JEF? E no estou falando da assistncia jurdica em si, do servio em si, mas de como ela acontece dentro do JEF. Encontramos lugares, por exemplo, em que a justia dispensa um advogado voluntrio para atender as pessoas e fornece um espao de atendimento para esse advogado voluntrio atuar. Em outros lugares, a justia ativamente busca a Defensoria Pblica para a prestao da assistncia jurdica. Queremos investigar um pouco isso, ou seja, como a questo da assistncia jurdica est organizada do ponto de vista da justia. Outra questo relevante se refere s condies para atender as necessidades de pblicos especficos. E a estamos falando de pessoas com necessidades especiais, com dificuldade de mobilidade, de idosos (que
208
so muito presentes, j que os benefcios previdencirios so maioria). Queremos olhar tambm esse aspecto da estrutura e da organizao do JEF e ver em que medida isso contribui ou prejudica o acesso justia. Outro aspecto importante: onde esses JEFs esto localizados? H transporte pblico disponvel nas imediaes? Enfim, so algumas das dimenses s quais estamos atentos. Por fim, um terceiro eixo referencial o dos atores. Como eu disse, ns tambm queremos entender qual o contexto de significado em que o JEF se insere. Esse eixo fundamental para pensar a questo que eu mencionei sobre a adeso ao projeto JEF e a sua chance de sucesso e consolidao. E para esse eixo pretendemos, aqui especialmente, fazer a abordagem qualitativa a que me referi anteriormente. Assim, alm de termos alguns dados derivados da aplicao do questionrio, pretendemos fazer entrevistas com os usurios e com os demais atores que esto ali presentes. Por que meios eles chegam ao JEF, no que se refere informao, ao transporte, ao acesso assistncia jurdica? Qual o perfil dos juzes do JEF? Estamos buscando tambm o dilogo com uma literatura vasta que tem sido produzida sobre os magistrados e por isso queremos ver quem so as pessoas que esto l. Mulheres? Na Justia Estadual predominam as mulheres, mas e na Federal? Qual sua idade e em que instituio foram formados? Enfim, algumas informaes que nos permitam traar um perfil desses juzes. Outro ponto de interesse entender como interagem os envolvidos na dinmica do JEF. A eu estou falando dos cidados, dos advogados e defensores pblicos, dos magistrados, dos servidores da justia, dos representantes da Unio, todos juntos. Qual a participao de cada um na dinmica dos JEFs e que responsabilidades tm no processamento da justia? Enfim, esses so alguns dos principais aspectos do desenho metodolgico do estudo que estamos realizando sobre os JEFs e era isso que gostaria de partilhar neste encontro. E espero ter contribudo de alguma forma para a reflexo de vocs sobre a pesquisa emprica em direito, com foco no intricado, porm envolvente, tema do acesso justia. Obrigada!
REFERNCIAS
BRASIL. Ministrio da Justia. Centro Brasileiro de estudos e pesquisas judiciais (CEBEPEJ). Diagnstico dos juizados especiais cveis. Braslia, 2007. Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/main. asp?View={597BC4FE-7844-402D-BC4B-06C93AF009F0}>. Acesso em: out. 2012. FINNIS, J. Natural law and natural rights. Oxford: Oxford UP, 1980. p. 161-196. GALANTER, M. Why the haves come out ahead: speculations on the limits of legal change. Law & society review, v. 9, n. 1, p. 95-160, 1974.
209
HARDIE, W. F. R. Aristotles ethical theory. Oxford: Oxford U P, 1980. p. 182-211. SADEK, M. T. Juizados especiais: da concepo prtica. 2008. Disponvel em: <http://www. google.com.br/url?sa=t&source=web&cd=2&ved=0CB4QFjAB&url=http%3A%2F%2Fnp3. brainternp.com.br%2Fupload%2Fihb%2Farquivo%2FMaria%2520Tereza%2520Sadek.doc&ei=u4FlTvbnE8bq0QHb_4CDCg&usg=AFQjCNFKZ4lO5t-hFFRAs9hqUtgvIVC60w>. Acesso em: 26 out. 2012.
SEMINRIO TEMTICO 5: REGULAO JURDICA E POLTICAS SOCIAIS*
O DIREITO NAS POLTICAS PBLICAS DE HABITAO

Diogo R. Coutinho Professor da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (FD/USP)
DECISES JUDICIAIS EM MATRIA DE SADE

Octvio Motta Ferraz Professor na Universidade de Warwick-Reino Unido
DECISES JUDICIAIS EM MATRIA DE SADE

Ana Carla Bliacheriene Professora da Faculdade de Direito de Ribeiro Preto (FDRP/ USP) MODERAO Thiago Marrara Professor na Faculdade de Direito de Ribeiro Preto (FDRP/USP)
Seminrio Temtico 5: regulao jurdica e polticas sociais
215
O DIREITO NAS POLTICAS PBLICAS DE HABITAO*
Diogo R. Coutinho
O que pretendo fazer hoje apresentar brevemente o resultado de uma pesquisa realizada no ano de 2010, na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (FD/USP) da capital, por um grupo de direito e polticas pblicas. Esse grupo composto por alunos de graduao e de ps-graduao, e essa pesquisa sobre habitao teve o suporte de uma instituio americana, o Lincoln Institute of Land Policy. Ento, fundamentalmente, o que eu vou fazer descrever o objeto, o mtodo e as concluses dessa pesquisa, que buscou entender como municpios em especial, o municpio de Santo Andr no estado de So Paulo se esforaram e se dedicaram a implementar instrumentos urbansticos previstos pela legislao com o objetivo especfico de tentar identificar gargalos, dificuldades, problemas, paradoxos, bem como solues bem-sucedidas, inovaes de poltica pblica e, em especial, mais do que qualquer outra coisa, entender como direito e poltica pblica se articulam nesse campo da moradia, do direito moradia, em uma cidade que conhecida por todos por ser um municpio pioneiro na implementao de polticas de carter mais progressista, mais inclusivas. As pessoas em geral sabem que Santo Andr uma cidade que muito cedo implantou uma ordem jurdica urbanstica mais voltada a objetivos inclusivos, e ns vamos ver que mesmo sendo uma cidade pioneira, com recursos relativamente abundantes em comparao com outras cidades, com um ndice de Desenvolvimento Humano (IDH) bastante superior mdia dos municpios brasileiros, com capacidade administrativa e de gesto pblica bastante superior mdia dos municpios brasileiros, como, apesar de tudo isso, o municpio de Santo Andr enfrentou e enfrenta obstculos muito severos para transformar uma ordem jurdica, como eu disse, progressista, generosa, eficaz, em realidade concreta. O que eu quero dizer com isso que fundamentalmente existem obstculos muito difceis de serem contornados, mesmo para um municpio relativamente bem capacitado do ponto de vista administrativo, para implementar instrumentos que a ordem jurdica prev.
* Para mais informaes sobre esta pesquisa, ver COUTINHO, D. R. O direito nas polticas pblicas de habitao: usos de instrumentos urbansticos no Municpio de Santo Andr, Brasil. Lincoln Institute of Land Policy, 2011. Disponvel em: <http://www.direitorp.usp.br/arquivos/noticias/sites_eventos/encontro_pesquisa/artigos/coutinho_direito_e_politicas_publicas_de_habitacao.pdf>. Acesso em: 28 out. 2012.
216
Como todos sabem, e isso algo que vou dizer muito rapidamente porque no novidade para ningum, o Brasil um pas com um ndice de desenvolvimento urbano altamente excludente, a segregao socioespacial parte do cenrio de subdesenvolvimento e uma faceta bastante visvel do subdesenvolvimento. O processo de urbanizao pelo qual as grandes cidades brasileiras passaram na segunda metade do sculo XX, sobretudo, profundamente centralizador e gerador de situaes muito complexas e delicadas em termos de habitao. As regras de ocupao do solo so elitistas, a legislao em geral privilegia as classes sociais mais abastadas. Isso uma histria antiga. Alm disso, sobretudo em centros urbanos como a regio metropolitana, ou, como a cidade de Santo Andr, o preo da terra muito elevado. Isso um problema bastante significativo e central nesse contexto. Por outro lado, ns temos, principalmente a partir de 1988, uma inflexo bastante importante na nossa ordem jurdica. A Constituio Federal de 1988 (CF/1988) consagra uma ordem jurdica bastante progressista, cria instrumentos de poltica urbana, prev mecanismos de participao popular, em especial, o Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) progressivo, o usucapio especial, e a concesso de uso especial representam inovaes que at ento no existiam no nosso direito urbanstico que foi constitucionalizado e assumiu feies transformativas. Em 2001 veio o Estatuto das Cidades, com mais normas progressistas uso essa expresso para me referir a normas que procuram implementar objetivos mais equnimes de justia social do ponto de vista da habitao, relativizando, por exemplo, a propriedade privada, e, sobretudo o que mais nos interessa isso, criando instrumentos para interveno pblica na gesto das cidades. O Estatuto cria, como se sabe, uma srie de instrumentos de poltica urbana com as mais diferentes finalidades que possibilitariam, em tese, transformar o cenrio de segregao socioespacial das cidades brasileiras. Santo Andr, em sntese, um municpio da regio metropolitana da Grande So Paulo, metade do seu territrio est em rea de manancial. Passou por um processo interessante e complexo do ponto de vista do seu desenvolvimento econmico industrial na segunda metade do sculo XX e, em seguida, por um processo complicado e traumtico de desindustrializao, as fbricas do ABC (Santo Andr, So Bernardo do Campo e So Caetano) deixam a regio, a cidade se desindustrializa rapidamente e nem por isso passa a ter mais espao e terra para oferecer, sobretudo para as populaes mais pobres. O declnio das taxas de emprego visvel, e isso evidentemente leva a problemas srios de natureza habitacional, entre outros problemas sociais. O principal gargalo relativo ao dficit habitacional: em Santo Andr muitas famlias dividem espaos fsicos pequenos, morando em cortios e favelas. um problema de coabitao que faz o dficit habitacional ser muito significativo nesse municpio.
217
Por um lado, existem vrios imveis pblicos e privados vagos, disponveis, o que revela um descompasso, uma inadequao entre oferta e demanda de terra e de imveis para habitao popular. Por outro lado, uma cidade conhecida que tem servido de exemplo para vrios outros pioneiros na implementao de legislao e medidas jurdicas de natureza habitacional e de polticas pblicas de moradia, como j mencionei. Foi um dos primeiros municpios a adotar uma lei de uso do solo, a flexibilizar padres de construo para atender a demanda da populao pobre. Desde o final dos anos 1980, na mesma poca em que a Constituio estava entrando em vigor e muito antes do Estatuto das Cidades, Santo Andr j adotava medidas de vanguarda da implementao de polticas pblicas habitacionais voltadas para incluso social. Foi uma das primeiras, se no a primeira, talvez com Recife, a implementar um zoneamento especial, a flexibilizar o zoneamento convencional que as cidades brasileiras adotavam para permitir a construo de habitao para pessoas pobres. Teve um plano diretor que at hoje copiado e imitado por todas as cidades brasileiras. Tem uma lei de uso de solo flexvel de modo que, do ponto de vista da existncia de um arcabouo jurdico favorvel, no falta nada a Santo Andr; trata-se de uma cidade modelo do ponto de vista da existncia de normas bem-intencionadas e insisto nesse ponto, porque uma coisa a legislao existir, outra coisa ela ser implementada. As gestes de prefeituras que a cidade teve so conhecidas por darem ateno questo habitacional, em especial a do Partido dos Trabalhadores (PT), que deram especial ateno s polticas habitacionais no final dos anos 1990 e incio dos anos 2000. Ento, nos pareceu relevante olhar para uma cidade que considerada modelo para fazer uma pesquisa. Nossa proposta inicial era entender a implementao de ciclos de polticas pblicas de uma perspectiva jurdica em diferentes cidades brasileiras e contrast-las. Infelizmente, no foi possvel fazer isso numa pluralidade de cidades, razo pela qual tivemos que nos concentrar em um municpio apenas, e ele foi Santo Andr. Eu no precisaria dizer que a mera existncia formal dessas leis todas no suficiente, no assegura a sua prpria eficcia. Ou seja, nossa premissa fundamental a de que, ao contrrio do que boa parte dos cursos de direito, dos professores de direito, e dos estudantes de direito supe, as polticas pblicas so parte de um encadeamento de implementao de direitos econmicos e sociais. Por mais que isso possa parecer evidente, no assim que os juristas mais convencionais pensam. Os juristas, sobretudo esses que aqui estou chamando de mais tradicionais, acreditam que poltica pblica no direito. Poltica pblica coisa para administrador pblico, coisa para gestor, economista, para socilogo, poltico, mas no exatamente o campo frtil para a atuao dos juristas. Nosso ponto crtico no sentido de que se os juristas no participarem intensamente
218
com a expertise e conhecimento prprio da implementao de polticas pblicas, os prprios direitos econmicos e sociais tero sua eficcia severamente ameaada. O ponto , em resumo: direitos dependem de polticas pblicas. Isso pode parecer bvio para alguns, mas eu gostaria de insistir no fato de que para a maior parte dos juristas esse encadeamento no claro e muito menos algo que se estude com rigor metodolgico, com uma abordagem cientfica consistente. Muito bem. Direito faz diferena em poltica pblica. Arranjos jurdicos fazem diferena. Combinaes e inovaes jurdicas no uso do direito administrativo, do direito pblico, do direito urbanstico fazem diferena na eficcia das polticas pblicas e, portanto, esse um assunto que se no exclusivo do jurista, seguramente tem muito a ver com eles, ou conosco. Boa parte dos gargalos de eficcia desses direitos est ligada gesto das polticas pblicas. Em outras palavras, o fato de essas leis no pegarem, ou serem de dificlima implementao, tem a ver com o fato de que elas so de complexa implementao justo no mbito cotidiano das polticas pblicas e com o fato de que elas so, na maior parte das vezes, entregues a pessoas que, por mais competentes que sejam, no tm expertise jurdica para se envolver na concepo, calibragem e implementao desses objetivos e instrumentos assegurados no plano constitucional, legal e infralegal. Eu diria que desejvel estudar o direito nas polticas pblicas sem dissec-lo, sem transformar isso em uma rea apartada, separada, e mais um ramo do direito, como os juristas gostam de dizer. Em outras palavras, a suposio aqui de que possvel entender o direito por meio de uma abordagem em que ele aparece funcionalizado para implementar objetivos de poltica pblica e isso implica, portanto, entender o direito na sua interao constante e complexa com outras variveis polticas, econmicas etc., sem segreg-lo do contexto em que ele se encontra. Isso no trivial do ponto de vista de pesquisa entre ns. difcil enxergar o direito assim, de forma funcionalizada em polticas pblicas, porque isso requer um mtodo e esse mtodo ainda nos desconhecido. Como criamos mecanismos, abordagens metodolgicas para entender o papel dos juristas e o papel das prprias leis nas polticas pblicas? Que perguntas de pesquisa so fundamentais? Como evoluram em Santo Andr entre 1988 e 2010, no caso do estudo em questo, as relaes entre direito e polticas pblicas? Como tem sido a implementao dos instrumentos urbansticos nessa cidade desde uma tica jurdica no ciclo das polticas pblicas? O direito tem sido soluo ou problema? As normas jurdicas e os juristas tm representado soluo, vetor de avano, ou tm representado uma trava, dificuldade, obstculo para a implementao dessas polticas pblicas? Qual a nossa funo, qual tem sido o nosso papel como juristas, em especial no caso Santo Andr? Essas eram nossas perguntas, genricas e especficas, na pesquisa.
219
Na falta de um mtodo testado e consolidado, o que procuramos fazer foi destrinchar ou desdobrar o que chamamos genrica e vagamente de o direito nas (e no das) polticas pblicas em pelo menos trs dimenses, que nos pareceram teis, embora no perfeitas. Isto , so dimenses que nos pareceram teis e vlidas para compreender os elementos jurdicos das polticas de habitao. Assim, o direito nas polticas pblicas significa, em termos muito simplificados, trs coisas: objetivo da poltica pblica quando uma deciso poltica de poltica pblica adotada, em algum momento ela passa por um processo jurdico de formalizao, de cristalizao de objetivos previamente adotados (na esfera da poltica) e nesse sentido o direito agrega uma solenidade e oficialidade prprias ao eleger como diretrizes de polticas pblicas, por exemplo, funo social da propriedade, habitao para pobres, ou regularizao de favela, e no outros objetivos como a construo de shopping centers ou de condomnios. Ou seja, quando essas decises so tomadas, em algum momento elas passam por um processo de formalizao jurdica, de modo que o direito, em outras palavras, colabora para que os objetivos ou os pontos de chegada das polticas pblicas sejam definidos. Portanto, ponto de chegada. Mas no apenas isso, tambm meio do caminho. O direito tambm um conjunto de ferramentas, uma caixa de ferramentas de poltica pblica, na qual o uso da chave de fenda, do martelo ou do serrote faz diferena. No vou bater um prego com uma chave de fenda e no vou apertar um parafuso com o serrote, para me servir de uma metfora. Guardadas as propores e complexidades dessa comparao, faz muita diferena, na prtica e na efetividade dos programas de ao, a utilizao da ferramenta jurdica A ou da ferramenta B. Existe uma inteligncia jurdica na escolha dos meios. E essa inteligncia no pode ser substituda pela ao profissional, por mais competente e bem-intencionada que seja, de outro que no o jurista. Longe de querer afirmar que juristas so os profissionais mais importantes em uma poltica pblica, o que eu estou apenas querendo dizer que eles tm um papel relevante que em geral menosprezado, relegado a segundo plano. Isso porque tradicionalmente o jurista, no processo de implementao das polticas pblicas, aquele que diz o que pode fazer e o que no pode fazer. Raramente o jurista convocado para dizer como se pode fazer. Ou seja, dificilmente vemos a inteligncia jurdica sendo utilizada para criar de forma inovadora solues funcionais para a implementao de normas. E, alm disso, alm de ser ponto de chegada e de ser meio do caminho ou caixa de ferramentas, eu poderia dizer que o direito tambm um mecanismo de participao, um canal de viabilizao de participao, transparncia, mobilizao e controle social nas polticas pblicas. O direito ainda uma quarta coisa (alm de ponto de chegada, caixa de ferramentas e canal de controle, participao e transparncia): ele constitutivo
220
de um arranjo institucional de poltica pblica, na medida em que regras jurdicas definem quem faz o qu, isto , dividem papis. Regras jurdicas so, em outras palavras, utilizadas para definir quem decide. Em tese, o direito pode ser utilizado para evitar que mais que uma instituio ou mais que uma pessoa faa alguma coisa ou desempenhe uma tarefa que apenas uma instituio ou pessoa poderia desempenhar sozinha evitando, assim, sobreposies. As regras jurdicas em tese deveriam evitar tambm que algm desempenhe uma tarefa que outro deveria desempenhar isto , no deveriam permitir lacunas em polticas pblicas. E deveriam regular de maneira consistente situaes nas quais instituies, pessoas ou rgos, administrao pblica disputam quem vai fazer alguma coisa porque mais de uma instituio ou pessoa se julga competente para desempenhar uma certa tarefa e, portanto, mediam conflitos institucionais. Ento o papel do direito tambm de arranjador institucional de polticas pblicas. Ns utilizamos basicamente uma bibliografia no jurdica, no sentido de que fomos nos aventurar a ler trabalhos de urbanistas, de economistas, uma literatura muito rica e muito distante do direito no campo do urbanismo. Entrevistamos gestores pblicos que trabalharam na prefeitura de Santo Andr entre 1988 e 2010, mas tambm associaes de moradores e empresrios, investidores do setor imobilirio em entrevistas semiestruturadas. Alm disso, nesse perodo identificamos trs fases, trs momentos mais ou menos correspondentes a ciclos eleitorais (embora no necessariamente), aos quais ns demos apelidos como fase de experimentao, que designa o momento em que Santo Andr estava comeando a testar o uso de instrumentos urbansticos que nenhuma outra cidade do Brasil utilizava, da ser uma etapa de pioneirismo e de experimentao. A seguinte a fase da instrumentalizao ou institucionalizao de alguns desses instrumentos urbansticos. Ns vamos ver nessa fase que Santo Andr, diante de um leque muito vasto de possibilidades, resolveu utilizar trs ou quatro instrumentos urbansticos do Estatuto da Cidade e do seu Plano Diretor e, mais do que isso, vimos de maneira muito interessante que a cidade combinou (conjugou) a utilizao de instrumentos no que chamvamos informalmente de um bem bolado de instrumentos urbansticos. E uma terceira fase, que a atual, na qual, por conta de uma significativa inflexo decorrente da criao no nvel federal do Programa Minha Casa Minha Vida, houve um processo de federalizao das aes de poltica pblica habitacional, em que a ao de poltica pblica foi fortemente influenciada por uma grande corrida para ver quem iria conseguir dinheiro no nvel federal no Programa Minha Casa Minha Vida. Embora isso seja positivo sob vrios aspectos, revela tambm um problema, porque os municpios que j no faziam muito esforo, por vrios motivos, para implementar instrumentos de poltica pblica habitacional, comearam a se en-
221
gajar menos ainda, uma vez que passaram a confiar inteiramente na transferncia de recursos federais. Na primeira fase, que vai mais ou menos de 1988 a meados de 1994, temos certa viso de cidade que equivale, naquela classificao anterior, a direito como objetivo. Traduzimos isso para qual era a viso jurdica da cidade? Como Santo Andr entendia do ponto de vista jurdico a definio de prioridades e objetivos de poltica pblica. A viso de cidade, ou o direito como objetivo na primeira fase (fase de experimentao) era regularizar favelas. Ento se fosse possvel identificar um objetivo primordial de poltica pblica e o seu respectivo aparato jurdico de implementao esse objetivo era vamos regularizar favelas, vamos tentar atrair secundariamente empresas nos vazios urbanos nos eixos Tamanduate que um importante referencial geogrfico da cidade. Para tanto, em termos de ferramentas, foi feito recurso a um zoneamento inclusivo. Ainda na primeira fase, basicamente o que havia de arranjo institucional, de quem faz o qu ou definio de tarefas era o relacionamento entre o municpio e o Banco Mundial e boa parte da discusso jurdica passava pela redao das clusulas que viabilizariam um emprstimo. Nessa poca, em termos de desenho institucional, apareceram consrcios importantes entre as cidades do ABC e alguns arranjos pblico-privados para requalificao do eixo Tamanduate que , como eu disse, uma rea importante da cidade. Na segunda fase, de institucionalizao, que de meados dos anos 1990 at meados dos anos 2000, em termos de objetivo ou viso de cidade, a reforma urbana passou a ser o carro-chefe da gesto dos governos locais. No era apenas uma preocupao da secretaria de habitao regularizar favela ou implementar habitao de interesse social. Isso era a bandeira da prpria prefeitura, que resolveu eleger a poltica habitacional como sua principal ao de poltica pblica. Baratear o preo da terra e reverter a segregao socioespacial foram descritos como objetivos genricos dessa poltica pblica pelos gestores que entrevistamos, e isso foi confirmado tanto pelos empresrios como pelos movimentos sociais com quem tambm dialogamos. E a uma nova rodada, uma nova sequncia de leis foi implementada, e mais do que isso, foi criada. Problemas de implementao apareceram e, interessantemente, foi identificada aqui uma combinao sequenciada, ou seja, primeiro, implementou-se um zoneamento especial de interesse social em certas reas; depois, nessa ordem, implementou-se ou procurou-se implementar um instrumento de poltica pblica chamado PEUC, que significa Parcelamento, Edificao e Utilizao Compulsrias. Trata-se de um instrumento urbanstico interessante pelo qual se obriga o proprietrio que tem um imvel que no utiliza a edificar algo sob pena de desapropriao. Isso foi combinado de maneira interessante por um mecanismo (um bem bolado) pelo qual quem tinha dvidas de IPTU poderia
222
compensar essa dvida construindo em reas subutilizadas, havendo com isso uma compensao (isto , a pessoa poderia quitar sua dvida com o IPTU se construsse, edificasse em Santo Andr). Isso demorou muito tempo para ser concebido, teve inmeros problemas de implementao, houve recursos judiciais, pessoas que foram Justia, pessoas que questionaram o procedimento pelo qual os moradores dessas reas foram notificados. Ou seja, demorou bastante e isso s se revelou como um pacote inovador muito depois de ter sido implementado. Um plano municipal de habitao sofisticado em termos de ferramenta foi elaborado em 2006, um documento quase acadmico escrito por arquitetos da Faculdade de Arquitetura e Urbanismo (FAU). No um texto puramente poltico, um documento rico de estudos que revela um engajamento bastante significativo da academia e de pessoas que no tm envolvimento poltico partidrio na gesto da poltica pblica de Santo Andr. Foi criado do ponto de vista institucional um conselho novo que no existia para tentar articular as aes de poltica pblica e isso relevante do ponto de vista da definio de papis, do quem faz o qu. Na terceira fase, o cenrio poltico mudou em Santo Andr e as prefeituras petistas saram, vieram outros partidos, outros grupos polticos. Houve o assassinato do ex-prefeito Celso Daniel, ele foi substitudo pelo vice, depois houve um grupo poltico que tirou esse grupo da prefeitura e em seguida foi possvel ver uma nova inflexo do ponto de vista dos objetivos. A gesto se tornou mais gerencial, a prefeitura que est agora quer atrair para a cidade o setor tercirio e quer transformar Santo Andr em uma cidade onde hospitais e centros de sade possam se instalar e gerar atividade econmica, gerar emprego e receita tributria. Se algum conversar hoje com o gestor da poltica habitacional no municpio, o grande esforo que essa pessoa tende a revelar no tem absolutamente nada a ver com favela, com regularizao fundiria ou com a implementao dos instrumentos do Estatuto das Cidades ou do plano diretor; o esforo agora atrair capital privado para levantar e ressuscitar uma cidade muito deprimida economicamente. outro objetivo e o que importa que os recursos sejam usados da melhor maneira possvel com maior grau de eficincia, com custo efetividade. O bem bolado envolvendo o PEUC, que tinha sido implementado na gesto anterior, foi descontinuado, sendo altamente criticado pela gesto que veio em seguida, porque fundamentalmente dizia-se o seguinte: no adianta nada criar um sofisticado encadeamento de instrumentos urbansticos se, no final das contas, ns no podemos desapropriar a rea e punir o proprietrio da rea ociosa com o IPTU progressivo porque esse IPTU ainda no est regulamentado no municpio de Santo Andr. Portanto, um tipo de ao que no tem sano forte o suficiente para respaldar. Vamos ento abandonar isso e buscar os recursos do Minha Casa Minha Vida, que so abundantes, vamos
223
nos preparar para nos qualificar para sermos elegveis, para receber o dinheiro do programa, e para isso vamos concentrar nossas energias e atenes na preparao dos pedidos de financiamento para o governo federal. E os instrumentos foram deixados de lado. Alguns subsdios privados passaram a ser utilizados e, do ponto de vista institucional, o discurso mudou, o municpio passou a ser descrito como um intermediador. Segundo o secretrio de habitao nos disse, o municpio um facilitador. O municpio tem a funo de encontrar terrenos vazios e vagos, encontrar os seus eventuais proprietrios ou os seus eventuais interessados em adquiri-los e, ao tentar promover essa venda ou essa desapropriao, ver se possvel criar um pouco de habitao de interesse social, de modo que a cidade fica no meio do caminho entre interesses do mercado imobilirio, interesses especulativos econmicos, e interesses das pessoas pobres. Faz com isso um meio de campo entre a Caixa Econmica (CAIXA), que financia o Minha Casa Minha Vida, e o governo federal que quem gera o programa. O municpio, com isso, deixa de ser um agente ativo do ponto de vista substantivo de implementao da poltica pblica e passa a ser uma espcie de agente mediador, uma espcie de empresrio, para vender-se perante o governo federal para conseguir dinheiro. Para encerrar, algo que eu gostaria de poder explicar com mais calma, o que temos como lies dessa pesquisa que, no fundo, ela uma primeira tentativa de conhecer, do ponto de vista mais aplicado se podemos chamar assim, emprico as relaes entre direito e poltica pblica no campo da habitao. Quais so as grandes lies que essa pesquisa nos permitiu alcanar? Primeiro, apesar da ordem jurdica generosa, progressista, transformativa, houve muito mais ruptura do que continuidade nesses vinte anos analisados. Cada gesto, como regra, mesmo as gestes dos mesmos partidos polticos, tendia a reverter processos anteriormente comeados e a mudar de foco. Isso foi fatal, mesmo para Santo Andr que, como eu j disse vrias vezes, uma cidade excepcional quanto sua capacidade de gesto. Nenhum instrumento urbanstico foi at o fim no seu processo de implementao. Isso revela, possivelmente, um problema temporal entre o ciclo eleitoral de quatro ou de oito anos, e o tempo de maturao, de aprendizado, de adaptao, de criao, de implementao dos instrumentos urbansticos, que muito mais longo. Por isso, conclumos que muito mais importante pensar esses instrumentos no mdio ou no longo prazo que tentar implement-los em um contexto de apenas um mandato, eventualmente, dois mandatos. Portanto, frustrante, mas isso que constatamos, que algo que nos era hipottico e intuitivo (o fato de que no adianta existir lei bem-intencionada se ela no for bem implementada) se revelou absolutamente verdadeiro, com riqueza factual e contextual. Em outras palavras, em Santo Andr esses instrumentos no puderam ser implementados,
224
pois apenas na fase dois houve algum esforo concentrado de tentar pens-los. Muitas dificuldades, muita improvisao, muita contestao judicial, muito lobby e muita presso dos grupos econmicos mais poderosos fizeram com que, apesar dos esforos que essas prefeituras devotaram na implementao desses instrumentos, eles no fossem adiante, no se tornassem efetivos. Isso em uma das cidades que mais se dedicou no pas a implementar o seu plano diretor. O que dir dos outros municpios brasileiros que mal conseguem cobrar IPTU? Qual o futuro dos instrumentos urbansticos se em Santo Andr, que exemplo para o pas, eles no funcionaram direito? Isso soou altamente preocupante. De qualquer modo, houve a percepo de que combinar instrumentos urbansticos interessante, h uma arte nisso. D muito trabalho, mas a combinao inteligente de instrumentos urbansticos mais eficaz do que sua utilizao segregada e fragmentria. Quando voc combina zoneamento especial com IPTU progressivo, zoneamento com PEUC, isso tudo com dao em pagamento, e outros instrumentos que poderia eventualmente tentar usar de forma combinada ou simultnea, possvel que isso funcione melhor do que simplesmente optar por um dos instrumentos e tentar implement-lo sozinho. Quanto mais a combinao se sofistica, mais difcil de implement-la, obviamente. Se j difcil implementar um instrumento sozinho, o que dir de instrumentos combinados. Mas de qualquer modo, a combinao se mostra interessante e potencialmente catalisadora da eficcia da ordem jurdica. Outra concluso: existe um trade off muito srio entre a estabilidade das normas e a necessidade de que elas sejam constantemente alteradas e adaptadas. Isso parece ser um problema geral das polticas pblicas de uma perspectiva jurdica: como combinar estabilidade e adaptabilidade com flexibilidade? As normas tm de ser para valer, tm de ser perenes: as regras do jogo no podem mudar a toda hora, seno, ningum respeita o jogo. Mas preciso adaptar as normas s contingncias, e a contingncia constante. Isso revela um profundo drama para os gestores e para os advogados, em especial os que participaram da gesto dessas polticas pblicas, porque eles tinham de adaptar a legislao, mas ao mesmo tempo tinham de mant-la estvel para no serem questionados em relao sua prpria capacidade de gesto da cidade. A ltima coisa interessante a seguinte. Se os municpios so to frgeis do ponto de vista de sua capacidade administrativa, faz sentido que a Unio, que tem infinitamente mais capacidade, expertise e habilidade de gesto pblica (alm de competncia constitucional para fornecer diretrizes de desenvolvimento urbano) pudesse influenciar e induzir de maneira positiva a implementao de instrumentos urbansticos no nvel local. O que temos discutido o fato de que a Unio no pode atropelar competncias constitucionais do municpio e sair legislando no
225
nvel municipal, porque no de sua competncia legislar sobre interesses locais. Isso tipicamente um assunto de interesse municipal pela distribuio e repartio da competncia constitucional da CF/1988. Portanto, a Unio tem competncia para oferecer diretrizes, mas no pode legislar diretamente. O que a Unio, por meio do Ministrio das Cidades, fez por ocasio da edio do Programa Minha Casa Minha Vida? Criou cartilhas didticas, literalmente, cartilhas instrutivas que ensinam os municpios a implementar instrumentos urbansticos em uma espcie de b--b mais bsico. Primeiro, crie seu plano diretor, e l h um modelo de plano diretor. Institua uma lei de zoneamento urbano, identifique as regies mais pobres da sua cidade, os vazios urbanos, as reas mais consolidadas. Procure combinar habitao de gente rica com habitao de gente pobre, porque isso que os pases desenvolvidos fazem, criam bairros nos quais diferentes estratos da sociedade convivem. Treinamentos, difuso de boas prticas, consultorias, palestras... Isso algo que a Unio, o Ministrio das Cidades, pode fazer para reverter um quadro preocupante no qual os municpios esto paralisados e no tm capacidade nenhuma para implementar polticas habitacionais, a despeito da existncia de ferramentas generosas e das mais variadas naturezas que poderiam usar. Estamos em um mato sem cachorro e as solues so difceis, no possvel fazer uma aposta de que as cidades brasileiras vo lidar com isso com facilidade; como regra, elas no tm a menor capacidade. E a Unio, eu no vejo outra soluo, tem de, em uma ao cooperativa, no autoritria, ajudar as cidades. Como essa ajuda deve ser feita que a grande pergunta. So mais de 5.500 municpios no Brasil como que se faz para ajudar essas cidades a implementar uma ordem jurdica urbanstica que seja includente de fato e no apenas de direito, no apenas nas intenes? Nossa prxima etapa de pesquisa pretende estudar as relaes interfederativas, entre Unio e municpio, para entender como que esse tipo de coisa vai acontecer. Porque de novo, e a encerro finalmente, a premissa fundamental disso tudo que se a poltica pblica no funcionar, no adianta ter um rol generoso de direitos na Constituio, porque a poltica pblica uma condio sine qua non de eficcia desses prprios direitos. Com isso, sem termos sido convidados formalmente (a despeito de sermos demandados na prtica o tempo todo), estamos querendo tentar entrar como juristas ou como pesquisadores do campo do direto, nesse debate das polticas pblicas. Muitssimo obrigado.
227
DECISES JUDICIAIS EM MATRIA DE SADE*
Octvio Motta Ferraz
Agradeo o convite para participar desse seminrio, e a todos pela presena. Quem estava ontem na mesa de debates viu o comeo do que vou apresentar hoje. Ontem eu fiz uma apresentao da metodologia que proponho para utilizar no debate sobre o papel do direito nas polticas pblicas, sobretudo na minha pesquisa, o papel do Judicirio. Ontem apresentei um paper que fiz para a Texas Law Review, que fala um pouco mais desse aspecto conceitual de metodologia, de como abordamos o problema. Hoje ser um estudo que implementa essa metodologia, patrocinado pelo governo noruegus, em parceria com um instituto de Bergen, chamado Christian Michelsen Institute, com a Escola de Direito de Harvard. O resultado foi publicado neste livro que vou doar para a biblioteca de vocs depois da apresentao de hoje: Litigating Health Rights. um estudo comparado; de novo so juristas de segunda linha [referindo-se s colocaes do professor Diogo Coutinho na mesa de debates 2] de seis pases: Brasil, Argentina, Costa Rica, Colmbia, ndia e frica do Sul. Eu fui responsvel pelo estudo de caso do Brasil e coautor de um artigo que compara os seis pases para ver quais so os aspectos similares e distintos dessa chamada judicializao da sade que ocorre praticamente no mundo inteiro, mas talvez com mais fora nesses pases que foram escolhidos para essa comparao. A base da minha fala ser ento essa pesquisa, e se insere no tema de judicialidade dos direitos econmicos e sociais. A pergunta se esses direitos devem ser judicialmente exigveis. No Brasil, muitas vezes o debate ocorre em torno da natureza desses direitos na Constituio, se so direitos subjetivos ou normas programticas. Observei ontem na minha fala que o debate muito terico, principalmente no campo jurdico, sobre a legitimidade do Judicirio e sua capacidade institucional de lidar com esses problemas, que so problemas complexos de polticas pblicas. Pouco se fala sobre os efeitos concretos, e isso que estamos tentando fazer, nessa renovao da pesquisa jurdica, utilizando dados empricos para aferir essas questes que, at ento, estavam sendo observadas e debatidas somente nessa perspectiva mais terica. Ento,
* Para mais informaes sobre esta pesquisa, ver FERRAZ, O. L. M. Harming the Poor Through Social Rights Litigation: Lessons from Brazil. Texas Law Review, 2010. Disponvel em: <http://texaslrev.com/sites/default/files/issues/vol89/pdf/ Ferraz.pdf>. Acesso em: 26 out. 2012. Os slides citados neste texto no foram disponibilizados pelo autor.
228
como disse ontem [referindo-se participao na mesa de debates 2], penso que impossvel voc responder a essa questo, se o Judicirio tem legitimidade ou no, sem olhar para os efeitos concretos que as decises judiciais produzem. Portanto, a legitimidade depende desses efeitos. A questo : como voc afere se esses efeitos so positivos ou negativos? Ontem, com a pequena apresentao que fiz com os meus grficos, sem nem comentar qual a minha posio sobre o assunto, j se criou um debate, uma polmica contra e a favor da judicializao. At me foi sugerido que, para que a minha apresentao fique mais simptica, eu deveria expor logo de incio minha posio; por isso, j adianto que no sou contra a judicializao em si. Acho que h judicializao boa e judicializao ruim, e hoje eu vou tentar me ater aos critrios que utilizo para aferir se a judicializao boa ou ruim, se positiva ou negativa. Mas uma tarefa complexa, rdua, porque as pessoas vo divergir da interpretao das normas que esto na Constituio o que o direito sade? O que o direito educao, moradia? e mesmo olhando os dados empricos que so importantssimos, tambm haver divergncia sobre como se interpretam esses dados, em virtude da posio normativa que essas pessoas tm sobre esses direitos econmicos e sociais. Ento eu propus uma metodologia que chamei de equilbrio reflexo entre a parte normativa, que determinar o que so esses direitos do ponto de vista mais filosfico de justia distributiva, e da parte emprica, que nos vai dar subsdios fticos para olhar a situao de pases diferentes. No livro, todos eram pases em desenvolvimento, com desigualdades sociais significativas, talvez com exceo da Costa Rica. Dependendo do contexto, essa discusso vai mudar; na Noruega, por exemplo, que financiou o estudo, mas nem chegou a participar porque no existe judicializao da sade na Noruega, o direito sade vai ser entendido de uma maneira diferente. Ento esse equilbrio reflexo, que uma expresso que tomo emprestada do filsofo poltico americano John Rawls, essa mtua implicao entre a rea normativa e a emprica, uma influi na outra. Eu sei que parece um pouco abstrato demais, mas vou tentar mostrar com os dados como isso pode ser feito. Comeando pela questo normativa, que importante: o que so os direitos econmicos e sociais? Qual o contedo desses direitos? Nesse ponto vejo pelo menos duas interpretaes possveis: uma que foca mais na ideia de direito subjetivo, v os direitos econmico-sociais aqui no caso a sade, mas acho que poderia se aplicar a todos os direitos inseridos nesse grupo como um direito subjetivo, individual, a uma prestao determinada do Estado na rea da sade, da moradia ou da educao. Uma outra interpretao, que mais coletiva, o direito a medidas, a polticas pblicas que visem promoo da sade populao como um todo. So dois enfoques diferentes, mas igualmente vlidos para interpretar a norma
229
constitucional. Agora, qual desses dois vamos escolher? Vai depender muito da posio poltica do intrprete. Eu acho que a primeira interpretao tende a levar para uma individualizao perniciosa da interpretao desses direitos. A partir do momento em que se interpreta dessa maneira, se esquece, ou talvez se coloque em segundo plano, esse problema do contexto necessrio, que tambm me foi sugerido que mudasse de escassez de recursos para limitao de recursos, para tirar um pouco a conotao negativa que a escassez produz na cabea de vrias pessoas e acha que isso coisa de economista neoliberal que contra o direito sade. Limitao de recurso: esse o contexto necessrio. Mesmo que se adote essa primeira interpretao aqui, no possvel dar tudo para todos. O contedo do direito sade se concretiza com a seguinte pergunta: que medidas, aes, prestaes devem ser priorizadas com o recurso limitado que o sistema pblico de sade tem para atender s necessidades ilimitadas da populao? Essa a questo. Interpretando-se o direito sade desses dois modos haver esse mesmo problema; no d para dar tudo para todos, ento quais so as polticas que os recursos pblicos vo priorizar? Em pases como Brasil, Colmbia, Argentina, que tm parmetros na Constituio, isso se torna uma questo que est juridicamente predeterminada; no est determinada, mas h parmetros que o direito j oferece para se fazer essa interpretao. No caso do Brasil, universalidade e igualdade, que so dois princpios que esto na Constituio. Novamente, so princpios abertos que vo dar margem a interpretaes distintas, mas que j restringem de alguma maneira o intrprete. J no possvel interpretar o direito sade sem levar em conta esses princpios. Voltando para a questo do contexto necessrio e de limitao de recursos, que um ponto que sempre ouvimos como crtica quando apresentamos o trabalho: No, os recursos no so escassos, no so limitados, o que falta gesto. Aqui fao uma ponte com a apresentao de ontem do custo do processo [referindo-se ao seminrio temtico 1, cujo tema era: Como avaliar a produo dos servios pblicos? A pesquisadora Elisa Colares apresentou o trabalho O mtodo ABC na avaliao da Justia], por isso insisti na pergunta para a Elisa e ela disse: aqui o que falta gesto, no limitao de recurso. No caso da sade, eu tenho certeza de que s a gesto no resolve. O servio mais eficiente do mundo vai ter esse problema de resolver onde aplicar os recursos que sero sempre limitados, porque as necessidades em sade, principalmente, so ilimitadas e o preo cresce exponencialmente pelas novas tecnologias etc. S para tirar isso da frente, essa discusso que sempre emperra um pouco o avano desse debate, fiz um trabalho com uma economista da sade, a Fabola Supino Vieira, sobre duas drogas que estavam sendo litigadas com mais frequncia no momento que fazamos o trabalho. Uma era para
230
hepatite viral crnica C, na verdade eram quatro drogas para essas duas doenas, e a outra era para artrite reumatide. Havia centenas, talvez milhares de casos na Justia pedindo essas drogas, que eram as mais novas na poca para essas doenas, e resolvemos estimar o custo total de incorporao delas no servio pblico para o atendimento de toda a populao portadora dessas doenas. Ou seja, se, em vez de algumas centenas ou milhares de pessoas que tinham condies de chegar Justia, todos que tenham essa doena pudessem entrar com aes, quanto custaria para o Estado dar, com aquela interpretao que o Judicirio vinha tendo e ainda tem do direito sade como direito subjetivo a uma prestao determinada? Ns estimamos o nmero de pessoas com essas doenas no Brasil, deu 1,9 milho, que 1% da populao, fizemos as contas e custaria R$ 99,5 bilhes para dar tratamento para essas duas doenas com as drogas mais sofisticadas do mercado, que o que aquela interpretao dominante do Supremo Tribunal Federal (STF) diz que o direito sade significa. Noventa e nove bilhes e meio mais do que o Sistema nico de Sade (SUS) gasta para fazer tudo hoje. S para implementar aquela interpretao que se esquece do contexto de recursos limitados voc gastaria isso; agora imagina todas as drogas novas que surgem para todas as doenas; ns gastaramos dez vezes o Produto Interno Bruto (PIB) do Brasil. Ou seja, impossvel. Qualquer interpretao do direito sade deve ento partir desse pressuposto, desse contexto. A partir disso, como se interpreta a universalidade e a igualdade, que so aqueles dois princpios constitucionais que balizam a interpretao do direito sade? Universalidade no pode ser o que os juristas, os tribunais brasileiros vm interpretando como tudo. Isso geralmente ligado a outro princpio constitucional, o da integralidade. Essa interpretada pelo jurista como tratamento integral. Ou seja, qualquer nova droga, qualquer novo tratamento tem que fazer parte do direito sade. Em uma interpretao, na minha viso, mais adequada desse princpio, ele seria um acesso sem discriminao; no acesso a tudo, mas um acesso universal no sentido de que voc no ser excludo daquele sistema por qualquer caracterstica pessoal, tnica, de sexo, enfim, todo mundo pode ter acesso quele sistema. Mas no significa que ele dar tudo a todos; uma universalidade de acesso ao que o sistema pode dar com os recursos limitados. A igualdade, que completa esse princpio, na minha opinio, no equivale a acesso igual para todos que podem usar o sistema, independentemente do perfil socioeconmico daquela pessoa. Acho que isso o mais complicado quando formos analisar os dados que vou mostrar aqui. Ento com acesso igualitrio voc pode fazer opes de dar mais para os que tm menos, esse o sentido de igualdade que quero colocar. Quando voc prioriza, no significa que tem de dar igual tratamento a todos independentemente da situao socioeconmica em que ele se encontra. Na minha opinio, e diante de outros
231
princpios constitucionais que o professor Diogo j mencionou anteriormente, da reduo das desigualdades sociais, da construo de uma sociedade justa, que torna a Constituio brasileira assim como a sul-africana, a colombiana , o que se chama de Constituio transformadora, que visa transformar uma sociedade profundamente desigual em uma sociedade mais igual. Acredito que a interpretao desse princpio da igualdade pode e deve se dar como prioridade aos mais pobres, aqueles que, nesse pas desigual, j tm muito menos sade, educao, moradia etc., do que os outros. Acho que uma interpretao formal da igualdade, que no faz essa distino, seria perniciosa em um pas com tantas desigualdades como o nosso. Se voc no der prioridade para esses grupos, voc perpetua uma condio que a Constituio transformadora visava modificar. Alguns dados empricos que vocs j esto cansados de saber. Qual a situao da sade que a Constituio, na minha opinio, visa transformar e no manter? Essa profunda desigualdade entre os 150 milhes que usam predominantemente o sistema pblico e os 40 milhes que usam o sistema privado. Se voc olha o gasto em sade total no Brasil, que um indicador que a Organizao das Naes Unidas (ONU) e o Banco Mundial usam de gasto total, o Brasil no est to mal em relao a outros pases; 8,6% do PIB investido em sade so aproximadamente o que a Inglaterra investe, mais do que o Chile investe. Agora, quando voc desagrega isso entre gasto pblico e gasto privado, a se percebe essa brutal diferena: para os 150 milhes se gasta US$ 822 per capita enquanto para esses 40 milhes so US$ 3.313 per capita. Ento, desagregando em PIB, equivale a 3,9% em gasto pblico e 4,7% no gasto privado. Isso, obviamente, se reflete nos indicadores de sade. Eu peguei apenas um indicador bsico, que mortalidade infantil. Quando voc olha de novo para o Brasil, a mortalidade infantil ainda est em um patamar alto, mas no to alto como era h 40 anos. Houve uma reduo expressiva da taxa de mortalidade infantil no Brasil. Aqui voc v a desigualdade. Os 20% mais pobres que moram no Nordeste, que so basicamente os mais pobres do pas, ainda tm uma mortalidade infantil em torno de sessenta por mil nascidos vivos, o que o pas tinha como mdia h quarenta anos. Enquanto nos estados mais ricos do Sul esto abaixo de dez por mil os nascidos vivos, perto da mdia dos pases desenvolvidos. H ento essa situao na qual os 20% mais ricos das regies mais ricas tm taxa de mortalidade infantil de pas desenvolvido, enquanto os 20% mais pobres das regies mais pobres tm taxa de mortalidade de pas muito pobre. A famosa questo dos dois Brasis, ou ento, da Belndia Blgica e ndia no mesmo pas. Dentro de uma situao como essa, de profunda desigualdade em sade, de recursos limitados que o sistema pblico tem para investir, temos que primeiro
232
determinar o que o direito sade, e depois verificar se a judicializao que est ocorrendo agora, e os nmeros so expressivos, so milhares de aes, e o que eu mostrei so apenas as contra o governo federal, e um crescimento expressivo dos gastos com essa judicializao, se ela melhora ou piora as desigualdades do sistema que, na minha opinio, a mesma coisa que perguntar se ela melhora ou piora a satisfao do direito sade que est na Constituio. Ento aqui j est a minha opo de interpretao do direito sade. Se voc interpretar daquela outra forma, a sua anlise ser diferente. A briga, o debate, se d em duas dimenses. A primeira se refere a como se interpreta o direito sade. A segunda como se analisam os dados empricos que vou mostrar agora, com base nessa interpretao, para verificar se ela positiva ou negativa. Aqui, mais alguns dados que mostrei ontem, referentes aos gastos em alguns estados onde a judicializao tem mais volume: no Estado de So Paulo, que o que gasta mais com judicializao no Brasil, j so 35 mil aes acumuladas, ou seja, 35 mil pessoas recebem tratamento de sade por via judicial. Nesse dado que de 2010, o custo estava em 400 milhes, acho que hoje j est em 600 milhes. Por que cresce tanto? Porque grande parte desse gasto com medicamento de ponta cujo preo inflacionado e para recuperar o investimento, o preo tem de ser alto. Ento vamos pegar s esse dado, 400 milhes, e fazer uma ponte com a apresentao do professor Diogo Coutinho. Eu fiz uma conta, que pode estar errada porque no sou muito bom de matemtica, que daria para fornecer uma moradia de aluguel nos imveis do centro de So Paulo que esto vazios para 400 mil pessoas. Se voc imaginar um aluguel de R$ 800,00 que j um aluguel caro, acho que seria possvel achar por preos inferiores, voc tira 400 mil pessoas da favela por ano pagando um aluguel. Ento a minha questo, ou provocao, usando uma expresso cara ao professor Diogo: diante do contexto de recursos limitados, o que melhor, dar droga de ltima gerao para 35 mil pessoas, que como veremos nos dados, j so privilegiadas em termos de condies de sade, ou dar moradia, que tambm um determinante social da sade diminui mortalidade infantil, tuberculose, quem mora em favela tem todos esses problemas , para 400 mil pessoas? So discusses que temos que fazer, no podemos evitar. Quando ficamos no campo abstrato terico do direito, o Judicirio deve intervir ou no, no se pensa em nada disso. Analisa-se a Constituio; o que aquele direito sade que est na Constituio significa? Voc ter dez advogados debatendo em uma mesa o sentido filosfico daquele direito sem olhar para aquela situao concreta. O que eu proponho para aferir se a judicializao positiva ou negativa, so critrios que se ligam, no momento isso est em desenvolvimento, a duas variveis
233
principais. Uma o perfil dos litigantes, outra o objeto litigado. Se vocs aceitarem a interpretao que estou dando para o direito sade como direito que deve priorizar os mais pobres, ento a judicializao que tem o maior potencial para implementar a viso transformadora da Constituio aquela em que os litigantes so os mais necessitados, ou seja, aqueles que litigam so os que precisam mais. E o objeto litigado so medidas prioritrias; eu vou explicar por que os dois so importantes. Grande parte da pesquisa at ento focava muito no perfil dos litigantes. Inclusive um dos mapas que mostrei ontem focava nisso [referindo-se ao mapa da cidade de So Paulo exibido na apresentao da mesa de debates 2]. Mas preciso haver uma combinao desses dois; e a como voc investiga no perfil dos litigantes, que uma coisa interessante que na exposio de ontem do Alexandre foi debatido, a diferena entre pobre e no pobre, se voc no pode perguntar a renda da pessoa que litiga, um dado difcil de obter? Usamos representao legal, se o litigante representado por advogado particular ou pblico. O que contrata advogado privado tende a ser mais rico, ou no pobre, do que quem usa o pblico. Mas tambm, no campo da sade, tem uma coisa interessante que o tipo de servio mdico que a pessoa usa. Normalmente essas aes so fundadas em uma receita de mdico, em um parecer. E quando o mdico privado, a combinao desses dois, mdico e advogado privado, um indicador confivel de renda da pessoa. E um terceiro que podemos usar o local de residncia. Voltando relao com a apresentao do professor Diogo, como nossas cidades so geograficamente segregadas, fcil determinar a renda de uma pessoa pelo local onde ela mora. H bairros pobres e bairros no pobres, ento com o endereo que a pessoa tem de colocar quando entra com a ao, possvel se chegar a essa informao. E o objeto litigado? O que as pessoas esto pedindo pode ser considerado uma prioridade para o sistema pblico de sade, que tem recursos limitados e quer investir dando prioridade a quem mais necessita? Esse um pouco mais complexo, mas tambm h modos de se chegar a isso. No perfil dos litigantes, todas as pesquisas feitas at hoje aqui em So Paulo mostram uma prevalncia de pessoas litigando por meio de advogado particular. Compilei aqui as pesquisas que j foram feitas e esse percentual varia de 54% a 74%. Com relao ao local de residncia das pessoas, vocs vo ver um mais especfico sobre So Paulo, mas no mbito federal o que eu consegui fazer com os dados que peguei no Ministrio da Sade (MS), 44.343 aes acumuladas que tinham l, foi desagregar por estado. Ento 6,68% das aes esto nos 17 estados com o desenvolvimento social e econmico menor do Brasil. Ou seja, 93% das aes, 4.013, se concentram nos estados com maior desenvolvimento social e econmico, indicando de novo que o perfil do litigante no so as pessoas mais necessitadas em sade de acordo com aquelas tabelas que
234
mostrei [referindo-se s tabelas exibidas em slides na apresentao da mesa de debate]. Fizemos uma tabela de litigncia per capita, e voc v que no Norte e no Nordeste, que so estados com maior ndice de pobreza e que, segundo a minha interpretao, deveriam ser beneficiados com os recursos limitados da sade, a litigncia per capita muito menor, um litigante a cada 406 mil pessoas, enquanto no Sudeste e no Sul de um litigante a cada 77 mil. O Sul, que campeo de litigncia per capita, tem uma ao para cada 11.902 pessoas, segundo os dados que conseguimos no MS. Este um grfico que mostra o que j falei, a concentrao nos estados mais ricos [referindo-se ao grfico exibido em slide na apresentao do debate]. Quanto mais voc sobe no grfico mais volume de litigncia voc tem. Aqui uma comparao interessante entre dois estados de populao parecida, mas de desenvolvimento econmico bastante separado e que mostram graficamente essa diferena. Rio Grande do Sul, 7.070 aes, Bahia, 102 aes. Quando se fala em judicializao da sade no Brasil tambm complicado porque voc pode litigar contra os trs entes federativos, Unio, estado e municpio. Para se ter um mapa da judicializao do Brasil seria necessrio agregar todos esses dados. Ns temos dados federais, que so mais fceis de conseguir no MS, alguns estados e poucos municpios, mas aqui voc percebe bem a diferena entre dois estados na relao desenvolvimento econmico e volume de litigncia. Aqui, naquele mapa de So Paulo que j mostrei [referindo-se ao slide exibido na apresentao do debate] a maior parte das aes se concentra nos bairros de menor vulnerabilidade social. E aqui [referindo-se ao slide exibido no debate], para terminar, mais dois grficos que acho interessantes; por muito tempo focamos nossas pesquisas na litigncia com advogado privado, que corresponde maioria da litigncia pelo menos em So Paulo, algumas pesquisas mostram que 75% da litigncia aquilo e em termos de custo 99%, porque so esses que pedem os tratamentos mais caros. Ns soframos a crtica de no estarmos olhando para judicializao que os advogados pblicos esto fazendo, que Defensoria Pblica e Ministrio Pblico (MP). As pessoas falavam que se voc olhar para essa judicializao voc ver que ela diferente, o perfil diferente, o perfil dos litigantes mais pobre e o objeto litigado que nem entrava nessa discusso tambm mais prioritrio. Ento fomos analisar esses 25% de aes e comparar de novo com o IDH e com outro ndice interessante que vou mostrar no prximo slide. Novamente, a pesquisa emprica est aqui para tentar confirmar ou desconfirmar os argumentos que geralmente so mais anedticos. Embora os advogados pblicos defendam uma populao de um perfil mais pobre do que os advogados privados
235
(e isso no surpreendente), ainda assim eles acabam no chegando, pelo menos de maneira significativa, nas pessoas que realmente precisam, os mais pobres, que esto na classe E. Voc percebe nesse grfico que as pessoas que moram em bairros com IDH baixo da cidade, que so 54% da populao, o MP foca apenas 45% das suas aes e a Defensoria Pblica, 49%. Ns esperaramos pelo menos o mesmo percentual para manter a situao como est. Agora, se a minha interpretao for aceita, teria de ser um percentual muito maior, e talvez mesmo 100%. Os recursos da Defensoria Pblica e do MP tambm so limitados para representar as pessoas; so quatro defensores na cidade de So Paulo e dois promotores. Eles teriam de concentrar todas as suas aes nos bairros mais pobres. Um dado muito surpreendente que nada menos que 23% das aes do MP se do em reas que j tm alto IDH. Isso uma distoro do uso dos instrumentos jurdicos, como a judicializao e a litigncia, para implementar o direito sade. Quando se usa outro ndice a situao fica at pior. O ndice de necessidade em sade. Uma coisa onde a pessoa mora; agora, eventualmente, pode ser que ela more em um lugar que tenha um IDH mais baixo, mas que, por algum motivo um poltico que levou uma unidade bsica de sade para l a necessidade em sade no seja to alta como em outras reas. H esse ndice que podemos usar que combina bem essas duas variveis de perfil dos litigantes e objeto litigado. Aqui o mapa mostra bairros com alto ndice de necessidade em sade, e as aes da Defensoria abaixam um pouco para 42% e a do MP descem muito, para apenas 14%, enquanto 27% esto focadas em bairros com baixo ndice de necessidade em sade e muito est sendo focado em bairros com mdio ndice. De novo, se minha interpretao estiver correta, para a judicializao ser transformadora, teria de estar significativamente focada nos bairros com ndice alto de necessidade em sade. Para terminar, volto a reiterar que no sou contra a judicializao em si, mas quando olhamos os dados empricos, e se minha interpretao do direito sade estiver correta, de que se deve dar prioridade a quem mais necessita, precisaramos fazer um ndice, que algo que estou tentando desenvolver, de potencial transformador da litigncia. Nesse ponto acho que as variveis que propus ainda incompletas podem dar uma viso interessante em relao a isso. Uma outra varivel que ainda no mencionei, mas que talvez seja importante, o tipo de ao. Uma ao individual tem o potencial transformador, pelo menos em princpio, menor que uma ao coletiva, que chega a um maior nmero de pessoas, mas claro que temos de incluir tambm aquele efeito indireto da litigncia de que muita gente fala. Pode ser que uma ao que um indivduo proponha mude uma poltica pblica que ser estendida a um grande nmero de pessoas. Acho que isso no automtico, mas devemos pensar quando inclumos no ndice. Uma ao individual com
236
a qual uma pessoa rica entra para um tratamento que de baixa prioridade, pelo menos para o sistema pblico de recursos limitados, teria um baixssimo potencial transformador ou at mesmo negativo. Quando esse grfico for aperfeioado ter de ter um lado negativo, porque tambm pode haver litigncia, que gera efeitos negativos, isto , que pioram a situao de equidade j ruim. Por exemplo, uma pessoa que entra na Justia para conseguir uma cirurgia nos Estados Unidos que custa US$ 600 mil, um caso verdico que j aconteceu e o STF concedeu. Mandar essa pessoa, que j tem condio socioeconmica e de sade superior em relao ao resto da populao, para fazer uma operao nos Estados Unidos com US$ 600 mil, produz um efeito negativo no potencial transformador; o custo de oportunidade, tira-se dinheiro de outras aes de sade que poderiam beneficiar muito mais pessoas que esto nos bairros mais pobres, com ndice alto de necessidade em sade. O exemplo seria uma ao de saneamento bsico, por exemplo, que comprovadamente diminui mortalidade infantil, em um bairro pobre, pensando no mapa de So Paulo, no extremo leste, no Capo Redondo por exemplo. Essa ao tem um alto potencial transformador porque vai atingir um grande nmero de pessoas que esto nessa faixa de mais necessitados, tem prioridade alta e promove uma mudana estrutural, porque no s para uma pessoa, para todos que esto morando naquela regio. Essa a ideia das prximas pesquisas, tentar desenvolver mais, aperfeioar esse ndice e utiliz-lo para medir a judicializao. E a a judicializao boa admitimos como boa, a ruim, como ruim. De novo, para finalizar, no sou contra a judicializao, mas contra o que chamo de modelo brasileiro de judicializao, que foca em aes individuais, em sua maioria por pessoas do terceiro e quarto estrato de renda. No elite, porque essa paga do prprio bolso ou vai para o plano de sade. Mas esse modelo brasileiro que foca nessas pessoas e individual, eu penso que um modelo pernicioso. Pode-se mudar o modelo? Eu sou ctico, para o modelo mudar e ficar concentrado nos bairros mais pobres, teria de haver mudanas que so, na minha opinio, implausveis de acontecer. Por isso que a minha posio atual pessimista e advoga tirar a questo da sade do Judicirio brasileiro. Isso no significa que eu sou contra todo tipo de judicializao, mas sou contra sim a que no momento prevalece no Brasil. Obrigado.
237
DECISES JUDICIAIS EM MATRIA DE SADE*
Ana Carla Bliacheriene
Bom-dia a todos. Comeo dizendo que uma honra dividir essa mesa com o professor Diogo e com o professor Octvio. Primeiro eu gostaria de dizer que estou aqui representando um grupo de pesquisa interdisciplinar formado por pesquisadores da Faculdade de Medicina de Ribeiro Preto (FMRP), da Faculdade de Cincias Farmacuticas de Ribeiro Preto (FCFRP), da Escola de Enfermagem de Ribeiro Preto (EERP), da Faculdade de Direito de Ribeiro Preto(FDRP), de juzes, promotores, defensores, gestores, que esto todos unidos em um grupo de trabalho e de pesquisa aqui em Ribeiro Preto estudando a judicializao da sade. O meu olhar, claro, um olhar jurdico desse grupo de trabalho. Nessa pesquisa, temos focado a questo da judicializao das polticas pblicas de sade, cada qual com o seu olhar, e a gente vem fazendo um trabalho que considera infinito, porque uma pesquisa que, findada uma etapa, sempre se inicia uma nova. Essa parte da pesquisa que trago para vocs foi a primeira desse grupo de trabalho, desse grupo de investigao. Foram feitos alguns seminrios ouvindo vrias pessoas da sociedade; no mesmo modelo daquela audincia pblica que foi feita no STF, houve esses primeiros seminrios aqui no campus de Ribeiro Preto, capitaneados pela Faculdade de Medicina. Eu no tenho a obrigao pelo meu conselho de falar isso, mas como o grupo de pesquisa tem bastante gente da rea de sade e eles tm essa obrigao, fizemos um pacto entre ns; qualquer palestra que qualquer um de ns d iremos repetir a frase: eu no tenho conflito de interesse nem com a indstria, nem com o Judicirio, nem com qualquer setor envolvido nos dados da pesquisa que levantamos. Nesse sentido, somos pesquisadores independentes.
* Para mais informaes, ver BLIACHERIENE, A. C.; SANTOS, J. S.; UETA, J. A via judicial para o acesso aos medicamentos e o equilbrio entre as necessidades e desejos dos usurios do Sistema de Sade e da Indstria. Boletim do Instituto de Sade (BIS), So Paulo, v. 13, n. 1, p. 66-76, abril 2011. ISSN 1518-1812. Os slides citados neste texto no foram disponibilizados pela autora.
238
Quando analisamos a questo do direito e da poltica pblica, os pontos de conexo, intuitivo que haja pontos de conexo. Mas ns, juristas, muitas vezes no temos conscincia do impacto do ponto de conexo quando sentenciamos ou quando interpretamos a norma. No necessariamente sentenciando, mas pleiteando, interpretando a norma. Vemos, dentro de um senso geral, a ideia de que colocar no texto normativo resolve o problema da demanda social. Ou sentenciar, conferindo direitos, resolve o problema da necessidade social. Essas duas afirmativas nem sempre sero certas, e muitas vezes no so. Ento estamos hoje em uma poca de normatizar percentuais oramentrios: 10% da receita corrente bruta, Emenda 29, sade. H quem v a plpito e diga 10% para a educao. Se eu for ler o Artigo 5o da Constituio e atribuir 10% para cada coisa que est ali, o oramento vai ultrapassar 100%. Estamos imaginando que vincular no texto normativo percentuais oramentrios, transformando aqui em um cdigo normativo, ser o que far diferena na satisfao da prestao de servio para a populao. Ento, numericamente, ser impossvel atingir nossas metas partindo desses dados. Hoje, temos no oramento pblico brasileiro 60% de verbas j vinculadas, seja por fora da Constituio, seja por fora de leis. Quarenta por cento para novas polticas ou para o aumento de polticas vigentes. Eu penso que o caminho de determinar percentuais para aplicao em polticas pblicas vai ter de ter uma hora que chegaremos no Congresso para acabar com todos esses percentuais e redesenhar, porque estamos diminuindo a margem de discricionariedade para melhora da poltica, aumento ou criao de poltica. Isso um ponto que gostaria de abordar. Esse trabalho est disponvel no site da Faculdade, no programa do evento. No s o nosso artigo, mas a revista inteira. E o que essa revista? Esse estudo foi financiado pelo projeto de pesquisa do SUS, porque uma das finalidades do SUS desenvolver pesquisa na rea de sade. Vrios pesquisadores foram agraciados com bolsas de pesquisa e com fomento para pesquisas especficas na rea do SUS. O nosso grupo foi um deles, financiado pelo Programa de Pesquisa e Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico Prioritrio para o SUS (PPSUS), pela Fundao de Amparo Pesquisa de So Paulo (FAPESP), pela Fundao de Ribeiro Preto Waldemar Pessoa, FMRP, Hospital das Clnicas de Ribeiro Preto, a Fundao de Apoio ao Ensino, Pesquisa e Assistncia do Hospital das Clnicas (Faepa) da Faculdade de Medicina de Ribeiro Preto/ USP, e a Secretaria de Sade de Ribeiro Preto. Qual foi o mtodo, qual foi a pergunta, que estvamos visando? Comeamos esse trabalho em 2007, ano em que houve uma quantidade de aes impressionante. Houve realmente um sufocamento do oramento das unidades polticas. E a vamos entender o que isso. Aconteceram dois seminrios, na verdade um
239
seminrio e um frum, envolvendo gestores, mdicos, juristas, juzes, promotores, defensores, mdia, o Conselho Regional de Medicina (CRM), a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), um total de dezoito instituies, e algumas dessas foram selecionadas para ministrar palestras. E ns queramos fazer o qu? Diga-me por que est havendo judicializao, aponte-me as causas da judicializao. Por meio de um mtodo de pesquisa que vem das cincias sociais, que um estudo qualitativo de natureza descritiva e analtica, que o estudo do discurso coletivo, o mtodo do estudo do discurso do sujeito coletivo. Atravs da anlise do discurso do sujeito, voc consegue saber qual o argumento central dele. E ns analisamos discursos de sujeitos de diferentes setores que estavam em processo da judicializao e que imaginvamos que eles tinham como indicar o porqu de estar havendo judicializao. O resumo do nosso trabalho. Qual era o nosso problema? Parecia que o acesso aos bens de sade estava sendo negado pelo SUS, e negado por qu? Porque ele no teria condio de conferir o acesso a esse bem. Parecia que a interpretao do Artigo 5o da Constituio era mais ampla do que a capacidade financeira e infraestrutural do SUS. Essa era a questo que abordamos. O objetivo do estudo era identificar compreenses e aes, o que eles imaginavam que estava causando a judicializao e o que eles fizeram para tentar diminuir isso, para contornar, resolver isso. Identificar as aes e compreenses dos agentes envolvidos nos processos judiciais para acesso a medicamentos. Um frum com 62 participantes e 35 municpios e uma reunio tcnica com 93 participantes e 23 municpios, representantes de vrios setores; e o discurso foi analisado. Como fizemos essa anlise por esse mtodo de pesquisa? Ento um estudo qualitativo de natureza descritiva e analtica e parte do material transcrito das palestras de convidados para evento sobre a judicializao da sade. Pegamos esse material que foi gravado, como est sendo este aqui. Primeiro, um pesquisador transcreve, depois outro pesquisador fica responsvel pela tabulao dos unitermos, que so expresses que escolhemos, e outro pesquisador l o texto para que tire dali o fundamento central. Por que essa necessidade de cada pesquisador fazer uma coisa diferente no trabalho? Porque se voc vai tabular e escolher os termos, haver uma tendncia de valorizar na tabulao aqueles termos que na sua leitura inicial imaginou que era o principal do discurso do sujeito. Eu tirei o argumento central do discurso do sujeito, a professora Julieta selecionou, tabulou esses termos e o professor Sebastio separou os unitermos. O que so unitermos? Expresses pequenas que so importantes para entendermos a judicializao, e comeamos a procur-las nos discursos das pessoas. Por exemplo, acesso. Acesso tem a ver com judicializao? Sim, tem a ver. Medicamento tem a ver? Paciente? Recursos? Escolhemos uma srie de unitermos e eles foram rastreados naquele
240
discurso escrito existe um programa de computador que foi criado para fazer isso. Foram rastreados: gestores, prescritores costumamos achar que apenas o mdico prescreve, mas existem outras categorias da sade que prescrevem defensores pblicos e privados, MP, pesquisador, Judicirio, mdia, e usurio. Foram 16 discursos coletados. E aqui temos a tabulao das palavras [referindo-se ao slide exibido na apresentao do debate].Vou colocar o exemplo s de um, para vocs entenderem o mtodo. Gestores. Foram cinco os que utilizaram em seus discursos 2.332,5 palavras. Dos unitermos que captamos, utilizaram 174. E a diviso que fazemos dos unitermos pelas palavras, 7,46% do discurso deles fizeram referncia aos unitermos. Assim fizemos com todos. E a tiramos dos discursos o que chamamos de discurso do sujeito coletivo, o cerne principal do que aqueles sujeitos falaram. Essa tabela no parte mais da pessoa para o que foi dito, mas parte do que foi dito para a pessoa. Quem falou que as polticas pblicas de sade, dos medicamentos no Brasil, so novas e o modelo de ateno opera com velhos paradigmas, o controle social pode garantir implementao dessas polticas pblicas com equidade. Esse discurso veio do gestor, veio do Judicirio, veio do MP, veio do usurio. Quantos discursos coletivos ns identificamos no trabalho? Na verdade, identificamos dezesseis discursos coletivos, mas o texto tinha limitao de pginas para a revista, ento preferimos escolher aqueles que eram os mais fortes, os principais para adequar o texto. O primeiro foi esse, a questo da poltica pblica ser nova, o SUS um ps-Constituio de 1988. Antes disso era aquele modelo no qual tinha acesso ao sistema de sade quem tinha carteira de trabalho assinada e recolhia. E o resto? Santa Casa ou morria. SUS universal e integral um modelo de 1988 para c. Sendo assim, uma poltica pblica nova, s que a poltica pblica brasileira mais bem-sucedida e de maior curso de continuidade. Independentemente dos governos que tenham ocupado a funo pblica, o SUS hoje a poltica pblica que teve continuidade permanente desde a sua criao, e a que teve a cada ano maior implementao de melhorias. E quem diz isso? s o discurso poltico? No, dados empricos apontam isso, a cobertura do sistema de sade do Brasil de 1988 para c aumentou e melhorou. Ela suficiente? No. Ainda insuficiente, e a depender de como enxergar o Artigo 5o da CF/1988, ela nunca ser suficiente. A depender do olhar do pesquisador sobre esse artigo. Ainda em relao ao mtodo da pesquisa, no aspecto tico, todos que participaram da pesquisa, que falaram, receberam um formulrio dizendo que aceitavam participar da pesquisa e que permitiam a utilizao do seu discurso para fins de tabulao. Esse aspecto tico importante quando envolve pessoas na pesquisa. No
241
mundo do direito, muito incomum submetermos nossos trabalhos s comisses de tica em pesquisa, porque geralmente estamos estudando um texto normativo. Mas quando voc pega o discurso de uma pessoa ou quando faz um questionrio para investigar algo que jurdico, mas utiliza pessoas no modelo da pesquisa, voc obrigado a fazer um projeto que inclua o aspecto tico, e passar pela Comisso tica, inclusive este campus aqui tem uma comisso que recebe os trabalhos de todas as unidades que tenham palavras ou uso do corpo da pessoa. A quantificao dos unitermos objetiva o qu? Apontar no discurso dos atores quanto por cento daqueles termos imaginamos serem escolhidos com base na ideia de judicializao e representam o peso do argumento dele. Quanto do seu argumento faz referncia quelas expresses como indicando o peso da judicializao. Temos aqui um discurso que foi muito referido: a indstria farmacutica, como setor economicamente organizado coopta os agentes envolvidos nas diversas etapas do processo de fornecimento dos bens de sade. Isso foi apontado por vrios agentes, indicando que a judicializao no se d apenas pela interpretao do juiz da norma jurdica, mas de um processo de atuao de marketing, e aqui no h juzo de valor sobre se isso bom ou ruim, que vai at o advogado coopta o advogado, uma associao de pacientes, o gestor, o mdico com questes no s de deficincia de formao mdica, mas problemas de tica. Hoje, o avano da tecnologia est to rpido que no possvel para um mdico acompanhar todas as transformaes. Geralmente quem passa informao para ele? Aquela pessoa da indstria farmacutica, aquela moa bonita e elegante, que vai com um folder apontar que determinado remdio tem tais e tais caractersticas. Alegou-se tambm no aspecto das universidades, as pesquisas que so financiadas pelas indstrias farmacuticas. pecado? No, mas muitas pesquisas com problemas de mtodo so feitas dentro das universidades e depois so utilizadas pela prpria indstria farmacutica para dizer: olha, o grupo de pesquisa tal da universidade tal validou meu remdio. Isso chega at o mdico que muitas vezes de boa-f prescreve, e isso vai para o juiz. O mdico teria a obrigao de fazer ele mesmo um levantamento de que aquele medicamento adequado? Sim, ele tem essa obrigao. Ento existe o problema da formao mdica; e agora vamos para o outro lado que o da tica, o caso dos mdicos que recebem percentuais para prescrio de determinados medicamentos, isso tambm foi levantado. Operadores do direito normalmente trabalham isolados. Isso foi muito recorrente. Os juzes so autistas, eles no escutam, ficam presos no processo e no querem saber nosso argumento, causam problemas aos gestores por desconhecerem
242
o SUS. Desorganizam o sistema, no obstante tenha o mrito de resolver questes relativas ao acesso de bens sade em situaes cruciais. Ento tem que parar a judicializao? No, judicializao existe porque existe o Judicirio. O que tem que parar so os efeitos negativos da judicializao excessiva. E como paramos com isso? Mostrando para o Judicirio onde est o problema das sentenas que esto sendo emitidas. Isto est sendo feito. O Conselho Nacional de Justia (CNJ) hoje tem um trabalho hercleo, uma das cmaras do CNJ, para tratar da questo de sade. Dividiu o Brasil em 25 comisses estaduais; so comisses interdisciplinares e que a cada seis meses o CNJ faz um evento em Braslia, junta todas as comisses para perguntar o que voc fez no seu estado para dar subsdio ao Judicirio para diminuir a judicializao negativa?. No ltimo que fui, no primeiro semestre desse ano, s dois estados tinham efetivamente o que dizer: So Paulo e Rio Grande do Sul. E por que apenas dois estados tinham o que dizer? Porque so os dois estados que tm o maior impacto oramentrio de aes judiciais. E os outros? Nossa meta fazer eventos explicando o problema da judicializao, estamos pensando em chamar para reunies temticas de debate. Isso a viso do jurista, vamos sentar para conversar, jurista de frente para jurista. Juristas falando com juristas para interpretar filosoficamente o Artigo 5 da Constituio. E a viso dessas comisses no essa, trazer propostas, respostas. A comisso de So Paulo est indo muito bem. Essa pesquisa e tantas outras esto sendo feitas dentro do grupo CNJ/So Paulo que hoje conta com 36 pessoas, entre pesquisadores, gestores, Judicirio, todos ligados a esse tema. A prescrio mdica promove a irracionalidade, gera problemas bioticos e estimula a judicializao, portanto, deve ser regulada com limites e critrios de responsabilizao e de mtodo. Ento a discusso de que h limites liberdade de prescrio ou no h? Dentro dessa srie de trabalhos que estamos fazendo no grupo de Ribeiro Preto, fomos at Braslia, apresentamos ao MS um projeto de fazermos l a discusso sobre esses assuntos, e uma das mesas que foi acolhida para o seminrio foi essa, com base em muita briga. Esse seminrio foi ofertado por ns, e chegando l o ministrio perguntou: podemos chamar outros agentes? Porque isso seria uma condio para o evento ocorrer. Eu disse olha, ns queremos outros agentes, queremos a discusso nesse nvel. Acontece que quando os outros agentes sentaram-se mesa, com o CNJ foi tranquilo, mas com o Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP) foi terrvel conseguir fechar uma pauta do evento, porque o Artigo 5 intocvel. Como interpretar para menos? Que histria essa? Eu ouvi o seguinte a senhora est querendo em discusso, dentro do MS, limites de prescrio do mdico? E os direitos fundamentais?.
243
Ento, olhar criticamente esses aspectos faz parte desse trabalho de encontrar solues, de no ser uma pesquisa acadmica, e nesse sentido em relao ao mtodo, a que esse grupo se disps? A nossa pesquisa no vai ser feita para ser colocada na estante ou para fazer interpretao filosfica de qualquer coisa que no se aplique prtica. Ela ter como objeto mudar a realidade da poltica pblica. Ou, pelo menos, apresentar uma soluo; o gestor, se quiser, a usar. A regulao coordenada com a integrao dos diferentes atores envolvidos no processo de judicializao poder ser um instrumento efetivo de acesso informao, operacionalizao do processo administrativo ou judicial permitindo o atendimento das necessidades da sade do cidado. Essa uma preocupao dessa pesquisa. Percebemos que do discurso das pessoas havia um discurso muito reativo ao Judicirio, ou um discurso muito ideolgico, e poucas pessoas foram para l para dizer assim: olha, a proposta que tenho de melhora essa. Ento era um discurso muito reativo e pouco propositivo. Isso fez com que no evento, que vai ser feito no MS, haver um edital de boas prticas em reduo de judicializao. Nosso grupo conhece algumas prticas, mas tem outras que esto obscuras. E o que ns queremos? No apenas captar as que esto obscuras, mas tambm mostrar para todos aquelas que poucos conhecem, como uma forma de fornecer instrumentos para o Judicirio para atuar somente quando for necessrio. O Estado um sonegador de direitos? um sonegador e um sonegador contumaz. E nesse momento o Judicirio tem de estar alerta e atuar. Agora, quando o Estado confere direito escolha das possibilidades entre recursos e da melhor poltica, eu tenho a tendncia a entender que nesse caso o Judicirio deve ser altamente restritivo sua atuao. Mas na sonegao do direito deve ser altamente participativo. A pergunta que se faz : por que foi sonegado? Se isso incluir uma estratgia de alterao de poltica pblica, o Judicirio deve ser utilizado com bastante moderao. Concluses. As motivaes e experincias de mdicos, assistentes sociais, advogados e organizaes que efetivamente induzem a via judicial para viabilizar os instrumentos, alguns no foram trazidos porque no aceitaram o convite, outros porque quando chegaram l no trouxeram esse olhar para o discurso. A argumentao de alguns representantes revela compreenso mais restrita, com equvocos conceituais na dimenso do direito sade, do dever do Estado e dos princpios doutrinrios e organizativos do SUS. H um desconhecimento do SUS. A indstria farmacutica coopta advogados, associaes de pacientes, auxiliares farmacuticos, mdicos e mdia. H farmacuticos nos servios pblicos que so cooptados para tirar uma cpia da receita. No final do dia, algum da indstria vai l buscar para saber quem o mdico que prescreveu e
244
qual medicamento estava sendo mais prescrito para ento investir na propaganda do outro. Enfim, nesse nvel. Segundo os representantes dos gestores, do Judicirio, dos usurios e do MP, a fragilidade da formao tcnica e da tica profissional de jornalistas e mdicos um fator que facilita a ao da indstria. Tem uma revista semanal que conhecida por colocar em suas capas curas milagrosas para alguma coisa. freguesa da indstria farmacutica no Brasil, s que uma revista de grande circulao, faz a publicao no dia da sada e trs dias depois o Judicirio que aguente com as peties iniciais. Em um dos eventos, um representante da Secretaria de Sade disse eu s queria saber uma coisa, se a indstria to benemrita porque ela no lana certos remdios em Uganda, por exemplo? Por que lana no Brasil?. Porque no Brasil vale a pena fazer isso, afinal, uma interpretao judicial pode fazer valer o custo do seu investimento, porque quem paga o governo. Em Uganda no tem isso. As polticas pblicas de acesso ateno de sade e de regulao do sistema e do exerccio dos profissionais existem com experincias j registradas, e na sua execuo identificam assistncia farmacutica restritiva. Isso so gargalos do sistema que s a judicializao permitiu ver. Problemas na incorporao de medicamentos, na liberao de medicamentos e de acesso ateno bsica da sade, que o Judicirio exps quando iniciou a judicializiao. Ento tem um lado extremamente positivo do Judicirio? Tem, induzir boas polticas pblicas ou melhor-las. H em Ribeiro Preto experincia decorrente de sucessivas aproximaes entre Estado, Hospital das Clnicas, USP e diviso regional de sade com o objetivo de reunir esforos no mbito de uma comisso assessora do Judicirio. Os componentes dessa comisso interinstitucional caracterizam a necessidade dos usurios e oferecem, quando possvel, alternativas para o acesso aos medicamentos daqueles que fizeram a opo de aquisio por via judicial. Ribeiro pioneira no Brasil, por aproximao do juiz, do promotor e do Secretrio da Sade, que resolveram um dia sentar e conversar. Essa aproximao gerou uma experincia de xito que uma comisso de assessoria ao Judicirio, qualquer juiz da cidade que precisar ter acesso a essa comisso. O juiz recebe uma liminar, manda para a comisso o pedido com a seguinte pergunta: a situao urgente? O remdio devido? Como pode um juiz em s conscincia no questionar o advogado que diz que a pessoa morrer se sua demanda no for atendida? Na dvida o que ele faz? Concede a liminar. E na dvida o que acontece? Arrebenta o oramento do municpio. Ento essa comisso recebe o pedido do juiz. Qual o prazo razovel para que o pedido seja concedido? Depois, existe esse remdio no SUS? Porque as pessoas pedem pelo nome do rem-
245
dio, e nesse ponto entra o lobby da indstria, coisa que no SUS so oferecidas pelo gnero. H pessoas que entram no Judicirio para pedir o que o SUS j oferece e os juzes concedem liminares, mas um juiz obrigado a saber que a frmula de determinado composto est no SUS? Para isso a comisso auxilia. Se ela diz que devido, o juiz concede a liminar. Claro que o juiz fica com a palavra final de conceder ou no, porque isso est no mbito de sua competncia de magistrado. Essa experincia existe em outros estados no Brasil. O Rio de Janeiro criou essa comisso dentro do Tribunal de Justia (TJ) e agora uma comisso do Judicirio. Outros estados esto em processo de elaborao. Existe uma experincia extremamente exitosa no Rio Grande do Norte, o Comit Interinstitucional de Resoluo Administrativa de Demandas da Sade (CIRADS), feito pela Defensoria Pblica. Antes de entrar com a ao, os agentes sentam e conversam para ver o que possvel, muita coisa tem sado pela via administrativa. As pessoas no sabem, a Secretaria de Sade do Estado de So Paulo recebe pedidos administrativos. Voc entra com o formulrio do mdico, com a justificativa, isso passa por uma junta de mdicos, eles analisam e, se for o caso, concedem o medicamento, como acontece muitas vezes. Sem a necessidade do Judicirio. E nesse ponto entra o outro lado da formao de ns juristas, que somos adestrados para sermos ces raivosos, samos para protocolar petio. Temos que pedir mora, multa diria, sequestro do oramento. Somos incapazes de ir at o gestor como advogado e perguntar se existe via administrativa. No Estado de So Paulo existe. Por fim, qual a concluso que tivemos neste estudo? Este trabalho serviu para qu? Foi o ponto de incio para ns programarmos nossas prximas atividades. Quais so elas? Esse evento em Braslia, do dia 23 a 24 de novembro, ser realizado pela Faculdade de Direito de Ribeiro Preto (FDRP), FMRP, CNJ, Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP), Advocacia-Geral da Unio (AGU), Defensoria da Unio, Associao das Defensorias Estaduais, Centro de Estudos e Pesquisas de Direito Sanitrio (Cepedisa) e Instituto de Direito Sanitrio Aplicado (Idisa), que so dois ncleos de estudo em sade pblica, um da USP outro da Universidade de Campinas (UNICAMP) e MS. Ser realizado dentro da Fundao Oswaldo Crua (Fiocruz), no campus da Universidade de Braslia (UnB) e ser gratuito. Haver participao de secretrios de sade estaduais, municipais, estudantes de Direito. Haver uma atividade paralela que foi aceita pelo ministrio que ser dirigida pelos estudantes aqui da faculdade para discutir em nvel de graduao direito sade, como litigar, como chegar a mecanismos conciliatrios. Alm disso, h um projeto de pesquisa grande que j tem a verba liberada, no qual ns faremos um mapeamento da judicializao do Estado de So Paulo. Chegamos concluso de que os dados do CNJ no so nem perto
246
de seguros. Faremos ento a anlise na vara e vamos analisar vrios indicadores, no s quantitativos, mas qualitativos. Esses so os que mais me interessam. Aquela sentena melhorou a vida do cidado? O que foi dado era devido? Fez diferena na sua vida? Chegou a tempo? Quem foi que pediu? Atravs de que meio? Ns levantaremos nmeros de quantidades absolutas com tranquilidade, porque hoje ningum tem esses dados, e o sonho, no final desse projeto sabemos que bem megalomanaco; queramos todos os municpios, mas se 30 fizerem ficaremos felizes , efetivamente disseminar o modelo de base de dados que existe dentro da Secretaria de Sade hoje. Fazer com que cada municpio instale essa base de dados e transfira os dados para a secretaria. E a efetivamente o gestor vai saber onde mexer na poltica pblica de sade, e no tenho dvida de que isso um mecanismo de diminuio de judicializao, porque para atuar com efetividade voc precisa diagnosticar, e hoje o nosso diagnstico risvel. Principalmente nos municpios, que a porta de entrada do SUS. No adianta o Estado de So Paulo ter um banco de dados espetacular se o cidado no entra pela porta do SUS pelo Estado, que para alta complexidade. O cidado entra pela Unidade Bsica de Sade, ali que tem que ser o diagnstico. Embaixo, no no meio, quando ele j est precisando de remdios carssimos, de tratamentos com tecnologia de alto impacto oramentrio. Era isso que eu queria apresentar para vocs e fico disposio para as perguntas. Obrigada.
Ouvinte 1 (no identificado) Boa-tarde. Eu vou pegar um gancho que foi colocado ontem a respeito de provocaes e eu gostaria hoje de fazer uma provocao. Percebi desde ontem, e hoje tambm, que nesse discurso da pesquisa emprica, inclusive isso foi colocado de uma forma bastante clara na apresentao de ontem [referindo-se mesa de debates 2] do professor Diogo, no sentido de que existe uma tradio no direito, uma forma de se fazer pesquisa, e que essa forma basicamente da filosofia ou de uma espcie de doutrina baseada na compreenso de institutos jurdicos que esto previstos nos cdigos. Parece-me que a proposta da pesquisa emprica seria alguma coisa como uma crtica a esse modelo antigo e que talvez no tenha respondido aos problemas do Direito e que, portanto, necessrio um olhar mais atento quilo que acontece em relao aos fatos, s coisas que acontecem a nossa volta. Ou seja, as consequncias das decises judiciais, por exemplo. S fazendo um parntese, concordo basicamente com quase tudo que foi dito aqui com relao a essa espcie de ativismo judicial, a judicializao das polticas pblicas. Tambm concordo com a crtica, acho que os juzes realmente no tm
247
essa condio de ser aqueles que propem e fazem polticas pblicas, justamente porque ficam isolados em seus gabinetes e no tm uma viso global daquilo que acontece. Estou de acordo com tudo isso. A provocao a seguinte: parece-me que nessa questo, principalmente da judicializao, est sendo colocado de lado propositalmente, com finalidade, a questo filosfica, ou a possibilidade de se discutir filosoficamente esse problema. Por que e como? Em um determinado momento foi falado que ns precisamos saber por que isso acontece. Parece-me que a filosofia tem uma contribuio muito grande para dar em relao a isso. Por que o Rio Grande do Sul tem essa grande participao e So Paulo tambm? Talvez no sejam apenas aspectos econmicos; talvez seja uma espcie de formao jurdica que se passa para os alunos que depois se tornam juzes. O que estou querendo dizer que existem escolas filosficas que so propagadas nas faculdades, uma forma de fundamentao terica daquilo que eu posso fazer. Em primeiro lugar, existe um discurso terico no sentido de que os juzes tm legitimidade que no a do voto, no a da soberania popular, mas tm uma legitimidade argumentativa, e essa argumentao serve para legitimar o meu voto, e o fundamento terico disso me parece que filosfico. Em segundo, a divulgao de teorias filosficas. Essa divulgao, talvez mal compreendida, de autores como Ronald Dworkin, como Robert Alexy, no sentido de que devemos fazer uma leitura moral da Constituio e que o juiz deve no s descrever, mas tambm prescrever. E no sentido de que o juiz tem condies racionais de chegar a uma melhor deciso, seja pelo princpio da proporcionalidade, por mtodos racionais que talvez o legislador no tenha. Parece-me ento que existe por trs dessa judicializao todo um arcabouo terico argumentativo bem ou mal utilizado no Brasil que de alguma forma legitima esse tipo de ativismo. E a cairemos de novo nas questes filosficas da separao de poderes, soberania popular etc. No fundo, no fundo, tem uma questo filosfica por trs e essa questo, como boa filosofia, traz consequncias prticas. Claro que bastante til saber dessas informaes que foram retiradas das pesquisas, mas tambm sabemos que existe, por exemplo, pessoas que afirmam que existem bons resultados, boas prticas advindas da judicializao. O prprio professor Octvio disse que contrrio m judicializao, a boa eu at seria favorvel. Mas parece que a questo outra. Ainda que se faa boa judicializao, isso deve ser defendido, papel do Judicirio tratar das polticas pblicas dessa forma, e me parece que isso tudo tem uma questo filosfica por trs que mais ou menos uma discusso a respeito da figura do jurista diante da teoria e da prtica, e que existe uma discusso bastante rica com relao a isso. Uma crtica do Judicirio que nada fazia porque era positivista ou legalista e agora com outra postura que se cobra dele. A provocao essa, por que deixar de fora a filosofia?
248
Ouvinte 2 (no identificado) Eu queria muito ouvir o professor Diogo falar sobre poltica de habitao em face dos grandes eventos que esto se aproximando, o estado de exceo que tem se instalado com relao programao da Copa e das Olimpadas, mas no vou conseguir. E sobre a questo da sade, professor Octvio, acho que divergimos na questo da concepo de sade e acho isso extremamente salutar, porque a partir da so construdas novas reflexes. Acho que no h como voc delimitar duas formas de interpretao da sade, acho que elas so complementares e dialticas. Nesse sentido, para mim um pouco preocupante definirmos o sistema de sade voltado para os pobres, digamos assim de forma bem simplificada, porque dentro da administrao pblica brasileira em que h confuso entre o pblico e o privado, eu fico com medo de que isso gere uma maior precarizao ainda do setor de sade, j que no haver o interesse da elite que governa este pas de investir nesse setor. Acho extremamente preocupante esta viso, nesse sentido. Outra questo. Acho que, com relao s aes judiciais, deve ser levada em considerao como uma das variantes do grfico a presena ou no da Defensoria Pblica. Nos grficos, por exemplo, que voc apresentou de concentrao de aes nos estados, percebi que Santa Catarina estava bem distante, e na poca da sua pesquisa no tinha defensoria nesse estado. So Paulo est em fase de implementao, acho que isso precisa ser levado em considerao nesse sentido. E sobre o que a professora colocou, achei muito legal a pesquisa feita, minha irm militante no movimento farmacutico de afirmao da profisso da sade, e uma disputa at de usurpao de funo, que, teoricamente, a prescrio no seria uma funo do mdico, e a medicina se apropriou disso de tal forma que deslegitima todas as outras profisses da sade nesse sentido. um embate muito grande, um dilogo muito difcil entre a medicina e as demais profisses de sade. Bom, essas so as minhas colocaes. Ouvinte 3 (no identificado) Gostaria de perguntar para o professor Diogo. Em um momento voc falou na questo de o jurista ser normalmente convidado a dizer sim ou no. Na minha prtica na administrao pblica eu sempre vi o contrrio, quer dizer, na verdade sempre procuramos o jurista para que ele te diga como, e o que ele responde pode fazer ou no pode fazer, o que, em minha opinio, pior. Tenho curiosidade de saber como ocorreu isso na questo de Santo Andr. Acredito que a procuradoria do municpio tenha atuado no sentido de habilitar como fazer, como operar essas coisas. Tenho curiosidade de saber como foi isso. Duas questes para o professor Octvio. Para ns h uma coisa muito clara na rea de administrao privada que o conceito de isonomia. Para ns nada mais desigual do que tratar desiguais desigualmente. A percepo que tenho da
249
rea jurdica, quando voc diz que isonmico tratar todo mundo igualmente. Eu queria saber se esse debate de como ser isonmico, como fazer justia nessa isonomia, ocorre. Finalmente para a professora Ana, uma questo que me saltou aos olhos, um debate que precisa ser colocado a questo da tica na sade. E a est uma sugesto de pesquisa emprica: de que maneira a Justia vem atuando nessas questes relacionadas tica, porque a sensao de que h uma enorme impunidade tica neste pas. J fiz algumas consultorias na rea de sade e fiquei muito assustado com o que vi. Ouvinte 4 (no identificado) Gostaria de fazer uma pergunta para o professor Diogo. Na pesquisa, houve o terceiro momento que foi o momento da inflexo naquela mudana. Quais so os limites do direito? Ele pode contribuir para que no haja esses momentos de inflexo? Na sua avaliao, existe essa possibilidade de contribuio do direito? Ouvinte 5 (no identificado) Em primeiro lugar, gostaria de fazer uma pergunta ao professor Octvio. No sei se captei direito a sua apresentao, mas voc abordou os dados de poltica de sade de forma conjunta, ou seja, tratando concesso de medicamentos ou, por exemplo, tratando concesso de tratamento. E a minha pergunta vai por conta da questo, pensando no seu ndice, de que eventualmente o potencial transformador de uma poltica que voc prev a concesso de medicamento diferente de uma poltica que prev um tratamento ou no. No sei, algo a se pensar. Para o professor Diogo, eu gostaria de saber dentre as diversas utilidades da sua pesquisa, pensando um pouco na fala de ontem do professor Jos Reinaldo, [debatedor da mesa 1 do evento] se eventualmente as pesquisas empricas em direito poderiam contribuir, at para uma questo de conceituao de termos jurdicos, para no caso do direito moradia que muito deficitrio nesse sentido, mesmo que existam trabalhos sobre direitos sociais que tentaram definir o direito moradia. A minha pergunta nesse sentido, se eventualmente a sua pesquisa visa contribuir para uma conceituao do direito moradia tambm. [Os pesquisadores e os ouvintes entraram em consenso sobre a possibilidade de as respostas s perguntas serem dadas individualmente, pois a sala na qual ocorria esse seminrio temtico precisou ser desocupada para o prosseguimento das atividades do Encontro, uma vez que o tempo j havia expirado.]
SEMINRIO TEMTICO 6: SEGURANA PBLICA E JUSTIA CRIMINAL *
FLUXOS DA JUSTIA CRIMINAL

Renato Sergio de Lima Assessor Tcnico da Fundao Sistema Estadual de Anlise de Dados (Seade). Almir de Oliveira Junior Tcnico de Planejamento e Pesquisa da Diretoria de Estudos e Polticas do Estado, das Instituies e da Democracia (Diest)/Ipea.
MODERAO Luseni Aquino Tcnica de Planejamento e Pesquisa da Diest/Ipea.
Seminrio Temtico 6: segurana pblica e justia criminal
255
FLUXOS DA JUSTIA CRIMINAL
Renato Sergio de Lima Almir de Oliveira Junior
Renato Sergio de Lima Esse um tema com o qual, de algum modo, podemos retomar uma agenda que foi, em menor ou maior grau, abandonada nos ltimos quatro ou cinco anos. E isso tem algumas razes de ser. Podemos pensar que o tema da justia criminal foi, de certa maneira, enfraquecido como efeito perverso, como diria Boudon, do fortalecimento do primo pobre do sistema, que a segurana pblica. Esta questo emergiu no Brasil a partir dos anos 2000 e, de alguma forma, o efeito disso foi o deslocamento de interesses para agendas muito mais policiais do que integradas ao sistema de justia. E isso no gratuito. Foi uma opo tanto da universidade como dos gestores que investiram nisso. E falo com tranquilidade, porque em 2003 eu estava na Secretaria Nacional de Segurana Pblica (SENASP) e fui um dos que ajudaram a construir o primeiro edital de pesquisa. Fizemos questo de incluir o assunto do fluxo de justia; porm, sabamos que no era taticamente central. Era importante colocar como um tema, mas, naquele momento, era necessrio fortalecer a rea de segurana e reforar um olhar policial. Fazendo uma autocrtica agora, vejo que temos a necessidade de resgatar fortemente a questo, porque, no fundo, estamos discutindo a forma como o Estado media, soluciona, lida com o conflito social brasileiro. disso que falamos quando se discute sobre segurana e justia. Na prtica, quando falamos de segurana e justia, estamos falando de conflito social e de como o Brasil se organiza, como Estado-nao que transita de um regime autoritrio para uma democracia, para construir as instituies que vo fazer com que essa democracia seja aplicada e, portanto, sejam garantidos e efetivados os direitos e as liberdades. um debate muito mais amplo em termos de modelo do que propriamente a questo de funcionamento. No h muito como fugir do que tem sido quase um mantra em minhas falas: temos um sistema de justia e segurana extremamente caro e oneroso, mas, ao mesmo tempo, voraz; se pararmos de investir, ele entra em colapso. Gastam-se mais ou menos R$ 55, 60 bilhes por ano com segurana pblica e sistema prisional, sem incluir os dispndios do Judicirio. Isso significa que temos um gasto em relao ao Produto Interno Bruto (PIB) idntico ao da Frana: gastamos 1,3% do PIB; a Frana gasta 1,3% do PIB. Qual a diferena? As taxas muito altas de
256
violncia, de homicdios e de outros crimes violentos no Brasil. Convivemos ainda com taxas absurdas de violncia policial. No d para tapar o sol com a peneira e omitir isso na lgica da gesto. Temos aqui um problema srio referente s nossas corporaes policiais, que ainda enfrentam desafios muito grandes na questo da violncia policial. Temos, por outro lado, para pensar a questo do sistema como um todo, um subsistema policial muito mal remunerado e valorizado. Temos um sistema oneroso, que custa uma fortuna, mas, ao mesmo tempo, os salrios de policiais so baixssimos. Os salrios do Judicirio e do Ministrio Pblico (MP) so melhores, mas, em termos de quantidade de pessoal, tm menor participao no gasto total. Ento, como que se lida com isso? Como se trabalha a questo de termos um imprio do corporativismo muito presente, um encastelamento muito forte de posies, que so muitas vezes mais de natureza corporativa e sindical do que de filosofia de Estado? Como a gente pensa nisso? Temos aqui uma situao paradoxal: mesmo com alguns ndices que apontam reduo da violncia no Brasil, o sentimento de medo no pas muito elevado. Paradoxal porque, por exemplo, a pesquisa que o Ipea acabou de concluir mostra claramente que o Nordeste, que tem as maiores taxas de homicdio, o que mais confia na polcia, enquanto o Sul, onde so registradas as taxas mais baixas, apresenta a menor confiana na polcia. Ento temos aqui um paradoxo que, na verdade, apenas aparente, pois surge da forma como se veem as instituies. Temos tambm uma questo de pouca transparncia, que foi a minha provocao ao Marcelo Neves [referindo-se mesa de debates 3, ocorrida anteriormente] em relao ao caso do Conselho Nacional de Justia (CNJ): desde que o ministro Peluso assumiu, sumiram do site do CNJ os dados do Justia em nmeros; no se rene o conselho do departamento; no tem diretoria. Antes havia uma diretora dedicada a isso; agora no tem mais. Sempre brinco que o problema da segurana pblica e da justia criminal no de gesto, como muitos que esto no governo costumam dizer, mas sim poltico. E a, enquanto problema poltico, ele solucionvel. Se fosse de gesto, poderamos ter uma tecnocracia, que muitas vezes o Poder Judicirio aparenta ser. No s gesto. Em gesto temos prtica, poderamos melhorar muito. Um exemplo muito claro o da Polcia Militar de So Paulo (PMESP), que, em termos avaliativos, uma das instituies mais bem preparadas para desempenhar aquilo que lhe incumbido, no que se refere a gesto, a prticas de gesto. Isso suficiente? No, porque o problema no s de gesto. O problema poltico, um problema de como avanamos, de qual modelo de segurana pblica compatvel com a democracia brasileira e de qual polcia ns queremos. Quando falo de pouca transparncia, por exemplo, estou falando claramente de situaes como
257
a do guardio da probidade, que o MP, segundo a Constituio Federal (CF). No se sabe o que o MP faz: no tem relatrio de prestao de contas, no h relatrio de estatstica, o que no atende a uma exigncia de transparncia, sob a justificativa de que isso fere a autonomia do promotor e, por isso, no possvel fazer prestao de contas. Ento, estamos falando de um sistema bastante catico. No limite, estamos falando de accountability. E, pensando claramente com a teoria poltica, accountability a aposta poltica de que a partir da transparncia que a sociedade, de alguma forma, passa a se apoderar de alguns processos de deciso. Se formos fazer uma histria da segurana pblica e sempre vou fortalecer essa dimenso do sistema de justia criminal , as instituies policiais foram, na sua origem, construdas a partir de um modelo muito forte, que o modelo de proteo dos interesses do Estado. A CF de 1988 desloca isso para proteo dos direitos da sociedade. S que, como essa mesma CF no mudou nenhuma das prticas e nem mesmo a estrutura das instituies, temos aqui um conflito de competncias muito forte. Por que isso chama a ateno? Chama a ateno porque temos, na prtica, toda uma estrutura pr-constitucional de 1988 operando a partir de pressupostos que no so os da ordem democrtica fundada em 1988. E o que acontece? Essas mesmas instituies tm que dar uma roupagem Constituio 1988 para a questo da segurana e da justia criminal. Ento, na prtica, como observado por estudo que o Frum Brasileiro de Segurana Pblica (FBSP) acaba de concluir, cdigos disciplinares e modelos mostram claramente, por exemplo, o conceito de ordem pblica que d base para o de segurana pblica. Esses dois conceitos so circulares em si mesmos e, pior, so autorreferenciados e, ao mesmo tempo, sem definies conceituais na prpria legislao. O que ordem pblica? Um juiz que manda prender a bem da ordem pblica est justificado, porque diz que tem que justificar e prende a bem da ordem pblica? O que ordem pblica? A nossa legislao no define o que . No estudo que montamos, a ordem pblica no definida na legislao ou na jurisprudncia; ela definida na doutrina. E essa mesma doutrina aciona o significado de ordem de acordo com a sua interpretao e com a doutrina corrente hoje no Brasil, que tambm a pr-Constituio de 1988. Portanto, temos aqui um dficit de democracia gigantesco: o direito est sendo operado, no caso do sistema de segurana pblica, a partir da doutrina, a partir de uma concepo de ordem que no definida pela legislao. Viro alguns operadores do direito me dizer: mas isso muito importante, porque no plano constitucional, quando voc discute a ordem, importante que no seja to fechado, que esse no seja um conceito reificado, porque ele no um conceito. Mas, no plano penal, estamos falando de liberdades e direitos, que esto sendo potencialmente violados. Como que trabalhamos com isso? Como que lidamos
258
com esse desafio? nesse, digamos, ambiente que, de alguma forma, se insere um debate internacional muito forte acerca dos fluxos criminolgicos dos sistemas de justia, que de algum modo vo dando o tom da nossa rea. Em um debate que ocorreu na reunio da Associao Nacional de Ps-Graduao e Pesquisa em Cincias Sociais (ANPOCS) no ano passado, do qual participou uma srie de pessoas para discutir, em uma parceria do FBSP com a SENASP, se h um campo de estudos sobre a segurana pblica no pas, chegou-se concluso de que, na prtica, ele j existe e disputa espao com a sociologia, com o direito. Porm, esse campo uma outra jabuticaba brasileira, porque, nos Estados Unidos, nos pases anglo-saxes e mesmo na Europa continental, muitas vezes, essa discusso tratada como criminologia, mas no Brasil essa criminologia no existe, porque igual a direito penal. Ela colonizada pelo direito. Segundo Garlan, a criminologia tradicional, de modelo anglo-saxo, tem trs eixos principais: i) parte dos acadmicos interessados nos fluxos e nas estruturas de funcionamento do sistema de justia criminal; ii) parte dos gestores, que poderamos traduzir como os responsveis pela poltica pblica; e iii) parte tambm dos operadores do direito. Esses trs eixos formariam aquilo que seria a matriz norte-americana, ou anglo-sax, da criminologia, que no Brasil no ocorreu. A criminologia no Brasil surgiu a partir da sua apropriao pelas escolas de direito, pela via do direito penal, que pouqussimo interdisciplinar. Assim, ela no conversa com a sociologia, com a antropologia e nem com as demais cincias sociais e humanas que, de algum modo, deram o tom da matriz anglo-sax. Estou dizendo isso porque temos, no limite, uma discusso muito forte em relao ruptura da matriz de natureza normativa e positivista, na verdade funcionalista, de pensamento sobre as relaes causais entre crime e determinados comportamentos sociais. E na ruptura dessa ideia funcionalista das relaes causais do fenmeno do crime que emergem os estudos de fluxo, que comeam a pensar a discusso clara sobre o papel das instituies na construo social tanto do crime quanto do criminoso. Ou seja, mesmo na linha da Escola de Chicago, de associar o comportamento criminoso a determinados atributos dos indivduos, ensejando a construo de estigmas e esteretipos, o crime no crime por si, s porque ele tipificado. Da comea um debate que prope que, em vez de se pensar a relao causal do crime, talvez seja mais eficaz, em termos de gerao de conhecimento, compreender as relaes das instituies responsveis por fazer justia criminal e analisar os filtros e os vieses dessas instituies para selecionar determinados perfis biogrficos, socioeconmicos, demogrficos e processuais.
259
Comea a uma tradio muito forte. Podemos falar tambm do Merton, que foi um dos grandes influenciadores daquele que pode ser considerado o pioneiro no Brasil desse tipo de estudo, que o Antonio Luis Paixo. Em seu primeiro estudo, nos anos 1980, quando comeou a analisar os crimes e criminosos em Belo Horizonte, ele trabalhou claramente essa ideia de que crimes e criminosos so, na verdade, um produto das instituies, quase numa inverso: o fato social em si no diz nada; o importante que esse fato ser considerado crime dependendo dos processos de filtragem que vo ser colocados. E o Paixo, com esse trabalho, inaugurou essa linha, quase de uma sociologia organizacional no Brasil, e que de certa forma vai trabalhar com essa ideia de que voc tem que olhar para dentro das instituies. E a ele j fortaleceu a ideia de um sistema. E qual a ttica metodolgica? E o pedido que me fizeram, principalmente a Luseni Aquino e o Paulo Eduardo, o de pensar um pouco as questes metodolgicas envolvidas na discusso sobre os fluxos da justia criminal. Ento, qual foi a opo l atrs e que se mantm at hoje? A melhor forma pensar a produo de dados. No foi toa minha pergunta ao Marcelo Neves, porque o que est em jogo que, no limite, a gente no pensa a produo de dados. E ele tem razo de dizer que existe quase um fetichismo do dado, que precisa ser produzido, produzido, produzido. A questo que ele precisa ser transformado em informao, e esse processo uma garimpagem, e o pesquisador tem, portanto, que desenvolver algumas perguntas prvias. Que perguntas prvias so essas? Por exemplo, l na passagem dos anos 1980 para os anos 1990, o Sergio Adorno, ainda na poca do Instituto de Medicina Social e de Criminologia de So Paulo (IMESC), depois no Ncleo de Estudos para Violncia (NEV), trabalhou a questo da reincidncia penal com os casos de roubo; uma pesquisa pioneira para tentar identificar a quantidade de pessoas que reincidiam. Depois, tem toda a tradio do Edmundo Campos Coelho, que tentou identificar os crimes que eram objeto do tratamento penal, mas cometeu um erro capital que serve de lio para qualquer pesquisador que vai trabalhar nessa rea de justia criminal de tomar os registros disponveis como retrato da realidade. Ele encontrou alguns relatrios produzidos com base no Artigo 809 do Cdigo de Processo Penal (CPP), que institui o boletim individual. Trata-se de um artigo vigente, tpico do direito administrativo includo no CPP e surpreendentemente mais moderno do que muitas das reformas legislativas feitas posteriormente, porque assume a perspectiva longitudinal. Se eu pego o CPP brasileiro, isso aqui [referindo-se ao fluxograma projetado pelo prprio palestrante]. Isso aqui a traduo do CPP para a linguagem de administrao e de informtica de diagrama de fluxo. Isso o CPP para crimes de rito comum, porque voc tem um outro fluxo para crimes de tribunal de jri, outro fluxo para a legislao especial, e depois ainda tem a continuao da execuo penal. Ento, desde que um crime levado ao conhecimento
260
da polcia, ele vai caminhando nesse fluxograma, e vai caminhando com a possibilidade de chegar at o final do percurso. Assim, na prtica, o operador do direito toma decises que esto de alguma forma emolduradas a partir do que est escrito no CPP .A filosofia do Edmundo Campos Coelho de acompanhar o percurso do comeo ao fim extremamente interessante na perspectiva mais acadmica, para entender os processos de filtragem, e o que ele observou que existia previso legal e que havia os relatrios. Porm, se esqueceu de fazer uma pergunta bsica: todos preenchiam esses relatrios? Ento, o que ele analisou era apenas uma amostra no representativa do material disponvel. Muita gente o criticou, mas, enfim, ele nos ensinou muito, porque uma das questes fundamentais da cincia a ideia de que aprendemos com os erros. O Edmundo teve uma honestidade intelectual gigantesca, que a de refutar hipteses. A hiptese estava errada? Que bom, o conhecimento ganha com isso. Estive em uma banca recentemente de uma doutoranda, agora doutora do Departamento de Cincia Poltica da Universidade de So Paulo (USP), a Tnia Pink, uma policial, e ocorreu essa mesma situao. Toda a pesquisa dela de quatro anos fora descartada na fase de anlise dos dados. Ela chegou e falou: minha hiptese foi refutada. Ento ela trabalhou, em termos analticos, o porqu de sua tese ter sido refutada. E saram propostas riqussimas em termos de se entender, por exemplo, o comportamento dos policiais na abordagem face to face. Qual era a grande aposta inicial dela? Eles abordam as pessoas porque falta treinamento. A partir de uma modelagem experimental, ela observou, sem os policiais saberem, uma blitz policial, o que foi possvel de ser feito porque ela era capit da polcia e tinha condies de saber o que estava controlado. Depois disso, ela deu treinamento para as pessoas e filmou de novo em outro lugar; e fez isso vrias vezes em outros lugares. Ao final, ficou claro que no o treinamento que conta, so outros processos que precisam ser filtrados. Ento, em termos metodolgicos, esse aprendizado muito mais rico do que voc confirmar uma tese, fazer toda uma doutrina confirmando tudo. Muitas vezes, em termos de pesquisa, melhor dizer: olha, comecei errado, vamos fazer tudo de novo. Isso produz muito mais. Em 2004, a Fundao Sistema Estadual de Anlise de Dados (Seade), e eu estava l, conseguiu autorizao do Tribunal de Justia de So Paulo (TJSP), da Secretaria de Segurana Pblica (SSP) de So Paulo e da Secretaria de Administrao Penitenciria (SAP) do estado para fazer um trabalho que, teoricamente, era impossvel: acompanhar o fluxo do processo criminal com base nos sistemas de identificao criminal e de prises de So Paulo. Era uma base de mais ou menos 18 mil registros, que estavam dispersos nas bases do TJ e da SAP. De fato, o dado pode ser falacioso quando tomado por si s, mas se voc tiver um problema de pesquisa,
261
como destacou o Marcelo Neves, ele pode ser poderosssimo para a pesquisa. No caso do Seade, o que fizemos foi conectar os sistemas de informao do estado de So Paulo. Fomos conectando essas diferentes instncias, a partir dos dados da polcia e do Judicirio. O MP no quis participar, mas, como havia a polcia e o Judicirio, calculamos o tempo do MP por subtrao, pela diferena. Com todas essas bases conseguimos, por exemplo, mensurar o tempo mdio de processamento de alguns crimes (homicdio e roubo) para todos os casos do estado de So Paulo. Verificamos ainda que as mulheres negras no estado de So Paulo, no perodo de 1990 a 2000, eram mais punidas do que os prprios homens negros e do que os homens e mulheres brancos ou seja, mulheres negras constituam a soma de todos os medos, porque a chance de punio era, em termos proporcionais, absurdamente mais alta. A partir disso, meio que em paralelo, foi sendo elaborada uma srie de outros estudos, como, por exemplo, o da Joana Vargas sobre estupros, que usou essa mesma base de dados. O Michel Misse foi recuperando os dados do Edmundo Campos Coelho e comeou a trabalhar com os boletins individuais. A Ludmila Ribeiro tambm trabalhou com esses dados e at atualizou, no Pensando o Direito de dois anos atrs, esse fluxo. Mais recentemente, numa equipe coordenada pelo Michel Misse, uma parceria com o apoio da Associao Nacional de Policiais Federais (ANPF), foi realizada uma grande pesquisa, envolvendo Minas Gerais, Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro, Pernambuco e Braslia, sobre o inqurito policial, numa perspectiva de fluxo. a pesquisa mais recente concluda. Ento, possvel afirmar que j temos uma tradio. Ela incipiente? , mas bastante expressiva em termos metodolgicos. No congresso da Sociedade Brasileira de Sociologia (SBS), realizado em julho de 2011 em Curitiba, o balano feito naquele momento foi de que, em termos metodolgicos, temos um enorme problema, que o da carncia de informaes, de dados. Isso no quer dizer que as instituies no os tenham, mas o problema o acesso aos dados, e fazer pesquisa quando se contraria os interesses da prpria instituio muito complexo. Ento, o primeiro passo, quando pensamos em pesquisa de fluxo de justia, saber como se obtm acesso aos dados, qual a relao do pesquisador com as instituies e qual o nvel de interao que devemos ter, ou seja, qual o grau de independncia do pesquisador. Uma coisa a pesquisa ter um carter aplicado, o que tem que ter muitas vezes se o financiamento de um ministrio, por exemplo. Por outro lado, independentemente de ter carter aplicado, a honestidade intelectual ter eventualmente que refutar a tese do dirigente que est dando o dinheiro. Isso no simples;
262
uma tenso a relao entre pesquisador e dirigente e trata-se de uma situao que no est resolvida, e no s aqui, mas tambm em vrios lugares do mundo. Por exemplo, o governo Sarkozy est cortando recursos de quase todos os centros de pesquisa da rea de cincias humanas na Frana. Ou seja, vai se construindo uma relao tensa entre poder pblico e universidade. Portanto, a primeira concluso essa questo da produo de dados. A segunda concluso que precisamos encontrar um ponto de equilbrio entre aquilo que Bourdieu chamava de contexto e de biografia, ou seja, entre a ao e a estrutura. Na verdade, trata-se do poder de sntese de voc pensar qual a questo por trs de uma anlise de fluxo. Qual o problema quando a gente vai pensar em penas alternativas? O que est em jogo? A pena alternativa diz respeito a qu? importante se vou iniciar o estudo a partir da execuo penal, ou se necessrio, por exemplo, recuperar o crime para tentar captar a questo dos filtros. Ento, em termos metodolgicos, onde o nosso ponto de partida? Qual o nosso corte? Acho que essa a pergunta fundamental no desenho das pesquisas. Assim, uma pesquisa que vai ter um bom impacto ou uma boa repercusso, tanto acadmica como politicamente falando, a depender do interesse do responsvel pela pesquisa, ser exatamente aquela que conseguir formular uma questo de pesquisa que seja relevante. Qual o problema de pesquisa ao se trabalhar com as penas alternativas, por exemplo? Qual a questo que queremos ver respondida: se ela mais eficaz do que a pena de priso? Ento, os crimes so os mesmos, esto controlados? Voc comea a fazer o desenho de uma pesquisa gigante, mas em termos de economia chega a hora em que voc precisa cortar, e ento colocam-se os dilemas que, de alguma forma, fazem com que essa produo continue incipiente. Porm, acredito que o desafio desenhar um projeto; mais do que um projeto, um programa de pesquisas nessa rea, que fortalea uma dimenso especfica, ou seja, diferentes pesquisas menores que consigam dar conta de fazer esse retrato como um todo, pois no existe a possibilidade de fazer uma pesquisa como fizemos na Fundao Seade, em 2004. Isso foi possvel porque descobrimos que a empresa que cuidava de todos esses bancos era a mesma a Companhia de Processamento de Dados do Estado de So Paulo (PRODESP) e ela guardava todos esses dados num mesmo supercomputador naquela poca. Ou seja, bastava fazer as conexes, era a mesma linguagem. S que hoje j no d para fazer isso, porque cada sistema foi se desenvolvendo numa plataforma diferente e no possvel fazer essa conexo. Ou seja, aquele foi um momento poltico e histrico institucional que convergiu para essa pesquisa. Se no conseguimos mais fazer isso embora exista previso legal para estarmos produzindo (o Artigo 809 taxativo nisso) qual a sada? Qual o problema, Almir?
263
Almir de Oliveira Junior Propositalmente pedi para que o Renato fosse o primeiro a falar, at porque queria ter a oportunidade de, primeiro, ouvir tais perguntas e provocaes, e tambm porque eu no queria dar uma viso to geral do tema. Tenho um problema: gosto de falar de polcia, e estamos com uma pesquisa com o Departamento Penitencirio Nacional do Ministrio da Justia (Depen/MJ), na qual o Renato consultor, e precisamos avaliar medidas e penas alternativas e elaborar uma proposta de poltica penal. O fluxo do sistema de justia criminal um pouco essa loucura que o Renato, didaticamente, mostrou. complicado mesmo, e a fico pensando: a gente vai avaliar medidas alternativas, mas qual medida alternativa e qual poltica de medida alternativa? Porque medida alternativa, nesse sistema aqui [referindo-se ao fluxograma projetado], acontece desde o primeiro contato do cidado com o sistema; policiais militares ou civis j tomam medidas alternativas. So medidas alternativas no s em relao pena de priso, mas at alternativas para o sujeito no manter o mesmo comportamento e no onerar o sistema. Ento, policiais resolvem conflitos na ponta, em atendimento a chamadas, a brigas de vizinhos etc., fazendo uma negociao que informal, mas ao do Estado, pois ele um agente do Estado e tem uma poltica nesse sentido. No se trata de uma soluo individual simplesmente. O Paixo j falava: voc tem uma poltica da polcia, e cada rgo que diz respeito a diferentes etapas desse fluxo tem sua prpria poltica. Estamos no momento de comear a discutir: temos uma poltica para todo o sistema? Porque teoricamente esse sistema aqui para produzir algo, decises terminativas que comeam l com o boletim de ocorrncia, se transformam em inqurito, processo, h uma deciso terminativa ou absolvio. Se houver condenao, qual o tipo de pena, quais as consequncias dessa pena? Se uma pena alternativa, a sociedade vai participar da sua implementao, de forma que haja controle social, efetividade, verdadeira integrao do condenado depois de egresso do sistema, para que no volte a cometer crimes? E a voc precisa ter uma poltica para que todo esse sistema funcione; s que ele frouxo. O que hoje convencionamos chamar de sistema de justia criminal envolve desde as polcias at a execuo penal. Porm, isso uma construo recente, porque um sistema de justia criminal, e no diz respeito s ao Judicirio. Ento, o que temos aqui, esse monstro que o sistema de justia criminal, nos coloca uma grande agenda de pesquisa. Ento, estamos aqui num encontro de Pesquisa Emprica do Direito, e acredito que os profissionais da rea do direito tm um papel fundamental a
264
cumprir, justamente pelo fato de serem mais normativos do que os socilogos e outros cientistas que trabalham com essa realidade, porque essa viso normativa necessria. Essa uma discusso que tive outro dia com o Roberto Kant de Lima, antroplogo, que faz etnografia com polcia, uma autoridade no conhecimento com relao realidade do comportamento policial no Brasil. Ele falou que os policiais tm uma tica. Dando aula, ele chegava e dizia aos policiais: Ah, teve tal episdio que passou no jornal em que o policial simplesmente foi l e matou. Era isso que ele devia fazer? isso que vocs aprendem na academia de polcia? Ento ele ouvia a resposta: No, mas o que a gente aprende l no tem nada a ver. L a gente aprende norma, o que deveria fazer. O mundo real outro. Vm esses ps de arroz a, os socilogos, dizer que assim ou assado. A nossa realidade outra, a nossa realidade essa: a gente mata, a gente morre, e ali a gente fez o trabalho sujo que ningum precisou fazer, mas ns temos o dever moral de fazer. Eliminamos esse lixo a da sociedade, menos um vagabundo. E esse um comportamento organizacional, um comportamento profissional de um dos rgos que esto produzindo etapas dentro desse fluxo. A gente tem aqui uma realidade normativa, organizacional que vai para muito alm e s o CPP pode nos dar, ento, a viso de um sistema de justia como campo de pesquisa, ou seja, descobrir quais so as consequncias de uma poltica. Hoje de manh estvamos discutindo um pouco o que uma poltica pblica, o que desejvel. Poltica pblica aquilo que o governo faz. A distino que se faz s vezes entre poltica de Estado e poltica de governo meio artificial. Teoricamente, as polticas de Estado so aquelas que se mantm, independentemente da gesto do momento, so polticas de longo prazo para cumprir deveres que o Estado tem constitucionalmente definidos. Poltica de governo tem a ver com aquele plano feito na campanha e que deve ser cumprido. Mas, na prtica, essas polticas no se distinguem muito, porque o governo tem que cumprir as suas promessas de governo em cima das polticas que j esto acontecendo, de segurana pblica, de sade etc. Portanto, poltica pblica aquilo que o governo faz e cabe a ns, como pesquisadores, avaliar as consequncias disso. Ento, nesse fluxo do sistema de justia, voc tem no final uma poltica que consequncia de polticas isoladas de vrias organizaes que atuam nisso: uma poltica da Polcia Militar (PM); uma poltica da polcia civil; uma poltica do MP; uma poltica do Judicirio, das varas criminais; uma poltica da execuo penal e do sistema penitencirio. No final, tem-se uma poltica que a interao de todos esses rgos, s vezes at competindo e com vrios conflitos entre eles. J disse que gosto de falar de polcia e, s para dar um exemplo, vou mencionar um conflito entre as polcias militar e civil. Est aberto o edital do concurso
265
para oficial da PM, em Minas Gerais, mas agora o candidato precisa ter curso de bacharel em direito e ter sido aprovado na prova da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Por que fizeram isso? Uma explicao que, como os oficiais da PM precisam discutir com os delegados, porque agora existem as reas integradas de segurana pblica e eles tm que trabalhar em cima de problemas comuns, pelo menos os mais graves, o oficial da PM, o capito, o coronel, sempre ouvia do delegado: Ah, voc, nem autoridade ! Eu sou formado em direito, tenho formao superior, no podia estar conversando com voc, um nvel mais abaixo. E assim mesmo o conflito, e esses atores fazem parte de um mesmo subsistema, que o subsistema policial dentro desse grande sistema de justia criminal. E isso s um dos conflitos que acontecem. Mas agora quero retomar uma das inquietaes que o Renato citou: onde est o problema? Isso faz parte da agenda de pesquisa, o que no falta nesse sistema de justia criminal so problemas para serem analisados, porque cada conflito entre essas organizaes gera gargalos no sistema. Esse sistema que a gente coloca aqui com um organograma e apresenta na tela terico. Entre cada setinha dessa aqui existem vrios filtros, vrios gargalos, e o maior deles (concluso da pesquisa j citada, que foi coordenada pelo Michel Miss, abrangendo um consrcio entre pesquisadores de vrios estados) est entre a Polcia Civil e o MP: se o inqurito deslancha, ou no deslancha. Existem estados onde nem 10% dos homicdios se tornam processo: porque no chegam a se tornar inqurito; porque no se consegue indiciar um suspeito; porque tem a um vaivm entre o delegado que instaura o inqurito e o promotor que devolve o inqurito; porque a prova est sem materialidade e a volta, e vai para aquela questo dos investigadores que vo levantar mais depoimentos etc. engraado: culpa-se muito a morosidade por causa do sistema de justia stricto sensu, o Judicirio, mas o gargalo da morosidade, por incrvel que parea, no est a. Ento, muito se discute: Ah, vamos produzir novas leis para modernizar o funcionamento do Judicirio. Em vrias reas se fala isso, inclusive na questo da justia criminal, o que vai ter muito pouco efeito sobre essa morosidade, por mais que o Judicirio, as varas criminais se tornem superinformatizadas. Ou ento: Vamos fazer concursos agora para pelo menos preencher as vagas, para colocar juiz para todo lado, trabalhar. Isso no vai adiantar. Os maiores gargalos nem sequer esto nas varas criminais, mas sim, antes delas. Ento, vamos voltar l, entre o delegado de polcia e o MP, o pingue-pongue. Estou falando do crime de homicdio, para o qual providncias devem ser tomadas. Voc aciona o sistema com a investigao. A maior parte das resolues, quando h flagrante, corresponde a poucos casos, mesmo porque difcil algum matar e ficar ali esperando a polcia.
266
Ento, quando h flagrante, o executado j removido pela chegada da PM, nem entra a Polcia Civil. A Polcia Civil entra quando tem l um corpo no cho, e a entra todo aquele processo: investigao; tomada de depoimento; materialidade e na maior parte das vezes o ambiente do crime nem mantido. A questo da materialidade sria: a cena do crime tem que ser mantida. E na maior parte das vezes a PM no faz isso, e no faz no porque despreparada, mas porque no tem interesse nenhum em cooperar com a Polcia Civil, e isso j est na cultura organizacional, na cultura dos policiais. Ento vai l o policial civil; o delegado nem vai. Ele comea a colocar a mo na massa com aquilo que os seus agentes dizem e, a partir da, toma decises, diligncias, enfim. No final das contas, quando chega ao MP, o promotor diz: No, isso aqui, realmente, no d para ser levado adiante! No estou vendo aqui a materialidade das provas, ou ento depoimentos que realmente comprovem os fatos. Ento, s desse primeiro gargalo, tm estados onde nem 10% dos homicdios se tornam um processo que chega vara criminal. Assim, segundo projees, a taxa de impunidade no se pode nem falar em taxa de punio altssima, ou seja, de cada cem homicdios que acontecem, existem apenas uma ou duas condenaes; essa a realidade. Est em moda, para alguns pesquisadores, utilizar um pouco a hegemonia da elegncia da economia; parece que a economia mais cincia do que a sociologia, do que o direito. Tanto que tem o Gary Becker, com sua teoria econmica do crime, que diz que o crime uma empresa, uma empreitada: voc faz o clculo e, se voc no prever que haver uma punio, voc comete o crime, desde que tenha algum ganho com isso. Isso uma bobagem! Se o comportamento dos criminosos fosse balizado simplesmente por racionalidade, as taxas de crime seriam muito maiores. s vezes, acho meio bobagem tambm, na discusso de penas alternativas, quando se fala: Ah, mas pena alternativa vai ser um incentivo ao crime, porque agora os criminosos vo saber que eles no sero punidos. Mas, para a maior parte dos crimes, j no acontece nada. Lembrando o Paixo, a questo da lei e da ordem. A poltica no feita simplesmente quando se pensa uma poltica como isso aqui [referindo-se ao fluxograma do sistema de justia criminal]. E o que se quer disso, do sistema de justia criminal? Tem que se pensar bem o que se quer disso, e no que todos sejam punidos. Ah, mas isso o ideal. No, isso nem ideal. Como o Paixo dizia, se houvesse um mecanismo para a lei ser realmente aplicada, ipsis literis, ningum escaparia de pelo menos trs meses de deteno. Algum que pegou um chocolate no supermercado e esqueceu de pagar, Ah no, no vou voltar, eu esqueci de pagar; uma agresso fsica que pode ter acontecido no desentendimento com o colega; uma manga que estava muito bonita depois da cerca do stio do lado e voc pegou. Ento, na aplicao ipsis literis da lei, isso roubo, furto, enfim: trs meses
267
de deteno, no mnimo, mesmo com as atenuantes. Ento, o que a gente espera desse sistema aqui no que a lei seja aplicada; uma coisa maior, uma coisa que tem que ser discutida. O que a gente quer de uma poltica, qual o objetivo para esse sistema de justia penal um tema a ser pensado enquanto pesquisa emprica em direito. Na nossa realidade, com as taxas de crime observadas, com os tipos de crime cometidos, o que se espera desse sistema? Agora vou colocar pontualmente algumas questes que acho que so temas para a pesquisa emprica em direito. Primeiro, considerando o carter histrico desse sistema, sempre bom lembrar a histria como uma cincia bsica para todas as reas de humanas. A filosofia e a histria sempre so importantes para todos ns que queremos pensar a realidade social em que vivemos. A antropologia tambm, a autoridade da etnografia s vezes importante. O cientista humano no um fsico, um engenheiro; nossas teorias no so com relao a uma realidade que est l independentemente da gente. Estudamos realidades construdas por outros seres humanos e temos que entender, como dizia Max Weber, os significados das aes dos agentes; concordando ou discordando, precisamos ter uma empatia metodolgica. No preciso gostar de polcia para estudar polcia, mas tenho que ter empatia metodolgica para tentar entender por que eles se comportam daquele jeito. Pois, se simplesmente disser que o policial age daquele jeito porque burro, porque ignorante, porque no conhece direitos humanos, vou, como cientista ou como gestor de polticas, tomar decises erradas. Se eu pensar, por exemplo, que ele faz aquilo porque desconhece a lei, ou porque mal treinado, vou dar treinamento, e treinamento no tem impacto nenhum. Por qu? Porque depois ele vai para a rua: Ser policial voc aprende na rua. Aquela porcaria daquele curso l no serve para nada, ento no interessa. Na academia eu no aprendo nada, seja na academia de polcia, na universidade. Eu aprendo a ser policial na rua. Ento, se eu no tiver empatia metodolgica, se no entender o significado que ele atribui sua ao, o motivo de ele agir daquele jeito, nunca vou ter uma compreenso minimamente eficiente para tomar decises, seja de pesquisa, seja para poltica pblica. Voltando ao carter histrico dos sistemas que temos hoje nas sociedades contemporneas, eles foram basicamente formados entre os sculos XVII e XIX, principalmente na Inglaterra e na Frana. Esses dois modelos foram depois se disseminando e sendo construdos no decorrer de trezentos anos e geralmente so citados como tipos ideais. O sistema brasileiro se aproxima mais do francs do que do anglo-saxnico, e por a vai. Ento, interessante a gente contextualizar, comparar. O sistema brasileiro, se comparado, pode ser considerado misto, segundo um termo utilizado por Michel Misse. Em outros pases, o policial tem a funo administrativa, executiva, e no colhe nenhum depoimento. Ele simplesmente tem o papel de coletar informaes necessrias, e a a formao de culpa fica a cargo do
268
MP. J no Brasil, o delegado tem um papel meio esquizofrnico: ele no autoridade judiciria, mas colhe depoimento, e, apesar de no ter o poder porque s depois que o processo passa para o MP que vai haver uma acusao , est nas mos do delegado formar a culpa. Ento, se isso gera mais ou menos eficincia, um tema de pesquisa. Na pesquisa do Michel Misse, em entrevista com os agentes, eles dizem: Isso a uma coisa meio informal, mas gera eficincia, porque o MP, que um rgo menor, no tem essa formao como a do delegado. A interao histrica que voc tem da polcia com o MP no gera a possibilidade de eles atuarem to juntos; ento, para o sistema funcionar melhor, o delegado faz a seleo inicial e depois passa para o promotor pblico pensar s mesmo nos termos da lei: se aquelas provas so legais, se tm materialidade. Mas o delegado j faz um pouco essa anlise, j faz uma pr-filtragem. Renato Sergio de Lima No sei se vocs viram o discurso de posse do novo comandante geral da PM no Rio. Ele estava tentando ser correto e estava bem intencionado, mas disse uma frase que reveladora em termos da cultura poltica brasileira: Aqueles que so dignos tero todo o meu apoio, os outros, a lei. Almir de Oliveira Junior Aos amigos tudo, aos inimigos a lei. Voltando questo da lei, essa frouxa articulao do sistema indica uma tenso entre a promoo da ordem e a aplicao da lei, pois, por mais contraintuitivo que parea, a aplicao literal da lei geraria o caos, tambm. Empiricamente falando, a lei no ser aplicada no um problema, a realidade. A lei no e nem foi concebida como instrumento eficaz de ordem social, citando aqui nosso colega Luiz Sapori, no livro que ele escreveu justamente sobre o fluxo desse sistema de justia. Ento outro tema de pesquisa , as culturas dessas organizaes que compem o sistema devem ser consideradas para entender seu funcionamento. Por exemplo: a cultura policial imbuda de vrios saberes prticos, em que voc desloca a observncia dos princpios formais para segundo plano; a ordem interna das prises, resultante de negociaes entre agentes e presos, sendo que criar polcia penitenciria no muda nada disso, mas piora. Administrar pilhas de papis referentes ao atraso que ocorre nas varas corresponde a critrios de eficincia para quem est atuando dentro do Judicirio, e a entra at um pouco de antropologia, para entender essas culturas organizacionais. Sem entender essas culturas organizacionais, sem pesquisa emprica, voc no consegue entender como se do os filtros desse sistema, as conexes etc. No h muitos nmeros sobre as aes do Estado para melhorar o sistema. Existem muitos nmeros na rea de segurana pblica sobre criminalidade, ao
269
da polcia e oramento. H muitos dados, at mais do que a gente tem capacidade de analisar. O pessoal do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) est reclamando que no analisamos dados da Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios (PNAD), que tem perguntas na rea de segurana pblica, sensao de segurana, vitimizao. Mas existe outra rea realmente opaca porque no tem dado, que essa rea do funcionamento do sistema. Ento agenda de pesquisa , quanto gasto nesse sistema como um todo? Falou-se aqui em R$ 55 bilhes, mas isso no considerando o Judicirio, que gasta muito. Qual a proporo dos crimes registrados na polcia que so efetivamente punidos? Qual a quantidade de crimes que no so registrados pela polcia? O policial vai l, atende a ocorrncia, o agente do Estado toma conhecimento do crime, mas voc no tem entrada no sistema. Quais tipos de crime, se houver uma poltica para esse sistema, no precisam entrar no sistema? No tenho nada contra a poltica de polcia comunitria, mas qual tipo de crime pode no passar por isso? Isso tem que entrar no fluxo e no h discusso sobre esse assunto. Qual o tempo mdio de durao do processo criminal? Qual a proporo de presos em regime fechado que poderiam estar em regime semiaberto, cumprindo pena alternativa, liberdade condicional? Quantos egressos contam com o apoio de patronatos para se inserirem nessa sociedade, como previsto na lei de execuo penal? Quais os nveis de reincidncia criminal, e em que casos ela mais comum? Reincidncia criminal, que parece ser um dado bsico, s se fala a partir de projees, censos do Depen, tudo inconsistente. O CNJ est querendo fazer uma pesquisa sobre reincidncia penal no Brasil. Tentou encomendar ao Ipea, mas ainda no foi adiante. preciso fazer pesquisa emprica, levantar esses dados, pois no se sabe quais so as reais taxas de reincidncia. Pincelei aqui alguns temas de suma importncia para pesquisa emprica nessa rea. Acredito que a eficcia da segurana como um todo, a poltica de segurana pblica, depende do nosso trabalho. So essas pesquisas que vamos fazer para poder informar gestores e ter essa interao de que tanto se falou de manh, para gestores poderem tomar decises de maneira embasada pelos estudos que so feitos na academia e por ns.
Luseni Aquino Acho que a gente pode abrir para as questes que os ouvintes quiserem colocar e, inclusive, debatermos conjuntamente essas questes. Eu s queria destacar a sutileza desse tema que estamos discutindo, vis--vis a proposta do encontro: pesquisa emprica em direito. Nesses dois dias, discutimos juizado especial, magistratura, decises judiciais, em certo sentido circundando muito bem o mbito do Judicirio. Acredito que essa mesa foi das que mais abriram para outros
270
atores que contribuem para o processamento da justia, e talvez tenha sido a mesa em que o campo jurdico e seus atores mais estiveram em questo o tempo todo. Falamos do fluxo do sistema criminal esse sistema frouxo, segundo o Almir de Oliveira Junior, catico, segundo o Renato Sergio de Lima e dos operadores do direito bem como de matria essencialmente jurdica, como as previses do CPP. Claro que o olhar dos socilogos sempre sobre como esse sistema funciona, quais so seus gargalos, como que essas organizaes cooperam ou no cooperam entre si. Mas, o tempo inteiro, o tema foi a aplicao do direito, a matria que, em certo sentido, impulsiona esse fluxo. No sei se isso uma coisa bvia para todo mundo quando se fala em segurana pblica e justia criminal, mas acredito que muito interessante termos essa mesa como uma espcie de abertura, uma quase fronteira do campo jurdico, em que, ao mesmo tempo, o direito est to presente. Ouvinte 1 (no identificado) Gostaria de fazer a seguinte pergunta: como que a pesquisa emprica poderia nos ajudar a diminuir essa cifra negra, como os penalistas chamam, que so os casos em que no se chega nem a abrir o inqurito policial, porque os casos no chegam ao sistema judicirio? Como que se faria isso? Almir de Oliveira Junior Foi colocada uma questo muito importante, aquela crtica muito comum aos socilogos: Vocs vm aqui, falam que o negcio no funciona, mas no propem solues. Cifra negra corresponde aos casos que no chegam a taxas de crime, por exemplo, que no esto nas estatsticas oficiais. Cheguei aqui e falei que nem 10% dos crimes dos quais se toma conhecimento viram realmente um inqurito que vai para frente e um processo para condenar ou absolver algum. Mas e a, o que fazer? importante mostrar esse dado at para voc qualificar a discusso do que fazer daqui para frente. Porque voc v muita discusso, inclusive no Congresso, em que se afirma: Para se ter justia a gente tem um grande problema, porque o Judicirio no funciona. Essa discusso j est errada. Se nem 10% dos homicdios de que as autoridades tomam conhecimento se tornam processos dentro da vara criminal, ento a culpa no de como os juzes esto trabalhando. Ento, isso desqualifica o argumento. Como falei, voc pode mudar tudo dentro das varas, para se tornarem mais eficientes, mais rpidas; porm, o impacto que voc vai ter no final, na hora de fazer justia, mnimo, no quer dizer que o Estado vai ser capaz de fazer justia, de julgar os suspeitos, os indiciados e chegar a um julgamento justo. No adianta, voc tem que ir ao ponto. O que as pesquisas mostram que, nesse grande fluxo aqui, os gargalos so entre a polcia e o MP. O que fazer? Nesse ponto as propostas so muitas. Tm algumas propostas para agir na estrutura da polcia, como, por exemplo, criando o ciclo completo de polcia.
271
O que o ciclo completo de polcia? Existem duas polcias: a militar, que quase sempre a que chega primeiro e pode, no mximo, prender em flagrante, mas no pode investigar; e a civil, que s chega depois dos fatos e no tem contato to forte com o evento do crime como a PM, mas quem tem que reconstruir o fato, o que aconteceu etc. Se as duas tivessem o ciclo completo, ou seja, o policial militar que j chegou ali pudesse investigar, poderia haver um nmero maior de ocorrncias que se tornassem inquritos bem-sucedidos, chegando realmente ao sistema de justia, ao Judicirio stricto sensu. Outra proposta seria manter as polcias da maneira que esto, mas criando uma poltica acordada entre o MP e a polcia, em vez de cada organizao ter a sua prpria poltica. Voc tem no mnimo um microssistema ali na delegacia, que j possui um modus operandi do que deve ser levado a srio, do que pode virar inqurito, porque tem economia de trabalho. Os delegados tm a sua economia de trabalho: fazer inqurito d muito trabalho, porque depois o promotor pblico vai pedir mais trabalho. E eles prprios tm a autonomia. Chamamos isso aqui de sistema, mas muito terico. Um sistema teria que ter regras claras que perpassam tudo e a at se poderia dizer que existe uma poltica de segurana pblica. No fundo no h uma poltica de segurana pblica. Existe poltica de comprar armamentos para a polcia, mas uma poltica de segurana pblica sria no Brasil, os dados mostram que a gente no tem. E as propostas so muitas. A pesquisa faz em primeiro lugar o diagnstico. O aspecto normativo, a discusso vem s para qualificar depois. E a discusso poltica. Em nenhuma rea a pesquisa emprica d por si s a resposta tcnica do que fazer. A pesquisa qualifica a discusso para a sociedade e os polticos, nossos representantes, tomarem decises de maneira mais informada. Como um tipo de pesquisa vai dar resposta? A pesquisa no d resposta, mas qualifica as perguntas que melhor orientam o debate para melhores solues; temos que pensar nesse horizonte. A pesquisa aplicada, em direito, sociologia, pesquisa aplicada no sentido de que o pesquisador, que um tcnico, produz informaes de pesquisa para subsidiar a poltica pblica. Estamos numa democracia, no em uma tecnocracia. No somos ns que vamos dar a soluo, mas sim a sociedade, os polticos, os conselhos. Na rea de segurana pblica especfica, agora temos o Conselho Nacional de Segurana Pblica (CONASP), um frum para discusso, que interliga a sociedade e os gestores. Temos, enfim, nossos representantes no Congresso fazendo leis etc., conselhos de justia, e nesses fruns polticos que vo ser tomadas as decises e espero que decises com embasamento mais qualificado, produzido pelas nossas pesquisas.
272
Renato Sergio de Lima Na verdade acho que a resposta do Almir j contemplou a ideia da cifra negra, porque o desenho de polticas na rea de justia e segurana pblica, para reduo da cifra negra, significa primeiro responder a algumas questes prvias sobre exatamente o que deve ser objeto de tratamento do sistema de justia. Se for crime, vamos nos ater ao crime. O conjunto de pesquisas j existente mostrou, por exemplo, necessidade de melhoria na investigao criminal, na integrao das polcias, ou seja, tem uma agenda de questes que j foram identificadas, sendo que, na prtica, a forma para melhorar ou reduzir essa cifra vai passar, na verdade, talvez por uma troca de camisa da figura. A pesquisa vai servir a um papel que estar muito influenciado pelo lugar do pesquisador: se sou gestor, se sou dirigente, se sou s pesquisador de um instituto. Ento, por exemplo, para a pergunta sobre como diminuir a cifra negra, posso dizer, pelos dados disponveis, que se deve investir na melhoria da investigao policial dos homicdios e onde estiverem os gargalos. Mas, na verdade, vai depender muito do lugar: se eu estiver na universidade, posso simplesmente identificar que existe cifra negra, e em tal proporo; isso j um avano, isso j importante. Ento, em relao sua pergunta, eu pensaria a partir de um pressuposto de qual o lugar de que est falando. E a partir da, exatamente o que a gente quer entender como reduo dessa cifra. Quero que todo mundo seja condenado? Ou quero que todo mundo seja julgado? Porque teoricamente, se todo mundo puder ser julgado, voc j acabou com a cifra negra. No quer dizer que todos foram presos. Ento, por trs dessas decises, existe uma srie de questes polticas, ideolgicas, filosficas que esto disputando espao. Quando falamos em pena alternativa priso, na verdade, a ideia de que a punio se d no s pela priso, mas tambm por outros mecanismos. E, ao fazer isso, na prtica estamos acionando outra chave interpretativa para tentar compreender como as pessoas, o Brasil, enfim, como um Estado lida com o seu conflito social bsico, elementar. Ento, na prtica, eu diria que a cifra negra indicativo de maior ou menor eficincia do Estado em lidar com aquilo que ele, enquanto arcabouo jurdico normativo, diz que precisa ser objeto do tratamento da justia. Agora, a identificao da cifra e sua soluo so dois problemas separados. E a, para solucionar, vai depender muito do lugar onde quem fez a pesquisa est. O papel da pesquisa tambm o de surpreender, como o Marcelo Neves falou, mas tambm o de voc criar, chamar a ateno, transformar um problema social em problema de investigao, e ao fazer isso voc est trazendo tona um problema. Por exemplo, violncia pode ter vrias acepes. Eu estava num comit da Comisso Econmica para a Amrica Latina e Caribe (Cepal), na Bolvia, para discutir uma pesquisa latino-americana sobre violncia contra a mulher e o representante do
273
instituto mexicano de estatstica disse: Mas, no nosso caso, 89% das mulheres mexicanas so vtimas de violncia. E todo mundo ficou naquela situao de meu Deus, vamos ver o que isso. S que eles colocaram, nesse conceito, a violncia fsica e a violncia simblica, que a questo psicolgica. E a voc comea a discutir exatamente isso. Quando estou falando da cifra negra, o que estou chamando, por exemplo, de leso, de homicdio? Isso parece bvio, mas, por exemplo, no sistema de informaes do MJ, o homicdio no a mesma coisa em Minas Gerais, em So Paulo e no Acre. No o Artigo 121 do Cdigo Penal. Porque o que vai ser tipificado como homicdio, pelo Artigo 121 do Cdigo Penal, em Minas Gerais, completamente diferente do que vai ser tipificado em So Paulo, e para essas representaes que o pesquisador deve estar alerta; caso contrrio, vai fazer um agregado e dizer olha, isso, quando no bem isso. Ento, temos esse alerta, que bastante interessante. Luseni Aquino Vou aproveitar a deixa, Renato, para perguntar: como as prticas criminosas so tipificadas pela polcia, pelos rgos de justia? Em Minas Gerais de um jeito, em So Paulo de outro. Isso uma questo. Voc tambm falou que o trabalho que vocs fizeram no Seade foi possvel porque, naquele momento, os dados estavam todos num mesmo sistema, era a mesma base. Hoje j no d mais para fazer, porque cada um usa uma plataforma. Enfim, voc colocou grandes obstculos, grandes dificuldades, para esse tipo de estudo. A, diante da nossa perspectiva de trabalho, de encarar esse desafio, como que vamos para o campo? Como vamos nos defrontar com esses quadradinhos e setinhas expostos no fluxograma? De onde partimos? Renato Sergio de Lima Numa pesquisa nica, mesmo com todo o recurso do mundo, por todos esses constrangimentos institucionais de que a gente falou, acho que precisamos mostrar e, a sim, fazer a unio do qualitativo com o quantitativo e buscar casos, como eu estava at sugerindo em nossa conversa, escolher alguns distritos policiais, mostr-los de forma representativa. partir do micro para o macro, porque se voc parte de uma viso macro, acho que a gente se perde no meio do caminho. Ento, a minha perspectiva para resolver esse dilema , em termos operacionais, baixar o perfil de cobertura da pesquisa e ampliar analiticamente. Ou seja, voc reduz o nmero de casos de amostragem e ganha em termos de profundidade analtica. E voc faz a mistura do quantitativo e do qualitativo. Porque, sinceramente, na minha avaliao, hoje, e olha que falo isso a partir de um sistema do tamanho do estado de So Paulo, se a gente for para o todo, a gente no termina.
274
Almir de Oliveira Junior Estamos discutindo essas coisas porque a pesquisa sobre medidas e penas alternativas a que me referi anteriormente ser realizada em sete estados. E temos que observar o que leva, no final, o juiz a decidir por uma pena ou medida alternativa para entender esse fluxo, para entender o que acontece, e depois propor melhor uma poltica de penas alternativas. O Renato nosso consultor nessa pesquisa, e um colega nosso acha que temos que olhar o estado inteiro. O Renato acha que tem que trabalhar s com a capital, pois a voc pode aprofundar mais as discusses metodolgicas. Renato Sergio de Lima Porque isso aqui [referindo-se ao fluxograma do sistema de justia criminal] foi uma linha de pesquisa muito simples, isso aqui muito simples. Mas tem que simplificar, mesmo. Ouvinte 2 (no identificado) No me lembro qual dos dois, mas um de vocs mencionou que um dos grandes problemas aplicar uma legislao muitas vezes anterior CF de 1988 e no democrtica, e tentar democratiz-la. O que um novo CPP, o que uma nova legislao poderia melhorar na justia criminal? Ouvinte 3 (no identificado) Emendando um pouco na pergunta dela, me chamou bastante a ateno essa questo de ainda estarmos em um sistema pr-constitucional na prtica, e a pensando um pouco no que o Almir falou, nessa dificuldade de fazer uma relao entre um treinamento para as polcias e de fato mudar a atuao delas. Como seria a implantao de um sistema penal coerente com a CF de 1988? Porque eu no consigo vislumbrar os passos para isso, pensando nessa dificuldade do treinamento, da teoria na prtica. Renato Sergio de Lima So complexas essas duas perguntas. Eu diria que h duas formas de responder a essa pergunta. Em termos de pesquisador, eu diria que, nesse caso, o melhor instrumento seria adotar uma metodologia de pesquisa comparada, pegando o CPP e as propostas e identificando suas origens e conexes com a nova ordem social inaugurada com a CF de 1988. Ou seja, eu responderia com um novo problema de investigao, porque, na verdade, eu no saberia lhe responder: Ah, porque tem um gargalo aqui ou ali. Eu diria, em termos de pesquisa, que a sua pergunta j suscita todo um novo programa de trabalho para identificar como melhorar e talvez onde a gente conseguiria melhorar. Ento, por exemplo, no sei se aqui tem [referindo-se ao fluxograma projetado], mas existe todo um trabalho que mostra que d para fazer essa poltica de comparao e ir caminhando para ajustar o CPP com a CF. No s ajustando com as questes do Artigo 5o, das garantias individuais que, por uma srie de fatores, de alguma forma a gente faz avanar um modelo democrtico no qual as instituies estejam a servio da sociedade e no do Estado. Como indivduo, no como pesquisador, eu
275
diria que basicamente o que temos um dficit de democracia nessas instituies. Ento, todo e qualquer ajuste para elaborar ou sofisticar ou reformular os mecanismos bsicos, que so os requisitos bsicos de uma democracia, que tem a ver com controle e transparncia e informao, permite que voc melhore a eficincia em termos de garantia de direitos. Ento, primeiro, o cdigo de processo faz com que as garantias individuais estejam preservadas? Sim. Mas, at que ponto isso verdade em termos de toda a lgica de estrutura da CF, em termos de tentar evitar que os filtros raciais, tnicos, polticos, ideolgicos tambm se faam presentes? Isso, como cientista, seria quase uma agenda impossvel. Mas, como indivduo, uma torcida bastante grande no sentido de dizer olha, tem que melhorar e tem que funcionar para garantir. O exemplo mais prtico disso o Pimenta Neves, que agora teve a ltima sentena no Superior Tribunal Federal (STF) e, com isso, vai se iniciar a execuo da pena dele. O DUrso, da OAB, fez a seguinte declarao: Esse teve todos os mecanismos de defesa assegurados, ento agora cumpra-se a sentena, em termos de desenho, perfeito. Mas isso significou punio em relao a uma srie de aspectos? Ou seja, as garantias de direito de defesa esto condizentes com uma srie de outros processos sociais e simblicos? No quero dizer que ele precisava estar preso antes, mas me refiro forma como voc opera o sistema. Nisso vou recorrer, aproveitando a deixa do Almir em relao ao Kant, a Jaqueline Sinhoreto, da Universidade Federal de So Carlos (UFSCar), que, fazendo uma interseo entre sociologia e antropologia jurdica, est defendendo a tese das diferentes intensidades do sistema de justia. Esses processos fazem com que, em alguns casos, haja uma justia muito presente e muito aderente, como no exemplo do Pimenta Neves. Mas tm casos, para no dizer que uma questo s de classe, como o do Daniel Dantas, que opta por acionar ou no acionar o sistema de justia conforme o seu prprio interesse. E o seu interesse se d exatamente em modular o acionamento ou no do sistema de justia. Ento no s uma questo de classe; de quando a justia vai ser acionada e como vai ser acionada. E isso afronta, de alguma forma, a ideia de equidade perante o sistema de justia e de garantia de direitos para todos. Na verdade, estamos trabalhando sobre a construo de um significado de ordem que contempla diferentes modulaes da justia, ou seja, uma justia serve a um propsito que no , digamos, pactuado pela legislao. Ento, voc tem uma agenda de trabalho muito grande, tanto de pesquisa quanto de desenho de poltica, em que chama a ateno talvez a j correndo vrios riscos de retomar a questo funcionalista, mas na verdade usando um conceito que foi criado pela Teresa Caldeira e pelo James Houston a disfuno da democracia brasileira, retomando um pouco esses processos.
276
Almir de Oliveira Junior Com relao primeira pergunta, indico um artigo recente escrito por Eduardo Batitucci e outros, publicado na Revista Brasileira de Segurana Pblica no 8, que tem um ttulo sugestivo: A polcia prende, a justia solta. Os autores fazem um estudo sobre fluxo, a partir de uma mostra pequena, numa cidade mdia de Minas Gerais, que se chama Montes Claros, eu acho. Eles foram verificando, caso a caso, o que aconteceu, e muito interessante. Ali h dicas sobre como a aplicao da lei funciona, a questo de atenuar a pena e as consequncias das demoras no fluxo. Existem casos de sujeitos que j cometeram trinta crimes, com ocorrncias registradas, e nunca foram presos, esto ainda rodando, ainda so primrios. exatamente em cima do que o Renato falou: algumas coisas podem ser ajustadas no CPP com certeza, e no artigo tem algumas dicas do que acontece, de onde esto os problemas. A pesquisa emprica mostra onde esto os problemas. Voc pode acessar essa e todas as revistas no site do Frum Brasileiro de Segurana Pblica (forumseguranca.org.br). Com relao segunda pergunta, o que fazer se h uma distncia to grande entre os ideais democrticos que a nossa Constituio coloca e as prticas da polcia? Escrevi uns trs trabalhos sobre isso, e uma coisa de que estou convencido que curso funciona muito pouco. Apesar de a SENASP ter gastado milhes de reais com programas de formao, estou convencido de que outras medidas precisam ser tomadas com relao ao comportamento da polcia, para que ele realmente seja no sentido da garantia de direitos. Vou dar s um exemplo, de uma coisa profunda. Vou beber um pouco na antropologia. O dficit democrtico da sociedade como um todo. Se voc for ver, na sociedade brasileira, uma parcela grande a favor de pena de morte; uma parcela grande da populao a favor de que as foras armadas atuem na segurana pblica, porque a segurana pblica um problema de cidadania. Segurana pblica uma questo de tem que matar esses bandidos a, essa cachorrada. O policial fruto dessa sociedade. Ele carrega valores que a sociedade como um todo carrega. Por exemplo, se houvesse aqui no prdio da faculdade de direito uma blitz policial, a reao de muitos de ns, com certeza, seria a seguinte: P, mas eu sou estudante, voc deveria estar fazendo o seu trabalho l na boca da favela. Eu estudo, voc est aqui perdendo tempo. Ento, ns mesmos, que somos estudados, fizemos curso de direito, conhecemos as leis, conhecemos direitos humanos, a nossa postura essa. Da mesma forma que um ex-secretrio de segurana pblica do Rio falou: A polcia corrupta. No estou justificando, mas estou buscando, no sentido weberiano de empatia, entender a cultura, como que as pessoas pensam, o significado que as pessoas atribuem s coisas para justificar suas aes. Faz sentido o que ele falou: a polcia corrupta porque a sociedade corrupta.
277
Tropa de elite um filme ruim em muitos sentidos, mas no se pode dizer que ele no retrata grande parte da realidade. Nascimento virou um heri no foi toa, no foi do nada. Foi construdo, foi feito para ter sucesso, porque o capito Nascimento casa com o que a sociedade pensa. Segurana pblica um problema de matar bandido, e policial bom aquele que mata. Ento, no s o policial que pensa isso, a sociedade pensa isso e apoia. No apoia as leis, no apoia os discursos de direitos humanos, e isso a prtica do dia a dia. Como solucionar isso? necessrio mudar prticas no funcionamento da organizao policial. Mudar critrios, por exemplo, de incentivos dentro das organizaes. No Rio, at pouco tempo, em todo caso que saa na imprensa sobre um policial que tinha matado dez de uma vez com vrios tiros (e os pais das vtimas diziam que os filhos nunca foram envolvidos com trfico), a primeira coisa que o coronel do quartel ao qual pertencia o policial fazia era promov-lo. O sujeito era soldado e virava cabo no outro dia, porque matou. Agora, mudar... Ento, a questo normativa, requer mudar algumas regras no contexto do policial, mudar a estrutura de incentivos, mudar regras de promoo. E at regras para promoo no podem ser s tempo de servio. Para ter alguma eficincia, voc tem que ter critrios que no podem ser s nmero de bandidos mortos. Ento, o curso tem pouco impacto, outras coisas causam mais impacto.
SEMINRIO TEMTICO 7: CONTROLE JUDICIAL DA ATUAO DOS AGENTES PBLICOS*
COMBATE CORRUPO NO BRASIL E NA ARGENTINA

Mara Machado Professora da Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas (Direito GV)
APLICAO DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Susana Costa Professora da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (FD/USP)
MODERAO Fabiana Severi Professora da Faculdade de Direito de Ribeiro Preto (FDRP/USP)
Seminrio Temtico 7: controle judicial da atuao dos agentes pblicos
283
COMBATE CORRUPO NO BRASIL E NA ARGENTINA
Mara Machado
Boa-tarde. Gostaria de agradecer o convite para participar deste encontro. um enorme prazer estar aqui, sobretudo nesta mesa, dialogando com a pesquisa dos professores Susana Costa e Paulo Eduardo Alves da Silva. Esta mesa se tornar um exemplo em todos os cursos de metodologia de pesquisa em direito que eu vier a ministrar a partir de agora, justamente porque estamos trabalhando no mesmo campo temtico, com problemas muito semelhantes, mas escolhemos estratgias metodolgicas absolutamente distintas. Com isso chegamos a resultados distintos tambm. Do meu ponto de vista, foi muito feliz a escolha dessas pesquisas para esta mesa. Estamos todos interessados em entender a improbidade administrativa e o sistema de justia em face dos casos de corrupo, mas as nossas perguntas de pesquisa e as nossas estratgias metodolgicas nos conduziram a percorrer caminhos distintos. Vou apresentar muito brevemente o estudo de caso que realizei com uma equipe da Universidade de Nova York e da Universidade San Andrs (Buenos Aires) sobre o Caso Tribunal Regional do Trabalho (TRT), envolvendo Nicolau dos Santos Neto.1 Vou tambm apresentar alguns dados do relatrio dos professores Susana Costa e Paulo Eduardo Alves da Silva para mostrar, em relao a dois ou trs aspectos que selecionei, como que construmos um campo de pesquisa totalmente diferente para responder a perguntas diferentes tambm. Bom, vou antecipar para vocs tambm que vrias das preocupaes e dos questionamentos que vou colocar aqui hoje, rapidamente, para a gente debater, no emergem apenas dessa pesquisa do Ncleo de Estudos sobre o Crime e a Pena da Direito GV que coordeno com a professora Marta Machado. Ns realizamos vrias anlises de jurisprudncia tambm, ento, as dificuldades e potenciais limites dos mtodos no decorrem dessa pesquisa de vocs [referindo-se pesquisa realizada pelos professores Paulo Eduardo Alves da Silva e Susana Costa], mas do prprio mtodo, de outras pesquisas e de experincias que tivemos l na Direito GV com esse tipo de estratgia. Meu objetivo geral esse. Primeiro, discutir as possibilidades de utilizao do estudo de caso e da anlise de jurisprudncia como estratgia de pesquisa emprica
1. A ntegra do estudo de caso encontra-se disponvel em Machado (2012).
284
para produzir conhecimento sobre o funcionamento das instituies do sistema de justia. Esta seria a preocupao central que comum s duas pesquisas. O objetivo , ento, observar como que as instituies do sistema de justia esto atuando em relao a um problema especfico, a improbidade administrativa. Segundo, refletir sobre os desenhos metodolgicos que favorecem o rompimento com as rgidas fronteiras entre as vrias reas do direito. Essa tem sido uma preocupao, uma bandeira na verdade, uma batalha enorme que tem acompanhado vrias pesquisas do ncleo, que objetiva justamente tentar compreender, mapear e observar as interfaces entre as reas do direito. Por razes que todos ns conhecemos, o direito vem se autodescrevendo no interior dos departamentos e dos cdigos, e com essa oportunidade que passamos a ter nos ltimos dez, quinze anos, de produzir, de modo mais sistemtico, pesquisa emprica em direito; ns temos uma preocupao muito grande para que a pesquisa emprica no reproduza essas rgidas fronteiras desta diviso de trabalho no campo do direito. A tematizao das fronteiras e das interaes entre as reas do direito pode ser realizada a partir de pesquisas de vrios tipos. Por intermdio da anlise sistemtica de jurisprudncia, por exemplo, a pesquisa dos professores Susana Costa e Paulo Eduardo Alves da Silva permitiu que mapessemos o peso dos Tribunais de Contas (TCs) nas decises judiciais de improbidade administrativa, o valor da prova emprestada etc. O estudo de caso, por outro lado, exige um recorte em funo do problema, e no do tipo de resposta do sistema de justia. Ao escolhermos o estudo de caso como estratgia metodolgica para produzir conhecimento sobre o funcionamento das instituies de justia favorecemos a observao do conjunto do sistema jurdico. Isso porque, nos casos concretos, regularmente, como vou mostrar com o Caso TRT, vrias instituies e institutos jurdicos combinam-se, articulam-se, sobrepem-se a um mesmo problema. TCs, ao civil pblica, ao penal pblica, sem falar em Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI), cooperao internacional, procedimentos tico-disciplinares etc. E essa uma particularidade do estudo de caso porque, como o recorte em funo de uma situao-problema, temos mais chances de observar as diferentes interfaces entre as reas do direito: administrativo, civil, penal. No Caso TRT, internacional tambm, o que mais nos interessava quando desenhamos a pesquisa. Bom, para desenvolver essas ideias, vou fazer uma comparao entre as estratgias e os resultados obtidos nas duas pesquisas que compem esta mesa e que tm esse ponto em comum: compreender o funcionamento do sistema de justia em casos de improbidade administrativa. Ento, muito rapidamente vocs so novos, no acompanharam o Caso TRT, ou acompanham algumas notcias de vez em quando vou apresentar um mapa muito sucinto do que ocorreu nesse caso.
285
Em 1992 ocorre a licitao para a construo do prdio do TRT em So Paulo e, entre 1992 e 1998, R$ 160 milhes so desviados dos cofres pblicos. Logo, em 1992, o TC o primeiro a tomar cincia de que havia algum problema na licitao. Eles fazem uma primeira inspeo e, quatro anos depois, portanto em 1996, decidem que no h irregularidades e que o desembolso do Tesouro Nacional para a construtora que estava atuando naquele momento pode continuar. A primeira interveno do sistema de justia vem por meio de uma ao civil pblica do Ministrio Pblico Federal (MPF) ajuizada em 1998. Essa ao, que vai ser objeto central da minha comparao, continua em curso, no tem sequer a deciso de primeira instncia.2 Ento o inqurito de 1997, a ao de 1998, entrou em fase de sentena em 2009, houve vrios recursos e o caso ainda no foi julgado em primeira instncia. Em 1999 ocorre a CPI do Judicirio, que coloca esse caso fortemente na mdia. Fizemos uma sistematizao das reportagens que saram sobre o caso no acervo da Folha de S. Paulo. Utilizando principalmente o nome do Nicolau dos Santos Neto que bastante incomum , encontramos 539 resultados, dos quais 310 ocorreram no ano de 1999 e 2000. Ou seja, o quente, do ponto de vista da mdia, foi o ano de 1999. Ns tnhamos notcias do caso praticamente todos os dias, claro que em perodos mais intensos havia trs, quatro, cinco reportagens no mesmo dia. Mas o objetivo aqui s mostrar a intensidade da cobertura miditica e, portanto, do debate pblico ao redor do Caso TRT. Entre as 28 chamadas de capa nesses vinte anos de Caso TRT, dezenove ocorreram nesse perodo tambm. Esse , portanto, o perodo em que o caso esteve barbaramente na mdia. E foi em funo da mdia que o MP suo identificou que havia dinheiro de Nicolau dos Santos Neto na Sua e bloqueou os R$ 7 milhes ainda no ano 2000, e esse dinheiro permanece l at hoje. tambm s depois que o MP suo faz o bloqueio que o MPF entra com a ao penal. At ento no havia ao penal nesse caso; havia esfera administrativa, esfera civil, e uma esfera internacional por via de cooperao. A ao penal pblica tem a primeira estrela vazia [referindo-se simbologia utilizada na apresentao de slide] que indica absolvio na primeira instncia e diferencia da condenao que ocorreu em segunda instncia apenas (figura 1).
2. Alguns meses aps a realizao desta mesa, em 26 de outubro de 2011, foi publicada a sentena julgando procedentes as aes civis pblicas ajuizadas no Caso TRT. Este fato no altera o argumento desenvolvido ao longo desta exposio.
286
FIGURA 1
Caso TRT
13 55 94 STF STJ TRF MPF Suo Bloqueio: R$ 7 milhes
AGU EUA
Recupera: R$ 700 mil
Falncia TCU 310/539 19/28 TCU MPF APP AGU Execuo
Mdia CPI 99-00
92-98 Desvio: R$ 160 milhes
MPF ACP
Depois da CPI e do incio da ao penal, o Tribunal de Contas da Unio (TCU) retoma o caso e condena tanto Nicolau dos Santos Neto quanto Delvio Buffulin, que foi o juiz presidente posterior do TRT, a retornar aos cofres pblicos os R$ 160 milhes, e o caso est em fase de execuo em ao da Advocacia-Geral da Unio (AGU). Outro componente importante na atuao da AGU a recuperao do apartamento em Miami, os R$ 700 mil, nos Estados Unidos, o nico valor que de fato voltou para os cofres pblicos. Alm disso, h uma ao de falncia contra a empresa construtora, sendo que uma das alegaes fortes da ao de falncia justamente o fato de o MP ter bloqueado todos os bens na ao civil pblica. H tambm uma srie de aes por danos morais apresentadas tanto por Nicolau, familiares e advogados, pelo tipo de tratamento que a mdia conferiu ao caso, sobretudo aps a utilizao do apelido Lalau(...). H tambm aes de danos morais de pessoas que foram comparadas a Lalau, que foram xingadas de Lalau e entraram com ao de danos morais contra a pessoa que o fez. Curiosamente, todas as aes pelos xingamentos foram julgadas procedentes e todas as aes da famlia e dos advogados de Nicolau foram julgadas improcedentes. Minha inteno com esta ilustrao foi mostrar para vocs como, a partir de um caso concreto de desvio de verba para construo do TRT, gera-se a atuao de uma srie de instituies do sistema de justia. Alm da atuao da primeira instncia que acabo de mencionar, temos tambm, olhando apenas os recursos vinculados ao Nicolau, e no a todos os demais rus, 94 recursos no Tribunal Regional Federal (TRF), 55 no Superior Tribunal de Justia (STJ), e treze no Supremo Tribunal Federal (STF), dos quais mais de quarenta ainda esto em andamento. E os fatos so de 1992. Com esta brevssima narrativa do Caso TRT, meu objetivo foi mostrar o que foi possvel fazer com a estratgia do estudo de caso. Ns recortamos uma situao-
287
-problema e tentamos identificar todos os tipos de repercusses no sistema de justia, seja ele penal, administrativo, civil, internacional. Mesmo questes correlatas, como a falncia, os danos morais, que podem emergir de um caso concreto. O objetivo central desse tipo de estratgia metodolgica permitir a observao das formas de interao e dilogo (ou a ausncia deles) entre os mais diversos componentes do sistema de justia. Trocaram informao? Emprestaram prova? Decidiram de maneira convergente, divergente? Ento com esse tipo de mapa que a gente trabalha em estudo de caso. O que vai me interessar hoje apenas essa ao civil pblica, que o aspecto do meu estudo de caso que dialoga diretamente com a pesquisa da professora Susana Costa. Comeo ento pelos diferentes desenhos de campo (I). Estamos diante de duas pesquisas que esto interessadas em compreender o mesmo tipo de questo como que o sistema de justia brasileiro est atuando em relao improbidade administrativa? mas que desenharam o campo emprico de maneira totalmente diferente. A professora Susana Costa props a anlise de 1.038 acrdos do STF, STJ, TRFs e Tribunais de Justia (TJs). As tcnicas de coleta esto todas especificadas no relatrio. Enquanto no estudo de caso trabalhamos com duas aes civis pblicas. O MP apresentou uma ao contra todos os rus, e dois anos depois uma especificamente contra o Grupo OK, que era uma das empresas do Luiz Estevo. Temos ento duas aes civis pblicas correndo. Vrios recursos foram interpostos a partir dessa ao civil pblica: reclamao em agravo regimental no STF, agravo de instrumento no STJ, no TRF h exceo de suspeio, dois Recursos Especiais, dois mandados de segurana e treze agravos de instrumento que, como vocs devem imaginar, o grande campeo, ao lado do habeas corpus. Do total de recursos interpostos por Nicolau dos Santos Neto, 43 so agravos de instrumento e 42 so habeas corpus. Quanto ao recorte temporal (II), a anlise de jurisprudncia selecionou os acrdos entre 2005 e 2010 buscando a maior atualidade possvel das decises. Enquanto o estudo de caso trabalha com uma ao que foi ajuizada em 1998 e que ainda est tramitando. Do ponto de vista dos rus que as nossas pesquisas alcanam (III), possvel verificar que a pesquisa de anlise de jurisprudncia est trabalhando com quase 2 mil rus, sendo a grande maioria agentes pblicos, e h um nmero nfimo de magistrados. O nosso estudo de caso justamente o oposto, temos um nmero pequeno de rus, apenas doze. A distribuio entre pessoas fsicas jurdicas at semelhante, mas, entre os agentes pblicos, trata-se de um caso que est fora da curva da pesquisa de anlise de jurisprudncia, porque envolve dois magistrados,
288
Nicolau dos Santos Neto e Delvio Buffulin, o magistrado que o sucedeu na presidncia do TRT. Eu gostaria agora de discutir trs questes a partir dessa diferena de recorte. 1) A primeira essa questo do tempo do processo e da atualidade da pesquisa. Como que a pesquisa emprica faz para ser atual, ou para tentar manter ao mximo a atualidade do campo? Estou trabalhando com um caso que de 1992, a pesquisa da professora Susana Costa est trabalhando com um marco temporal de 2005 a 2010. Como que podemos pensar esse tipo de questo? Bom, a anlise de jurisprudncia apresenta algumas dificuldades em decorrncia da extenso do campo emprico; os acrdos, regularmente, dizem muito pouco sobre os fatos e o relatrio do acrdo dificulta muito a coleta de dados temporais sobre o fluxo processual. O que quero dizer com isso? muito provvel que vrios dos acrdos que a professora Susana Costa analisou sejam de casos de 1992, at mesmo antes disso. Eles podem ser to antigos quanto o Caso TRT, mas esse dado no entrou na pesquisa, imagino que seja porque ele no pode ser coletado, porque em acrdos ns dificilmente conseguimos ter informaes especficas sobre o caso de origem. Uma estratgia coletar informaes sobre o momento processual dos autos de origem que deram ensejo ao recurso. No caso de ao civil pblica, em que momento da tramitao do processo de origem o agravo ou o mandado de segurana foi interposto? Por que esse tipo de informao pode nos ser til? Porque, por intermdio desse tipo de informao, ns conseguimos saber em que momento da prestao jurisdicional o questionamento s instncias superiores est sendo feito. Em algumas reas, por exemplo, como na rea de crimes econmicos, em que tive a oportunidade de realizar pesquisas semelhantes da professora Susana Costa, a esmagadora maioria dos recursos interposta antes da sentena de primeiro grau. Ou seja, a prestao jurisdicional sequer chegou a seu primeiro momento conclusivo, que a sentena de primeiro grau, e j h uma avalanche de recursos. Isso nos coloca diante de uma representao diferente do sistema de justia. Os tribunais no esto acima, eles esto ao lado, porque a prestao jurisdicional no terminou quando o caso concreto levado ao tribunal. A ideia de pirmide para descrever a relao entre as instituies do sistema de justia torna-se uma imagem inadequada nesse tipo de situao. Outro elemento que me parece importante, no s no mbito das aes civis pblicas, isso foi muito destacado na pesquisa da professora Susana Costa, a questo da prescrio. Isso
289
porque, no caso das aes civis pblicas, toda mobilizao ao redor de um determinado caso se perde, torna-se arquivo. Esse tambm um campo enorme para pesquisa emprica, porque a prescrio, regularmente, reconhecida na primeira instncia, mas quem vai recorrer da prescrio? O MP no iria recorrer desse tipo de situao e a defesa muito menos. Esse o tipo de sinalizao do sistema de justia que tende a morrer na primeira instncia. Portanto, quando recortamos o nosso campo a partir da segunda instncia tendemos a pegar muito menos, e talvez por isso haja a explicao dos quase 5% das causas de improcedncia, os cinco que sobraram at aquele momento para reconhecer a improcedncia nesses acrdos. O que eu gostaria de frisar aqui apenas que temos uma deficincia muito grande em analisar o sistema de justia por no conseguir olhar a primeira instncia. O nosso esforo de calibrar o que conseguimos extrair como resultado, justamente porque no se consegue analisar a primeira instncia, deve ser muito grande. Porque estamos olhando apenas uma etapa o tempo todo. Enfim, o Caso TRT, vinte anos de tramitao; como captar as alteraes no marco normativo e na dinmica das instituies? O MP de 1992, o TCU de 1992 e o MP e o TCU de hoje (...) as modificaes foram brutais, como que na estratgia de estudo de caso lidamos com o fato de que estamos descrevendo, narrando um caso em movimento e em que as instituies tambm se movimentaram? Como que se narra, como que se d conta dessa dinmica, de cada uma das instituies e, no caso, no interior delas? Isso um benefcio, uma vantagem enorme da pesquisa de anlise de jurisprudncia, porque voc retrata uma determinada instituio em um perodo; so os acrdos de julho de 2005 e julho de 2010. muito mais fcil ns cercarmos a instituio que pretendemos analisar do que com o estudo de caso, no qual tudo est em movimento: trocou-se de juiz quatro, cinco vezes no decorrer do caso; o mesmo em relao ao MP. Tudo isso tem impacto na nossa narrativa. Ento, esse o conjunto de questes sobre o tempo do processo e a atualidade da pesquisa que eu queria abordar. 2) Agora, no tocante ao segundo conjunto de questes e ao mapeamento das relaes entre as reas do direito. A improbidade administrativa um cone dessa forma de conceber a independncia entre as esferas no direito brasileiro; independncia no no sentido de autonomia (de no
290
ingerncia), mas no sentido de indiferena e de isolamento. H portas e pontes entre as reas apenas em situaes muito especficas. Mas a regra geral : o que acontece aqui no meu terreno no diz respeito ao que acontece nos demais. Um desdobramento, do ponto de vista da Teoria Geral do Direito, que um enigma terico brutal, como que conseguimos conceber o princpio ne bis in idem apenas internamente s reas do direito, ou seja, no se pode punir e processar duas vezes na mesma rea, mas entre as reas isso no tem nenhum problema, a responsabilidade independente civil, penal, administrativa, internacional. Ento so quatro formas de apurao e imputao de responsabilidade e sano que convivem perfeitamente no nosso ordenamento com a ideia de ne bis in idem. Vamos ver essa relao na esfera penal. Vejam que interessante: a pesquisa da professora Susana Costa mostrou que dos 1.038 acrdos analisados, apenas dezessete fazem meno ao compartilhamento de provas. Ou seja, uma minoria de acrdos menciona a existncia da esfera penal. Temos boas razes para acreditar que um nmero muito maior do que esses dezessete tem uma ao penal em paralelo, porque se a ao de improbidade administrativa est descrevendo fatos que tambm so tpicos, ou seja, que tambm esto sujeitos esfera criminal, parece-me muito improvvel que no se tenha uma ao paralela no criminal. Esse dado foi para mim um dos mais chocantes. Pouqussimos discutiram a questo da prova emprestada. Esse o nico tipo de interface que est explicitado nos acrdos, mas inconclusivo quanto frequncia de aes paralelas sobre os mesmos fatos. Ser que podemos extrair desse dado que h to poucas aes penais paralelas? Muito provavelmente no. Mas o que esse dado est nos mostrando? Mesmo existindo aes paralelas, no h troca de prova, as aes no dialogam. Em um cenrio de limitao de recursos, qual o sentido da dupla atuao do MP aqui, via ao civil pblica e via ao penal pblica? Essa uma das questes centrais que discutimos a partir do Caso TRT, no qual h a condenao de 26 anos, multa de milhes na ao penal, e a ao civil pblica com 95 volumes ainda tramitando; ainda tem um juiz com a tarefa de tomar uma deciso num caso como esse. Como acessar empiricamente o problema? Como que acessamos a dificuldade de dilogo entre dois tipos de ao que so totalmente distintos dentro do MP, que esto em setores distintos, esto em prdios distintos, mas que dizem respeito aos mesmos fatos? o mesmo caso de improbidade, a mesma licitao fraudulenta, so os mesmos rus.
291
3) Quanto aos fatores relevantes para pensar essa interface entre ao civil pblica e ao penal, primeiro, a questo do sucesso das tutelas de emergncia que um dado da pesquisa dos professores Susana Costa e Paulo Eduardo Alves da Silva que muito forte: 63% de xito na decretao de indisponibilidade. No h uma pesquisa semelhante na esfera penal, mas aposto que o nmero seria muito inferior. E o Caso TRT corrobora: a indisponibilidade dos bens foi decretada na ao civil pblica em 1998, no foi julgada at hoje, mas bloqueou tudo naquele momento. Esse xito, portanto, aparece tanto na anlise longitudinal quantitativa da professora Susana Costa, como no estudo de caso particular. As duas tcnicas esto confirmando um mesmo tipo de situao, ainda que no Caso TRT haja essa ambiguidade: decretou-se a indisponibilidade, est tudo bloqueado, mas ainda no houve julgamento. Para encerrar, queria apenas sistematizar, do ponto de vista das estratgias metodolgicas, as diferenas entre as duas perspectivas que vamos discutir aqui. No estudo de caso, h um recorte de base, um problema concreto, um ou vrios comportamentos, uma ou vrias transaes econmicas; ele privilegia as respostas referentes a quem, o que, e como. Na anlise de jurisprudncia, o recorte de base so as respostas de uma instituio que versam sobre um ou mais dispositivos legais; no caso, o recorte foram as aes de improbidade; e privilegia respostas referentes a quais, quantos, justamente em virtude do tratamento quantitativo. Alm disso, uma das fortes implicaes do recorte do estudo de caso est no fato de no podermos contar apenas com a documentao produzida pelo Judicirio. Por isso as entrevistas e anlises de contedo miditico so absolutamente fundamentais para compor esse quadro. J a anlise de jurisprudncia tem um acesso fixo de um banco de dados; mas tambm est sujeita s variaes da alimentao desse banco, o que para a anlise de jurisprudncia um obstculo, um desafio muito grande. Enfim, o estudo de caso favorece a observao das interfaces, relaes e implicaes recprocas entre as diferentes reas do direito, enquanto a anlise de jurisprudncia nos traz a representatividade do conjunto de decises disponveis, que tudo o que o estudo de caso no poderia fazer. O Caso TRT representativo do que ocorre com as aes de improbidade no nosso pas? De jeito nenhum. Ns no podemos extrair nenhum tipo de concluso a respeito da representatividade. Podemos tentar mapear e elaborar de modo mais sofisticado determinados problemas, localizar questes para pesquisas futuras, mas no podemos extrair qualquer resultado em termos de representatividade. Por fim, embora tenha frisado tantas diferenas entre as duas estratgias, eu gostaria que pensssemos nessas diferenas menos como oposio e mais como complementaridade. Ou seja, so duas estratgias que podem iluminar aspectos dife-
292
rentes de um mesmo objeto de pesquisa e, juntas, podem trazer resultados muito mais consistentes e interessantes. As sistematizaes da anlise de jurisprudncia ajudam a avaliar a importncia de certos dados obtidos via estudo de caso. Um tipo de informao que seria central para compreender o Caso TRT a questo do tempo, que infelizmente no pode ser medido na pesquisa dos professores Susana Costa e Paulo Eduardo Alves da Silva. Treze anos um lapso normal para uma ao civil pblica ou no? Ou ser que o Caso TRT est realmente fora da curva em relao ao tempo de tramitao? Essa uma informao muito relevante para avaliarmos a interveno do sistema de justia no caso. No estudo de caso que realizamos no possvel avaliar se isso incomum, comum, frequente. Treze anos um lapso temporal comum s em casos de improbidade? Ou nas aes civis pblicas dirigidas a outros temas tambm? So questes que outras pesquisas de anlise de jurisprudncia poderiam responder. Portanto, a questo que se coloca : trata-se de uma caracterstica distintiva do caso que estou estudando, do Caso TRT? Ou do tipo de ao, da ao civil pblica? Ou do fato de haver muitos rus? Ou ainda do tipo de situao-problema (improbidade administrativa)? Estamos diante de vrias possibilidades de explicao de um dado que nos convidam realizao de outras pesquisas. Para concluir: tempo e interface. O desafio principal que eu gostaria que discutssemos diz respeito possibilidade de se falar em eficcia e efetividade sem observar o trnsito em julgado. Essa uma questo que tem consumido inmeros debates no ncleo. Como que vamos acessar empiricamente o trnsito em julgado? E quando estudamos as parcelas de atuao do sistema de justia, como os TRFs, STJ, STF, sem acessar o trnsito em julgado, o que conseguimos dizer sobre a efetividade da atuao do sistema de justia sem o componente trnsito em julgado? Isso nos obriga a repensar o tipo de formulao que podemos fazer, o tipo de resultado que podemos extrair deste tipo de pesquisa. O Caso TRT chama muito a ateno para isso; ns temos 150 acrdos apenas considerando os recursos com o nome de Nicolau dos Santos Neto e no h trnsito em julgado. O dinheiro est esperando na Sua, esperando o trnsito em julgado, assim como as decises criminais aqui no Brasil. Como que se mediria a efetividade do sistema de justia nesse caso? Eles esto condenados, 23 anos de priso, a ao civil pblica vai ser julgada procedente muito provavelmente, mas os recursos que ainda esto por vir nos colocam dificuldades para, como pesquisadores, afirmar que a interveno do sistema de justia est sendo eficaz ou efetiva. O trmino da prestao jurisdicional que se d com o trnsito em julgado est escapando pesquisa emprica, a todos ns. Esse o momento que est escapando pesquisa, e esse momento parece ser essencial para ns conseguirmos discutir a prestao jurisdicional em termos de efetividade.
293
APLICAO DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Susana Costa
Boa-tarde a todos. Primeiramente, gostaria de pontuar que interessantssimo ter outra pessoa analisando os dados da pesquisa sobre improbidade administrativa, porque o recorte sempre diferente. Bom, como boa parte da pesquisa j foi exposta pela professora Mara Machado, vou me limitar a expor o aspecto metodolgico da pesquisa sobre improbidade administrativa, mais para ilustrar o que medimos. Onde se insere essa pesquisa? Ela se insere no edital do Projeto Pensando o Direito, da Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia (SAL/ MJ) e a proposta estudar um determinado assunto para depois ter um produto (Brasil, 2010). Esse produto a realizao de algumas propostas legislativas. Nesse contexto, a Universidade de So Paulo (USP) apresentou projeto que se props a estudar a Lei de Improbidade Administrativa. O projeto buscava analisar a efetividade da lei, mas com uma limitao j bastante consciente desde o incio: a demanda de conhecimento de improbidade administrativa. Portanto, no se buscou medir aspectos da execuo. Tambm no foi seu objeto medir limitaes de ordem administrativa e de investigao. Realmente o marco foi a demanda de conhecimento da ao de improbidade administrativa, esse era o objetivo. Para tanto, o principal mtodo utilizado foi o levantamento jurisprudencial. Buscou-se traar um perfil dos tribunais, da forma como estavam resolvendo algumas questes mais problemticas relativas improbidade administrativa. Portanto, a finalidade foi descrever como os tribunais aplicam a Lei de Improbidade Administrativa e sistematizar esses dados com o intuito de fazer propostas legislativas. A principal metodologia foi essa ltima, mas no foi a nica. Foi realizado levantamento doutrinrio e a pesquisa em direito comparado com uma demanda especfica do direito norte-americano. Tambm foi realizada uma anlise legislativa, do anteprojeto de alterao da Lei de Improbidade Administrativa de autoria da Estratgia Nacional de Combate Corrupo e Lavagem de Dinheiro (Enccla). Foram realizados tambm dois workshops, um no incio da pesquisa e um mais para o final, para validao de dados e de metodologia. A pesquisa de direito comparado estudou a qui tam action, que uma ao no muito estudada no direito brasileiro, mas bastante utilizada no direito
294
norte-americano. Ela tem suas especificidades, no vou expor detalhes para vocs, mas o principal ponto a legitimidade ativa individual. Alm disso, uma demanda que, ao contrrio da ao de improbidade, no tem o agente pblico como ru principal. Ela busca o particular que desvia dinheiro pblico, que desvia dinheiro que repassado pelos cofres pblicos e prev um sistema de recompensa do delator/autor. E, nesse sentido, a qui tam action trabalha com um sistema percentual de recompensa prmio do valor que devolvido aos cofres pblicos. Mas tambm existem outros tipos de recompensa, como o afastamento de punies e a delao premiada, algo que j existe no nosso direito. E o que foi medido que ela tem um alto grau de efetividade. No tenho aqui os dados exatos, mas foram bilhes de dlares trazidos de volta para os cofres pblicos americanos nos ltimos anos por conta dessa demanda. Por isso, por conta do alto ndice de efetividade desta demanda, foi ela escolhida para estudo. Tanto a anlise de direito comparado quanto a anlise do anteprojeto da Enccla foram bastante discutidas no segundo workshop. A realizao de workshops, alis, foi o terceiro mtodo utilizado pela pesquisa. Ele serviu para a validao de dados. Foram dois workshops. O primeiro ocorreu durante o I Congresso do Patrimnio Pblico e Social do MP do Estado. Esse workshop buscou validar o formulrio que seria utilizado para a coleta de dados, durante o levantamento jurisprudencial. Era necessrio checar se a pesquisa estava de fato elegendo as principais questes sobre a improbidade administrativa para estudo, ou seja, se o formulrio permitiria um mapeamento adequado dos pontos mais problemticos sobre a Lei de Improbidade Administrativa. Para tanto, foram selecionadas as principais questes que estavam sendo medidas no formulrio e submetidas ao debate de promotores de justia, que foram os nicos participantes desse primeiro focus group. Cabe lembrar que o MP o principal autor das demandas de improbidade administrativa e, portanto, a experincia dos promotores de justia legitimou a validao. O primeiro workshop, ainda, serviu para a incorporao de novas questes ao formulrio, complementando-o. Ao final da pesquisa, foi realizado um segundo workshop, em Braslia, em parceria com a SAL, que contou com a participao dos membros da Enccla para validao dos dados levantados at ento. A pesquisa de direito comparado e a anlise do anteprojeto j estavam prontas. O levantamento jurisprudencial j apresentava alguns dados preliminares, em especial do STJ e do STF. Esses dados foram debatidos e validados pelos membros da Enccla. Mas, como j dito, o principal mtodo utilizado foi a anlise de jurisprudncia. Pela amostra selecionada, foi possvel traar o perfil de deciso sobre improbidade administrativa de trs grupos de tribunais: do STJ e do STF, dos Tribunais Federais
295
e dos Tribunais Estaduais. Limitaes de tempo e custo no permitiram a leitura de amostra representativa de cada um dos tribunais analisados. A concluso , portanto, representativa de bolses de tribunais. O recorte temporal, como j dito pela professora Mara Machado, foi de julho de 2005 a julho de 2010. Foram analisados dezenove tribunais. No houve sucesso na realizao de busca por argumentos especficos. Ao final, o argumento de busca utilizado foi genericamente improbidade administrativa. Com base neste argumento, a amostra, num primeiro momento, continha 1.108 acrdos. Houve uma estratificao por tribunal e cmara, com um mnimo de vinte acrdos por tribunal. O que aconteceu, qual foi a grande dificuldade da pesquisa? A terminologia improbidade administrativa trouxe acrdos que muitas vezes no tratavam de improbidade administrativa. Era necessrio ler os acrdos um a um para verificar se de fato tratavam de improbidade administrativa, porque muitas vezes no tinham absolutamente nada a ver com o tema. O grande trabalho foi esse: verificar se o acrdo tratava de fato do tema. Se no tratasse, era necessria sua substituio, buscando sempre garantir a representatividade de cada uma das cmaras. Em alguns casos, os acrdos de algumas das cmaras se esgotaram. Ento, no era mais possvel a substituio, por isso, ao final da amostra prevista de 1.108 acrdos, a amostra lida foi de 1.038 acrdos. Mas a diminuio da amostra no prejudica as concluses da pesquisa. A ttulo exemplificativo, o levantamento jurisprudencial mostrou que o grande autor da ao de improbidade administrativa o MP, em especial o Ministrio Pblico Estadual (MPE) (58,45%). Esse dado no surpreende, pois o Parquet estadual est mais prximo da investigao dos atos de improbidade. H um percentual bastante pequeno de demandas propostas pelas entidades lesadas (9,99%) (um pouco atenuado nos Tribunais Superiores). Quanto legitimidade passiva, o grande percentual de rus so os agentes pblicos (62,90%). Dentre os agentes pblicos que exercem funes polticas, identificou-se um percentual muito pequeno de magistrados (1,27%) e nenhum caso envolvendo promotores de justia (0%). Alm disso, o detentor de mandato mostrou-se ser o grande ru de improbidade administrativa (46,09%), e o detentor de cargo comissionado corresponde a 11,18% dos casos de rus agentes polticos. A grande surpresa da pesquisa a efetividade da ao de conhecimento de improbidade administrativa. Observou-se um ndice bastante alto de procedncia e de procedncia parcial que, se somados, correspondem a quase 65% dos casos das demandas de improbidade. Foi um resultado inesperado, pois o senso comum
296
defende a existncia de impunidade aos agentes mprobos. Os dados negam, ainda que com ressalvas, essa percepo. Quanto s condenaes, apurou-se maior ndice de incidncia do Artigo 11, da Lei de Improbidade Administrativa (47,31%). Houve diminuta incidncia do Artigo 9o (15,35%), que o artigo de enriquecimento ilcito. Talvez essa constatao decorra de dificuldades probatrias, porque, conforme medido nos workshops, muito difcil comprovar enriquecimento ilcito. Por outro lado, o Artigo 11, que imputa a prtica de violao a princpios da administrao pblica, tem uma facilidade muito maior de prova. Ento, importante perceber como esto ligadas a questo da efetividade e a facilidade da prova. As causas de improcedncia foram medidas cumulativamente. O que salta aos olhos a falta de provas (18,19%) e a falta de dolo (16,23%.) As concluses da pesquisa, ou seja, as proposies legislativas elaboradas, decorreram do cruzamento das anlises feitas: doutrinria, legislativa e emprica. Foram dois gneros de proposies: estruturais e pontuais. As estruturais, que alteram o perfil do sistema brasileiro de combate improbidade. Nesse sentido, props-se a adoo da legitimidade individual e a adoo de mtodo de composio, dentre outras. As proposies legislativas mais pontuais disseram respeito ao aprimoramento da ao de improbidade administrativa, tomando por base o perfil do instrumento ento vigente. Sugeriu-se, por exemplo, a explicitao legal da possibilidade do compartilhamento de provas; a criao de cadastro contendo os detalhes das aes de improbidade em curso no pas; a extino da defesa preliminar etc. Essa foi a tcnica utilizada para a construo das concluses apresentadas. Esses so os aspectos da pesquisa que eu gostaria de trazer para vocs. Obrigada.
Fabiana Severi Quero primeiro agradecer a presena da professora Mara Machado e da professora Susana Costa, parabenizando no apenas a qualidade das pesquisas, mas tambm das pesquisadoras. Acredito que a prpria quantidade de questes e indagaes levantadas demonstra um pouco essa qualidade. Pensei em algumas questes para fomentar o debate. Relacionam-se com os momentos que participei ao longo do evento, principalmente com as duas palestras a que assisti: a do professor Jos Reinaldo de Lima Lopes e a do professor Marcelo Neves. E tambm algumas questes ligadas metodologia. De acordo com o que a professora Mara Machado colocou, as duas pesquisas [referindo-se pesquisa da professora Susana Costa e da professora Mara
297
Machado] esto dentro de um mesmo recorte do ponto de vista do campo da prtica emprica, mas com concluses e propsitos distintos. O que a professora Mara Machado suscitou foi pensarmos a prpria condio do mtodo diante da constatao de duas pesquisas da mesma rea. Ento, levantei trs conjuntos de indagaes. O primeiro: tanto na fala do professor Jos Reinaldo de Lima Lopes como na do professor Marcelo Neves havia uma angstia que est relacionada ao nosso desconforto quando tentamos falar de pesquisa emprica em direito. Isso porque muitas vezes nas discusses e nas prticas interdisciplinares ns nos colocamos na condio de irmo mais velho diante das outras reas do conhecimento que so nossas irms, pois captamos o mtodo do outro de modo presunoso. Acredito que isso seja pelo modelo de formao que passamos na universidade; fazemos isso assumindo ou no, conscientes desse processo, ou no. Ou seja, ns no cuidamos muito bem, do ponto de vista metodolgico, daquilo que os nossos colegas das outras reas s vezes passam dcadas, ou sculos desenvolvendo, e do que ns nos apropriamos. Um ponto interessante quando a pesquisa interdisciplinar, e o agente o agente do direito. A discusso do professor Jos Reinaldo e do professor Marcelo Neves estava muito relacionada a quais eram, no tocante ao ponto de chegada, os limites ou no, as vantagens das pesquisas empricas. O foco que ficou na fala deles foi com relao aos ganhos da cincia do direito, e ao ouvir a professora Mara Machado me ocorreu que, se ns formos olhar do ponto de vista da cincia do direito, ainda estou insegura quanto aos nossos ganhos do ponto de vista da empiria, porque temos algumas peculiaridades no tocante s outras cincias humanas. Mas se formos olhar do ponto de vista do sujeito pesquisador, acredito que temos um ganho gigantesco quando nos aproximamos de outras cincias e nos aventuramos a fazer parte de pesquisas e grupos interdisciplinares para desenvolver pesquisas assim. Ou seja, minha hiptese : as metodologias empricas desenvolvem aquilo que uma pesquisadora americana, a Susan Buck Morss, chamou de pedagogia do olhar, ou poltica do olhar. Que seria o fato de haver juristas, professores, juzes, promotores, pessoas formadas na rea do direito que se aproximaram de outras tcnicas de pesquisa, e principalmente do que tem sido nomeado de pesquisas qualitativas, em que se aprofunda intensamente em um caso ou em um tipo de prtica especfica; esse sujeito pesquisador que se transforma. Ele cria uma sensibilidade no seu olhar; olhar as relaes, olhar as prticas sociais de uma maneira um pouco mais complexa. Ento, o ganho e agora falando um pouco mais como professora e o impacto disso na graduao, no processo de formao desses sujeitos , esse impacto positivo, e no vejo muitas encruzilhadas nesse ponto quando pensamos na formao desse sujeito pesquisador. o exemplo de um juiz
298
formado que entra em contato com tcnicas de pesquisa emprica dessa forma, olha o processo, olha o outro, a sua posio dentro de relaes de um jeito muito mais complexo e muito mais rico. Minha ideia, portanto, foi tirar um pouco o foco da cincia e colocar no sujeito. Em relao s pesquisas da professora Mara Machado e da professora Susana Costa, as duas mostram um debate que me parece importante, mas que tambm marcado, h algumas dcadas, nas cincias humanas de um modo geral, que o debate sobre o grau de generalidade das concluses nas cincias humanas. Quanto a esse ponto, temos ento uma pesquisa que trabalha com a ideia de representatividade em que necessrio demarcar aquilo que representativo em um universo delimitado, e outra que demarca o que significativo. Ou seja, uma significativa e outra representativa. Uma trabalha com nmeros e a outra com um grau de percepo da profundidade e da complexidade das questes que esto ali envolvidas. Esse um debate que considero muito enriquecedor se ns pegarmos um pouco desse ganho das pesquisas que trabalham o significativo; acho que o professor Marcelo Neves falou em algum momento a respeito disso, colocou que s vezes, em apenas um caso, h possibilidade de enxergar uma srie de outras questes. Isso muito interessante porque tambm um marco na teoria do conhecimento, na questo dos mtodos que polarizavam entre naturalismo e positivismo e que em determinado momento apostam, porque o representativo est marcado por essas duas perspectivas, e o significativo vem de uma ideia de tencionar essa realidade, perceber que qualquer recorte que seja feito significativo de inmeras relaes: relaes de poder, econmicas, enfim, inmeras relaes, e no preciso necessariamente tirar concluses macro dessa realidade, elas aparecem [as concluses] quanto mais eu mergulho nessas questes. E o que me angustia, j que ns somos de rgos pblicos que demandam pesquisas, a quantidade de chamadas pblicas, e at mesmo por rgos que pesquisam e deveriam incentivar pesquisas de base, com muita nfase nas pesquisas representativas e pouca nas significativas. Gostaria de ouvir a professora Mara Machado nesse sentido, quais so as dificuldades quando se recorta em termos de mtodo, em termos de universo de pesquisa, algo como um estudo de caso. Porque aparentemente para o poder pblico necessrio fornecer uma resposta; parece haver pouca aceitao da capacidade de uma pesquisa que trabalha nessa seara [referindo-se a estudo de caso e pesquisas qualitativas de modo geral] de talvez responder a essas demandas. Isso so apenas impresses. E h tambm esse dilema entre significativo e representativo que coloca outro binmio que comum e igualmente falso referente atualidade da pesquisa. Quando vamos trabalhar com um estudo de caso possvel ser significativo com uma sentena, um processo, um julgado, qualquer prtica social de qualquer
299
sujeito mesmo que tenha acontecido h duzentos anos. Mais que a questo da atualidade, a questo da relevncia do ponto de vista de mergulharmos na anlise das complexidades da questo que a gente quer investigar. Outro ponto seria a pesquisa nos tribunais. No h um nmero significativo de pesquisas com a justia de primeiro grau pela dificuldade; mas na minha opinio, nessa instncia que as narrativas esto mais densificadas, nos do elementos mais ricos para pensar esse tipo de prtica social que as duas professoras analisaram, que a de um rgo predominantemente, o Poder Judicirio, at amplamente, o prprio sistema de justia. Em primeiro grau essas coisas aparecem em maior complexidade do que em um acrdo; nesse, essa narrativa que j era um recorte recortada novamente. Como ento pensar estmulos pesquisa em outros graus. Outra questo igualmente interessante que ns tivemos um passo muito importante quando nos aventuramos a buscar outros instrumentos metodolgicos para pensar a pesquisa no direito. Apesar de estar ainda em dvida em poder enumerar quais so esses ganhos, do ponto de vista do sujeito h um ganho. A pesquisa emprica me parece estar dando conta desse processo, da sada de um campo terico para a anlise de um universo emprico e depois esse retorno que chamado de construo; no o retorno para a construo da teoria, mas antes disso, o retorno para a construo de categorias de anlise. Nesse aspecto vou pegar uma questo especfica que foi colocada nas duas pesquisas [referindo-se s pesquisas da professora Susana Costa e da professora Mara Machado] que me parece que, de uma forma ou de outra, era a pergunta nas duas. Parece-me que as duas estavam em torno da problemtica referente eficcia e efetividade do sistema de justia. Dizer se eficaz, pensar a efetividade ou a eficcia com base na descrio dos dados levantados e sistematizados interessante, mas acredito que um salto que considero um desafio o de construir categorias, uma ferramenta com que eu possa medir ou que me permita falar em efetividade e eficcia a partir dessa categoria que construo e passo a analisar nesse processo. Ou seja, a construo da categoria de anlise, que um passo de sntese, que pressupe o levantamento de dados, a sistematizao, a anlise, mas posterior a ele construir as categorias. E quanto a isso me pergunto se a nossa formao nos confere instrumental para dar esse passo de construo de categorias. Um exemplo mais clssico: Weber. Vamos pensar no Estado e formas de dominao; eu crio categorias que esto ligadas ao tipo de exerccio de poder e com base nesses tipos analiso o Estado. Ou seja, ele criou categorias para depois tirar concluses sobre o Estado. Essas so as perguntas, uma socializao de angstias com relao questo desse desafio importante e que no tem volta, mas no qual temos de avanar. Abro para vocs ajudarem no debate.
300
Professor Paulo Eduardo Alves da Silva (FDRP/USP) As discusses de ontem e de hoje trouxeram um novo desafio para quem pensa em pesquisa emprica em direito, um desafio que j imaginvamos existir, mas que ficou mais evidente porque foram trazidos por dois pesquisadores em direito que no tm a pesquisa emprica como mtodo de pesquisa predominante. A discusso envolveu cientistas do direito com mtodos distintos; do lado de l, dizia-se a pesquisa em direito uma pesquisa normativa, ns trabalhamos com a ideia de deciso, de interpretao, fato e valor. Isso foi provocado inicialmente pelo professor Jos Reinaldo, que concluiu de maneira interessante, porque gerou polmica, provocou a reflexo. Direito no seria uma cincia social aplicada; a funo da pesquisa em direito se limitaria s anlises de lege lata e de lege ferenda. Nas perguntas e debates, a reao imediata foi de que poxa, mas pesquisa em direito no s isso. Hoje o professor Marcelo Neves apresentou uma perspectiva mais otimista disso tudo, sugerindo que o mtodo emprico tem de dialogar com o contedo normativo, tem de chegar a um ponto no qual haja dilogo. Nesta mesa em que estamos falou-se em categorias; criar categorias de anlise. A grande concluso que nos surpreendeu na pesquisa de improbidade que os tribunais realmente condenam com base na Lei de Improbidade o que nos foi uma surpresa. Contrariou o meu senso comum. Em seguida, o questionamento da professora Mara Machado sobre trnsito em julgado me fez lembrar de outra concluso da pesquisa sobre execues fiscais do Ipea, no sentido de que o processo de execuo fiscal no termina, mas isso no quer dizer que ele no tenha nenhuma serventia; ele serve como uma presso para o devedor que no quer ser ru em um processo judicial e, por isso, efetua o pagamento, extingue. Basicamente o processo funciona a despeito de no conseguir chegar, ao final, expropriao de um bem para cumprir uma obrigao. Ele funciona pela simples existncia do processo judicial, independente do que nele efetivamente acontea. O dado mais relevante naquela pesquisa o de que entre todas as execues fiscais, isso uma anlise de amostra nacional, acontece 0,07 leilo. Ou seja, nunca acontece leilo, que a finalidade de todo processo de execuo civil. Chamo ateno para esses dados porque isso nos permite refletir sobre o que , afinal, a tutela jurisdicional. Qual o resultado da atividade jurisdicional, muito diferente daquele provimento constitutivo, condenatrio, declaratrio que a dogmtica tradicional prega? Acredito que exista a possibilidade de, havendo dados, fazer-se algumas propostas de renovao de conceitos jurdicos. No sei ainda se a pesquisa emprica permitir construir outras categorias de anlise, mas o dado permite fazer uma reviso conceitual bastante radical. claro que isso vai demorar muito mais, mas esta ideia decorre do fato de que, aparentemente, os dados revelam uma desconexo muito
301
grande entre o dogma e a realidade. Ento raciocina o pesquisador a tutela jurisdicional no nada daquilo que eu aprendi como aluno e, pior, que agora, como professor, eu ensino? Fabiana Severi Apenas um apontamento sobre essa questo da categoria. Quanto efetividade, por exemplo: a minha fala foi no sentido do desafio do prprio conceito de efetividade, creio que s por meio de pesquisa emprica vamos poder discutir essa categoria, assim como a categoria de legitimidade, e tantas outras.
Mara Machado Gostei muito das provocaes da professora Fabiana Severi, tomei nota de todas. Vamos ver ao que consigo reagir nesse momento. Gostaria de comear pela discusso de fundo, o lugar da pesquisa emprica em direito. Acredito ser essa uma questo da qual no podemos fugir. Como o Paulo Eduardo Alves da Silva acaba de dizer, estamos em uma situao muito desconfortvel, porque temos de justificar internamente que a pesquisa emprica em direito importa e, externamente para as cincias sociais, que somos capazes de fazer esse tipo de anlise sendo o nosso olhar, tambm, importante. Como que conseguimos fazer isso? Dispondo-nos a dialogar com todos eles, tanto sobre temas comuns quanto sobre os desafios metodolgicos vividos por todos ns. Alm disso, acredito ser uma tarefa urgente para quem est envolvido nisso comear a sistematizar o que est sendo feito, buscar uma linguagem comum e mostrar para que serve a pesquisa emprica em direito. Por exemplo, h vrios cientistas polticos estudando casos de corrupo, inclusive o Caso TRT. Mas qual a diferena? Acredito que existem elementos especficos ao direito que exigem a formao jurdica para serem percebidos e, portanto, trabalhados no decorrer da pesquisa. Algumas especificidades esto, por boas razes, fora do campo de viso do cientista poltico, a recproca verdadeira, afinal ningum nunca v tudo. Quando fomos discutir essa pesquisa com cientistas polticos recebemos vrias crticas extremamente interessantes. Eles chamaram nossa ateno para o fato de que a principal sano no Caso TRT a sano reputacional. Sano reputacional? Isso no estava registrado entre as diversas sanes jurdicas que havamos discutido no estudo de caso. Mas, de fato, esse conceito permitia que capturssemos vrios aspectos do caso que estavam, de certa forma, passando despercebidos, mas que eram fundamentais descrio da atuao do sistema de justia em relao ao caso como um todo. Eu, jurista, havia pensado nisso? No. Entretanto, quem est com o instrumental terico e metodolgico da cincia poltica poderia deixar de ver ou de se interessar por questes relacionadas prova emprestada, articulao entre os procedimentos e as sanes, relevncia do trnsito em julgado, s estratgias recursais etc.
302
Do meu ponto de vista, fazemos pesquisa utilizando tcnicas e mtodos que foram inicialmente desenvolvidos pelas cincias sociais, mas a especificidade do direito, em certo sentido, quem domina somos ns, juristas. Temos que ir at os cientistas sociais aprender os outros mtodos e retornar para ler acrdo. Quando conversamos com o pessoal do Centro de Pesquisa e Documentao de Histria Contempornea do Brasil (CPDOC) da FGV que trabalha com pesquisa de opinio , toda vez que discutimos pesquisas de sistematizao de jurisprudncia, curioso perceber como eles se referem ao nosso material emprico (o acrdo) como se fosse um entrevistado. At brincamos que o Senhor Acrdo. Ento o Senhor Acrdo pode responder isso, pode responder aquilo, mas no nos ajuda a colher informaes sobre vrias outras coisas. Exatamente como um entrevistado. A pesquisa de opinio tem discusses metodolgicas interessantssimas que abordam desde a formulao da pergunta at o tratamento dos dados. Precisamos fazer esse mesmo tipo de reflexo sobre as pesquisas que fazemos com acrdos. Ento o modo de perguntar, de tabular, os limites dos resultados obtidos, entre vrias outras questes, j vm sendo explorados, percebidos e amplamente discutidos em outras reas. Eu vou ignorar tudo isso e partir do zero no meu estudo de acrdo? No, vou justamente me apropriar ao mximo tanto das tcnicas quanto da reflexo feita sobre elas, ainda que tenham sido desenvolvidas e utilizadas para pensar outros problemas absolutamente diferentes dos meus, mas que guardam uma semelhana muito grande no mtodo, no como a pesquisa foi feita. Enfim, para concluir, estamos diante de dois desafios. De um lado, o desafio conseguir indicar para as cincias sociais que podemos conversar no plano do mtodo, trocar experincias, apontar potencialidades e limites que aparecem no plano metodolgico a partir de campos empricos diferentes e, assim, sofisticar e fazer avanar o debate metodolgico como um todo. Porque o direito no pode ser mais um a contribuir para a produo de conhecimento no campo metodolgico? E o outro desafio entre os juristas. Compreender o funcionamento das instituies do sistema de justia no pode ser tarefa das cincias sociais apenas. Poderamos dizer que h uma camada desta enorme engrenagem que exige amplo conhecimento do direito processual, da dogmtica jurdica, da especificidade e da histria de certos institutos jurdicos. Ana Paula Antunes Martins (Bolsista do Programa de Pesquisa para o Desenvolvimento Nacional (PNPD) do Ipea) O que estamos fazendo neste Encontro caracteriza um momento muito singular, me parece que est acontecendo um alargamento do campo jurdico. Esse campo permaneceu durante muitos anos no Brasil extremamente vinculado s ideias positivistas que deslocavam o direito do campo das cincias humanas. O direito um fenmeno social, produto da sociedade e ao mesmo tempo produz normas, interpretaes que tm efeito sobre
303
a sociedade. No entanto, isso no era um paradigma aceito por muitos cientistas que, dentro do direito, interessantemente, so chamados de doutrinadores, palavra essa curiosamente advinda do campo religioso. Qual o fsico que se diz um doutrinador? Isso realmente muito interessante. Nesse momento estamos aqui construindo um alargamento do campo jurdico porque nos ltimos vinte anos temos sentido uma fora externa, pois no surgiu em grande medida dos programas de ps-graduao em direito, surgiu de uma tendncia da sociedade de forar o Poder Judicirio a cumprir as mesmas regras da administrao pblica. A palavra accountability traduz essa necessidade de as pessoas terem uma prestao de contas do que faz o Judicirio, quem faz, quem so os juzes, que regras so essas, para que se quer essas regras. A sociedade comeou a se perguntar e muitos pesquisadores viram esse objeto primeiro como um espao, um objeto em crescimento, um campo aberto. Socilogos, antroplogos e cientistas polticos viram um nicho de mercado de atuao. No toa que a Associao Nacional de Ps-Graduao e Pesquisa em Cincias Sociais (ANPOCS) tem grupos de trabalho sobre sociologia das profisses relacionadas ao Judicirio, segurana pblica. Ou seja, so outros profissionais pensando esse campo que ns deixamos em aberto porque os nossos mtodos no serviam nem para a sociedade nem para os cientistas. Na minha graduao, que no faz tanto tempo, j que entrei em 1997 na faculdade, nunca vi um professor falar que ns precisvamos saber sobre nossa realidade. Inclusive, s decidi fazer meu mestrado em sociologia em uma aula de processo civil em que falei ao professor: Mas isso muito injusto; j estava no quarto ano. Ento o professor disse esse no o momento, voc j deveria saber disso, de dizer o que e o que no justo, ns estamos em uma aula de processo, voc tem que aprender processo. Enfim, esse campo precisou ser alargado e forou muitos de ns a sair, e o que acontece com as pessoas aqui, que so formadas em direito e foram estudar em outros campos, como a professora Mara Machado estava contando. Foi para o estudo de caso, leu muito livros de metodologia, foi sozinha ou pediu ajuda, e produziu neste campo. Agora a questo essa. Muitos de ns fomos dar aula de metodologia, e tentamos ensinar para os nossos alunos o mtodo das cincias sociais. Imaginamos que os alunos nas monografias poderiam produzir trabalhos sociolgicos, antropolgicos. Bom, essa a questo, onde queria chegar. Aqui ns estamos fazendo um alargamento do campo jurdico, que poderamos at chamar de campo sociojurdico, mas a palavra jurdico no pode ser apagada dessa questo. Parece-me um grande desafio formular metodologia sociojurdica, ou seja, produzir um conhecimento interessante para o campo do direito que o v como um fenmeno social impactado e tambm com capacidade de impacto sobre a sociedade. Ento os problemas sociolgicos no so necessariamente os problemas jurdicos. H questes descritivas muito interessantes sobre identidade,
304
por exemplo, mas isso s faz sentido se pudermos pensar em que medida a nova identidade dos juzes tem um significado para o Poder Judicirio no Brasil. Que mudanas esto sendo geradas e gestadas no campo do Poder Judicirio diante dessas novas identidades? E no sentido do que a professora Mara Machado falou, fundamental entrarmos no debate sobre as polticas pblicas. Quem, afinal de contas, produz as polticas pblicas advindas do Judicirio? Ainda muitos de ns pensamos que poltica pblica questo de governo. No, todos os atores sociais tm um impacto, no apenas de fiscais de polticas pblicas, mas de formuladores. Precisamos desenhar esse campo de atuao no sentido de no pularmos do barco e saltarmos em outro e to pouco nos fecharmos dizendo agora ns j sabemos ser socilogos, obrigada. necessrio compor um campo alargado que permita a confluncia desses diferentes saberes na construo de solues e alternativas para a formulao e avaliao de polticas pblicas referentes ao Poder Judicirio e ao Estado de modo geral. Priscila Specie (Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia) Acredito que talvez tenha havido um equvoco na interpretao da colocao do professor Marcelo Neves. Acho que ele deve ficar bastante assustado com essa exploso de pesquisa emprica, no apenas em relao s demandas do governo, mas de um modo geral as pessoas ficam muito encantadas com esse mtodo, vo a campo, olham inmeros acrdos... um deslumbramento muito grande. Eu entendo que a preocupao dele justamente de esse deslumbramento no levar a lugar nenhum. No permitir que essa viso de que a pesquisa emprica vai salvar tudo uma grande panaceia. muito mais no sentido do resgate do porqu colocar uma determinada pergunta. E nesse ponto que ele fala da dificuldade da discusso do problema da poltica pblica, do problema da pesquisa, e o pensar com mais carinho no problema de pesquisa que colocado. Acho que essa dificuldade bem presente, no porque somos cegos, mas talvez porque tenha havido um deslumbramento; olha-se para os dados e se esquece da pergunta. Quando se quer saber qual a efetividade, a efetividade do qu? Do instituto improbidade? Da Lei de Improbidade? Dos tribunais que decidem? s vezes o problema no est na lei, um problema de gesto. Voltar para esse ponto de partida, perguntar o que efetividade estou buscando fundamental, e no s categorias, mas em relao ao direito. O carinho com essa pergunta tem sido negligenciado pelo deslumbramento com o universo dos dados empricos e, sobretudo, para o pesquisador do direito, porque depois de passar cinco anos na graduao do direito, vai para a cincia poltica fazer mestrado e descobre o mundo que um estudo de caso. Voc conversa com as pessoas, as humaniza, esquece um pouco o cdigo. Ento h esse problema de deslumbramento que gera, sim, uma negligncia do ponto de partida.
305
Quanto a isso, a teoria crtica me bastante cara. No possvel, depois de estudar um pouco a fundo a teoria crtica, descolar o normativo do emprico. Acho que essa era a preocupao do Marcelo Neves. Por isso foi muito importante a presena dele e do professor Jos Reinaldo. muito importante colocar todos em dilogo para pensar sobre essas questes. Fabiana Severi Tambm concordo do ponto de vista da cincia, mas do ponto de vista do sujeito acho que a fala densa, emocionada, forte da professora Mara Machado, de alargamento da cincia mostra a questo do sujeito que tem agora o desafio de construir essa outra cincia. Porque essas angstias so de quem est retornando. Eu acabei fazendo isso tambm, fui para a psicologia, no foi nem a sociologia. E quando voc chega a outra rea voc tira concluses do direito tambm. A minha pesquisa foi com relao formao do sujeito de direito; como voc explica nas aulas, o sujeito de direito do ponto de vista da dogmtica uma coisa, mas e a? Eu substituiria a ideia de que a pesquisa traga surpresa aos olhos. Eu no falaria surpresa, eu diria estranhamento, para usar um termo dos frankfurtianos, preciso trazer o estranhamento e o choque, e esse o choque de ir empiria. Ou seja, mais do que o deslumbramento, o choque, o estranhamento, e isso que transforma o sujeito de direito radicalmente. Acredito que o desafio est aberto. Ir para o campo emprico para mim muito significativo no reconhecimento de uma patologia do direito. Ou seja, o direito que ficou secularmente investindo muito, social e politicamente, para manter sua condio inquestionvel de se manter apartado da sociedade. Ele est agonizando nesse ponto de vista. O fato de nos deslumbrarmos quando vamos a campo mostra um pouco essa crise que ele mesmo passa, e eu entendo como inevitvel. Agora, insisto ainda na questo do cuidado. O cuidado de no ir a campo na perspectiva de uma colonizao, porque nesses cinco anos no aprendemos apenas dogmtica. Mais do que mtodo, mais do que lei, ns professores ensinamos aos alunos de direito posies hierrquicas. Que o exemplo exato dado pela professora Ana Paula: Como no quarto ano voc tem dvidas a respeito do que justia se isso um sentido unvoco? Mais do que tudo ele est te ensinando posies, que h uma hierarquia que ter de ser obedecida. Quando vamos a campo, surge um aspecto que um pouco a questo da humildade epistemolgica, a humildade do sujeito, ter a conscincia de que ns do direito quando vamos para outra rea nos contaminamos com essas questes. O aluno vai fazer a pesquisa com entrevistas, e acha que a Ftima Bernardes, pensa que tem que ser uma entrevista jornalstica. Considero uma questo importante saber disso, e se policiar a respeito desses aspectos.
306
Priscila Specie Gostaria de comentar dois aspectos em relao a mtodo. A professora Mara Machado descreveu as vantagens do estudo de caso em relao a pesquisas quantitativas. Concordo que nos estudos de caso haja um ganho em relao significncia, aos detalhamentos, sobretudo com relao aos encadeamentos de causa-efeito, em detrimento da representatividade, que um conjunto de casos possa trazer. Por outro lado, isso no quer dizer que o estudo de caso no traga generalizaes possveis ou nenhum tipo de concluso a respeito da representatividade. Cito, por exemplo, uma pesquisa sobre participao da sociedade civil em relao a uma poltica especfica. O fato de saber que acesso informao uma condio para participao e que em um estudo de caso o acesso informao no foi possvel porque determinada instituio no apresenta canal especfico para isso, pode significar que o acesso informao seja um obstculo a qualquer caso. Isso algo que o estudo de caso permite como generalizao. Seria diferente se o meu ponto de partida apresentasse uma situao em que determinada instituio tem um canal formal de acesso informao, mas que naquele caso em estudo o acesso foi negado. A razo para a falta de acesso informao no seria necessariamente representativa de todos os possveis casos. Por esse motivo, insisto que as questes de ponto de partida e categorias de anlise fazem toda a diferena. Tais questes determinam que em um estudo de caso eu tambm possa ter generalizaes ou representatividade. Outra questo, se valendo da teoria crtica e de uma discusso colocada pelo Marcos Nobre no Centro Brasileiro de Anlise e Planejamento (CEBRAP); qual a pretenso do pesquisador ao estudar teoria crtica e buscar um rigor na teoria crtica? Colocar para o pesquisador e para o cientista do direito a possibilidade de no se prender a uma ideia de que ele tem que encontrar solues para determinados diagnsticos. Essa a perspectiva que ele apresentou e que eu acho, no mnimo, interessante para ns pensarmos. claro que o pesquisador tem um certo ponto de partida normativo que o orienta para definir as categorias que levar a campo para identificar padres e que muitas vezes questes antagnicas com relao s pretenses normativas so encontradas; no preciso ter a pretenso de apresentar a soluo para aquele problema. E nesse ponto ele faz a distino entre, por exemplo, o pesquisador da cincia do direito e o pesquisador ativista. E a tentao, fora o deslumbramento com os dados empricos, de resolver os problemas do mundo. Ele colocou de uma maneira caricatural como a maioria dos pesquisadores norte-americanos parece ter como objetivo virar assessor direto do presidente, ou seja, procuram escrever como se tivessem de resolver o problema do mundo. Isso uma coisa interessante. Entrar no universo da pesquisa emprica, de envolvimento com casos reais, pode gerar um problema que se encontra na diferena entre fazer a pesquisa
307
(identificar padres, apresentar diagnsticos) e ser ativista ou mesmo se colocar no lugar de tomadores de deciso (ao buscar solues para os problemas colocados).
Mara Machado Gostaria de retomar a partir da fala da Priscila Specie e da Ana Paula Antunes Martins, a questo dos riscos e das resistncias que podemos enfrentar nesse esforo de recortar e consolidar um campo de pesquisa emprica em direito. O primeiro ponto que eu gostaria de mencionar a questo do deslumbramento que a Priscila mencionou. A minha percepo pessoal menos com a pesquisa emprica em geral e mais com os tratamentos quantitativos, o deslumbramento vem mais dos nmeros do que das potencialidades da pesquisa emprica qualitativa. H textos excelentes que fazem justamente um esforo de narrar o quanto h um culto aos nmeros em todas as reas do saber, no apenas no direito, e o quanto tendemos a perder a questo de fundo ou olhar apenas certos aspectos do problema (Pires, 2008). Acho que para ns isso uma questo importante. Observar se para o tipo de pergunta, para o tipo de observao que queremos fazer do direito e do funcionamento de suas instituies, se a formulao numrica, se o tratamento quantitativo o mais adequado e se no deveramos realmente concentrar esforos na pesquisa qualitativa. Pode ser anlise de jurisprudncia, no necessariamente o estudo de caso, mas usar outro tipo de amostra, no necessariamente a probabilstica para tratamento quantitativo, mas amostra por saturao mesmo; ento vamos ver acrdo por acrdo at no variar o tipo de fundamentao, o tipo de questo que nos interessa, e produzir conhecimento que importe para que possamos enriquecer essa rea no apenas com nmeros, o que tem sido a tendncia majoritria, no meu ponto de vista. A carncia de pesquisas em direito ainda to grande que acredito termos espao para a produo de pesquisas dos mais variados tipos. E uma segunda questo, que considero relevante, surgiu a partir da fala da professora Ana Paula no que diz respeito necessidade de realmente termos conscincia dos limites da pesquisa emprica em direito. Se o objetivo traar perfil de juzes, promotores, entender o papel da instituio dentro do Estado, pode ser que o cientista poltico esteja mais equipado que o jurista. Mas h certas questes, como as que discutimos a partir do estudo de caso, que podem no estar visveis (como problemas de pesquisa relevantes) para algum que no trabalhe diretamente com o campo jurdico. No toa que as pesquisas coletivas que ampliam o repertrio terico e as estratgias metodolgicas disponveis para lidar com um determinado problema de pesquisa tendem a produzir resultados to interessantes. O terceiro ponto, enfim, refere-se necessidade de formarmos mais estudantes capazes de atuar no campo emprico. Se ensinamos o aluno a atuar em audincias,
308
a fazer sustentao oral, a participar de mesa de negociao, por que no vamos ensinar a fazer entrevista? Claro que a qualidade dessa entrevista vem com o tempo e com a experincia do pesquisador. Tenho a impresso de que o nvel de sensibilidade e de habilidade para determinadas tcnicas de pesquisa ir variar mais de acordo com o sujeito, e no somente com a rea de formao de origem. Mas, claro, as faculdades de direito (graduao ou ps-graduao) precisam dar condies para que os juristas tenham contato e se apropriem de estratgias metodolgicas diversas e, assim, possam observar os fenmenos jurdicos de outro modo.
REFERNCIAS
BRASIL. Ministrio da Justia. Improbidade administrativa. Secretaria de Assuntos Legislativos, 2010 (Srie Pensando o Direito, n. 34). Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/main.asp?View=>. MACHADO, M. Sistema de justia e corrupo no Brasil: um estudo do caso TRT/SP. Revista jurdica da presidncia, v. 14, n. 103, p. 273-304, 2012. PIRES, A. Sobre algumas questes epistemolgicas de uma metodologia geral para as cincias sociais. In: PIRES, A. et al. (Org.) A pesquisa qualitativa: enfoques epistemolgicos e metodolgicos. Petrpolis: Vozes, 2008. p. 43-94.
SEMINRIO TEMTICO 8: AVALIAO DE MECANISMOS PROCESSUAIS*
DVIDA ATIVA E PROCESSO DE EXECUO FISCAL ESTADUAL

Marco Lorencini Pesquisador do Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais (CEBEPEJ)
SERVENTIAS JUDICIAIS E TEMPOS DO PROCESSO

Carolina Bonadiman Professora na Faculdade de Direito de Vitria (FDV)
JULGAMENTOS MONOCRTICOS DE RECURSOS

Leslie Ferraz Professora na Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-Rio)
MODERAO Luciano de Camargo Penteado Professor da Faculdade de Direito de Ribeiro Preto (FDRP/USP)
Seminrio Temtico 8: avaliao de mecanismos processuais
313
DVIDA ATIVA E PROCESSO DE EXECUO FISCAL ESTADUAL*
Marco Lorencini
Boa-tarde a todos. Agradeo ao professor Paulo e a Faculdade de Direito de Ribeiro Preto por esta oportunidade. A pesquisa a respeito das execues fiscais foi patrocinada pela Secretaria da Reforma do Judicirio via Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) (Banco Mundial), e executada pelo Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais (CEBEPEJ). Sempre que o professor Kazuo fala a respeito do CEBEPEJ, de como surgiu, um pouco parecido com aquilo que o professor Marcelo Neves falou pela manh [referindo-se a Mesa de Debates 3]. Um dia ele estava l na gesto das leis de juizados especiais e um professor alemo chegou para ele e disse: Vocs vo criar o juizado especial? Com base em qu? Vocs tm alguma pesquisa a respeito?. Ele respondeu: No, no temos. Temos aqui apenas um grupo de juristas a respeito. Nessa poca o ndice de Desenvolvimento da Educao do Estado de So Paulo (IDESP), capitaneado pela professora Maria Tereza Sadek, tambm j estava mostrando outras vias a cada um dos pesquisadores. O CEBEPEJ nasceu dessa confluncia de vontades o IDESP e o CEBEPEJ como focos de pesquisa dentro do Judicirio. Convido a todos que no conhecem a entrar no site do CEBEPEJ e se associar eventualmente. Bom, quando se apresentou a oportunidade de fazer a pesquisa, foi integrado um grupo. A Leslie, aqui presente, era coordenadora-executiva a respeito, e eu tive a honra de fazer parte do grupo de pesquisadores, ainda mais com dois integrantes da Escola de Direito da Fundao Getulio Vargas (Direito GV), economistas e administradores. Uma equipe multidisciplinar. Foi uma experincia, para mim, muito gratificante nesse aspecto. A ambio era muito grande quando a gente comeou. Ns queramos mapear as execues fiscais em todos os nveis e estamentos possveis. Execues, federais, estaduais (em todos os 27 estados), e municipais (pelo menos o de So Paulo). Depois, o choque de realidade, de alguma maneira, foi fazendo com que houvesse uma correo de rumo.
* Para mais informaes sobre a pesquisa ora apresentada, ver Brasil (2007).
314
Qual era a pretenso? O que se queria? Queria-se justamente aferir o grau de eficincia do recebimento dos crditos tributrios, ou seja, da dvida ativa, principalmente no aspecto de quanto custava cobrar essa dvida e o aspecto do tempo tambm. A gente colocou o primeiro tijolinho nesse edifcio que ainda precisa ser construdo. Na poca, tudo foi muito difcil. Eu no vou repetir aquela radiografia que o Marcelo Vieira [referindo-se a Mesa de Debate 3] fez em relao s dificuldades, resistncias e tudo mais, mas tudo aquilo que ele enfrentou ns tambm enfrentamos como todos os pesquisadores enfrentaro. Sobre o aspecto da metodologia, tivemos trs pontos fundamentais: o primeiro foi a coleta dos dados, que se deu de que maneira? Basicamente, em dados de sites pblicos e nesse aspecto eu faria a observao de que muitas vezes, principalmente nos dados pblicos o Poder Judicirio nem sempre o melhor caminho para se obter esses dados. Por exemplo, na execuo fiscal federal, ns usamos muitos da Secretaria do Tesouro Nacional (SNT), dados da receita federal. J estava comeando o projeto Justia em Nmeros, ento algumas coisas ns conseguimos desse projeto. Esse foi um grande trabalho de coleta. O segundo ponto so as entrevistas, ou seja, buscar atores, no uma pesquisa quantitativa de entrevistas, mas pesquisa de pessoas envolvidas nos rgos de cpula ou indicadas pelos rgos desses poderes e desses atores do sistema de justia. E, depois, o terceiro e final que era como interpretar e cruzar esses dados. Confesso que nesse caso tambm existiu uma nova correo de rumos, porque no houve possibilidade de cruzar e fazer tantas comparaes, de modo que organizei no final um evento com a presena de todos os presentes e, a partir da, como esses dados mostravam as suas percepes, essas percepes resultaram em sugestes, que no relatrio final apareceram como sugestes gerais e sugestes especficas. Friso desde j que no so sugestes necessariamente compatveis, vou, mais frente, quem sabe, apresentar algumas delas, mas vocs vo dizer: Mas como que possvel, por exemplo, compatibilizar essa sugesto com a outra? No. O que se quis justamente nesse final foi registrar as vozes, ou seja, o que as procuradorias pensavam, o que os tribunais e o Poder Judicirio estavam pensando, o que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) sugeria, ou seja, um diagnstico de como deveria se encaminhar algum tipo de reforma, e at a voz daqueles que diziam que no se deveria mudar nada do que existe, em relao prpria execuo fiscal. Em relao metodologia propriamente dita, tivemos essas trs fases que nos municiaram: os dados constantes dos rgos, as entrevistas e tambm a plenria geral que de alguma maneira tentou condensar o que foi visto e enfrentar os desafios. O que disse no incio, que queramos abraar o Brasil, no o mundo, mas pelo menos o Brasil, e no final ficamos restritos, o que no pouco, execuo
315
fiscal federal, ao INSS que tinha procuradoria especfica e, portanto, comportava uma anlise diferente da execuo fiscal levada a cabo pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e trs estados (um pouco em funo da importncia, mas tambm em funo da disponibilidade dos dados): So Paulo, Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul. Antes que eu me esquea, o Rio Grande do Sul era, disparado, muito mais organizado com relao aos dados, muito mais preciso, mais aberto a esses aspectos todos da pesquisa. No aspecto tempo, o fato que foi possvel constatar aquilo que de certa forma se intua. H trs pontos de estrangulamento fatais: a questo da citao, a de encontrar o bem, e depois a da satisfao. De l pra c, possvel que a questo de satisfao prpria tenha sido minimizada com o advento da penhora on-line e do sistema eletrnico de relacionamento entre o Poder Judicirio e as instituies financeiras, intermediado pelo Banco Central do Brasil (BCB), que no era totalmente uma realidade. No aspecto arrecadao e mesmo no aspecto eficincia ns podemos identificar que aquele dado que tambm se intua a respeito, ou seja, gasta-se muito para se arrecadar muito pouco, se verificou. H dois dados que a pesquisa de alguma maneira precisava demonstrar. O primeiro, que o acervo de demandas, dentro do Poder Judicirio, em torno de metade, em regra, so execues fiscais (50%). E o outro quanto se gasta para tentar recuperar isso. Gasta-se muito em relao ao que eventualmente se arrecada. Ainda que se considere que o Programa de Recuperao Fiscal (Refis) e outros programas na esfera federal tm um impacto grande e, portanto, podem mostrar uma eficincia maior, mesmo assim uma descompensao muito grande. Quais dificuldades ns enfrentamos quando isso aconteceu? H determinados estados, principalmente na Justia Estadual, que, na poca em que foi feita a pesquisa, aqueles procuradores que eram incumbidos de fazer a cobrana de execuo fiscal tambm tinham outras atribuies. No eram procuradores exclusivos, coisa que no acontece na Justia Federal, em que existe um corpo especfico diferente da Advocacia-Geral da Unio (AGU). A tambm aspectos de como dimensionar os custos, ou seja, se tiver que pr no clculo quanto custa o procurador que vai levar a cabo a execuo fiscal, preciso lembrar que, alm de tocar a execuo fiscal, ele tambm responde pelo Estado nas aes em que o Estado parte. Numa realidade no muito distante, quando no havia defensoria, ele tambm era o defensor. Todos os gastos que de alguma forma levavam em conta no s prdio, no s salrio, seja l o que for que entrasse nessa equao, era necessrio uma obra de engenharia de alguma maneira precisa, para verificar o quanto de tempo e o quanto desses valores
316
realmente eram gastos, empenhados para a cobrana da execuo fiscal. No foi possvel pr na pesquisa esses reparos metodolgicos. Anotou-se que isso poderia significar algum tipo de distoro, mas o que era possvel trabalhar naquele momento. Como disse, resultou nessas sugestes que no s valem pelas sugestes em si (lgico que elas so valiosas tambm), mas porque elas demonstram como que essas vozes ouvidas as procuradorias, o Poder Judicirio veem o aspecto da execuo fiscal. O que permeia muito dessas sugestes, eixos em que possvel ler, ou seja, a voz corrente do Poder Judicirio, que a execuo fiscal um estorvo. Por que estorvo? Porque consome muito recurso do Poder Judicirio, muita gente, muitos juzes, e, alm disso, o Poder Judicirio fica com a pecha de ineficiente porque a execuo fiscal no anda, porque no se acha o devedor, porque no se acha o bem. Ento, ele s fica com o nus a respeito disso. Por outro lado, os procuradores dizem: Ns queremos mais poderes, queremos mais agilidade e, portanto, no nos importamos tanto em receber poderes para que possamos promover uma forma de cobrana que no seja necessariamente judicializada. Essas sugestes, de alguma maneira, orbitam essas duas vozes, se de alguma maneira possvel polarizar a discusso. Hoje, fazendo uma viso com a lente do tempo, a gente pode at verificar que os devedores e a sociedade no foram ouvidos nessa pesquisa. Como a ideia era buscar a eficincia, ento era uma pesquisa muito voltada para o prprio mecanismo e tudo mais. Tudo isso porque essas solues, alvitradas tanto pelo Poder Judicirio como pelos procuradores, precisam se submeter a uma discusso mais ampla que no envolva apenas eles. Mas, de qualquer maneira, muito importante saber como eles veem e o que pensam a respeito disso. Na poca, por exemplo, a desjudicializao da execuo fiscal. Transferir a cobrana do Poder Judicirio para as esferas administrativas sob determinadas condies. Para que a certido da dvida ativa possa interromper a prescrio, s vsperas do vencimento, despeja-se um caminho de aes de execuo fiscal, tira-se o problema do Executivo e passa-se para o Judicirio, mas o problema mesmo s muda de lugar, no resolvido. E a ideia toda de venda pblica como venda privada, ou uma forma mais sria de venda de bens, autonomia dos procuradores, prioridades na cobrana. A respeito disso, falou-se muito de fora-tarefa, negociar e baixar.
317
Outra coisa que tambm foi detectada: h um estoque da dvida muito grande, mas, vendo com lupa, percebe-se que esse estoque fica l. Passam anos, mas isso realmente cobrado? Isso j no est prescrito? E ningum ousa fazer com que isso seja eliminado. Na poca, mostrava-se muito a figura do administrador que, quando assumia, pensava assim: Nossa, temos esse mundo de dinheiro para cobrar? Por que meu antecessor no cobrou ainda? Isso era tambm uma voz muito corrente, principalmente nas procuradorias. Outra coisa essa histria da obrigatoriedade da cobrana, e do valor mnimo a respeito, que em geral fruto de algum provimento ou decreto que o prprio procurador pode dispensar. Eu, que sou da rea de direito, tomando contato com a rea da administrao e da economia, fui apresentado a uma coisa que a gente nunca esquece: a tal da moral hazard, que o conceito a respeito do quanto no cobrar, de alguma maneira, estimula ou no que a pessoa venha a no pagar os valores mnimos porque sabe que, de algum modo, no vai ser cobrada. Ento realmente um dilema, e esses reiterados planos de refinanciamento tambm geram uma expectativa no contribuinte que difcil avaliar. Como eu disse, as propostas no eram necessariamente compatveis. Outra ideia que tambm surgiu foi a criao de um rgo especfico do Poder Executivo, encarregado da cobrana, fora da prpria procuradoria. Algo diferente ou separado. Tambm no se detalhou muito a respeito disso, mas foi uma ideia sugerida. Outra coisa foi o tratamento diferente para os grandes dbitos. Foras-tarefas, para ganhar na qualidade dos valores da execuo, ou ento tambm um tratamento diferente para os pequenos dbitos e os juizados especiais e mtodos alternativos para essas cobranas. Tambm os meios de presso, meios psicolgicos, a discusso evoluiu de 2006-2007 para c. Ou seja, caminhamos muito a respeito da questo do protesto, e isso teve um tipo de impacto mais recente. Quanto questo da compensao, no sei o quanto ns avanamos, mas pela minha percepo no se avanou tanto quanto se esperava, para que se pudesse ter maior responsabilidade nesse tipo de cobrana. Bom, os outros so mais sugestes que no so confinadas pesquisa de execuo fiscal. So mais na linha daquilo que o Marcelo Vieira falou pela manh [referindo-se a Mesa de Debate 3], quer dizer, as dificuldades; a gente achou bom, porque era uma pesquisa para a Secretaria da Reforma do Judicirio pontuar as nossas dificuldades, as nossas agruras em obter dados. Deixamos consignadas, tambm, nas sugestes, questes da falta de uniformizao, melhoria do cadastro, de fluxo
318
de informaes, e coisas que tambm tivessem impactos para as pesquisas futuras. Essas so sugestes que ns chamamos de gerais e depois sugestes especficas, que em resumo tambm eram muito mais pontuais e muito tcnicas, dentro do aspecto do mecanismo processual, seja administrativo seja especificamente judicial. Essa sugesto, por exemplo, da desnecessidade da penhora para discusso do crdito, quer dizer, isso que existe hoje na execuo de ttulo. Tambm fazer com que se pudesse destravar a execuo fiscal a respeito disso, e a lei de 1980 ainda mantm esse tipo de mecanismo. A penhora administrativa, um desdobramento de entregar aos procuradores algum tipo de poder, de modo que a fase processual judicial s ocorreria em caso de oposio pelo prprio executado, pelo prprio contribuinte a respeito, em que s haveria judicializao na hiptese de insurgncia a respeito. Oficiais de justia ad hoc. Isso foi um reclame de muitos procuradores. Embora a pesquisa no tenha versado a respeito de execuo fiscal municipal, ns ouvimos procuradores estaduais e muitos tambm que, em contato com procuradores municipais, mostravam muito da deficincia, principalmente em determinadas cidades, pequenos municpios, de ter um corpo necessrio para poder praticar atos eu me lembro do Rio de Janeiro, onde isso foi muito presente para que eles pudessem ter maior agilidade nas pequenas cidades, onde isso no acontecia. Como aqui a razo justamente discutir pesquisa, eu trago a experincia dessa pesquisa de execuo fiscal, da trajetria baseada nesses trs dados que ns estruturamos, e ela foi estruturada por conta da dinmica, de como as coisas se apresentaram. No era isso que a gente queria. A gente queria inicialmente cruzar mais dados. Pelo menos a ambio, quando comeamos, era essa. Ela tomou esse rumo por conta dos dados que ns tivemos e como lidamos com eles, ou seja, que tipo de cruzamento poderamos fazer, e foi a que, em relao metodologia, optamos por validar certas vozes, que, acredito, tenham contribudo para a discusso e para outras pesquisas que vieram logo depois, ok? Muito obrigado!
319
SERVENTIAS JUDICIAIS E TEMPOS DO PROCESSO*
Carolina Bonadiman
Boa-tarde a todos. Minha fala tem por objetivo expor o mtodo utilizado para esta pesquisa, que trata do impacto da gesto dos cartrios sobre a morosidade da Justia brasileira. Foi uma pesquisa grande, coordenada por mim e realizada por professores e alunos mestrandos da Faculdade de Direito de Vitria (FDV), com recursos financiados pela Secretaria de Reforma do Judicirio, do Ministrio da Justia (SRJ/MJ) e pelo PNUD, em razo de um edital que se chamava Modernizao da justia brasileira. No sei se assistiram apresentao do professor Paulo Eduardo sobre a pesquisa que ele fez em 2004 sobre gesto dos cartrios [referindo-se a apresentao realizada no Seminrio Temtico 1], mas esse edital da SRJ foi exatamente com o objetivo de ampliar aquela primeira pesquisa embrionria sobre gesto dos cartrios. A SRJ pretendia inicialmente fazer uma pesquisa em duas capitais do pas, que ns escolheramos. Preferimos fazer nas quatro capitais da regio Sudeste em vez de nas duas, que no teriam representatividade no Brasil. Foi uma orientao da estatstica, que fizssemos em todas as capitais da regio Sudeste, porque pelo menos teramos um dado completo dessa regio. O projeto inicial abrangeria os cartrios cveis da Justia Federal e Estadual dessas capitais, mas a SRJ pediu que tambm inclussemos os cartrios criminais de ambas as esferas [quadro 1]. O objetivo principal diagnosticar o funcionamento e o impacto na gesto dos cartrios de primeiro grau sobre a morosidade da justia. O nosso maior problema para tentar fazer isso foi o seguinte: aquela pesquisa inicial do professor Paulo Eduardo trouxe alguns indicadores, mas foi uma pesquisa que abrangeu quatro cartrios do estado de So Paulo. Dois da capital e dois do interior. Aqui, a pretenso era tentar identificar o impacto da gesto sobre a morosidade.
* Para mais informaes, ver Brasil (2007).
320
QUADRO1 Universo e amostra

Entrevistas preliminares: universo (todas as varas cveis e criminais, estaduais e federais, das capitais da regio Sudeste, totalizando 303 varas: 70 varas cveis federais (3 recusaram-se); 135 varas cveis estaduais (4 recusaram-se); 24 varas criminais federais; e 74 varas criminais estaduais (5 recusaram-se) Entrevistas detalhadas amostra (12 varas do melhor grupo e 12 varas do pior grupo de cada rea/ esfera de competncia, distribudos proporcionalmente nas 4 capitais da regio Sudeste), totalizando 96 varas:
Anlise de processos: universo (totalidade de apelaes distribudas em 2010). Problema: dificuldade de obteno e falta de uniformidade.
Fonte: FDV.
Conversando com o administrador que nos orientou, perguntei: Qual o modelo de gesto ideal?. Ele disse: Qual o modelo dos cartrios?. Eu falei: No existe modelo at onde eu sei e refiz a pergunta: Qual o modelo ideal de gesto? Ele falou: No d para eu te falar o modelo ideal, existem vrios modelos de gesto. Mas para os cartrios que tm essa peculiaridade, no existe esse modelo ideal. Faz o seguinte: pode utilizar os critrios, por exemplo, da administrao clssica, e com base nesses critrios voc identifica os grupos de gesto (melhor gesto e pior gesto), e com base nisso continua a pesquisa. Ento, o primeiro objetivo era identificar as condies que limitam a celeridade do processamento das aes judiciais, quer dizer, se eram questes estruturais ou de gesto. Muito se falava que a Justia Estadual tinha problema de estrutura, e era isso que emperrava. Um dos objetivos era identificar isso e, depois, identificar quais eram os mtodos, tanto administrativos, tcnico-operacionais e organizacionais, usados pelos juzes para processamento e julgamento das demandas, sempre no primeiro grau, e identificar os mtodos de funcionamento da gesto que geraram mais eficincia em relao ao critrio tempo. Ou seja, aqui no se objetivou medir custo, mas sim a questo do tempo. E a, para eu saber quais foram os mais eficientes, precisaria ter esses dois grupos, melhor e pior, para comparar, mas eu no tinha. Era um universo ainda desconhecido. No sabia ainda nem quais critrios utilizar para fazer essa pesquisa. Tudo isso j foi um grande desafio, alm da pesquisa em si. Outro objetivo era relatar as iniciativas e experincias que tm contribudo para ampliao e promoo do acesso Justia na regio Sudeste, bem como as iniciativas que eles prprios adotavam e que j deram certo, se-
321
gundo eles. Depois, o objetivo era formular uma proposta da equipe de pesquisa com a estatstica e com o administrador que nos ajudara a interpretar os dados e propor solues com base nas boas prticas da administrao. Fizemos uma breve explicao sobre o que se entende por boas prticas da administrao e, com base nisso, propusemos medidas. Qual foi a metodologia utilizada? A estatstica que nos acompanhou perguntou quantos cartrios judiciais havia nas capitais da regio Sudeste. Como nas Justias Federal e Estadual das capitais do Sudeste havia 315 cartrios cveis e criminais (a SRJ pediu para incluir os criminais, dobrando o tamanho da pesquisa), a estatstica nos sugeriu que trabalhssemos com uma amostragem. Perguntei a ela: Mas amostragem de qu? De quais grupos? No sei qual o universo dos bons cartrios, dos ruins de gesto, para com base nisso fazer uma amostragem. A, ns dividimos a pesquisa em trs etapas. A primeira etapa foi feita com entrevistas preliminares, de 25 questes, para tentar mapear o funcionamento e tentar estabelecer indicadores de funcionamento e gesto desses cartrios. Uma segunda etapa foi com entrevistas detalhadas, de 120 questes, mais demorada, para poder pegar detalhes dos dados, quer dizer, ir mais a fundo em relao aos dados obtidos nas entrevistas preliminares, para s ento fazer uma estratificao em grupos conforme a eficincia. Nessa entrevista preliminar, conseguimos entrevistar 303. As primeiras 25 perguntas das entrevistas preliminares foram feitas para todo o universo proposto para a pesquisa. Depois, na segunda etapa de entrevistas detalhadas (quadro 1), fizemos 120 perguntas para uma amostra daquele total de cartrios, que era composta por diferentes grupos. Paralelamente a isso, pretendamos fazer uma anlise de processos judiciais de todas as apelaes distribudas em 2010 de todos esses cartrios. Tudo por meio eletrnico. Confesso que essa foi a parte que mais deu trabalho. Mandar o ofcio para todos os tribunais, pedir por telefone para eles trazerem os dados foi a parte que mais deu trabalho. O objetivo era validar os tempos escolhidos, no levantamento preliminar. Tivemos alguns problemas que depois eu relato para vocs. O perodo das realizaes das entrevistas foi de agosto a novembro de 2010. Qual foi o universo e qual foi a amostra da pesquisa? As entrevistas preliminares foram realizadas com todo o universo, que compreendia todas as varas cveis e criminais no especializadas (para no ter nenhuma distoro), estaduais e federais, das quatro capitais da regio Sudeste, totalizando 303, sendo 70 varas cveis federais (pois 3 se recusaram a responder). Essa foi uma das dificuldades da realizao de entrevista pessoal, pois, mesmo depois de explicar aos servidores das varas qual era
322
a pesquisa e como ela seria feita, alguns se recusaram a participar. Foram todas entrevistas pessoais. At tentamos fazer um teste com as entrevistas via internet com as varas trabalhistas, que no faziam parte da pesquisa, mas o ndice de resposta era muito baixo. Fiz via Google Docs., superfcil, superprtico, sem custo, mas o ndice de retorno era ruim, baixo, e ainda tem a questo da interpretao das perguntas: como na internet pode ocorrer de cada um interpretar a pergunta de maneira diferente e comprometer a pesquisa, era mais importante que ns fssemos pessoalmente. Eu perguntava ao chefe de cartrio: Vocs tm metas internas fixadas dentro do cartrio, sem ser a do CNJ? A a pessoa falava assim: Tenho. Mas como que so essas metas?. Ela respondia: Meta de no deixar o servio acumular. Poxa, isso meta? Meta um objetivo bem definido, com prazos, limites, tudo fixado, como por exemplo: reduzir em 10% a quantidade de processo nos prximos trs meses. Mas aquilo no era meta. A ns amos cercando com vrias outras perguntas e, no final, ele respondia: No, no tem meta. O objetivo era uniformizar a coleta de dados, da a importncia de se fazer a entrevista pessoalmente, em vez de por questionrios enviados pela internet. Bom, voltando descrio do universo de varas pesquisadas: foram 70 varas cveis federais, 135 varas cveis estaduais (pois 4 se recusaram), 24 varas criminais federais e 74 varas criminais estaduais (pois 5 se recusaram). J as entrevistas detalhadas foram feitas com uma amostra. A, sim, a estatstica nos orientou. Com base nos dados obtidos no primeiro relatrio, fez o clculo (eu no entendo nada disso, mas ela calculou pelo programa Biostar 5.0.) e sugeriu que pegssemos 12 varas do melhor grupo e 12 do pior grupo de cada uma das reas (cveis e criminais) e de cada uma das esferas (federais e estaduais), das quatro capitas do Sudeste, distribudas proporcionalmente. So Paulo concentrava a maior quantidade, portanto, tinha mais varas em So Paulo, mas tambm havia varas do Rio de Janeiro, de Minas Gerais e do Esprito Santo, apesar de essas ltimas serem em menor quantidade, para respeitar a proporo das varas existentes. Dentre as varas cveis, havia 12 federais cveis do melhor grupo e 12 do pior grupo. Da mesma forma, foram formados os grupos das 12 melhores e os grupos das 12 piores varas, dentre as varas cveis estaduais, as varas criminais federais e as varas criminais estaduais, totalizando nessa fase 98 cartrios. Foram feitas entrevistas pessoais com 125 perguntas para os 98 cartrios. E quanto anlise de processos? Tambm era nossa inteno fazer anlise da totalidade de processos. Eu recebi de quase todos, teve apenas um tribunal que no mandou os dados a tempo. O problema foi outro. No foi o de obter os dados. Alis, tive dificuldade, obtive com esforo, mas o problema foi a falta de uniformidade.
323
Na hora de pedir os dados, eu falei: Olha, eu preciso de tais e tais informaes do tipo: data de distribuio do recurso, data de nmero etc. Enfim, coloquei numa planilha os dados de que eu precisava, mas na hora de eles fornecerem, a forma de cadastro era muito variada, tanto dentro da prpria Justia Federal (de uma regio para outra), quanto principalmente na Justia Estadual, o que inviabilizou essa parte da pesquisa [figura 1].
FIGURA 1 Entrevistas Entrevistas preliminares: preliminares: exemplos exemplos de de dados dadosobtidos obtidos
Grupos de cartrios e gabinetes das varas cveis que respeitaram os prazos legais para a prtica de atos processuais (em %)
100 90 80 70 60 50 40 30 20 10 0 100 90 80 70 60 50 40 30 20 10 0
Varas federais cveis
Varas estaduais cveis
Legenda dos grupos: o varas rpidas tanto no cartrio quanto no gabinete (rpido-rpido); o varas rpidas no cartrio e lentas no gabinete (rpido-lento); o varas lentas no cartrio e rpidas no gabinete (lento-rpido); e o varas lentas tanto no cartrio quanto no gabinete (lento-lento).
Fonte: FDV.
Aqui, mostro o instrumento de entrevista preliminar. Essa entrevista preliminar era feita com os chefes de cartrio, mas muitas vezes eles prprios no sabiam responder ou delegavam a funo para outro servidor, ento era com outra pessoa que ns conversvamos. Mas os pesquisadores iam ao lugar, ento dava para checar bem a veracidade da informao (quadro 2). No incio das 25 perguntas, existia um campo de observao geral para anotar eventuais aspectos observados no campo.
324
Entrevista preliminar: gesto do cartrio
QUADRO 2 Entrevista preliminar: gesto do cartrio
Obs.: imagem reproduzida em baixa resoluo em virtude das condies tcnicas dos originais disponibilizados pelos autores para publicao (nota do Editorial).
O que foi possvel obter com essas entrevistas preliminares? Uma anlise descritiva sobre a estrutura, o funcionamento e a gesto dos cartrios. Isso apontou o qu? Diferenas fundamentalmente, por exemplo, nas varas cveis. Comeamos avaliando as varas cveis. A confirmamos o que j supnhamos: que existe diferena entre as esferas federal e estadual. Usamos vrios critrios. Coloquei no quadro 2 como exemplo macro o ano de criao do cartrio. Ns perguntvamos: Quando esse cartrio foi criado? Resposta: No sei, no. Espera s um minutinho que eu vou l pesquisar. A ficava
325
15 minutos para descobrir quando tinha sido criado o cartrio, para que ento pudssemos cruzar as variveis. Havia perguntas sobre antiguidade dos juzes, dos chefes de cartrio; quantidade de processos, pessoas, computadores; grau de informatizao do cartrio e do sistema processual; controle de registro de atos, se era manual, se era com papel (muita coisa inclusive, eu aprendi com o Ipea, no trabalho sobre o custo do processo de execuo fiscal na Justia Federal, que foi paralelo elaborao dos instrumentos desta pesquisa); forma de citao; atendimento ao pblico, se era feito no balco, quem era designado para isso, enfim, como era feito; em que dias as audincias eram realizadas; quantas vezes por semana (porque supnhamos que o cartrio que realizava a audincia todo dia era mais rpido, mas no, na verdade descobrimos que isso atrapalhava o funcionamento do cartrio); gesto do juiz: se o juiz interferia muito, mdio ou pouco na vida do cartrio; qual era o gargalo, cartrio ou gabinete, segundo os servidores; tempo para prtica de atos processuais (esse foi um que pegamos seis atos para pegar a opinio dos chefes de cartrio. Ns pedamos: Me d uma estimativa mdia de quanto tempo se demora para fazer uma juntada de petio, uma publicao de um ato, a pauta de audincias, bem como o tempo para o juiz proferir uma sentena, uma deciso interlocutria e um despacho. Por exemplo, perguntando como a juntada e qual o prazo no Rio de Janeiro: O prazo aqui demora trs meses e meio para juntar uma petio. Ficvamos com aquela cara de paisagem, mas o entrevistado continuava: aqui j est timo, porque seis meses atrs, quando eu entrei nesse cartrio, demorava oito meses para fazer uma juntada). Quando fomos fazer as entrevistas, a prpria professora Ada Pellegrini, que consultora cientfica no projeto, falou: No adianta, esse negcio de entrevista no adianta. Eles podem responder que a demora menor que o que realmente acontece. Na verdade, no. Ns descobrimos que eles falam o prazo que realmente demora para a prtica daqueles atos. No identificamos o nome de ningum, pois o objetivo no esse. Pretendamos apenas ter um parmetro e os dados obtidos nos permitiram constatar que, mesmo correndo o risco de equvoco nas respostas s entrevistas, ainda assim as respostas eram teis para o nosso propsito. A gente v depois o resultado. Enfim, esses foram os critrios. Tem uma anlise descritiva bem extensa e rica sobre todos esses aspectos nas varas cveis federais, varas cveis estaduais, varas criminais federais e estaduais. Esse resultado ser divulgado quando a pesquisa for colocada na internet, no site do MJ. Depois, eu tentei fazer uma anlise bivariada, quer dizer, pegar dois elementos e fazer uma comparao isolada entre eles. Essa anlise inicial foi feita em relao aos seis critrios de gesto dos cartrios da administrao clssica, por objetivos. Era feito o seguinte: i) o cartrio possui metas internas fixadas? Se ele tem metas
326
internas, de acordo com o raciocnio do administrador, ento ele deve ii) fazer um treinamento para poder atingir aquela meta. Se tem uma meta e treinamento ele deve, alm disso, iii) controlar os prazos, deles e de terceiros, iv) controlar produtividade; v) avaliar o desempenho e, alm disso, tambm vi) trabalhar com motivao do servidor, na viso da administrao clssica. Tentei cruzar para ver se tinha relao de causalidade esses seis critrios com a anlise bivariada. Ento eu pegava dois critrios isoladamente. No tinha nenhum resultado que me levasse a lugar algum. bvio, mas que eu precisava identificar que modelo de administrao usaria. Ento, o resultado (quadro 3) foi inconclusivo em relao a esses critrios. A levei para a estatstica estudar o uso de outro tipo de anlise, que nos levasse a alguma concluso, mas antes disso fizemos uma anlise descritiva de tempos estimados pelos chefes, o que mostrou uma grande diferena. Depois de obter a quantidade de dias que cada cartrio das varas cveis federais diz demorar para juntar uma petio, separei-os em grupos: os cartrios e os gabientes que dizem respeitar os prazos legais e os que dizem no respeitar tais prazos. Est tudo bem completo no resultado, mas o objetivo hoje aqui expor a metodologia.
QUADRO 3 Entrevistas preliminares: anlises
Fonte: FDV.
Diante disso, eu fui com a estatstica de novo, ela falou: Vamos fazer uma anlise multivariada desses dados, ou seja, tentar cruzar todos os elementos (utilizando-se do programa estatstico que eu no lembro o nome, acho que era SPSS), para tentar ver, de todos esses elementos, quais so os que se destacam para diferenciar esses cartrios e dividi-los em grupos. A a figura 2, foi um exemplo de dados objetivos conforme o tempo que os cartrios e os gabinetes demoravam para a prtica dos atos processuais pesquisados. No adianta nada s um cartrio ser rpido, ou s um gabinete ser rpido. Por isso, dividimos as varas nos seguintes grupos: i) varas cujos cartrios e gabinetes respeitavam os prazos legais para prtica de atos processuais e, por isso, eram
327
considerados rpidos; ii) varas cujos cartrios respeitavam e cujos gabinetes no respeitavam, por isso, eram considerados rpidos-lentos; iii) varas cujos cartrios no respeitavam e cujos gabinetes respeitavam, por isso, eram considerados lentos-rpidos; e, por fim; iv) varas cujos cartrios no respeitavam e cujos gabinetes tambm no respeitavam, por isso, eram considerados lentos-lentos. claro que minha pergunta no era assim: Voc observa o prazo legal? No. Por exemplo, o grupo azul da figura 2 rpido no cartrio e rpido no gabinete, sendo que rpido significa que eles respeitavam o prazo legal. Nas varas federais e estaduais cveis compem o grupo de varas que observam os prazos legais. O segundo grupo (cor rosa) de cartrios de varas tem cartrios rpidos e gabinetes lentos. O terceiro grupo, varas com gabinete rpido e cartrios lentos (cor salmo); e por fim, o quarto grupo (marrom) de varas com gabinetes e cartrios lentos, lentos no sentido de que eles mesmos falam: Nossos tempo gasto para a prtica daqueles seis atos processuais grande. possvel ver que isso acontece com maioria esmagadora. No caso das varas federais criminais e estaduais criminais j muda um pouco, mas ainda tem demora.
FIGURA 2
Fonte: FDV.
Qual foi a concluso a que chegamos nessa etapa preliminar? A prtica de atos processuais pelo cartrio e gabinete no tem, na maioria observada, os prazos legais. Os processos de trabalho no cartrio so complexos e diversificados, pois no tm uniformizao de atividade nem de recursos humanos ou materiais. Os
328
processos e as rotinas de trabalho so concebidos de forma emprica, personalizada e assistematizada, quer dizer, so todas aquelas coisas que ns supnhamos ser o senso-comum e ns confirmamos isso. Tem l, por exemplo: Qual a forma utilizada para organizar os cartrios ou distribuio de tarefas? No existe uma coluna uniforme. como uma pizza fatiada em 100 pedaos. Cada um tem um jeito. A gesto dos cartrios costuma ser centralizada, cabendo aos servidores apenas a execuo casustica de atividades conforme o que se entende por correto, ou seja, aquela coisa: Por que voc faz isso?; Porque fulano me falou que era assim, e assim que o certo. A ausncia de um padro de atuao cartorria inviabilizou inicialmente a obteno de um modelo de trabalho ideal. Em razo disso, partimos para as entrevistas detalhadas. Estas foram feitas por instrumentos de 120 questes (quadro 4). Tinha pergunta sobre tudo: gesto de pessoas, gesto de processos, funcionamento, estrutura.
QUADRO 4 SLIDE 6
329
A anlise que conseguimos fazer depois dessas entrevistas detalhadas foi a seguinte: detalhamentos dos indicadores de um modelo de gesto das varas onde houve as entrevistas. Cada tema (quadro 4) possua vrias subperguntas (quadro 4). Os assuntos eram: quantidade de servidores, perodo de trabalho (qual era o melhor horrio, manh, tarde ou noite, para atendimento, para isso ou aquilo?); espao fsico; informatizao; dependncia de atos de terceiros (pois s vezes muito se falava que o cartrio demorava muito, mas na verdade ele estava dependendo de um ato de terceiro); como era a distribuio de tarefas, gesto dos processos de trabalho, estoque de processos (em que medimos no s o estoque, mas tambm quanto entrava e quanto saa proporcionalmente ao estoque dele; se era uma vara nova, se entrava muito processo, se saa pouco, enfim, para evitar distores. Por exemplo: uma vara com pouco estoque, em que sai um processo por ms, significa que o grau de eficincia dele no to bom), metas internas fixadas, cumprimento s metas internas, controle de prazos; audincias; atendimento ao pblico; retrabalho; gesto de pessoas, relacionamento do juiz com os servidores; inspees e algumas perguntas abertas. A fizemos uma anlise de estatstica multivariada que permitiu estratificar as varas em dois modelos hipotticos ainda no confirmados: um melhor e um pior de gesto para cada uma daquelas reas, conforme a eficincia temporal. A, o que fizemos? Usamos todos os critrios, menos os temporais, todos os critrios de funcionamento e gesto dos cartrios para dividir em grupo, e utilizamos aquele tempo que tnhamos obtido com os prprios servidores para validar essa estratificao. Ns conseguimos validar, confirmando que, daqueles 120 indicadores, alguns eram variveis estatisticamente significantes, porque permitiam que ns separssemos as varas em grupos. Na tabela 1 fizemos uma anlise estatstica quantitativa, ento havia perguntas que eram s de quantidade: quantidade de servidores, quantidade de vacncia (quando, por exemplo, se dizia que na vara estava faltando gente e era preciso contratar mais). Enfim, consideramos tudo isso. Depois fizemos uma anlise quantitativa com os percentuais de cada grupo (o de maior gesto e o de menor gesto), e os valores estatisticamente significantes foram levados em conta para separar os grupos. A anlise depois foi qualitativa. Teve outro teste estatstico que analisou (isso tudo foi a estatstica que fez, porque eu no entendo nada) exatamente qual era o impacto de cada uma dessas variveis qualitativas na diviso desses grupos. No quadro 5 temos os exemplos dos dados obtidos. Frisamos no relatrio que isso aqui no um modelo de vara que estamos sugerindo.
330
TABELA 1 Entrevistas detalhadas: exemplos de testes estatsticos
Entrevistas detalhadas: exemplos de testes estatsticos
QUADRO 5 Entrevistas detalhadas: exemplos de dados obtidos Entrevistas detalhadas: exemplos de dados obtidos
331
O que fizemos foi separar caractersticas. Por exemplo: o melhor grupo de varas cveis federais era caracterizado majoritariamente por aspectos de gesto e tinha melhor estrutura que o pior grupo. Isso na Justia Federal cvel. J nas varas cveis estaduais (quadro 5) tambm os melhores grupos possuam caractersticas majoritariamente de gesto, sem associao relevante com a estrutura, no sentido de que eram mais fortes os problemas de estrutura em um se comparado ao outro. So apenas exemplos. No se esgotam aqui e ns comentamos em cada item dessa anlise o que significa cada uma dessas caractersticas. No quadro 6, de novo, temos o melhor grupo de varas criminais federais e as suas caractersticas majoritariamente de gesto com melhor estrutura que o pior grupo. Podem pensar que obvio, pois se tem melhor estrutura e melhor gesto ento ser melhor. Mas olhem o que acontece, por exemplo, no melhor grupo de varas criminais estaduais: caractersticas majoritariamente de gesto com pior estrutura que o pior grupo, ou seja, os cartrios que tiveram um resultado melhor dessas varas tinham uma estrutura pior, e isso s comprovou que gesto no est totalmente dissociado de estrutura, mas existe uma separao e possvel atacar apenas a questo da gesto, independentemente da estrutura. claro que atacar os dois seria melhor ainda, mas isso daqui mostra que no h uma relao de dependncia.
QUADRO 6 Entrevistas detalhadas: detalhadas:exemplos exemplosde dedados dadosobtidos obtidos Entrevistas
332
Com essas entrevistas detalhadas, tambm obtivemos relatos de experincias adotadas pelas varas entrevistadas, tanto as consideradas de melhor gesto, quanto as consideradas de pior gesto. Quer dizer, mesmo o grupo pior adotava alguns mecanismos que, segundo eles, estavam dando certo. No entramos no mrito da discusso, mas relatamos as boas prticas que eles vinham adotando, independentemente do Conselho Nacional de Justia (CNJ), de metas, enfim. Concluses das entrevistas detalhadas: as diferenas predominantemente de gesto entre os grupos de vara e melhor ou pior estrutura das varas indicam a necessidade de criao prvia de um sistema de gesto pela qualidade. Aqui vemos a mo do administrador, que disse: Essas questes de diferenas de gesto e a prpria diferena de estrutura demonstram que precisa ser criado um sistema de gesto pela qualidade, unificado, tanto no nvel estadual como federal, que estabelea linhas gerais para os processos de trabalho e que seja operacionalizado de forma descentralizada. na verdade o que o CNJ j vem fazendo, para que um modelo de processo de trabalho, um padro mnimo, seja criado pela alta cpula do Judicirio e seja depois aplicado de forma descentralizada, para que no fique cada tribunal criando uma norma de gesto e de processo de trabalho para ser seguida. A gesto ponto indispensvel para a celeridade processual. Por qu? Com uma boa gesto, mesmo varas com estrutura ruim, recursos humanos e materiais, podem obter boa movimentao e celeridade no processo. o caso que ns notamos nas varas criminais estaduais. E at para identificar a prioridade de cada deficincia estrutural que merece ser eliminada tambm preciso implementar um sistema de gesto eficaz. engraado que os prprios servidores falavam que no precisavam de mais servidores. Alguns falavam que precisavam, mas muitos diziam que no adiantaria colocar mais servidores. o exemplo da situao catica em que se coloca um monte de gente, mas se ningum organizar, instruir o que fazer, no adianta. As deficincias de estrutura material e humana tambm devem ser eliminadas, mas com o objetivo de potencializar os resultados obtidos com a gesto e o desempenho dessas varas. Por fim, fizemos propostas, obtidas com os resultados da pesquisa. 1) Padronizao dos procedimentos de trabalho em dois momentos sucessivos: adotar medidas que gerem impactos positivos na gesto dos processos de trabalho e depois adotar providncias que resultem na melhoria da estrutura das varas dos cartrios. Ou seja, no adianta primeiro investir e aumentar sem melhorar a estrutura. Tem que, primeiro, ter essa gesto, essa padronizao, para a, sim, saber onde investir melhor em relao estrutura.
333
2) Implantao de um planejamento estratgico que preveja a criao, pela alta administrao do Judicirio, de um sistema de gesto pela qualidade, com uma padronizao mnima de rotina dos processos para guiar a atividade dos rgos jurisdicionais de todo o territrio nacional e, com isso, permitir a avaliao, pois hoje em dia difcil at avaliar. Veja a dificuldade que enfrentamos aqui: como que vou avaliar se eu no tenho critrio? Qual o critrio que se deve utilizar? Foi a pergunta que a estatstica e o administrador me fizeram no incio da pesquisa e eu falei que no sabia. Tinha que investigar. Constatamos essa necessidade com essa pesquisa. 3) Adoo de um modelo descentralizado de gesto, que respeite particularidades locais e regionais e, ao mesmo tempo, delegue a alguns rgos locais o acompanhamento da padronizao e a garantia de uniformizao, quer dizer, ter essa descentralizao at para conferir, ou confirmar, se essa uniformizao vem sendo feita. O quadro 7 apresenta a equipe da FDV: eu trabalhei como coordenadora; a professora Ada Pellegrini Grinover e os professores Samuel Meira Brasil Jnior e Sergio Roberto Leal dos Santos trabalharam como consultores cientficos; as duas professoras de metodologia da faculdade como consultoras metodolgicas; os pesquisadores bolsistas (quatro mestrandos da FDV); e uma pesquisadora no bolsista (tambm da FDV). Esses pesquisadores viajaram, cada um, para uma capital. Teve tambm a leitura atenta da professora Maria Teresa Sadek, do professor Kazuo Watanabe, a quem agradecemos por nos terem oferecido algumas sugestes metodolgicas.
QUADRO 7 Equipe Equipe da da FDV FDV
Coordenadora Consultores cientficos Composio da equipe de pesquisa Carolina Bonadiman Esteves (professora e doutora) Ada Pellegrini Grinover (professora e doutora) Samuel Meira Brasil Jnior (professor e mestre) Srgio Roberto Leal dos Santos (professor e mestre) Consultores metodolgicos Elda Coelho de Azevedo Bussinger (professora e doutora) Juliana Ferrari de Oliveira Pagani (professora e mestre) Eliza Bonessi Jardim (mestre) Pesquisadores bolsistas Luciano Picoli Gangno (mestre) Thaiz da Silva Vescovi (mestre) Vanessa Machado Espndula (mestre) Pesquisadores no bolsistas
Elaborao do autor.
Juliana Justo Botelho Castello (mestre)
334
Essa pesquisa tem previso de lanamento e publicao para 24 de outubro, l em Vitria, na FDV. Depois, quem quiser alguma informao adicional, pode entrar em contato comigo,1 ou pode baixar o arquivo que ser publicado no site do MJ. isso. Passei um pouco do tempo, mas agradeo.
1. E-mail: carolina@avocati.adv.br
335
JULGAMENTOS MONOCRTICOS DE RECURSOS
Leslie Ferraz
Boa-tarde a todos. Gostaria de parabenizar o Ipea e o professor Paulo Eduardo, da USP, pela organizao do evento e j passo, sem demora, para a apresentao da pesquisa. Inicialmente, realizei esta pesquisa no Tribunal de Justia do Rio de Janeiro (TJRJ), pelo Centro de Justia e Sociedade (CJUS), da FGV.1 Em seguida, repliquei a metodologia no Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul e os dados acabam de ficar prontos. O relatrio ser publicado em breve pelo Tribunal de Justia gacho. Eu enxertei os dados do Rio Grande do Sul na minha apresentao, para poder compar-los aos dados levantados no Rio de Janeiro. So dados inditos, que sero provavelmente publicados em novembro, mas acho que o interessante, sobretudo pela questo metodolgica, realizar uma comparao entre os tribunais. O que me deixou feliz na comparao dos dados foi ver a importncia da coleta qualitativa, j que os dados quantitativos so praticamente os mesmos, mas, quando analisamos a justificativa dos resultados, fica muito claro o desempenho de um e de outro tribunal. Na verdade, este trabalho insere-se em uma linha de pesquisa que criei, chamada efetividade das reformas processuais, porque, como professora de processo, j estou cansada de ver mudanas sem saber se elas so de fato implementadas e, quando so, se trazem resultados efetivos ou no. Para se ter uma ideia, estamos elaborando um novo Cdigo de Processo Civil (CPC) sem nenhuma base emprica. Viajo o Brasil todo ministrando palestras contra o novo CPC, acho que ns no temos elementos para desenvolver um novo cdigo, e eu tenho alguns exemplos claros.
1. Para mais informaes sobre esta pesquisa, ver Ferraz (2010).
336
O anteprojeto de CPC conta com: 1) Frmula antiga. Adotou-se a velha frmula da comisso de notveis para discutir um novo cdigo. 2) Metodologia superada, j que no conta com base emprica nenhuma. 3) Pretensa transparncia. No verdade que os membros da comisso viajaram o Brasil discutindo o projeto, porque eu fui audincia pblica realizada no Rio de Janeiro e pude aferir os mtodos de trabalho. Havia duas pginas de um anteprojeto de cdigo. Na verdade, tratava-se de uma carta de intenes para ser discutida. Cada professor tinha alguns minutos para fazer suas consideraes. Para mim, isso no transparncia. O contedo integral do projeto apenas foi divulgado posteriormente. 4) Modelo processual inadequado. Vou dar um exemplo para vocs sobre este ltimo item, pois acho que ele emblemtico. Trata-se de um texto extrado da exposio de motivos do anteprojeto de CPC: Bastante simplificado foi o sistema recursal. Para verificar a veracidade desta alegao, fui checar o nmero de recursos existentes. O nmero de incisos (oito) do anteprojeto o mesmo do atual cdigo. Ademais, o texto aponta que Uma das grandes alteraes do sistema recursal foi a supresso dos embargos infringentes. O que eu fiz? Fui ao TJRJ e solicitei ao estatstico o nmero total de processos e o nmero de embargos infringentes do tribunal, pois eu queria aferir o impacto da alterao. Para minha surpresa, descobri que, no Rio de Janeiro, no perodo de 2005 a 2010, o percentual de embargos infringentes no volume do tribunal foi mnimo: 0,26%. Se formos considerar os providos, o nmero infimamente menor: apenas 0,03% do acervo total da Corte fluminense. Ou seja: a grande alterao do sistema recursal foi esta: reduzir em 0,26% o nmero de recursos. Numa entrevista, o chefe da comisso afirmou que, aps a reforma, o processo civil brasileiro vai ficar 70% mais rpido. No sei com que base ele fez esta afirmao, mas na pesquisa de cartrio coordenada pelo professor Paulo Eduardo [referindo-se a pesquisa Gesto e Funcionamento dos Cartrios Judiciais, apresentada no Seminrio Temtico 1] ficou demonstrado que entre 80% e 95% do tempo o processo est no cartrio. E o novo anteprojeto no contempla os cartrios. A invisibilidade dos cartrios permanece. Como conseguir um impacto de 70% sem atacar seu maior gargalo e sem reduzir o nmero e o volume de recursos? Embora o novo CPC fuja um pouco do tema, decidi abord-lo para explicar por que criei essa linha de pesquisa: precisamos avaliar a necessidade e a pertinncia das reformas na legislao processual.
337
Especificamente no tocante ao julgamento monocrtico de recursos, a ideia da pesquisa surgiu em um curso de graduao. Levei os alunos para assistirem a um julgamento no tribunal; passei vergonha, porque em todos os casos foi dito: acompanho voto do relator, acompanho voto do relator, acompanho voto do relator, o colegiado no debatia as decises. Foi numa aula neste mesmo curso de recursos na FGV que, ao tratar da deciso monocrtica, um aluno perguntou: Mas essa deciso no vai ter nenhum tipo de ataque?. Respondi: Vai, existe um recurso, o agravo interno. E quem vai julgar esse agravo? O colegiado que originariamente julgaria o recurso. Ento um julgador decide sozinho o recurso para, posteriormente, devolv-lo para o rgo original apreci-lo? Como se no bastasse, outro aluno questionou: Mas quem o relator? Respondi: o mesmo que proferiu a monocrtica. Ento, professora, a parte j chega perdendo de um a zero, porque o julgador vai de novo relatar o agravo. Aps esta aula, decidi fazer uma pesquisa para avaliar as decises monocrticas. Ser que elas so proferidas com frequncia? Ser que os tribunais perderam seu carter colegiado e estamos assistindo a um fenmeno de monocratizao em segundo grau? O objetivo da pesquisa foi avaliar a efetividade da lei, e eu busquei a inteno do legislador ao criar esse dispositivo. A finalidade era reduzir a carga de trabalho dos rgos colegiados. Deixar que os desembargadores julgassem singularmente as questes repetidas; aquelas que realmente merecessem uma reflexo seriam apreciadas pelo colegiado. Outra finalidade era acelerar o tempo de julgamento, porque intuitivo que uma deciso proferida unitariamente mais rpida que uma deciso super refletida e discutida. E o que o legislador queria tambm que no houvesse uma generalizao das monocrticas. A monocrtica foi uma reao para aquilo que o professor Greco chama de falsa colegialidade (e que eu chamo de hipocrisia). Uma discusso de mentira. Como foi feita a pesquisa? Primeiramente, coletei dados no TJRJ, e, em seguida, no Rio Grande do Sul. Esses dois tribunais tm a vantagem de ter um sistema de estatstica muito apurado, muito avanado, sofisticado; alm disso, pude ter acesso a esses dados. s vezes, mais importante que ter acesso ao presidente do tribunal conhecer o profissional que sabe exatamente tudo sobre as estatsticas da Corte. Para executar a pesquisa, fiz um mapeamento prvio e aferi como j era intuitivo que os recursos predominantes, a atividade predominante dos tribunais era a
338
apelao e o agravo de instrumento cvel, ento foquei o estudo nesses dois tipos de recursos. Depois, fiz entrevistas com desembargadores. Metodologicamente, o que essa pesquisa agregou foi justamente a riqueza da coleta qualitativa. Se no fosse a pesquisa qualitativa eu no conseguiria distinguir os dados do Rio Grande do Sul e do Rio de Janeiro, que so praticamente idnticos. surpreendente o resultado numrico, mas a explicao qualitativa mostra a importncia dessa metodologia na conduo de pesquisas sobre a Justia. Depois, fizemos uma mesa de debates no Rio de Janeiro. Conseguimos contar, com muita alegria, com a presena do professor Barbosa Moreira aps muita insistncia. Sua presena era indispensvel, pois h um artigo dele falando justamente que precisava ser feita uma pesquisa sobre esse tema. Os debatedores foram os professores Kazuo Watanabe, Ada Pellegrini, Sergio Bermudes e Leonardo Greco. E eles fizeram uma srie de sugestes. O relatrio est disponvel na internet. Na ltima sesso do relatrio, esto compiladas as sugestes dos integrantes da mesa. Eu selecionei dados do CNJ justamente porque ele condensa todos os tribunais e permite fazer um comparativo dos tribunais do pas todo (grfico 1). O Rio Grande do Sul tem 3.019 casos por ano; ento, de longe, um tribunal com alta carga de litigiosidade. O Rio de Janeiro est com 771. sempre interessante analisarmos a mdia nacional e ver que o Rio de Janeiro se encontra abaixo da mdia. Outro critrio, a litigiosidade, por 100 mil habitantes, o Rio Grande do Sul novamente liderando a lista. Rio de Janeiro um pouco mais baixo, ainda acima da mdia nacional. Temos muitos outros detalhes, mas a ideia simplificar, mostrando apenas os dados panormicos. Vejam que interessante: eu estava trabalhando com dois dos tribunais que tm a menor taxa de congestionamento do pas. O Rio Grande do Sul impressiona por ter a segunda menor taxa de congestionamento. Apesar do grande ndice de litigiosidade e da grande carga de trabalho dos magistrados e desembargadores, eles ainda conseguem dar cabo dessa demanda, e por qu? Ser que a deciso monocrtica a chave? Claro que ns sabemos que h diversas variveis. Como meu foco era efetividade, resolvi centrar a anlise neste tema, mas, nesse caso especfico, a reforma parece ter sido positiva. Para vocs terem uma ideia de que tipo de tribunal estamos falando, o Rio de Janeiro tem uma mdia de julgamento de cem dias (tabela 1). Vejam que, mesmo com o incremento da demanda, sistematicamente o tempo mdio de julgamento vai caindo. Esse aqui s um exemplo, tambm no vou ter tempo de detalhar, mas vejam que quadro perfeito em termos de tempo. No Rio de Janeiro, chega-se a encontrar a mdia de 28 dias em algumas cmaras, embora haja variaes entre elas (grfico 2).
339
GRFICO 1 SLIDE 11 Casos novos por magistrado Casos novos por magistrado
Rio Grande do Sul Minas Gerais So Paulo Mato Grosso do Sul Santa Catarina Bahia Gois Sergipe Distrito Federal Esprito Santo Rondnia Cear Rio de Janeiro Rio Grande do Norte Paraba Mato Grosso Paran Pernambuco Maranho Amazonas Amap Tocantins Alagoas Roraima Acre Par Piau Justia Estadual 0
Fonte: FGV/Direito-Rio. Fonte:
1.141 1.133 1.033 926 910 839 785 771 746 741 712 612 576 487 454 364 335 312 290 290 260 177 1.243 500 1.000
1.776 1.523 1.473 1.423
3.019
1.500
2.000
2.500
3.000
3.500
TABELA 12 SLIDE 1 TJRJ: tempo mdio de julgamento TJRJ: tempo mdio de julgamento
Ano 2003 2004 2005 2006 2007 2008
Fonte: FGV/Direito-Rio Fonte:
Tempo mdio de julgamento (dias) 158 142 122 106 103 100
O que eu fiz aqui? Quando fui montar a parte qualitativa de entrevista, obviamente selecionei a segunda cmara, que a mais rpida do tribunal. O esprito de competitividade entre as cmaras enorme. Para vocs terem uma ideia, entrevistei todos os desembargadores da 2a Cmara. Eles informaram que empunham a bandeira da monocrtica e instituram, no Rio de Janeiro, o sistema de enunciados, para orientar as decises singulares. A ideia incentivar todos os desembargadores
340
a produzirem monocrticas. Uma poltica forte que explicitada pelos nmeros. Durante um julgamento colegiado, presenciei a seguinte cena: uma desembargadora levou uma questo para debate que, na verdade, j era sedimentada, j havia sido discutida na cmara. Eles falaram: SPC. Perguntei o que era isso. Eles tinham uma regra de que, quem levasse uma questo para colegiado que poderia ter sido julgada monocraticamente, pagaria uma multa, e com o dinheiro do castigo eles pagavam o almoo de todos. Era uma brincadeira interna.
GRFICO 2 Tempo mdio (dias) entre distribuio e julgamento: rgos julgadores cveis Tempo mdio (dias) entre distribuio e julgamento: (abril/2009) rgos julgadores cveis (abril/2009)
250 225 200 175 150 125 100 75 50 25 0
221 152 117 81 68 28 37 68 86 66 69 86 59 62 66 94 42 66 75 112 87
Curiosamente, em sentido oposto, uma das cmaras com pior desempenho em termos de tempo contava com desembargadores avessos monocrtica. Agora, analisando os dados do Rio Grande do Sul: o tempo mdio de julgamento tambm apresenta queda em todo o perodo pesquisado. No grfico 3 vamos, encontrar a impressionante marca de quatro dias. Depois, eu vou detalhar os dados, estes foram apresentados apenas para termos uma ideia inicial do perfil dos tribunais com os quais eu estava trabalhando. Agora, eu tenho perguntas pontuais. So cinco perguntinhas, vamos ver o que a pesquisa respondeu. Primeiro: ser que a lei pegou? Porque pode ser que a gente faa uma transformao na lei processual e ningum a aplique. Ser que os desembargadores usam a monocrtica? Essa a primeira pergunta. No Rio de Janeiro, com uma tendncia sempre crescente (e isso em 2008, hoje este quadro j se alterou), 40% das decises produzidas eram monocrticas, eram singulares, contra 60% das colegiadas. Colegiadas, sempre lembrando tambm daquela dinmica de julgamento. A falsa colegialidade que menciona Leonardo
ma r C a ma 3 r C a 4 mar C a m 5 ara C m 6 ara C m 7 ara C m 8 ara C m 9 ara C 10 mar C a 11 ma C ra 12 ma C ra 13 ma C ra 14 ma C ra 15 ma C ra 16 ma C ra 17 ma C ra 18 ma C ra 19 ma C ra 20 ma C ra m ar a 2

Fonte: Sistema informatizado de consulta da 2 instncia do TJRJ, sistema JUD, mdulo ES, rotina TJ. Dados gerados em Fonte: Sistema informatizado de consulta da 2a instncia do TJRJ, sistema JUD, mdulo ES, rotina TJ. Dados gerados em 05/05/03 s 12:29:09. 05/05/2013 s 12:29:09.
341
Greco. H, portanto, tendncia de crescimento, ento vemos que as monocrticas, no Rio de Janeiro, respondem por quase metade da produtividade do tribunal.
GRFICO SLIDE 14 3 Tempo mdio de julgamento
140 120 100 80 60 40 20 0 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 41 106 100 92 84 98 83 127
Tempo mdio de julgamento
Fonte: Fonte: FGV/Direito-Rio
Linear (tempo mdio de julgamento)
A tabela 2 evidencia a tendncia de crescimento das monocrticas, de modo inversamente proporcional queda dos acrdos. H uma forte tendncia de crescimento das monocrticas.
TABELA 2 TJRJ: deciso monocrtica versus versus colegiada TJRJ: deciso monocromtica colegiada
Ano Decises 2003 2004 2005 2006 2007 2008
Fonte: FGV/CJUS, 2009.
Julgamento em apelao e agravo % 23,7 23,0 27,4 29,0 35,6 39,7 Acrdos 60.900 62.549 79.951 91.660 99.355 97.626 % 76,3 77,0 72,6 71,0 64,4 60,3
18.887 18.697 30.181 37.417 54.969 64.359
J no Rio Grande do Sul, os dados so ainda maiores. No ltimo perodo analisado, as decises se igualam praticamente. Ento quase metade das decises de um tribunal (que, ao menos em tese, deveria ser colegiado) so decididas por apenas um julgador.
342
A tendncia ali ainda maior, com uma proporo meio a meio de decises colegiadas e singulares (grfico 4).
GRFICO 4 TJRJ: deciso monocrtica x colegiada
Fonte: FGV/CJUS 2009.
O crescimento foi de 360% das monocrticas, contra apenas 123% dos acrdos (tabela 3), ou seja, o crescimento das singulares muito mais acelerado. Se essa tendncia se confirmar, daqui a alguns anos as monocrticas iro superar os acrdos. A resposta primeira pergunta (se a lei pegou, isto , se a monocrtica tem sido utilizada) positiva, quase na proporo meio a meio, pelos dois tribunais pesquisados. Outra pergunta tange ao tipo de deciso em que se aplica a deciso monocrtica (agravo ou apelao). Isto decorre do fato de que, se formos tentar resgatar a inteno do legislador, a deciso monocrtica deveria ser mais utilizada no agravo do que na apelao. Porque o agravo uma deciso interlocutria, que ainda vai ter uma confirmao. Por outro lado, o julgamento da apelao final. Por isso, tentamos filtrar os casos de monocrtica em agravo (que deveriam ser maiores), e em apelao. Nas entrevistas, os desembargadores j tinham apontado serem mais rigorosos no uso da monocrtica em apelao do que em agravo.
343
TABELA 3 TJRJ: deciso monocrtica versus colegiada TJRJ: deciso monocromtica versus colegiada
Ano Decises 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010* 24.121 40.713 54.411 62.095 69.394 106.658 111.035 55.523 +360%
Fonte: FGV/TJRS, 2010.
Julgamento em apelao e agravo % 22,4 29,8 32,2 27,2 29,1 37,6 37,4 48,3 Acrdos 83.392 95.956 114.765 166.161 169.369 177.321 186.074 59.536 % 77,6 70,2 67,8 72,8 70,9 62,4 62,6 51,7 +123%
Vamos ver a tendncia do Rio de Janeiro. Embora haja mais acrdos do que monocrticas no Rio de Janeiro em sede de apelao, os julgados singulares vm crescendo e ganhando importncia. No caso do agravo, o uso do julgamento unitrio ainda mais frequente, superando o nmero de julgados colegiados. No Rio Grande do Sul, existe uma coerncia maior no uso das monocrticas. H um claro uso das monocrticas em sede de agravo de instrumento, sendo muito mais comedido em sede de apelao. A lgica a seguinte: apelao julgada pelo colegiado, o agravo julgado de forma unitria. H, ainda, um outro problema, abordado num texto do professor Barbosa Moreira, no qual reside a efetividade da mudana legislativa. Qual o percentual de ataque, ou seja, de agravo interno? Se houver muito agravo interno, s colocamos mais um degrau na longa escalada recursal. Mas se houver pouco ataque s monocrticas, pelo menos sob a tica do legislador, a reforma foi efetiva. Claro que h milhares de outras questes para discutirmos. Em mdia, 35%, ou seja, cerca de um tero das decises monocrticas so atacadas pelo agravo interno. Essa tendncia se confirma nos dois estados pesqui-
344
sados. A deciso monocrtica cresceu 241% no perodo e o agravo interno, 239%. Foi impressionante. O crescimento das singulares foi exatamente acompanhado pelos agravos internos. Vejam que grave: cerca de um tero das decises monocrticas so devolvidas para anlise do colegiado. Os outros dois teros transitam em julgado, permanecendo imutveis. Continuando, no Rio Grande do Sul, impressionantemente, os nmeros so os mesmos. Cerca de um tero das decises so atacadas por agravo interno, e dois teros da monocrtica constituem a palavra final. Infelizmente, nenhum dos tribunais pesquisados foi capaz de informar o percentual de reverso da deciso monocrtica em sede de agravo interno. Embora eles no mensurem estes dados, todos os desembargadores e advogados que ns entrevistamos foram unnimes em dizer que era impossvel alterar o julgado via agravo interno. Os advogados afirmaram que s usavam o agravo interno para chegar em Braslia, porque seno o recurso no conhecido no Superior Tribunal de Justia (STJ) por falta do esgotamento das vias ordinrias. Vejam que perverso. Voc cria um mecanismo que utilizado apenas para viabilizar a interposio de outro recurso. Outro objetivo da investigao era aferir se havia alguma relao entre imposio de multa e refreamento do agravo interno, porque nos embargos declaratrios vemos cada vez mais a aplicao de multas por parte dos tribunais, e isso refreando o recurso protelatrio. Infelizmente, no tocante ao agravo interno, no conseguimos dados nem no Rio Grande do Sul, nem no Rio de Janeiro. Aps a pesquisa, ns fizemos sugestes para o tribunal, e o Rio de Janeiro comeou a computar esses dados. Ou seja, daqui a certo perodo vamos poder voltar e ver se h uma correlao entre a aplicao da multa e o refreamento desse recurso. A pesquisa apresentou este resultado concreto e positivo. A questo principal que, como vimos, permeia todas as pesquisas, o tempo. Ser que o julgamento dos recursos ficou mais rpido com o uso das monocrticas? Quanto tempo demora uma deciso singular? Claro, sabamos, intuitivamente, que um julgamento colegiado debatido demora muito mais que uma deciso singular, mas a pesquisa permitiu quantificar a diferena. Vejam s que curioso e o mais interessante de fazer pesquisa emprica ser surpreendido pela prpria pesquisa, pelos nmeros encontrados. Obviamente, veja s, a linha tracejada (preta) do grfico 5 a deciso colegiada pura, j a linha cheia do grfico 5 a deciso monocrtica. Como imaginvamos, quando o desembargador julga sozinho ele demora em mdia, no Rio de Janeiro, 45 dias. Se ele levar a deciso para o colegiado, o julgamento vai demorar trs vezes mais.
345
(Mdia de dias)
GRFICO 5 Tempo mdio de julgamento

151,83 153,58 140,75 123,02 127,57 123,3 o 19% 99,91 58,01 93,61 83,88 53,41 46,48 2005
Deciso monocrtica
180 160 140 120 100 80 60 40 20 0 2003

Fonte: FGV/Direito-Rio. Fonte:
o 12,2% 76,34 39,34 2006

Deciso colegiada
76,69 42,19 2007
81,91 o 21% 45,91 2008
2004
Deciso monocrtica + agravo interno
Vejam que at proporcional ao tempo. E mesmo assim o tempo muito baixo. O dado que surpreendeu foi o seguinte: a deciso monocrtica, atacada por agravo interno (ou seja, um procedimento complexo com dois julgamentos) mais rpida que o puro colegiado. Qual a razo disso? A reforma procedimental, porque o julgamento do agravo interno feito em mesa, enquanto no julgamento colegiado puro preciso esperar a pauta de julgamento. Ou seja: o processo fica, na verdade, um tempo morto na prateleira esperando para ser julgado, enquanto o agravo interno julgado em mesa. Para a defesa, isso terrvel. Os advogados so surpreendidos com o julgamento, sem a oportunidade de fazer sua sustentao oral e uma defesa pontual. Eu tentei focar, ao desenhar a metodologia da pesquisa, nos objetivos pretendidos pelo legislador ao realizar a reforma. A pesquisa comprovou que o legislador atingiu os resultados desejados. Contudo, surgem novas questes, como a leso ao direito de defesa: por exemplo, advogados dizem que perdem o direito ao fazer sustentao oral. Surge uma srie de questes. As concluses da pesquisa. Como demonstrado, nos dois estados, os nmeros so praticamente os mesmos, ou seja, no Rio de Janeiro, 40% das decises so monocrticas, e no Rio Grande do Sul, a metade dos julgamentos singular. Vocs viram tambm que o nmero de agravos internos o mesmo em ambos os tribunais: cerca de um tero. Quando fomos fazer a pesquisa qualitativa que percebemos as diferenas entre as Cortes. No Rio de Janeiro, os desembargadores usam muito a monocrtica, inclusive em sede de apelao. Parece haver, ainda, um uso um pouco alm do autorizado pela lei. Por exemplo, encontrei um julgado do TJRJ que fundamentava o uso da monocrtica por se tratar de caso de interesse pblico. Mas a lei no diz isso. Os
346
mais diversos fundamentos so utilizados para se julgar monocraticamente nem sempre apoiados na legislao. J no Rio Grande do Sul, apesar de os nmeros serem praticamente idnticos aos do Rio de Janeiro, percebe-se um uso mais focado da monocrtica. Existem cmaras divididas por temas e aferimos a distribuio de monocrticas exatamente naquelas cmaras que cuidam de temas repetitivos. E eles tm trs cmaras que s cuidam de demandas repetitivas, e l se concentram as monocrticas. Eles tambm concentram a monocrtica no agravo. curioso perceber que apesar de eles terem os dados, como eu comecei a exposio, praticamente idnticos aos apresentados no Rio de Janeiro, quando olhamos a qualidade dessa deciso e a distribuio dessa monocrtica, vemos que existe uma diferena. Enquanto h uma estratgia no Rio Grande do Sul, no Rio de Janeiro h um uso exacerbado, desmedido da deciso singular. De qualquer maneira, sob a tica do legislador, a lei pegou: os desembargadores usam a monocrtica e a tendncia de crescimento. Reduziu-se a pauta de julgamentos colegiados, j que apenas um tero atacado por agravo e o tempo de julgamento tambm foi reduzido. Nos dois tribunais, essa tendncia se confirma. isso, estou aberta para as questes.
Luciano Penteado Eu agradeo a comunicao da professora Leslie Ferraz e dos demais expositores. Agora abriremos para os debates, comentrios, sugestes e perguntas. Peo a todos que quiserem falar que o faam no microfone, para poder documentar as falas. Depois das perguntas nos dirigiremos aos expositores. Vamos organizando assim. Algum gostaria de falar em primeiro lugar? Ouvinte 1 (no identificado) Essa ltima pesquisa eu achei muito interessante porque vejo assim: o sistema Judicirio se abre para o acesso Justia, da ele mesmo, por meio de suas reformas legislativas, ou no, como voc relatou no abuso dos desembargadores do Rio. Mas ele cria artimanhas para tentar liberar o mais rpido possvel essas demandas. Ento gostaria que voc comentasse um pouco sobre isso. Como o Judicirio acaba, ele mesmo, solucionando de forma perversa essa questo. Ele se abre para solucionar uma limitao, ele cria artimanhas que de repente so at bem questionveis, como essa questo da deciso monocrtica. Ouvinte 2 (no identificado) Eu queria parabenizar os trs expositores e gostaria de perguntar professora a opinio dela sobre a celeridade com relao s garantias processuais e o direito ampla defesa. At porque um dos fundamentos do
347
novo CPC que a celeridade processual deve ir em frente. S que isso muitas vezes prejudica as garantias processuais, o direito ampla defesa e algumas vezes cerceia at a atividade do advogado. Gostaria, se possvel, de ouvir a posio dos trs. Obrigada. Alexandre dos Santos Cunha (Ipea) Tambm gostaria de cumprimentar os trs expositores, e mais do que uma pergunta, gostaria de fazer uma reflexo sobre o que esses trs estudos presentes aqui demonstram em termos de unidade e, de alguma forma, justificam porque esto os trs juntos nessa sesso. Isso aconteceu vrias vezes ao longo desse encontro, que est chegando ao fim. Uma situao em que percebemos como j somos uma comunidade cientfica suficientemente slida para que estejamos dialogando uns com os outros, mesmo que no o faamos pessoalmente. Mas os trabalhos que estamos fazendo so dependentes uns dos outros e vo permitindo a consolidao de um maior conhecimento sobre o direito. Foi a pesquisa feita pelo Lorencini, pelo pessoal do CEBEPEJ sobre execuo fiscal em 2007, e que desenhou o primeiro esboo sobre o que esse monstro da execuo fiscal, que permitiu construir as hipteses que depois ns testamos na nossa pesquisa sobre execuo fiscal no Ipea, e que respondeu maior parte daquelas concluses de vocs. Se a gente puder retomar aquele conjunto de concluses, a maior parte das coisas que esto ali, a gente conseguiu testar e responder se sim, se no, se deu certo, se deu errado, se pode, se funciona. Agora se no tivesse sido formulado antes, no se poderia ter essa resposta. A Carolina participou conosco da pesquisa sobre execuo fiscal, aproveitou isso no seu trabalho sobre os cartrios cveis e criminais da regio Sudeste, e agora ns vamos comear a pesquisa sobre cartrios cveis, e eu estou louco para ler sua pesquisa. Assim que o Marcelo for embora, vou dizer que preciso do relatrio, pois ele vai nos poupar uma srie de coisas que nos demandaria tempo para produzir, sobre as quais j h at uma reflexo. Est testado. Vamos aproveitar. Isso demonstra como estamos nesse dilogo. O que eu acho que poderamos passar para uma reflexo, pensando j nas perguntas que geralmente surgem a partir das nossas exposies e vm surgindo reiteradamente ao longo desse seminrio. impressionante a quantidade de mitos que so desmontados nas trs apresentaes de hoje. s vezes ficamos em uma nsia de demonstrar todos os dados que a gente produziu em amplitude e potencialidade, e falta um pouco de marketing para chamar a ateno sobre a quantidade de coisas que foram desmistificadas na
348
soma das trs falas de hoje. E que talvez a gente nem perceba a desmistificao e, pela fora do hbito, a gente fica reproduzindo com base no mito. A pesquisa da Carolina, por exemplo.Todo o discurso tradicional do Poder Judicirio, reclamando da falta de dinheiro, de servidores, de uma estrutura ruim, um discurso que j temos elementos suficientes para dizer que no se sustenta. O problema do Judicirio no um problema de dinheiro. O discurso, que tradicional quando vamos enfrentar as reformas processuais, o discurso da ofensa ao sacrossanto direito da ampla defesa e s garantias formais do processo como essenciais preservao dos direitos fundamentais do jurisdicionado, um mito que vem sendo constantemente questionado pelas nossas pesquisas. Ampla defesa na execuo fiscal, na qual s 7% das pessoas apresentam defesa, e das quais s 12% apelam? Garantia de ampla defesa frente s decises monocrticas? S um tero das pessoas prope agravo interno. Os outros dois teros esto satisfeitos. No esto se sentindo lesados em suas garantias. Pegamos algumas vezes esses discursos que so discursos construdos dogmaticamente, no no sentido da dogmtica jurdica, mas no sentido de realidades tomadas como inquestionveis e absolutas, e reproduzimos esse valor, no paramos para pensar que talvez pudssemos contar com garantias processuais de ampla defesa, de contraditrio, de formalidades essenciais e garantias dos direitos fundamentais muito mais slidas, muito mais respeitadas, se elas se restringissem aos momentos em que deveriam existir. O que, na prtica, acontece que voc cria uma srie de formalidades que precisam ser sempre observadas e, diante do volume do trabalho, quem resolve essas questes o estagirio, o motorista. Algum hoje falou que foi a uma vara e encontrou o motorista trabalhando no gabinete. isso, eu obrigo a garantia de certa formalidade, dou responsabilidade para o motorista apreciar a questo e tudo bem. Formalmente, garantiu-se um direito fundamental: o de o cidado ter seu pedido analisado pelo motorista. O grande pulo do gato garantir um conjunto de formalidades necessrias e a qualidade disso. O grande mrito do estudo da Leslie foi ter dado um passo frente na discusso da questo qualitativa. um estudo que deu o passo para a discusso sobre qualidade da deciso (que algo que parece, pelo conjunto das falas ao longo do seminrio, que foi menos desenvolvido nos nossos estudos), mas ela j faz um movimento importante em relao qualidade. Luciano Penteado Bom, eu tambm tinha umas consideraes a fazer. Enquanto estava ouvindo, estava pensando em algumas questes. Um levantamento
349
que eu tinha feito, um tempo atrs, em 2004, sobre a questo de decises do STJ e do Supremo Tribunal Federal (STF), sobre causa do contrato, houve critrios quantitativos sim, mas principalmente qualitativos. Toda a doutrina de direito civil brasileiro fala que no relevante a causa em matria de negcio jurdico, e reiteradas decises, desde o STF, antes da Constituio de 1988, STJ, depois, desde causa contratual por resgates indiretos, muitas delas levantam essa situao em vrias questes para direito civil puro, direito empresarial, direito tributrio, se causa de contrato de prestao de servio, ou de locao, se de trabalho. E, depois, o tipo de argumento utilizado, nessas decises. Eu estou um pouco preocupado com algumas questes de metodologia, tambm da pesquisa emprica, por conta de uma pesquisa que j iniciou, sobre a questo de regularizao fundiria. A deciso do CNJ de bloquear as matrculas do Par. Os dados dos pesquisadores da Universidade Federal do Par e do prprio ministrio so no sentido de que a rea bloqueada, segundo o documento, superior, em quase todos os municpios do Par, rea efetiva do prprio municpio. s vezes, supera trs, quatro vezes a do municpio. Evidentemente, existem transcries ou matrculas sobrepostas, no possvel que isso tenha acontecido. tambm interessante porque alguns dos ttulos registrados so desde cartas de sesmarias, cartas de forais, cartas de parquias, at documentos como registros de posse e legitimao de deteno. Esta semana, eu estava pesquisando uma deciso do Supremo em que houve grilagem no Paran, em uma rea extensa que a Unio concedeu para fins de colonizao. Isso foi objeto de uma reclamao ao Supremo que o juiz determinou, e a rea grilada foi desapropriada. Foi atribuda para um instituto de colonizao, e o instituto sofreu uma ao de desapropriao. Foi depositado o valor em juzo, e a parte postulava o levantamento do valor. A houve uma reclamao ao Supremo. Surgiu at a discusso sobre se a smula do Supremo admite reclamao por deciso transitada em julgado. E o Supremo relativizou a smula, dizendo que aquilo era um absurdo, porque a desapropriao era absurda, porque se a terra era pblica, como se ia desapropriar uma terra que era da Unio? Os votos do ministro Levandowski, Gilmar Mendes e Eros Grau ressalvam indenizao por benfeitorias na rea grilada, em ao ordinria. Isso o preocupante, porque o prprio STJ tranquilo em dizer que existe outra figura de deteno que no a do cdigo, no sentido de que no se admite direito de indenizao por benfeitoria em reas pblicas porque no se tem posse. Isso certamente vai gerar uma srie de problemas.
350
Curiosamente, sobre a situao da execuo fiscal, em um caso de desapropriao, o TJ de So Paulo, em junho de 2011, tem uma questo sobre o prprio conceito de obrigao propter rem. Foram desapropriados uns imveis que tinham dbito de Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) e se habilitou no sentido de compensar, no valor da desapropriao, o crdito tributrio. O TJ entendeu que era possvel, que a parte no podia levantar tudo porque seno ficaramos sem garantia, porque desapropriou e ainda fica livre quanto garantia tributria. No fundo, eu acho que sim, que esse cotejo quantitativo-qualitativo o que mais est me chamando a ateno. Como dosar, por exemplo, essa questo da grilagem: no adianta nada o Estado retomar todas as terras, sem levar em conta o atual ocupante (vamos chamar assim para no ter que qualificar como posse ou deteno). Uma coisa esse agrobusiness, extrativismo de borracha, populao local, populao tradicional, uma terra que de subsistncia do indivduo o governo retoma e a, paradoxalmente, legitima e d registro de posse e transforma em usucapio quando urbano sem ao de usucapio, na Lei Minha Casa Minha Vida. Ficou uma incoerncia sistemtica. Acho que o problema foi de reforma pontual, do direito como um todo. A gente vai atacando, no varejo, os problemas jurdicos, sem ter uma viso de sistema, de coerncia. Precisa melhorar uma questo ento monocrtica, mas e depois? Vamos acabar com a ao de usucapio no anteprojeto do CPC. No tem mais essa ao de usucapio. Vamos simplificar: procedimento, edital, operao usucapio, substituio de ttulos ao portador. Ento aceita todos os interessados por edital. J no pargrafo nico do anteprojeto. Exceo: a ao de usucapio requer citao pessoal do proprietrio, titulares do bem e confiantes. Ento, veja, s mudou o rtulo. vendido como um novo procedimento. Isso me preocupa muito, porque se observam, h muito tempo, no Brasil, reformas legislativas pontuais para suprir um problema emergente, sem uma reflexo baseada em pesquisa emprica que possa instrumentar uma reforma mais organizada e coerente, porque seno a gente vai, sob o pretexto de atender uma demanda social, uma questo at de respeito da diversidade cultural, se picotando, se esticando, fazendo interpretaes extensivas onde no se admite, ou melhor, fazendo pseudointerpretaes extensivas. A lei vira uma espcie de homem-borracha, que vai esticando. No sei se mais algum quer fazer alguma considerao. Ouvinte 4 (no identificado) Essa histria do sacrossanto direito do contraditrio, acho que a gente deveria pensar com mais cuidado, porque, no aspecto especfico da execuo fiscal, eu no conheo profundamente a pesquisa feita, mas convenhamos, sem juzo de valor nenhum, hoje, o Executivo conta com muitos mecanismos
351
dissuasrios. No sei se foi abordado l, mas o que faz com que o executado no manifeste o seu direito, muitas vezes, questo econmica; s vezes, o temor eventualmente de pesadas multas que podem incidir; outras vezes, aquela prpria possibilidade de Refis etc. Ou seja, no que eu no concorde com sua premissa. Acho que o grande mrito que estamos tendo com as pesquisas , como voc bem disse, desmistificar o contraditrio. Por exemplo, a pesquisa da Leslie: esse contraditrio nos embargos infringentes totalmente incuo, quer dizer, uma demonstrao de que no faz sentido que se mantenham os embargos infringentes num contexto como esse. uma etapa desnecessria do processo. J se mostrou que poucas pessoas se utilizam e, mesmo quando se utilizam, os tribunais no fazem nada. Eu s dei o exemplo dos embargos infringentes para corroborar a observao do Alexandre nesse aspecto. H ocasies, mesmo, em que as pesquisas podem dar uma enorme contribuio para falar o quanto falso esse raciocnio. Os embargos infringentes so um exemplo claro disso. Ouvinte 5 (no identificado) Se existe uma coisa qual o Brasil precisa chegar a uma concluso, em algum momento da sua histria, que no se muda cultura por lei. Existem vrios modos de se mudar uma cultura. A lei no uma delas. um teatro caro. A Justia Federal 12% do oramento de pessoal da Unio. Ouvinte 6 (no identificado) Ainda continuando nessa linha, a gente se curva realidade porque o mximo que se consegue com a sustentao oral obter a considerao do revisor, que pede vista para no ter que dar um no de cara, por mera educao.
Leslie Ferraz Vejam s. interessante como uma pesquisa inaugura questes. Essa questo da sustentao oral foi uma das levantadas na pesquisa do agravo. Na poca, eu orientava um aluno, no mestrado da FGV, que era desembargador. Fizemos uma pesquisa (com nota de um a cinco) acerca da probabilidade de os desembargadores mudarem o seu voto com a sustentao oral. Em todas as entrevistas, a resposta foi cinco ou seja, a probabilidade de mudana era muito alta. Em seguida, checamos as estatsticas, solicitando o ndice de sustentaes orais do tribunal. Aferimos que, na verdade, os desembargadores nunca mudavam suas decises em funo da sustentao oral. No discurso, porque bonito e politicamente correto, eles diziam que mudavam suas decises, mas, na verdade, seu convencimento no era alterado pela atuao dos defensores.
352
Na observao do julgamento, vamos o seguinte: o advogado chegava para fazer a sustentao oral, e o desembargador dizia que ele estava dispensado. Era o cdigo para dizer: Fique tranquilo que voc j ganhou. Quando o desembargador falava: Pode sustentar, eles ficavam desesperados, pois era o sinal de que o voto seria contrrio. Na grande maioria dos casos, o julgador j vai com o voto pronto. Para fechar o debate, gostaria de fazer uma considerao: o Alexandre Cunha, do Ipea, fez uma colocao que coincide com minhas impresses. Fao pesquisas empricas h oito anos e eu percebi que, apesar de diferentes metodologias, diferentes institutos, diferentes formas de pensar, ns temos um discurso afinado. Eu saio daqui feliz por no me sentir mais isolada no mundo da pesquisa em direito. Temos um corpo coeso aqui. Acho que o prximo passo, para todos ns, seria estudar metodologia mais a fundo, porque tenho muitas questes metodolgicas. Por exemplo, ano passado, estive em um seminrio de pesquisa emprica, na Universidade de Yale, e percebi que eles trabalham com o vis de law and economics. Eles coletam os dados, produzem frmulas. Eu tive que comentar um paper que tinha cinco pginas de texto e treze pginas de frmulas. O apresentador estava cheio de concluses baseadas em frmulas matemticas. Com trs dados que eu tinha coletado em campo, quebrei totalmente sua teoria. Por exemplo, ns fizemos, no CEBEPEJ, a pesquisa nacional do Juizado Especial Cvel (JEC) e aferimos a diversidade regional que existe no pas. Eu tenho receio em tratar o direito de forma matemtica e probabilstica. uma discusso que eu queria muito ter. Penso que o prximo passo agora discutir metodologia e objeto de pesquisa emprica em direito. Outro exemplo que merece ser mencionado: a Justia itinerante do Amap. Eu visitei o projeto, em 2005, e voltei agora, em 2011. Vi resultados palpveis de desenvolvimento da sociedade, bancos, comrcio, lderes sociais com demandas prprias, conscientizao para direitos. Como vou quantificar isso? Eu fico feliz e saio daqui sentindo que h uma identidade entre ns, um corpo de pesquisadores. Temos muito para trocar, para conversar sobretudo em termos de metodologia. Gostei muito da interveno das alunas, pois sempre tive essa preocupao com a implicao prtica das pesquisas. No que isso vai resultar? O que isso vai trazer? Gosto muito de um texto do Cappelletti em que ele afirma que o acesso justia uma contradio em termos. A partir do momento em que voc amplia o acesso, voc compromete a qualidade da justia. Outro dado apontado pelo Alexandre Cunha, do Ipea, tange execuo fiscal, em sua palestra de ontem
353
[referindo-se ao Seminrio Temtico 1]. Quanto tempo ela demora e o quanto de trabalho efetivo houve naquele processo? Oito anos de durao e dez horas de trabalho efetivo naquele processo. Que tempo necessrio para se julgar o processo? Enfim, para concluir, acho que as alunas pegaram no ponto crucial. Essa nossa preocupao. O professor Marc Galanter questiona: O que ser que ns queremos? Que todos os conflitos sejam tutelados pela Justia?. Claro que no. Temos que pensar nisso. E o Judicirio tem que se preparar para responder especialidade das demandas, para lidar com a diversidade das demandas. Acho que s a pesquisa emprica faz mostrar esse caminho para ns. Agradeo a todos, foi um prazer enorme. At a prxima!
REFERNCIAS
BRASIL. Ministrio da Justia/Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais (CEBEPEJ). Estudo sobre as execues fiscais no Brasil. So Paulo, 2007. Disponvel em: <http://www.cebepej.org. br/pdf/execucoes_fiscais.pdf>. Acesso em: out. de 2012. FERRAZ, L. S. Deciso monocrtica e agravo interno: celeridade ou entrave processual? A Justia no Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getulio Vargas, 2010. Disponvel em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/4143/Ferraz%20-%20Decis%C3%A3o%20monocr%C3%A1tica%20e%20agravo%20 interno.pdf?sequence=1>. Acesso em: 28 out. 2012; e em: <http://www.escoladaajuris.org.br/esm/ imagens/Efetividade_Das_Reformas%20_Processuais%20.pdf>.
SEMINRIOS DE METODOLOGIA
SEMINRIO DE METODOLOGIA 2: ANLISE DE TENDNCIAS EM DECISES JUDICIAIS E COMPORTAMENTO SOCIAL*
O STJ PROTEGE O DEVEDOR?

Luciana Yeung Professora do Instituto de Ensino e Pesquisa de So Paulo (Insper)
OS JUZES FAVORECEM OS NECESSITADOS?

Alexandre Samy de Castro Tcnico de Planejamento e Pesquisa do Ipea
VISO DO BRASILEIRO SOBRE O CADASTRO POSITIVO

Antnio Maristrello Porto Professor da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getulio Vargas (FGV Direito Rio)
Moderao Diogo Werneck Professor da FGV Direito Rio
Seminrio de Metodologia 2: anlise de tendncias em decises judiciais e comportamento social
361
O STJ PROTEGE O DEVEDOR?*
Luciana Yeung
Alega-se que existe um vis pr-devedor na justia brasileira, na jurisprudncia e, na verdade, na lei brasileira. Se isso for verdade, este vis causaria uma srie de problemas do ponto de vista do mercado, principalmente relacionados ausncia de um mercado de capital de crdito de longo prazo. Basicamente, eu tenho aqui algumas perguntas para tentar sair dessas referncias anedticas. Algumas consideraes de fato consumado, como foi feito pelo paper do Arida, Bacha e Lara-Resende (2005). As perguntas so: ser que existe esse vis dos juzes? Em que sentido seria esse vis? Quais as variveis, se que h alguma que afetaria esse vis desses magistrados? (quadro 1).
QUADRO 1
Medindo o vis e a variabilidade dos magistrados brasileiros
O objetivo responder a duas questes: O Judicirio produz decises viesadas? O Judicirio produz decises variantes que acarretam insegurana jurdica? Hipteses: H1: Os magistrados favorecem mais o devedor. H2: Os magistrados favorecem mais a parte hipossuficiente. H3: Os magistrados nomeados por governos de base poltica mais A populista favorecem mais os devedores e os hipossuficientes.
Elaborao da autora.
Nesse ponto eu queria abrir um parntese muito importante. Para responder a uma pergunta como essa, de uma forma emprica, temos de partir de alguns pressupostos, de algumas hipteses do que seria um vis porque na verdade no sabemos exatamente o que . Penso que a grande dificuldade de uma agenda de pesquisa sobre este problema seria, primeiro, definir o que esse vis e, segundo, ter efetivamente formas de controlar e medir quando esse fato aparecer.
* Para mais informaes sobre esta pesquisa, ver Yeung (2008, 2010).
362
Eu considero que deveria haver uma probabilidade igual de credor e devedor serem favorecidos numa deciso judicial, mas pode ser que, concretamente, esse vis acontea em um momento no qual existam evidncias bastante fortes de que deveria ser o credor, mas acaba acontecendo de ele no ser favorecido. Essa uma hiptese que estou assumindo para simplificao da minha anlise, justificvel como opo a uma escolha completamente aleatria e ns economistas estamos bastante acostumados a traduzir essas perguntas gerais em hipteses. Formulei ento alguns objetivos para a pesquisa relacionados ao grande tema e colocados nas hipteses que queremos testar. Sempre em dilogo com o texto de Arida, Bacha e Lara-Resende (2005), a hiptese mais importante para efeito dessa apresentao que os magistrados realmente tendem a favorecer os devedores. Nesse ponto, h a questo do hipossuficiente, que Alexandre Castro ir desenvolver e, por fim, vou mencionar rapidamente que uma varivel poltica que poderia ter algum vis no momento da deciso do magistrado. Esse tipo de pesquisa da terceira hiptese bastante comum, principalmente nos Estados Unidos, em que se estuda muito sobre ideologia poltica afetando as decises judiciais. Acho que um campo enorme para comearmos a pesquisar aqui no Brasil. A construo da minha base de dados, e a fao outro parntese, um trabalho que ainda est em andamento. Apesar de estar contido na minha tese de doutorado, e eu ainda estou um pouco insatisfeita com o resultado final, no pelo resultado em si, mas pela metodologia. Ento estou esperando e so muito bem-vindas as crticas. Constru sozinha essa base na minha poca de doutorado e, basicamente, o que eu fiz foi pegar os recursos especiais do STJ filtrados por conta de dvidas contratuais privadas no envolvendo a questo de Estado, municpios e dvidas fiscais e tributrias porque entendo que seria outra questo. Peguei um perodo de dez anos e uma populao de 1.700 decises. Basicamente, o que estou avaliando aqui so algumas variveis que podero responder s minhas perguntas e aos meus objetivos: primeiro, se a deciso foi a favor do credor ou do devedor; segundo, se foi a favor da parte hipossuficiente ou no; e no terceiro caso, se a deciso do STJ reverteu as decises estaduais. Vou falar da primeira. Aqui vem a questo das variveis explicativas, que eu achei que podiam afetar o resultado, as variveis dependentes que poderiam de certa forma explicar esses resultados dos meus y. Essa criao do modelo se d em um momento mais ou menos criativo, em que o pesquisador reflete sobre o que estudou, leu, viu, enfim, j pensando se ser possvel medir tambm quais as variveis que poderiam ser usadas para explicar as questes citadas anteriormente.
363
Ento, basicamente, eu estou olhando para os tipos das partes envolvidas. Separei em trs grandes grupos: o indivduo, a pessoa jurdica, que no a instituio financeira e, por ltimo, a instituio financeira para essa questo especfica que estou estudando. O tipo de dvida envolvida basicamente para separar as dvidas contratuais com alguns poucos casos que apareceram de indenizaes, danos morais, danos materiais; a indicao poltica do ministro, quais os presidentes que indicaram o ministro do STJ; a Unidade da Federao (UF) de onde esses processos vieram e em alguns poucos casos em que foi possvel avaliar o valor da dvida. Como vocs conhecem muito bem a Justia brasileira, havia alguns casos com vinte, trinta anos. O mximo encontrado foi com quarenta anos, que estava sendo julgado e durante todo esse tempo j se passaram diversas unidades, moedas diferentes que o Brasil j teve, ento, para alguns casos foi um pouco complicado, mesmo explicitado ali o valor da dvida, foi difcil incorporar essa anlise; por isso criei uma subamostra com essa questo (quadro 2).
QUADRO 2
Elaborao da autora.
Acho que, principalmente para os alunos, para quem est iniciando o contato e se aventurando na rea emprica e nos modelos de regresso economtricos, vale a pena uma explicao um pouco mais detalhada. Posso ter uma quantidade bastante diversa de variveis x, que achamos que explica o y. Vamos ento calcular por meio desses mtodos economtricos dos alfas, que so esses coeficientes e que vo nos dizer como que o x pode afetar o y, o x pode afetar o y, e assim por diante. Esse o mtodo estatstico e economtrico mais simples possvel. Depois que a econometria comeou a ser desenvolvida a partir desse modelo mais simples, foram criados milhares de modelos mais sofisticados. O modelo Logit um deles. Esse modelo usado de forma que esse y assume valores binrios ou qualitativos; representativos basicamente de sim ou no. O y que estou avaliando aqui se a deciso favoreceu o credor ou o devedor. Ento o que ns queremos avaliar no final a probabilidade de esse y ser a favor do credor ou do devedor. Esse x tem mais ou menos o mesmo significado. E h tambm outras sofisticaes, como o momento em que esses xs tambm so binrios ou categricos.
364
Se vocs lembrarem os trs tipos de litigantes estudados nesta pesquisa, pessoa fsica, jurdica ou instituio financeira, percebe-se que no se trata de uma varivel contnua, como no modelo tradicional. Assim, esse um modelo especfico para situaes como essa, em que h uma varivel dependente, que so qualitativas e binrias. Cabe aqui uma explicao: o mais importante que, basicamente, o meu y assume esses valores de um ou zero e o resultado que vamos encontrar do Logit, diferente do outro modelo chamado Probit, que, embora no seja possvel interpretar numericamente esse resultado, ser possvel ter a ideia do sinal. Quando os resultados aparecerem, isso vai ficar mais claro. A minha pergunta aqui qual o sinal do coeficiente dos x. Se for um sinal positivo, porque esse x afeta o y na direo de torn-lo 1 ou, neste caso, sim. Se for negativo, o contrrio, ele cria a probabilidade de esse y ser igual a zero ou, neste caso, mais probabilidade de ser um no. Uma estatstica descritiva muito simples inserir no Excel e pedir para calcular de forma que 44% das decises foram a favor do devedor e 54% foram a favor do credor (quadro 3).
QUADRO 3
Elaborao da autora.
Neste caso, 44% das decises foram a favor do devedor e 54% a favor do credor. Esse resultado j nos deixaria incomodados com aquelas afirmaes to categricas feitas no texto de Arida, Bacha e Lara-Resende (2005) no sentido de que a jurisprudncia brasileira favorece o devedor. Mas sendo um economista, uma pessoa que trabalha com dados empricos, isso no seria suficiente para dizer categoricamente que os julgamentos so a favor no caso do credor; assim essa estatstica descritiva no suficiente para esse tipo de pergunta. Outro aspecto importante dessa pesquisa o grau de reverso das decises judiciais. Embora no haja tempo para abord-la em detalhes, percebemos, pelo menos no STJ, nessa base que estou analisando, que foram reformadas 54% das decises que vieram dos Tribunais de Justia estaduais. Ento vamos para os resultados: cada uma dessas linhas da tabela 1 uma forma muito comum de os economistas apresentarem seus resultados economtricos. Basicamente tenho aqui as variveis que acho que explicam o que quero saber, se a deciso favoreceu o devedor ou no, e considero que essas variveis de uma certa forma explicam
365
o sim ou o no. E a entra o conceito de significncia estatstica. Entrando mais na questo economtrica, podemos ver se esse resultado no foi aleatrio, se realmente um resultado que faz sentido ou no. E normalmente quando lemos uma tabela como essa (tabela 1), as estrelinhas indicam os resultados que so realmente significativos, que tm uma significncia estatstica e no so aleatrios. Normalmente focamos apenas nas variveis que possuem uma significncia estatstica; quanto mais entrelinhas mais significncia, ento vou interpretar alguns resultados para vocs entenderem um pouco. Tenho uma varivel em que a firma aparece como a recorrida. Essa varivel me diz que todas as vezes que uma pessoa jurdica aparece como a parte recorrida e em comparao com uma pessoa fsica, que minha base, sempre obtenho coeficientes com sinais negativos. Isso quer dizer que, quando a firma est no polo processual oposto, existe uma probabilidade estaticamente significativa de a deciso favorecer o credor, porque eu tenho sinais negativos. Ento, um resultado significativo, em comparao com outros. Quando temos a firma como a parte recorrida no recurso especial, pode-se afirmar que o ministro tende a favorecer a parte credora por causa do coeficiente negativo que apareceu no teste. Para praticarmos um pouco mais esse entendimento, h toda uma discusso sobre o efeito de indicaes polticas sobre as decises judiciais. Veja-se que interessante este resultado: a base da relao o perodo do governo de Fernando Henrique Cardoso (FGC). Como as variveis so qualitativas, sempre escolhemos 1 como base. Os outros presidentes no apareceram como significativos. O nico que apareceu como significativo foi Itamar Franco. Isso quer dizer que os ministros que foram indicados por ele no STJ, de uma forma estatisticamente significativa, tendem a favorecer o devedor. Depois, vocs, juristas, vo poder interpretar isso melhor. Comparei os principais estados com todo o resto do pas. Os outros estados, no indicados nesta planilha, tiveram uma quantidade muito pequena de observaes. Cada linha na planilha representou uma rodada, um modelo que criei com variveis diferentes, combinaes variveis. O estado do Rio Grande do Sul apareceu como o nico em que os processos, quando chegam ao STJ, tm uma probabilidade, uma importncia significante estatstica, de serem decididos contra o devedor todos eles aparecem com um sinal negativo. Por que esse resultado interessante? Gostaria que vocs lembrassem daquela histria do ativismo judicial no Brasil, a escola do Rio Grande do Sul como sendo paradigmtica e, para quem estava na minha apresentao anterior, o Rio Grande do Sul aparecia como um dos tribunais mais eficientes. Quando passei essa apresentao no Rio Grande do Sul, os advogados falaram: exatamente isso!. Os dados indicam que o tribunal produz, mas a qualidade das decises no to boa. L no final, quando chega em Braslia, ela tende a ser revertida e tambm a favorecer o credor.
366
TABELA 1
Y = Deciso favorece o devedor?

Populao A3 0,1871 (0,257) 0,1319 (0,380) 0,1670 (0,211) 0,2183 (0,172) 0,3328*** (0,007) 0,1472 (0,249) 0,1607 (0,417) 0,4370*** (0,009) 0,2684 (0,339) 0,2360* (0,099) 0,6493*** (0,000) 0,1248 (0,358) 0,2417 (0,112) 0,2236 (0,133) 0,2070 (0,162) (Continua) (0,160) 0,3932 (0,021) (0,005) 0,1146 (0,749) 0,5493*** (0,001) 0,3835** 0,5350*** (0,350) (0,592) 0,1827 0,1194 (0,136) (0,117) 0,1901 0,2344 (0,091) 0,0058 (0,970) 0,5241*** (0,004) 0,2877 (0,383) 0,5446*** (0,001) (0,002) (0,006) (0,007) 0,2368* 0,3833*** 0,3821*** 0,3707*** (0,048) (0,424) (0,440) 0,2898** 0,1496 0,1427 (0,177) (0,511) (0,458) (0,610) 0,1632 (0,374) 0,3167** (0,019) 0,2237 (0,108) 0,0462 (0,829) 0,5468*** (0,002) 0,1873 (0,568) 0,4730*** (0,003) 0,1803 0,0996 0,1112 0,0758 (0,933) (0,075) (0,074) (0,020) 0,0118 0,3147* 0,3128* 0,3972** (0,316) (0,035) (0,078) (0,002) 0,1526 0,9379** 0,5510* 0,5122*** Populao A4 Comerciais A1 Comerciais A2 Comerciais A3 Comerciais A4 0,3229* (0,059) 0,0596 (0,704) 0,1309 (0,379) 0,4260*** (0,009) 0,3229** (0,017) 0,2300* (0,099) 0,02943 (0,891) 0,5120*** (0,005) 0,3629 (0,268)
Populao A1
Populao A2
constante
1,1871***
0,8427**
(0,013)
(0,019)
banco_recorre
0,0567
0,0696
(0,715)
(0,651)
firma_recorre
0,1808
0,1914
(0,183)
(0,155)
banco_recorrido
0,2204
0,1990
(0,176)
(0,217)
firma_recorrida
0,3875***
0,3749***
(0,002)
(0,003)
Sarney
0,1350
0,1638
(0,326)
(0,203)
Collor
0,3043
0,1794
(0,138)
(0,386)
Itamar
0,4582***
0,4163**
(0,009)
(0,013)
Lula
0,0494
0,3447
(0,873)
(0,223)
hipossuf_dev
0,2988**
0,2942**
(0,040)
(0,042)
dvida_coml
0,6589***
0,6980***
(0,000)
(0,000)
SP
0,1858
0,1716
(0,181)
(0,209)
(Continuao) Populao A3 (0,005) 0,1809 (0,387) 0,1364 (0,436) (0,510) 0,3877 (0,241) 0,5632* (0,097) 0,4509 (0,173) 0,4697 (0,166) 0,7033* (0,052) 0,3543 (0,327) 0,3487 (0,356) 0,3811 (0,351) 0,0629 0,0248 1.687 0,0232 1.687 (0,888) 0,0441 1.412 0,0357 1.412 0,0291 1.412 0,0298 1.412 (0,608) 0,2222 (0,574) (0,622) 0,1008 (0,504) 0,1088 (0,027) 0,1234 (0,022) 0,1655 (0,052) 0,1745 (0,479) 0,0942 (0,625) Populao A4 0,3790*** Comerciais A1 0,3379** Comerciais A2 0,3468** Comerciais A3 Comerciais A4 0,2910
RS
Populao A2 0,3829***
RJ
(0,005) 0,2088
MG
(0,323) 0,1185
(0,501)
ano_1999
ano_2000
ano_2001
ano_2002
ano_2003
ano_2004
ano_2005
ano_2006
ano_2007
ano_2008
pseudo R 2 n
Populao A1 0,3995*** (0,004) 0,1634 (0,444) 0,1173 (0,512) 0,2397 (0,466) 0,4557 (0,159) 0,6193* (0,060) 0,4947 (0,123) 0,3921 (0,230) 0,6997** (0,042) 0,2391 (0,485) 0,2823 (0,427) 0,2237 (0,554) 0,0559 (0,890) 0,0394 1.687
0,0313 1.687
Elaborao da autora. Nota: * significativa a 10%, **significativa a 5%, ***significativa a 1%.
367
368
Na tabela 2 de novo apresentamos algumas variveis que mostram quais so e o que pode afetar e fazer com que um recurso que chega ao STJ tenha uma probabilidade de ser reformado. H algumas variveis, ento quando a firma recorre, isso tende a ser revertido. Vou finalizar com a histria do Rio Grande do Sul; de novo ele o nico estado que aparece como estatisticamente significativo e os processos que se originam l tendem a ser revertidos no STJ e a favor do credor. Como no tenho mais tempo e como vocs devem conhecer muito mais das variveis qualitativas, podem fazer uma interpretao dessa histria que bem interessante. Obrigada.
TABELA 2
Y = Deciso reverte acrdo estadual?

Populao C1 Populao C2 Populao C3 Comerciais C1 Comerciais C2 Comerciais C3 0,7697** 0,5597*** 0,3713*** 7945** 0,6985*** 0,5333*** constante (0,023) (0,000) (0,005) (0,025) (0,000) (0,000) 0,6032*** 0,5959*** 0,5437** 0,3116 0,3240 0,3368 banco_recorre (0,007) (0,007) (0,013) (0,389) (0,344) (0,323) 0,4612** 0,4629** 0,4992*** 0,5980*** 0,6031*** 0,6380*** firma_recorre (0,015) (0,013) (0,007) (0,865) (0,005) (0,002) 0,3867** 0,3806** 0,3682** 0,6627*** 0,6681*** 0,6508*** banco_recorrido (0,012) (0,012) (0,014) (0,000) (0,000) (0,000) 0,0190 0,02937 0,0028 0,1204 0,1235 0,819 firma_recorrida (0,977) (0,010) (0,981) (0,380) (0,383) (0,541) 0,2166 0,2056 0,3256 1,2322*** 1,2535*** 1,3316*** banc_rec_cred (0,313) (0,329) (0,116) (0,000) (0,000) (0,000) 0,2501 0,2760 0,3287 0,6380*** 0,6490*** 0,6846*** firma_rec_dev (0,006) (0,094) (0,228) (0,179) (0,107) (0,008) 0,0571 0,0484 0,0496 0,0225 0,0352 0,0291 Sarney (0,674) (0,702) (0,693) (0,878) (0,797) (0,830) 0,0249 0,1001 0,0934 0,0277 0,0659 0,0723 Collor (0,802) (0,609) (0,631) (0,901) (0,756) (0,734) 0,7955*** 0,7265*** 0,7160*** 0,8406*** 0,8256*** 0,8145*** Itamar (0,000) (0,000) (0,000) (0,000) (0,000) (0,000) 0,3108 0,4036 0,3586 0,5450 0,7800** 0,7283** Lula (0,315) (0,158) (0,205) (0,144) (0,026) (0,036) 0,2193 0,1785 0,1922 0,1992 SP (0,114) (0,189) (0,208) (0,183) 0,6105*** 0,5926*** 0,5149*** 0,5280*** RS (0,000) (0,000) (0,001) (0,000)
(Continua)
369
(Continuao)
RJ MG ano_1999 ano_2000 ano_2001 ano_2002 ano_2003 ano_2004 ano_2005 ano_2006 ano_2007 ano_2008 pseudo R2 n
Populao C1 0,0801 (0,704) 0,1155 (0,516) 0,1827 (0,577) 0,0555 (0,863) 0,1918 (0,558) 0,3086 (0,334) 0,3267 (0,316) 0,0101 (0,976) 0,2305 (0,498) 0,5893* (0,097) 0,1530 (0,682) 0,3073 (0,450)
Populao C2 0,0950 (0,648) 0,0846 (0,628)
Populao C3 Comerciais C1 Comerciais C2 Comerciais C3 0,0355 0,0798 (0,886) (0,744) 0,0423 0,0384 (0,829) (0,850) 0,1737 (0,606) 0,0648 (0,844) 0,0898 (0,791) 0,3102 (0,349) 0,4200 (0,218) 0,023 (0,949) 0,0441 (0,902) 0,3550 (0,347) 0,1517 (0,711) 0,5000 (0,276)
Elaborao da autora. Nota: * significativa a 10%, **significativa a 5%, ***significativa a 1%.
371
OS JUZES FAVORECEM OS NECESSITADOS?
Alexandre Samy de Castro
Gostaria de agradecer a presena de todos, e especialmente o professor Paulo Eduardo Alves pela iniciativa do evento. A minha pesquisa est relacionada com a da professora Luciana Yeung, tanto em termos de contedo quanto de metodologia. A questo da pesquisa se os juzes tm um vis em favor do pobre ou hipossuficiente, como queiram chamar; e separar se esse vis pertence intrinsecamente tese jurdica ou legal, se est subjacente deciso judicial ou se seria um fator extralegal no sentido de uma argumentao de carter ideolgico, como trata o modelo atitudinal. Primeiro, vou falar sobre introduo e motivao da pesquisa. Ns discutimos um pouco o modelo de deciso judicial que trata da utilidade do magistrado que reflete suas preferncias jurdicas e no jurdicas. Aqui, eu apresentarei uma hiptese testvel em termos de parmetro desse modelo. Por fim, vou descrever o sistema de base de dados que estou utilizando para testar o modelo, seguido por alguns resultados e concluso. Nesta introduo, abordo a questo do vis judicial. Eu no gosto de usar o termo ativismo judicial porque pode gerar muitas interpretaes. Ento, o meu objetivo testar algum tipo de vis especfico que vou deixar claro aqui. Eu entendo a questo do vis judicial como tendo sido estudada em duas geraes. A primeira, que mais antiga e tradicional, formada por Sadek, Castelar e outros cientistas polticos. Como vocs sabem, essas pesquisas revelaram uma certa propenso dos juzes a levar em considerao as consequncias sociais de suas decises e, em determinadas situaes, colocaram esse fator acima do que diz a norma, a lei. Mais recentemente, os estudos empricos que chamo de segunda gerao, no baseados em pesquisa de opinio, mas em decises judiciais de fato, tm demonstrado o contrrio. Acho que uma literatura incipiente, mas certamente um assunto em aberto. Essa literatura recente tem encontrado resultados diferentes da literatura tradicional. A maioria dos juzes revelou, nas pesquisas de opinio, que tem compromisso com as consequncias sociais, que o juiz tem um papel social a cumprir e, finalmente, que a justia deve ser colocada frente da lei, de modo que voc pode ir contra a lei se a causa for justa.
372
As pesquisas recentes concluem que os juzes no favorecem os mais fracos. O trabalho de Fernando Ribeiro, que analisa os acrdos do Superior Tribunal de Justia (STJ), mostra que as decises tendem a favorecer os mais fortes. O trabalho da professora Luciana Yeung, j apresentado, tambm refuta que os devedores seriam favorecidos. Um dado comum dessa literatura que os trabalhos se referem a tribunais em segundo grau de jurisdio, diferentemente do meu trabalho, que se d nos juzos de primeira instncia de modo que o meu resultado lhes complementar. Foi utilizada uma base de dados da justia estadual de primeira instncia do Paran e somente aes cveis. A pergunta, curta e grossa, do trabalho : os juzes favorecem as partes pobres? Defino melhor essa pergunta da seguinte forma: o pobre tem mais ou menos chance de ganhar uma ao do que o no pobre? Idealmente, gostaria de ter duas aes idnticas sendo que em uma um indivduo pobre/hipossuficiente e na outra no; e avaliar se isso afeta a deciso judicial quer dizer, se isso muda a chance do sujeito, seja no polo passivo ou no polo ativo. Para testar tal hiptese, coletei, na justia estadual do Paran, mais de 40 mil sentenas na rea cvel. Exclu os processos na rea de famlia, que so tipicamente os processos nos quais a situao de pobreza pode ser um dado intrnseco tese jurdica, de modo que ficaria muito difcil separar um suposto vis de uma tese jurdica propriamente dita. No modelo de deciso judicial, mede-se a condio de pobreza da parte atravs de varivel dummy indicadora de assistncia judiciria gratuita igual a zero se a parte pobre e um, se a parte no . A inteno saber se o atributo pobreza da parte estatisticamente significativo para influenciar a deciso judicial. Para estimar esse efeito e avaliar se existe diferena, necessrio definir exatamente o que se entende por vis. O vis que a pesquisa considera no se limita ao fato de que a parte pobre provavelmente ter um advogado de pior qualidade ou com menos incentivos. H uma srie de efeitos que afetam a deciso judicial que esto associados pobreza e precisam ser levados em considerao. A varivel explicativa, que chamada utilidade do juiz, vai ser mapeada em decises judiciais atravs de uma estrutura ordenada de preferncias: ser igual a zero se a ao improcedente; igual a um se for parcialmente procedente e igual a dois se for procedente. A pesquisa vai analisar o resultado da ao, se procedente e improcedente, em funo de todas as caractersticas do processo e da jurisdio e das partes. Esse modelo parecido com o da professora Luciana Yeung, apresentado anteriormente, mas l ela tinha um modelo binrio de zero a um, aqui temos uma deciso intermediria, quando o pedido parcialmente procedente.
373
O principal desafio deste trabalho , portanto, controlar as variveis omitidas. Existem dois tipos de variveis que no observamos, mas que esto correlacionadas com a pobreza e que esto distorcendo os efeitos que buscamos mensurar: a tese jurdica, que eu at posso chamar de vis, mas no . Em casos de famlia, por exemplo, a situao de pobreza intrnseca argumentao jurdica. Desta forma, este elemento deve ser excludo da amostra para evitar confuso entre o que uma tese jurdica e o que um fator extralegal isto , para separar o que legal e o que extralegal, porque queremos saber os efeitos extralegais, ideolgicos, ou seja, se uma pessoa pobre e o juiz quer, por isso, favorec-la. Outro tipo de varivel omitida refere-se ao perfil das demandas, que varia de acordo com a situao de pobreza. Considerando-se casos idnticos em todos os aspectos, exceto a condio de pobreza do potencial ru, o valor esperado, para o potencial autor, de se ajuizar uma ao, ser menor quando o potencial ru for pobre.1 Desta forma, quanto mais pobre for o potencial ru, menores as chances de que o potencial autor de fato ajuze a ao e que, portanto, seja observado na amostra. Desta forma, a amostra seria composta predominantemente por rus quase no pobres2 usufruindo da AJG, ou ento de rus indigentes com pouqussimas chances de vitria. Com base nessa amostra, as chances de no rejeio da hiptese nula (ausncia de vis) seriam maiores, pois os rus pobres seriam, na verdade, parecidos com os no pobres. Alternativamente, os casos tenderiam a ser mais fceis, podendo at corroborar a existncia de um vis antipobres. Quando o pobre se encontra no polo ativo, observa-se um vis de seleo simtrico ao descrito acima: o valor esperado da potencial ao ser maior para o pobre do que para o no pobre, pois, como visto, o esquema de incentivos oferecido pela Lei de AJG elimina todo o downside de uma ao judicial para o autor
1. Isto verdadeiro por diversas razes: i) aes de execuo ou incidentes de execuo de sentena tendem a ser mais difceis quando o ru pobre, devido a indisponibilidade de bens para penhora. Assim, o valor esperado da ao (ou fase) de conhecimento acaba sendo menor se o ru for pobre; ii) o beneficirio da Assistncia Judiciria Gratuita (AJG) no incorre no pagamento de honorrios de sucumbncia, em caso de derrota; iii) adicionalmente, quando a parte hipossuficiente vence, alm dos honorrios de sucumbncia, a parte perdedora responsvel pelo pagamento de custas processuais; e iv) mesmo na ausncia de AJG, o juiz pode ser influenciado pela condio socioeconmica do ru na hora de fixar honorrios de sucumbncia. 2. Ricos o suficiente para ser processados, mas pobres o suficiente para usufruir de AJG. As estatsticas da tabela 1 [utilizada na exposio, mas indisponvel para publicao] reforam esta percepo, visto que, na primeira amostra, a proporo de aes nas quais o ru hipossuficiente bem menor quando o autor uma empresa ou do setor financeiro (em contraste com entidades pblicas). Tais agentes privados so mais propensos a ponderar custos e benefcios esperados das aes judiciais, diferentemente de entidades pblicas, cujas decises esto amarradas a estruturas burocrticas advocacias e procuradorias que nem sempre operam de forma eficiente.
374
pobre.3 Este fenmeno cria rents para serem extrados por advogados oportunistas.4 Da decorre que casos mais difceis tero maiores chances de serem observados. Alm da reduo das perdas em caso de derrota, decorrente da Lei n0 1.060/1950 (AJG), observa-se ainda a influncia do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), que prev a inverso do nus da prova a favor dos hipossuficientes, reduzindo os riscos de derrota na ao judicial. A base de dados da Justia do estado do Paran tem cerca de 5 milhes de registros processuais. Esta riqueza de informao permite que se controle mais um canal importante, atravs do qual a pobreza pode afetar o vis judicial, que a qualidade dos advogados. No Paran no existe, at a data da coleta dos processos da amostra, uma Defensoria Pblica, nos moldes institucionais determinados pela Constituio Federal (CF) de 1988. Assim, designa-se um defensor dativo pela OAB, ou defesa atravs de ncleos de prtica jurdica das universidades. Nesse ponto, h um problema de seleo e incentivo de advogados. Em regra, nesses casos, o advogado de menor qualidade e tem menos incentivos e reputao em jogo. Esses efeitos podem ser capturados pelo dado experincia do advogado. Pega-se cada advogado pelo nome e, dentro do universo de 5 milhes de processos, conta-se quantas vezes ele aparece, isto , quantas causas ele defendeu no polo passivo e no polo ativo. Ento temos a medida da experincia do advogado. O mesmo se faz para computar a experincia em litigncia das partes, contando quantas vezes a parte aparece na base de dados. Quanto ao indicador de pobreza, h um programa na base de dados pelo qual possvel identificar se o polo ativo ou passivo. Ento, so feitas duas amostras, uma em que o autor no pessoa natural e o ru pessoa natural, em que a assistncia gratuita est sempre no polo passivo. Depois eu fao o contrrio: o autor pessoa natural e o ru no pessoa natural. Eu deduzo que a assistncia gratuita foi requerida pelo autor no polo ativo. Os resultados se dividem em duas partes, ou duas amostras. Primeiro, estou comparando, por exemplo, uma empresa processando uma pessoa fsica. Ento, comparo o resultado entre a pessoa fsica pobre e no pobre. Depois o contrrio: estou comparando o resultado de uma ao em que um pobre e um no pobre aparecem como autor processando uma empresa ou instituio. Com relao primeira amostra, os resultados sugerem que, aps a incluso de todas as caractersticas observveis do processo judicial e da jurisdio, quando
3. Uma forma alternativa de vislumbrar o problema considerar o autor pobre como sendo menos avesso a riscos, de modo que desconta menos o valor da ao e, portanto, exige um maior valor para entrar em acordo. 4. Por exemplo, o advogado buscaria, entre trabalhadores pobres, oportunidades para ajuizar, digamos, ao de indenizao, atravs de um contrato de quota litis, ou honorrios cotalcios. Ele oferece um contrato que estabelece um pagamento em caso de vitria. Em caso de derrota, o autor da ao no incorre em qualquer custo.
375
o ru pobre, a probabilidade de a ao ser procedente aumenta. O resultado pode ser devido quele problema de seleo mencionado. Ou seja, quando a pessoa escolhe processar uma parte que ela sabe ser hipossuficiente, s vai faz-lo se souber que tem chances maiores de ganhar porque o valor esperado menor. Esse tipo de considerao estratgica para o modelo. preciso ter cautela em se afirmar que, quando o ru pobre, as chances de procedncia da ao so maiores, devido ao problema de seleo. O resultado simtrico eu encontro na segunda amostra, quando a situao de pobreza do autor diminui a probabilidade de procedncia da ao. De novo, se pode dizer que a justia contra o pobre? Provavelmente ela no a favor, mas aqui existe um problema de seleo tambm. Como disse, h o fator do advogado oportunista que sabe que o autor pobre tem um downside menor; no pior cenrio, ele perde a ao e no gastou nada. A concluso que, nas duas amostras mencionadas, a parte pobre tem maiores chances de perder a ao, considerando-se as caractersticas do processo e da jurisdio. A limitao de que falei acima sobre a extenso amostral devido aos fatores estratgicos subjacentes deciso de se ajuizar uma ao. Se existe um vis, aparentemente ele contra, e no a favor, do pobre. Assim, cabe aos defensores da hiptese do ativismo judicial demonstrar a existncia do fenmeno. Obrigado.
377
VISO DO BRASILEIRO SOBRE O CADASTRO POSITIVO*
Antnio Maristrello Porto
Gostaria de comear agradecendo, como de rotina, mas com toda a alegria pela iniciativa do professor Paulo em disseminar a pesquisa emprica e, acima de tudo, agradecer a abertura dada pela Faculdade de Direito de Ribeiro Preto (FDRP). Inicio minha apresentao com algumas ressalvas. A primeira quanto simplicidade da anlise daquilo que tnhamos como objeto. Ns no temos um modelo sofisticado, simplesmente um survey no modelo de um piloto. Antes de entrar propriamente no que chamamos de pesquisa emprica, quero chamar a ateno para o que eu fao. Aqui um exerccio terico para a utilizao da economia, e deixo o questionamento, at para o nosso debate futuro: ser que a utilizao das metodologias e das ferramentas da economia para analisar os impactos de uma legislao, ferramentas estas j testadas no decorrer dos anos, pesquisa emprica? Falarei sobre a teoria econmica e a conjectura em que foi criado o cadastro positivo e sobre o que , depois trago o problema e divido em micro e macro e, por fim, falarei do survey com algumas concluses. Se ns pensarmos na economia neoclssica, ela necessariamente nos remete a um modelo com algumas caractersticas. Aqui, por conta de estar diante de graduandos, vou gastar um pouco mais de energia para falar do que fiz. Se voc pensa em um mercado perfeito, logo imagina um mercado com produtos que so substitutos perfeitos, fornecedores aos consumidores e tomadores de preo, todos os recursos so perfeitamente mveis, informaes perfeitas e custos de informao igual a zero. Olhando do ponto de vista econmico, se um mercado como esse existisse, a necessidade do Estado seria praticamente nenhuma; o mercado funcionaria por ele mesmo. Acontece que existem imperfeies porque existe um desvio daquilo que o indivduo privado faz para maximizar o interesse prprio daquilo que a maximizao do interesse social. Normalmente, se eu perguntar para vocs por que esto fazendo um curso de direito, iro falar que para se formar, ter um bom emprego, mas ningum pensou em mim quando tomou essa deciso, esse o ponto.
* Para mais informaes, ver Porto (2011).
378
Por que estou falando isso? Quando voc ganha anos de educao, est pensando em si, mas tambm est maximizando o efeito social porque o indivduo, quanto mais anos de educao receber, mais ser produtivo, aumenta a riqueza da sociedade, e melhor dividir um bolo maior do que um menor; existe um alinhamento. Mas em outras situaes existem as imperfeies de mercado, que chamamos de falhas de mercado, quando o indivduo, para maximizar o interesse prprio, desvia-se do interesse social. Aqui (referindo-se ao slide exibido no momento da fala)1 tem algumas delas: o monoplio, que o sistema em que voc s tem um comprador no mercado, isso uma coisa indesejvel porque ele ineficiente na maioria das vezes; se estivermos falando de monoplio natural pode no ser, e na verdade no ; temos os bens pblicos, as externalidades, todas essas aqui (referindo-se ao slide exibido no momento da fala)2 so debatidas na economia e, por exemplo, eu poderia ficar falando sobre direito e economia, somente sobre externalidade, falar como elas so vistas por Pigou, Coase, que so conceitos essenciais para o direito de propriedade, contratos, qual o melhor remdio contratual a ser tomado, ento o debate seria longo. Por fim, vemos a assimetria de informaes, que a parte que mais me interessa. Duas partes querendo transacionar recebem informaes muito diferentes sobre a operao transacional, ou seja, uns tm mais informao do que outros, e se o Estado no regular isso, algum no ir dividir essa informao, uma informao que custo zero para ele. E nesse ponto criam-se dois problemas que so debatidos exausto dentro da economia: o da seleo adversa e o do risco moral. Na primeira, tudo o que fica no mercado o que h de ruim, a inferncia negativa que existe sobre aquilo diminui o preo e s deixa no mercado o que tem de ruim. Eu vou explicar mais frente, detalhadamente. O risco moral a mudana do comportamento do indivduo assim que a transao jurdico-econmica acontece, ela ps-negociao. Isso um problema porque ela evita que barganhas economicamente eficientes aconteam. Como voc corrige isso? Obrigar o oferecimento de informao? Que tipo de informao voc ir obrigar que seja compartilhada? Toda ela, alguma? Como que lidamos com isso? O cadastro positivo nasce nesse contexto, e aqui darei alguns dados sobre ele antes de explicar seu funcionamento: ele existe em 129 pases, portanto, no uma coisa s nossa. Demonstra uma diminuio do ndice de inadimplncia, 53 pases que o adotaram diminuram em 43% a inadimplncia, importante componente para o spread bancrio e uma diminuio na taxa de juros e, sobretudo, a sua implementao tem sido uma recomendao constante feita pelo FMI e pelo Banco Mundial para os pases em desenvolvimento que adotassem tal cadastro.
1, 2. Nota do editorial: o slide utilizado na exposio no estava disponvel para publicao.
379
Voc tem de um lado o credor e, de outro, o devedor. O devedor tem o potencial de saber muito mais informao sobre a sua prpria vida creditcia pregressa do que o potencial credor. Acontece assimetria de informao na elaborao contratual e antes da formao contratual, porque temos aqui o credor sem saber como o devedor se comportou at aquele momento. Assim, a tendncia dele aumentar os juros ao mximo admitido pelo mercado. O aumento dos juros promove uma seleo desfavorvel que enviesada para aqueles que tm menos probabilidade de pagamento, de uma forma bem geral. Aps a contratao que envolve questes financeiras, voc cria um problema de risco moral. At o momento da contrao eu me comportava de uma forma, depois, eu mudo meu comportamento e isso traz um risco moral para o sistema. Uma soluo potencial seria a criao de um banco de dados. Ns j temos no Brasil o cadastro negativo, e isso todos j sabem o que . Mas se temos o cadastro negativo, ser que precisamos do positivo? A resposta , do ponto de vista econmico, sim, porque se voc pensar que 20% ou 30% da populao do Brasil j pertenceram ou pertencem ao cadastro negativo estamos falando de 70% da populao brasileira que no est ali dentro, isso permite fazer uma segmentao desse bloco, criar gavetas para melhor qualificar e tirar a assimetria de informao desse sistema. Um exemplo de como o cadastro positivo poderia maquiar o problema gerado pelo cadastro negativo o do indivduo que tem simplesmente um cheque devolvido, mas j fez vrios financiamentos. A pergunta : voc empresta dinheiro para ele amanh? Depende da quantia, da taxa de juros, e voc comea a pensar nessa histria. Ele, por sua vez, tem a informao de diversos outros financiamentos que j fez e cumpriu, ento voc consegue perceber o equilbrio que existe, o perfil do indivduo comea a mudar. O fato que no dia 9 de junho de 2011 foi sancionada pela presidenta Dilma Roussef a Lei no 12.414/2011, que permitiu a criao do cadastro positivo. Trago aqui algumas questes que envolvem a anlise econmica de uma lei: mais acesso ao crdito uma afirmao daqueles que defenderam o cadastro positivo, digo que no mundo isso verdade, todos os pases que implementaram o cadastro positivo tiveram maior acesso ao crdito, tiveram maior quantidade de dinheiro disponvel a uma taxa de juros mais baixa. Mas, de nenhuma maneira podemos dizer que se trata de uma causalidade, porque alm do cadastro positivo os pases tambm tomaram uma srie de outras medidas. Existe uma correlao, mas no uma causalidade. Coleta de informao e discriminao. O Estado tem de regular a forma como se avalia um indivduo, porque seno admite-se que se avalie no a vida pregressa
380
dele, mas a religio, a cor ou o pas de onde ele vem. necessrio que se tome cuidado para que isso no acontea como se deu em outros pases. Risco moral e seleo adversa vm cuidar disso. Antes da contratao voc consegue adequar as camadas de juros de maneira diferente para aqueles blocos de quase 80% da populao brasileira, o que faz quase desaparecer o risco moral. A partir do momento da criao do cadastro positivo, voc consegue dos bancos aquilo que ele conhece de ns de maneira separada e entrega ao indivduo como se desse um ttulo de propriedade, aquilo seu, e se seu, a tendncia que voc cuide melhor, voc contrata hoje, mas no quer destruir aquilo, ento a tendncia que a seleo adversa continue a ser mitigada. A lei prev que est todo mundo fora, ningum est dentro do cadastro positivo, quem quiser vai ter que se inscrever. Esse o melhor sistema? Discutiremos isso mais frente. Cadastro positivo e second pass. Se voc corrige, por exemplo, a situao de monoplio, isto , se voc tem uma nica indstria e resolve incentivar outras indstrias para entrarem naquele setor, resolvendo uma das falhas de mercado, pode ocorrer que aquela indstria cause externalidades negativas, como a poluio, criando uma falha ao mesmo tempo em que se resolve outra. O que eu quero dizer que voc pode estar solucionando um problema da assimetria de informao, mas quais so as outras barreiras que aumentam, por exemplo, a concorrncia dos bancos? Ser que s resolver o problema do cadastro positivo? Cadastro positivo e competio no mercado. Quando voc tira dos bancos e d para o indivduo da sociedade um ttulo de propriedade do histrico de crdito dele, o que que voc faz? Voc faz com que o banco B tente roubar clientes do banco A. Sabendo como se comportou em vida passada na sua relao com o crdito, o professor Diego vai para o banco B porque ele oferece melhores condies. Voc incentiva a concorrncia, e a tendncia que a taxa de juros caia. Por ltimo, a parte que mais me interessa aqui cadastro positivo versus privacidade. Tudo isso podemos discutir se desejvel ou no; aqui tambm se discute, mas com um aspecto mais subjetivo, o que privacidade para cada um de ns? E aqui h um contraponto: voc prefere mais dinheiro investido no mercado com taxa de juros mais baixa ou prefere perder a privacidade, e perde porque ter o rastreamento de tudo aquilo que faz quando compra alguma coisa. Com isso em mente, a professora Fabiana Luci de Oliveira me auxiliou e praticamente desenhou todo o survey com a mestranda Carolina Pinheiro. Fizemos um piloto em que medimos a percepo de 447 indivduos do Rio de Janeiro com idade mdia
381
de 34 anos, sendo que 56% pertencem classe mdia, A e B, e 43% pertencem classe C. O instrumento de survey foi composto por 33 questes, e posso adiantar que vou passar o teste estatstico e ficar na descrio da base de dados. A primeira pergunta que eu coloquei foi: voc conhece o cadastro negativo? Quase 100% conheciam o negativo e 43% conheciam o positivo. Ento o primeiro dever, do ponto de vista do Estado, informar que isso j foi implantado e j est rodando para quem quiser participar e se inscrever. Qual o principal motivo para voc no ter tomado dinheiro emprestado? Eu diria que 11% acham o valor caro e com uma reduo da taxa de juros seriam beneficiados pelo cadastro positivo. Conseguir crdito para 59% das pessoas fcil e para 17,94%, difcil, o cadastro positivo pode ajudar esses ltimos. Para 54%, o crdito algumas vezes bom e para 6,4% algumas vezes ruim. O que voc prefere: poder ter crdito mais fcil ou barato, ou manter a sua privacidade? Cinquenta e oito por cento preferem primar pela privacidade, o indivduo no pensa em cadastro positivo. O que voc prefere ter: crdito mais fcil e barato ou ser classificado em um nvel errado? Isso pode acontecer: 36% preferem crdito mais barato e 62% no correr risco algum. Voc acha que todos os consumidores deveriam ser includos automaticamente no cadastro positivo ou que os consumidores deveriam poder decidir se querem ou no entrar no cadastro positivo? Oitenta e seis por cento disseram que o consumidor deve decidir. Voc gostaria de fazer parte do cadastro positivo? Sessenta e cinco por cento responderam que no. Se voc prestar ateno aos resultados que tivemos, assumindo a posio de um banco, o que faria se um indivduo chegar daqui a cinco anos para pedir um emprstimo e no estiver inscrito no cadastro positivo, qual a sua inferncia? Que ele um timo pagador ou um pagador irregular? Se a inferncia que o banco fizer for negativa, a melhor estratgia para o indivduo seria se inscrever. Ento, apesar de a clusula dizer esto todos fora, na verdade a estratgia dominante que se inscrevam. Pessoal, deixarei para o debate a discusso de outros resultados,3 mas eu queria fechar com o seguinte: a desejabilidade do cadastro positivo depende do cuidado com os dados arquivados, da distribuio do ganho com eficincia, de sua implementao. Quanto mais informaes forem trazidas para o sistema, mais os bancos sero eficientes em descobrir para quem eles emprestaro dinheiro e isso trar mais benefcio para os bancos. O fato : ser que mais informaes no sistema vai fazer com que a concorrncia cresa? Porque se no houver concorrncia, se existir alguma
3. Por problemas tcnicos na captao do udio, os debates no foram gravados.
382
barreira, tudo o que vai acontecer que cederemos parte da nossa privacidade enquanto eles se aproveitam dessa nova ferramenta econmica. O segundo ponto mensurar os impactos gerados pelo cadastro positivo. O comeo do ano boa poca de se verificar se houve um aumento do crdito disponvel, se ocorreu diminuio na taxa de juros; se nada disso aconteceu, tudo o que fizemos foi abrir mo da nossa privacidade para transferir renda de novo para os bancos. Obrigado.
REFERNCIAS
ARIDA, P.; BACHA, E. L.; LARA-RESENDE, A. Inflation targeting, debt, and the Brazilian experience, 1999 to 2003, chapter Credit, interest, and jurisdictional uncertainty: conjectures on the case of Brazil, p. 225-293. MIT Press, 2005. PORTO, A. M. Brazilian perspectives on privacy in the context of credit reporting. Apresentao de trabalho no I Encontro de Pesquisa Emprica em Direito, 2011. Disponivel em: <http://www. direitorp.usp.br/arquivos/noticias/sites_eventos/encontro_pesquisa/artigos/porto_brazilianperspectivesonprivacyinthecontextofcreditreporting30052011.doc>. Acesso em: 26 out. 2012. YEUNG, L. Measuring the efficiency of Brazilian Courts from 2006 to 2008: what do the numbers tell us? Paper apresentado no IV Research Workshop on Institutions and Organizations, So Paulo, out. 2008. Disponivel em: <http://hotsite.insper.edu.br/researchworkshop/arquivos/prrt/LucianaYeung. pdf>. Acesso em: 26 out. 2012. YEUNG, L. Alm dos achismos, do senso comum e das evidncias anedticas: uma anlise econmica do judicirio brasileiro. 2010. Disponvel em: <http://works.bepress.com/luciana_yeung/>. Acesso em: out. 2012.
SEMINRIO DE METODOLOGIA 4: A FORMAO DA JURISPRUDNCIA, A JURISPRUDNCIA COMO FORMAO E PESQUISA*
REPERCUSSO GERAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)

Rodrigo Pagani de Souza Coordenador do Ncleo de Pesquisas da Sociedade Brasileira de Direito Pblico (SBDP)
MONOGRAFIAS E TRABALHOS DE CONCLUSO DE CURSO BASEADOS EM ANLISE DE JURISPRUDNCIA

Henrique Motta Pinto Coordenador da Escola de Formao da SBDP
Moderao Caio Gracco Pinheiro Dias Professor da Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da Universidade de So Paulo (FDRP/USP)
Seminrio de Metodologia 4: a formao da jurisprudncia, a jurisprudncia como formao e pesquisa
387
REPERCUSSO GERAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)
Rodrigo Pagani de Souza
Obrigado, professor Caio Gracco, pela gentil apresentao. um prazer participar deste evento e poder conversar com vocs sobre nossa experincia na Escola de Formao da Sociedade Brasileira de Direito Pblico (SBDP), dirigida pelo professor Henrique Motta Pinto, e no Ncleo de Pesquisas da SBDP, dirigido por mim. O nosso foco, nos ltimos anos, tem sido a pesquisa de jurisprudncia. Da a pertinncia do nosso objeto de trabalho com o objeto deste Encontro de Pesquisa Emprica em Direito. O que a nossa experincia de pesquisa de jurisprudncia tem a ver com a pesquisa emprica em direito? No mbito da Escola de Formao da SBDP, h uma srie de discusses semanais entre alunos de graduao em direito e professores convidados, muitos deles ex-alunos, sobre a pesquisa de jurisprudncia. Cada aluno elabora um trabalho individual de pesquisa, ao longo de um ano, sob a orientao de um professor, trabalho esse que deve ser focado em algum aspecto da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF). O trabalho deve ser defendido perante banca examinadora ao final do ano. Deixarei para o professor Henrique Motta Pinto o relato mais detalhado dessa experincia da Escola de Formao. J no Ncleo de Pesquisas, realizamos pesquisas coletivas em direito, as quais tm sido focadas, sobretudo, em jurisprudncia no apenas do STF, mas tambm de outros tribunais federais e estaduais, ou mesmo rgos administrativos com funes judicantes, como o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade). Uma das pesquisas que desenvolvemos recentemente foi intitulada Repercusso Geral e o Sistema Brasileiro de Precedentes (Brasil, 2011). Ns participamos de um processo de seleo da Secretaria de Assuntos Legislativos (SAL), do Ministrio da Justia (MJ), no mbito do Projeto Pensando o Direito e, tendo sido selecionados, desenvolvmo-la ao longo do segundo semestre de 2010; foi, portanto, uma pesquisa com durao de seis meses. Pretendo utiliz-la aqui como pretexto para discutirmos aspectos metodolgicos sobre pesquisa de jurisprudncia. Meus focos no sero nem tanto os resultados dessa pesquisa, ou o tema em si da Repercusso Geral em Recursos Extraordinrios interpostos no STF, mas sim uma reflexo sobre metodologia por ela suscitada.
388
Meu objetivo, portanto, ser discutir um resultado dessa pesquisa apenas na medida em que possa servir de pretexto para uma reflexo mais ampla sobre metodologias de pesquisa de jurisprudncia. Alm disso, como se trata de pesquisa que tambm nos convidou a refletir sobre metodologia de ensino do direito, tratarei no apenas de metodologia de pesquisa, mas tambm de metodologia de ensino. Para contextualiz-las iniciarei destacando o significado da introduo do instituto da repercusso geral no direito brasileiro. Em seguida, destacarei um dos resultados, um dos achados da nossa pesquisa. Por fim, proporei uma reflexo sobre metodologia de pesquisa de jurisprudncia a partir desse achado. A pesquisa baseou-se no instituto da repercusso geral, que foi includo, como todos aqui sabem e muito provavelmente os estudantes aprendem sobre ele em Processo Civil ou em Direito Constitucional na faculdade, por meio da Emenda Constitucional (EC) no 45/2004. O que esse instituto significou, basicamente?
A INTRODUO DO INSTITUTO DA REPERCUSSO GERAL NO DIREITO BRASILEIRO
A introduo em nosso ordenamento de um novo pressuposto ou requisito de admissibilidade dos recursos extraordinrios endereados ao STF uma nova exigncia. Para apreciar um recurso extraordinrio, o STF passou a exigir que tenha repercusso geral; os que no a tm no so admitidos e a ltima palavra, nesses processos, dada pelas instncias inferiores. O STF s conhece os recursos cuja repercusso geral tenha sido por ele reconhecida. Alm disso, por intermdio dessa reforma constitucional e da legislao que adveio em seguida para implement-la (e por legislao eu me refiro tanto s alteraes do Cdigo de Processo Civil (CPC) quanto s alteraes das normas regimentais do STF), instituiu-se outro mecanismo, outra novidade no nosso ordenamento, denominado julgamento por amostragem. Por fora dele, determinadas decises tomadas em um nico processo impactam vrios outros, ou seja, a deciso tomada pelo STF no recurso extraordinrio que tenha sido reconhecido como de repercusso geral vlida, aplicvel a todos os outros processos que tratem de matria idntica, de maneira que, ao julgar um nico recurso (uma amostragem), o STF est julgando vrios de uma vez. Quais os objetivos dessa reforma? So vrios os objetivos da reforma do Poder Judicirio, mas especificamente no que tange ao instituto da repercusso geral, acho que dois objetivos podem ser salientados e estiveram muito fortes no debate que levou a essa EC no 45. Um deles o objetivo de uniformizao e valorizao da jurisprudncia constitucional no pas. No mbito do nosso ordenamento, o STF
389
exerce o controle de constitucionalidade das leis em ltima instncia, mas tambm os outros magistrados o fazem. E, de alguma maneira, o que se procurou foi instituir um sistema em que as decises de interpretao constitucional aplicveis a um caso possam ser estendidas a outros casos, por meio do julgamento por amostragem. A deciso sobre um recurso extraordinrio, sendo aplicvel a outros que tratem de idntica questo, proporciona uma valorizao dessa jurisprudncia, torna-a mais firme, mais uniforme, e no s a jurisprudncia construda perante o STF, mas tambm a jurisprudncia constitucional emanada dos tribunais inferiores. Como funciona a sistemtica da repercusso geral? Na medida em que o STF diga que a questo discutida num recurso extraordinrio no tem repercusso geral e, consequentemente, vale o acrdo proferido pelo tribunal, esse tribunal tambm exerce jurisdio constitucional que no revista pelo Supremo. Ou seja, ele tambm fornece a ltima palavra e, portanto, temos uma valorizao da jurisdio constitucional exercida pelo STF e, ao mesmo tempo, pelos tribunais do pas. Os Tribunais de Justia (TJs) nos 27 estados da federao, os cinco Tribunais Regionais Federais (TRFs) e as turmas recursais passam a deter uma ainda mais relevante atribuio de interpretao constitucional, na medida em que o STF diga que a matria a ele levada no tem repercusso geral; de fato, tais instncias inferiores ficam com a ltima palavra. Assim, valoriza-se em diversas frentes a jurisprudncia constitucional no pas e procura-se uniformiz-la por meio do julgamento por amostragem. Outro objetivo da reforma foi obter um melhor gerenciamento da sobrecarga de processos, ou seja, foi permitir que o STF, ao julgar apenas aquelas questes que tenham repercusso geral, possa se concentrar nesses casos mais importantes e no despender tanta energia nos outros, isto , nos casos de menor importncia ou, tecnicamente, como diz a Constituio Federal (CF), nos casos que no tenham repercusso geral. O STF passou a ter um foco e isso permitiu um melhor gerenciamento dos processos que chegam at ele; inclusive, fala-se na criao de um poder de pauta do STF, um poder de definir melhor sua agenda, algo que sem o instituto da repercusso geral no se fazia possvel. Antes, todos os processos que chegassem atendendo aos requisitos legais eram obrigados a ser julgados pela Suprema Corte. Agora, ela tem o poder de recusar aqueles que no tm repercusso geral, deixando-os para julgamento das instncias inferiores; decide apenas aqueles que julga ter alguma repercusso. Pois bem, s para ter clareza dos fundamentos dessa reforma, podemos dizer que ela envolve disposies constitucionais, legais, do regimento interno do STF e de outros atos normativos editados pelo STF, todos listados a seguir.
390
l l l l
CF, Artigo 102, 3o (acrescidos pela EC no 45/2004); CPC, Artigos 543-A e 543-B (acrescidos pela Lei no 11.418/2006); Regimento Interno do STF, Artigos 322 a 329; e Portaria no 138/2009 da presidncia do STF.
O fundamento constitucional o Artigo 102, 3o, que dispe:

Constituio Federal Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: 3 No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros.
Depois, temos as normas do CPC no Artigo 543-A que tratam da competncia do STF e dos efeitos da deciso que reconhece a repercusso geral e da que nega haver repercusso geral na questo constitucional discutida em recurso extraordinrio:
Cdigo de Processo Civil Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em deciso irrecorrvel, no conhecer do recurso extraordinrio, quando a questo constitucional nele versada no oferecer repercusso geral, nos termos deste artigo. 1o Para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. 2o O recorrente dever demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciao exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existncia da repercusso geral. 3o Haver repercusso geral sempre que o recurso impugnar deciso contrria a smula ou jurisprudncia dominante do Tribunal. 4o Se a Turma decidir pela existncia da repercusso geral por, no mnimo, 4 (quatro) votos, ficar dispensada a remessa do recurso ao Plenrio. 5o Negada a existncia da repercusso geral, a deciso valer para todos os recursos sobre matria idntica, que sero indeferidos liminarmente, salvo reviso da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 6o O Relator poder admitir, na anlise da repercusso geral, a manifestao de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 7o A Smula da deciso sobre a repercusso geral constar de ata, que ser publicada no Dirio Oficial e valer como acrdo.
391
No Artigo 543-B, destacam-se as normas sobre a sistemtica do julgamento por amostragem:

Cdigo de Processo Civil Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica controvrsia, a anlise da repercusso geral ser processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. 1o Caber ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvrsia e encaminh-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais at o pronunciamento definitivo da Corte. 2o Negada a existncia de repercusso geral, os recursos sobrestados considerar-se-o automaticamente no admitidos. 3o Julgado o mrito do recurso extraordinrio, os recursos sobrestados sero apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformizao ou Turmas Recursais, que podero declar-los prejudicados ou retratar-se. 4o Mantida a deciso e admitido o recurso, poder o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acrdo contrrio orientao firmada. 5o O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal dispor sobre as atribuies dos Ministros, das Turmas e de outros rgos, na anlise da repercusso geral.
E h o Regimento Interno, nos termos de Emendas Regimentais (ERs) que lhe tm sido feitas a respeito do instituto; as principais normas seguem destacadas, entre as quais a do processo de julgamento da existncia ou no de repercusso geral por meio eletrnico:
Regimento Interno do STF Art. 322. O Tribunal recusar recurso extraordinrio cuja questo constitucional no oferecer repercusso geral, nos termos deste captulo. Pargrafo nico. Para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes que, relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, ultrapassem os interesses subjetivos das partes. Art. 323. Quando no for caso de inadmissibilidade do recurso por outra razo, o(a) Relator(a) ou o Presidente submeter, por meio eletrnico, aos demais ministros, cpia de sua manifestao sobre a existncia, ou no, de repercusso geral. 1o Nos processos em que o Presidente atuar como relator, sendo reconhecida a existncia de repercusso geral, seguir-se- livre distribuio para o julgamento de mrito. 2o Tal procedimento no ter lugar, quando o recurso versar questo cuja repercusso j houver sido reconhecida pelo Tribunal, ou quando impugnar deciso contrria a smula ou a jurisprudncia dominante, casos em que se presume a existncia de repercusso geral.
392
3o Mediante deciso irrecorrvel, poder o(a) Relator(a) admitir de ofcio ou a requerimento, em prazo que fixar, a manifestao de terceiros, subscrita por procurador habilitado, sobre a questo da repercusso geral. Art. 323-A. O julgamento de mrito de questes com repercusso geral, nos casos de reafirmao de jurisprudncia dominante da Corte, tambm poder ser realizado por meio eletrnico. Art. 324. Recebida a manifestao do(a) Relator(a), os demais Ministros encaminhar-lhe-o, tambm por meio eletrnico, no prazo comum de 20 (vinte) dias, manifestao sobre a questo da repercusso geral. 1o Decorrido o prazo sem manifestaes suficientes para recusa do recurso, reputar-se- existente a repercusso geral. 2o No incide o disposto no pargrafo anterior quando o Relator declare que a matria infraconstitucional, caso em que a ausncia de pronunciamento no prazo ser considerada como manifestao de inexistncia de repercusso geral, autorizando a aplicao do art. 543-A, 5o, do Cdigo de Processo Civil. 3o O recurso extraordinrio ser redistribudo por excluso do(a) Relator(a) e dos Ministros que expressamente o(a) acompanharam nos casos em que ficarem vencidos. Art. 325. O(A) Relator(a) juntar cpia das manifestaes aos autos, quando no se tratar de processo informatizado, e, uma vez definida a existncia da repercusso geral, julgar o recurso ou pedir dia para seu julgamento, aps vista ao Procurador-Geral, se necessria; negada a existncia, formalizar e subscrever deciso de recusa do recurso. Pargrafo nico. O teor da deciso preliminar sobre a existncia da repercusso geral, que deve integrar a deciso monocrtica ou o acrdo, constar sempre das publicaes dos julgamentos no Dirio Oficial, com meno clara matria do recurso. Art. 325-A. Reconhecida a repercusso geral, sero distribudos ou redistribudos ao relator do recurso paradigma, por preveno, os processos relacionados ao mesmo tema. Art. 326. Toda deciso de inexistncia de repercusso geral irrecorrvel e, valendo para todos os recursos sobre questo idntica, deve ser comunicada, pelo(a) Relator(a), Presidncia do Tribunal, para os fins do artigo subseqente e do artigo 329. Art. 327. A Presidncia do Tribunal recusar recursos que no apresentem preliminar formal e fundamentada de repercusso geral, bem como aqueles cuja matria carecer de repercusso geral, segundo precedente do Tribunal, salvo se a tese tiver sido revista ou estiver em procedimento de reviso. 1o Igual competncia exercer o(a) Relator(a) sorteado(a), quando o recurso no tiver sido liminarmente recusado pela Presidncia. 2o Da deciso que recusar recurso, nos termos deste artigo, caber agravo. Art. 328. Protocolado ou distribudo recurso cuja questo for suscetvel de reproduzir-se em mltiplos feitos, a Presidncia do Tribunal ou o(a) Relator(a), de ofcio ou a requerimento da parte interessada, comunicar o fato aos tribunais ou turmas de juizado especial, a fim de que observem o disposto no art. 543-B do Cdigo de Processo Civil, podendo pedir-lhes informaes, que devero ser prestadas em 5 (cinco) dias, e sobrestar todas as demais causas com questo idntica. Pargrafo nico. Quando se verificar subida ou distribuio de mltiplos recursos com fundamento em idntica controvrsia, a Presidncia do Tribunal ou o(a) Relator(a) selecionar um ou mais representativos
393
da questo e determinar a devoluo dos demais aos tribunais ou turmas de juizado especial de origem, para aplicao dos pargrafos do art. 543-B do Cdigo de Processo Civil.
Art. 328-A. Nos casos previstos no art. 543-B, caput, do Cdigo de Processo Civil, o Tribunal de origem no emitir juzo de admissibilidade sobre os recursos extraordinrios j sobrestados, nem sobre os que venham a ser interpostos, at que o Supremo Tribunal Federal decida os que tenham sido selecionados nos termos do 1o daquele artigo. 1o Nos casos anteriores, o Tribunal de origem sobrestar os agravos de instrumento contra decises que no tenham admitido os recursos extraordinrios, julgando-os prejudicados nas hipteses do art. 543-B, 2o, e, quando coincidente o teor dos julgamentos, 3o. 2o Julgado o mrito do recurso extraordinrio em sentido contrrio ao dos acrdos recorridos, o Tribunal de origem remeter ao Supremo Tribunal Federal os agravos em que no se retratar. Art. 329. A Presidncia do Tribunal promover ampla e especfica divulgao do teor das decises sobre repercusso geral, bem como formao e atualizao de banco eletrnico de dados a respeito.
Vejam que o conceito de repercusso geral extremamente amplo. O CPC tentou especific-lo um pouco mais, mas ainda assim o fez por meio de conceitos tambm amplos; disse assim: (...) para efeito da repercusso geral ser considerada a existncia ou no de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico que ultrapasse os interesses subjetivos da causa. Dessa maneira, da ideia abstrata de repercusso geral ns passamos para outras ideias que, igualmente, apresentam um (alto) grau de abstrao, que o desse impacto do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico. E ns ficamos com a pergunta: o que significa esse impacto? Ser que tais conceitos legais so suficientes para servirem de parmetro para a atuao dos ministros do STF? Afinal de contas, so eles os ministros que decidem com base nesses critrios. Seria desejvel que tivssemos critrios mais especficos? Ou tais critrios amplos so adequados? Ser que, com tais conceitos legais amplos, o objetivo foi mesmo dar algum poder de definio da prpria agenda ao STF? Parece que a deciso constitucional e a deciso legislativa apontam para o objetivo de se dar poder ao Supremo mesmo, ou seja, de conferir aos ministros o poder de aplicar critrios amplos estabelecidos por lei, de maneira que os prprios ministros exeram a competncia de concretiz-los. Abro um parntese para relatar um fato que contribuiu sobremaneira para o desenvolvimento de nossa pesquisa sobre tais critrios. A pesquisadora Marina Cardoso de Freitas, ex-aluna da Escola de Formao e integrante de nossa equipe, havia elaborado monografia na qual examinara a jurisprudncia do Supremo at ento existente, para identificar os critrios que os ministros vinham utilizando
394
para determinar se uma matria tem ou no repercusso geral. Concretamente, que tipo de critrio os ministros usariam para dizer que determinada questo constitucional relevante do ponto de vista econmico? Seria o critrio do envolvimento, na matria, de muitos recursos financeiros do Tesouro Nacional? Seria o critrio do impacto da questo sobre um maior nmero de pessoas? Seria o critrio numrico relacionado gesto de processos, segundo o qual teria repercusso geral a questo a respeito da qual houvesse muitos processos instaurados? Quais seriam os critrios mais aplicados pelo STF, para podermos, conhecendo-os melhor, tambm acompanhar melhor a atuao do Supremo? Assim, o trabalho anterior de Marina Cardoso de Freitas contribuiu bastante para a elaborao do projeto de pesquisa coletiva na parte da identificao de critrios que tm sido adotados pelo STF, na fundamentao de suas decises quanto existncia ou no de repercusso geral. claro, todavia, que a pesquisa teve objetivos mais abrangentes isto , conhecer no s como o STF tem aplicado esse dispositivo, mas tambm como os tribunais de origem tm feito essa aplicao. Sobre a participao dos tribunais de origem na aplicao do instituto, vale lembrar que o recurso extraordinrio interposto na instncia de origem, fazendose um exame de admissibilidade desse recurso. Ou seja, a anlise da existncia ou no de repercusso geral fica para o Supremo, mas os tribunais participam disso e, na sistemtica do julgamento por amostragem, quando o STF declara que determinada questo tem repercusso geral, os demais tribunais devem sobrestar os recursos extraordinrios que versem sobre idntica questo, at que sobrevenha o pronunciamento do STF sobre o mrito do recurso de reconhecida repercusso geral. Uma vez que o Supremo tenha decidido o mrito da questo, essa deciso torna-se aplicvel aos recursos sobrestados (vigorando, assim, o julgamento por amostragem), e os tribunais de origem passam a ter duas opes: a de aceitarem o entendimento e se retratarem de seus posicionamentos anteriores, ou, ento, a de permanecerem contrrios orientao do STF. A lei sugere que os demais tribunais se retratem da deciso tomada se ela estiver em desconformidade com a orientao do Supremo. Sugere, pois a lei deixa claro que a deciso de mrito no vincula todos os outros tribunais. Agora, sabemos que se o tribunal bate o p e reitera uma deciso contrria deciso do STF no recurso extraordinrio de reconhecida repercusso geral, esse recurso remetido para o Supremo e, diz a lei, ele pode liminarmente desconsider-lo, a no ser que haja um bom argumento para o prprio Supremo revisar a tese fixada no recurso paradigma. A partir desse panorama normativo, observa-se que, para a boa aplicao do instituto da repercusso geral, existe uma necessidade de comunicao clara e
395
intensa entre os tribunais. Em primeiro lugar, para que a deciso do Supremo tenha aplicabilidade nas outras instncias, precisa-se ter clareza sobre a questo que est sendo posta em debate num recurso extraordinrio. Em segundo lugar, os tribunais precisam saber imediatamente da deciso do STF a respeito da existncia de repercusso geral, para sobrestar todos os outros recursos tratando de idntica questo que tenham sido interpostos perante eles. Caso a questo no tenha repercusso na viso do Supremo, os tribunais tambm precisam saber, imediatamente, dessa deciso, pois ser vlida aquela que eles j tomaram. Evidenciada est, portanto, a necessidade de uma comunicao muito intensa e clara entre o Supremo e os outros tribunais.
OBJETO DA PESQUISA E FRENTES DE INVESTIGAO
Bom, feita a sntese do que prev a legislao, gostaria de explicar o que foi que ns buscamos com essa nossa pesquisa. Buscamos responder pergunta da prpria SAL: como o STF tem implementado, exatamente, esse instituto? E como , tambm, que os tribunais do pas o tm implementado? Com relao atuao do STF, j havia alguma ideia poca do incio da pesquisa. Se algum entrar hoje no site do STF ver que existe um cone chamado Repercusso Geral, que leva a uma srie de dados sobre a aplicao desse instituto. Por exemplo, quantas questes foram reconhecidas como com repercusso geral e quantas foram declaradas sem repercusso geral; e quais so essas questes, entre outras informaes. Ali esto disponibilizados diversos dados, inclusive estatsticos e quantitativos, que no so encontrados comumente nos sites de outros tribunais. O que eu gostaria de destacar que, por ocasio do incio da nossa pesquisa, j existia um esforo significativo do Supremo para organizar, paulatinamente, maiores e melhores informaes sobre o andamento da aplicao do instituto da repercusso geral. Era um esforo em andamento. E tinha-se a plena conscincia de que se tratava de um instituto em construo. Sintomtico disso foi o ttulo dado a um evento organizado pelo prprio STF, em parceria com a SAL do MJ, realizado ainda durante o andamento de nossos trabalhos, em novembro de 2010: A Repercusso Geral em Evoluo. A ideia era de que se tratava de um instituto cuja aplicao estava em evoluo, em construo, em processo necessrio de aperfeioamento. Houve a reforma constitucional, as alteraes legislativas e as alteraes regimentais (isto , no Regimento Interno do prprio STF), mas tambm j se observava, quela poca, uma srie de decises do STF, no julgamento de questes de ordem, quanto ao procedimento para o adequado processamento dos recursos
396
extraordinrios; quanto s matrias que poderiam ser monocraticamente decididas ligadas ao tema da repercusso geral e s que teriam que ser decididas pelo plenrio do tribunal; ou, ainda, quanto a quais seriam os recursos cabveis contra uma deciso de sobrestamento de recurso extraordinrio at deciso final do Supremo sobre a existncia ou no de repercusso geral da questo constitucional nele discutida, tratada igualmente num outro recurso paradigma. Ou seja, observava-se a existncia de uma srie de respostas a questes procedimentais que o Supremo vinha construindo por meio da sua jurisprudncia, tentando aplicar o CPC, a CF e as normas regimentais que foram sendo criadas, em boa medida, como reflexo da jurisprudncia do prprio Supremo. Havia, em suma, a noo de que era um instituto em construo, inclusive em seus aspectos procedimentais, mas ainda assim se desejava conhecer melhor a prpria aplicao desse instrumento. Havia uma grande curiosidade de saber das boas e das ms prticas, o que vinha funcionando e o que no vinha, para se dar efetividade aplicao do instituto pelos tribunais do pas. A nossa pesquisa procurou investigar exatamente quais os problemas vivenciados na implementao do instituto da repercusso geral no STF e nos tribunais e, eventualmente, propor alguma soluo para o enfrentamento desses problemas, soluo essa baseada nas eventuais boas prticas identificadas. Portanto, ns tnhamos dois grandes objetos de investigao: a repercusso geral aplicada pelo STF e a repercusso geral aplicada pelos tribunais de origem. No STF, ns fizemos um levantamento e uma anlise de julgamentos proferidos em Recursos Extraordinrios e Agravos de Instrumentos em Recursos Extraordinrios. O trabalho consistiu, basicamente, em baixar do prprio site do Supremo o inteiro teor das decises nesses recursos e examin-las. Examinamos no s as decises quanto existncia ou no de repercusso geral da questo discutida no recurso, mas tambm as decises de mrito quanto s questes j reconhecidas como de repercusso geral. Nos tribunais de origem, alm do levantamento e anlise de julgamentos, submetemos questionrios a magistrados e assessores de magistrados e, ainda, analisados os respectivos regimentos internos. O material que reunimos para anlise, portanto, foram decises judiciais, respostas aos referidos questionrios e atos normativos regimentais. Baixamos os respectivos sites e examinamos diversas decises. Colhemos exemplos de julgados dos 27 TJs, dos cinco TRFs e da Turma Nacional de Uniformizao (TNU) de Jurisprudncia.
397
No empregamos um mtodo estatstico na seleo desses julgados. A seleo que fizemos foi exemplificativa. Nossa inteno, inicialmente, era levantar e examinar amostras (meramente exemplificativas) de cerca de cem julgados por tribunal, selecionados a partir de intervalos regulares (com vistas maior abrangncia temporal possvel de cada amostra); porm, feita a seleo desse modo, acabamos vislumbrando que no seria possvel examin-los todos nos seis meses que teramos disponveis. Reduzimos, ento, o nmero de julgados examinados por tribunal. medida que lamos e notvamos a repetio de um tema, fazamos uma reflexo a respeito desse tema. Alm disso, aplicamos questionrios aos magistrados e assessores de magistrados nos diversos tribunais de origem. Surpreendeu-nos o interesse das pessoas em cooperar com a pesquisa. Contribuiu nesse sentido, certamente, um ofcio da presidncia do STF encaminhado aos tribunais junto aos nossos questionrios, informando sobre a importncia da pesquisa para a coleta de dados de interesse para o aprimoramento da aplicao do instituto da repercusso geral. Mas, independentemente do ofcio do Supremo em apoio pesquisa e ao projeto do MJ, notamos um interesse genuno dos tribunais em expor os seus problemas. Este interesse ficou ainda mais evidente no j citado evento organizado em Braslia, pela SAL do MJ em parceria com o STF, Repercusso geral em evoluo, em que representantes de diversos tribunais do pas se reuniram para explicar quais as dificuldades de implementao do instituto e quais as solues que vinham sendo encontradas. Tivemos a satisfao de participar desse evento e observar que houve uma rica troca de experincias entre os representantes dos tribunais, que demonstraram uma preocupao genuna de compartilhamento de problemas e encontro de solues. Ns espervamos maiores dificuldades para a obteno de relatos dos assessores que explicitassem problemas, ou que nos dissessem francamente: Olha, aqui a repercusso geral no funciona. Mas no foi isso o que ocorreu. Muitos deles relataram, sim, problemas vivenciados nos tribunais. Por ltimo, fizemos anlise e levantamento de regimentos internos. Queramos descobrir como o processamento dos recursos extraordinrios estava disciplinado nos regimentos internos de cada tribunal, se havia uniformidade ou disparidade entre eles. Essas foram, em sntese, nossas frentes de investigao nos tribunais de origem.
O RESULTADO SELECIONADO PARA DESTAQUE NESSA EXPOSIO
Eu havia selecionado em princpio quatro grandes constataes da pesquisa para discusso, mas, em virtude do tempo disponvel, vou me focar apenas numa delas,
398
que acredito servir para a nossa discusso metodolgica mais do que as outras. Trata-se da constatao de que existe um desafio de adequada definio da questo discutida. Uma de nossas primeiras medidas, na pesquisa, foi procurar identificar os critrios que os ministros tm utilizado para decidir se determinada questo constitucional tem ou no repercusso geral. Assim daramos continuidade ao objeto de investigao da j citada monografia da nossa colega pesquisadora, integrante de nossa equipe, Marina Cardoso de Freitas. Mas ns comeamos a perceber que, mais do que identificar quais os argumentos que o STF vinha empregando para determinar se algo ou no de repercusso geral, havia a necessidade de identificar como o STF definia, antes de tudo, esse algo. Ou seja, era necessrio identificar no apenas os critrios determinantes para fixar uma questo como de repercusso geral, mas como era definida a questo em si. Diagnosticamos, assim, um problema: a prpria definio de qual seria a questo constitucional, isto , qual seria exatamente a questo constitucional discutida, ou o conjunto de questes constitucionais discutidas, em um recurso extraordinrio, era deficiente. Pode parecer uma tarefa simples definir qual seja a questo discutida num caso, mas no ; os que lidam com decises judiciais e jurisprudncia sabem disso. Na medida em que temos um processo de deliberao e deciso nos rgos colegiados feito atravs da soma de votos, votos esses que s vezes apontam cada qual para um sentido diferente, ou para o mesmo sentido ou resultado, porm a partir de fundamentos diferentes, ento observamos votos que apresentam a questo debatida cada qual sua maneira. Essa questo nem sempre apresentada da mesma forma pela qual o relator do julgado a apresentou a seus pares. Em suma, nessa sistemtica de deliberao no trivial identificar qual seja a questo discutida em um julgamento. E foi isto o que percebemos pela anlise de cada um dos recursos e de cada uma das decises judiciais objeto da pesquisa: era difcil precisar, com exatido, qual era, afinal, a questo enfocada. Qual o problema que isso sugere para a sistemtica de aplicao do instituto da repercusso geral? O problema que, uma vez que o STF declare que determinada questo constitucional discutida num recurso paradigma tem repercusso geral, todos os recursos que tratem de idntica questo devem ser sobrestados at o julgamento do mrito da questo pelo STF. Porm, se no h clareza quanto a qual a questo constitucional discutida, sero fatalmente sobrestados muitos recursos que no tm nada a ver com a questo do paradigma; consequentemente, as pessoas
399
ficaro aguardando a deciso de recurso paradigma cuja relao de identidade com a de seus recursos simplesmente inexiste. No parece exagero imaginar um incentivo perverso ao sobrestamento de grande quantidade de recursos, ainda que a questo neles discutida no seja exata e precisamente a mesma. que assim se reduzem temporariamente cargas de trabalho e cumprem-se metas de produtividade. Enfim, se a questo discutida no bem definida pode-se sobrestar indevidamente muita coisa, por mera aproximao temtica. H nisso uma semelhana com um problema vivenciado em matria de Comisses Parlamentares de Inqurito (CPIs) que gosto sempre de lembrar. O que questo e o que tema? Ao nos referirmos s CPIs costumamos dizer que h a CPI das Organizaes No Governamentais (ONGs), ou a CPI da Grilagem de Terras, e assim por diante. O nosso foco, na linguagem comum, sempre o grande tema. Mas a nossa Constituio muito mais precisa; ela diz que as CPIs devem investigar fato determinado, no um tema amplamente designado (Artigo 58, 3o). O fato determinado no a grilagem de terras ou a ONG, algum fato descrito no requerimento de instalao da CPI e que d ensejo sua criao e s subsequentes investigaes parlamentares (servindo o fato determinado, inclusive, de limite ou parmetro para tais investigaes). Guardadas as diferenas, quando a CF fala em questo discutida em recurso extraordinrio, ela no confunde isso (a questo) com um tema amplamente considerado, assim como, quando ela se refere a fato determinado, objeto de uma CPI, ela no quer a confuso disso com o tema da CPI. Se dissermos que determinado recurso extraordinrio trata da matria improbidade administrativa, na verdade ns no estaremos nos referindo, tecnicamente, questo discutida no recurso, mas ao seu tema genericamente formulado. Afinal, a questo discutida h de ser algo mais especfico, com ponto de interrogao no final. Isto , o tema improbidade, mas estamos discutindo exatamente o qu? Trata-se de discutir a constitucionalidade da norma que permite a aplicao de sanes por improbidade administrativa queles que no sejam servidores pblicos? Ou a constitucionalidade da norma que estipula uma especfica sano por improbidade, independentemente de quem a tenha praticado? Qual , afinal, a questo em debate? Se confundirmos a questo com um tema amplo, corremos o risco de concluir apressadamente, por exemplo, que o Supremo determinou que os recursos
400
que tratam de improbidade administrativa tm repercusso geral. Ou pior: o prprio Supremo, ao julgar que dada questo tem ou no repercusso geral, pode defini-la, aludi-la, narr-la, de forma demasiadamente ampla, como se nesse caso da improbidade, por exemplo todo recurso extraordinrio que envolvesse matria de improbidade administrativa tivesse repercusso geral. O resultado dessa medida, pelo Supremo, seria o sobrestamento em todas as outras instncias de todo e qualquer recurso extraordinrio nelas apresentado que tratasse de improbidade, seja qual fosse a questo especfica em julgamento; e no haveria o sobrestamento exatamente daqueles recursos cuja questo discutida fosse idntica do recurso paradigma, como preveem as normas aplicveis. Em suma, o que os tribunais tm de verificar no a identidade de tema, mas sim a de questo; inclusive, dentro de um mesmo tema (por exemplo, improbidade administrativa), podemos ter muitas questes constitucionais. O que ns identificamos como parte do problema? Identificamos que o STF, ao julgar que determinada questo tem ou no repercusso geral, no utilizava um padro para comunicar qual era essa questo. Tnhamos que fazer um esforo enorme para, a partir da interpretao da manifestao do ministro-relator no mbito do plenrio virtual ou eletrnico, em que os ministros discutem se algo tem ou no repercusso geral, bem como dos pronunciamentos ou silncios dos demais ministros nesse plenrio, saber qual era exatamente a questo que o STF dissera que tinha repercusso geral. O que aparecia no acrdo, ou mesmo no site do STF, no era suficiente para precisarmos qual era a questo. Esse era o problema. De modo que, se o nosso objetivo inicial envolvia apenas identificar quais os fundamentos empregados pelo STF para estabelecer que determinada questo tinha ou no repercusso geral, acabamos observando no meio do caminho que, antes de olharmos os fundamentos, tnhamos que identificar qual era a questo, e essa identificao era sobremodo dificultada pela ausncia de clareza e de um padro de narrativa, de identificao da questo discutida, por parte do prprio STF. Para enfrentar esse problema, sugerimos uma proposta, isto , que o Supremo estipulasse, em um articulado normativo, quais seriam os destinatrios da sua deciso (que declararia que determinada questo tem repercusso geral ou no), qual seria a norma constitucional supostamente violada, qual o ato normativo cuja constitucionalidade estaria sendo examinada e qual seria o direito, dever, obrigao ou competncia em litgio. Tudo isso porque, ao julgar que algo tem ou no repercusso geral, o STF est, noutras palavras, produzindo uma norma dotada de
401
efeitos gerais e abstratos, isto , que alcana nmero indeterminado de situaes e de sujeitos; norma que, inclusive, alcanar uma srie de recursos versando sobre questo idntica. E uma coisa fundamental, quando se trata de norma de efeitos gerais e abstratos, descrever exatamente quais so os seus destinatrios e qual o seu contedo. Justamente para que no haja dvida a respeito. E o ideal, segundo nos pareceu, que o Supremo fizesse isso por meio desse articulado normativo. Mas de que forma isso poderia ser feito? Nossa sugesto foi a de que isso pudesse ser feito por meio de trs tipos de atos: o primeiro seria o daqueles que chamamos de atos declaratrios de repercusso geral de questo constitucional, que serviriam de base para sobrestamento de recursos; o segundo seria o dos atos declaratrios de inexistncia de questo constitucional com repercusso geral, que serviriam de base para o indeferimento liminar de recursos; e o terceiro e ltimo tipo seria o dos atos declaratrios de orientao do STF, editados j no julgamento do mrito de questes cuja repercusso geral j tivesse sido reconhecida. Esses atos seriam numerados. Caberia ao ministro-relator apresentar sua proposta de articulado normativo e, se os outros ministros estivessem de acordo, o articulado normativo aprovado constaria do prprio acrdo como um ato declaratrio, o qual, depois, seria divulgado pela presidncia do STF em sequncia numerada. Tais atos ou articulados normativos fixariam que determinada questo, expressa nos seguintes termos, seria dotada ou no de repercusso geral. Essa foi a nossa proposta para enfrentar o problema. A boa notcia que o problema foi enfrentado pelo Supremo desde que terminamos nossa pesquisa (no por meio do procedimento de articulados normativos que propusemos, contudo); alis, j havia iniciativas, poca, para enfrent-lo. O prprio STF, durante o perodo em que elaborvamos a pesquisa, desejava instituir a tal da gesto por temas dos recursos extraordinrios, que veio a ser implementada em seguida. J havia, assim, certa preocupao com a clara definio da questo discutida em cada recurso extraordinrio; s no estava definida a maneira como se iria enfrentar o problema. A gesto por temas inaugurou uma nova fase de gerenciamento de recursos extraordinrios e agravos de instrumento em recursos extraordinrios no Supremo; uma fase de gerenciamento mais eficiente. Hoje possvel localizar com mais facilidade quais so o tema e a questo tratados num recurso; h uma lista disponvel no prprio site do STF. O tema recebe um nmero e, no site do Supremo, tem-se um ttulo, uma descrio e um leading case ( o prprio servio de informao do STF quem emprega a expresso em ingls), que levou quela orientao paradigmtica e ainda h a afirmao quanto a se houve deciso pela repercusso geral ou no.
402
Veja-se um exemplo colhido do site do STF:

Tema 1 Base de clculo do PIS e da COFINS sobre a importao. H repercusso? Sim Relator: ministro Marco Aurlio [Mello] Leading case: RE 559607 Ver descrio Recurso extraordinrio em que se discute, luz dos Artigos 149, 2o, III, a; e 195, IV, da CF, a constitucionalidade, ou no, da expresso acrescido do valor do Imposto sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e sobre Prestao de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao ICMS incidente no desembarao aduaneiro e do valor das prprias contribuies , contida no inciso I do art. 7o da Lei n 10.865/2004, o qual estabelece que a base de clculo da Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social COFINS e do Programa de Integrao Social PIS, em operaes de importao, equivale, para efeitos da referida norma legal, ao valor aduaneiro, entendido como o montante que servir ou que serviria de base para o clculo do imposto de importao, acrescido do valor do ICMS incidente no desembarao aduaneiro e do valor das prprias contribuies.
Trata-se do tema no 1, que descrito de maneira ampla, atinente definio da base de clculo da Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e do Programa de Integrao Social (PIS), tributo incidente sobre atividades de importao. Decidiu-se que esse tema tem repercusso geral, e veja-se a descrio que adota um padro que pode ser encontrado em outras descries de temas pelo Supremo agora. O padro o de que se discute, luz de uma determinada norma constitucional, se dada norma ou texto legal constitucional ou no.... mais ou menos esse o esquema, o padro narrativo adotado para definir a questo discutida. Por meio dele voc tem uma noo de qual a norma legal em discusso, que se trata de uma discusso de constitucionalidade, e em face de qual parmetro constitucional se trava a discusso. Por outro lado, se ns ficssemos apenas com essa descrio do tema base de clculo do PIS/Cofins sobre importao, chegaramos a que concluso? Dvidas ficariam em aberto. Esse tema a questo discutida? Mas se discute exatamente o qu? Qual norma tem a sua constitucionalidade discutida em face de qual outra norma ou quais outras normas constitucionais? Em face do princpio da capacidade contributiva? Ou em face do princpio da igualdade na tributao? Qual norma constitucional serve de parmetro para essa discusso? Os casos que tenham parmetros constitucionais diferentes devem ser sobrestados indistintamente ou,
403
em verdade, apenas os que tenham o mesmo parmetro constitucional podem ser considerados como atinentes questo idntica? Acompanhando o assunto, j depois de realizada a pesquisa isto , essa movimentao do STJ para a melhor definio da questo discutida em cada recurso extraordinrio avalio que o tribunal realizou um avano significativo. Agora, ao menos, pode-se falar que h um padro para a divulgao de qual a questo constitucional discutida. Mas quais problemas persistem? O principal que a precisa definio da questo ainda no sempre feita no prprio corpo do acrdo. s vezes feita, s vezes no . Quando no feita no prprio corpo do acrdo, mas somente divulgada por um servio de informao que interpreta as decises do Supremo e as divulga, na forma de temas e questes, no site do tribunal, ento a discusso no eliminada. Isso pelo simples fato de que os intrpretes sempre podero sustentar que a descrio feita no site est bonita, mas carece de contedo prescritivo; afinal, por bvio, o que tem contedo prescritivo o acrdo do Supremo. E l no acrdo a questo est expressa de forma confusa, apesar do magnfico trabalho de um servio de informao ulterior para inform-la no site de forma mais precisa. O site no fonte do direito; o acrdo do Supremo que tem efeitos normativos. Uma sugesto que fazamos na pesquisa que a definio precisa da questo discutida j se refletisse no contedo do acrdo. No atual momento necessrio fazer, ento, um levantamento para ver em que medida o Supremo tem atentado para isso; arrisco o palpite de que em muitos casos o acrdo ainda no fixa isso com clareza. O padro (importante que ) ainda serve apenas para fins de divulgao da questo no site, mas no obrigatoriamente observado na lavratura do acrdo.
QUESTO DE METODOLOGIA DE PESQUISA E ENSINO DO DIREITO
Um aspecto metodolgico que pode ser ressaltado dessa experincia de pesquisa sobre a repercusso geral, que tem a ver com pesquisa de jurisprudncia e com ensino jurdico, o seguinte. Parece-nos que a repercusso geral, tal como tem sido implementada, demanda uma anlise fina, sofisticada, da jurisprudncia constitucional; uma anlise que seja capaz de identificar com muita preciso qual a questo discutida em um julgado e quais so os argumentos envolvidos nesse julgado, algo que, aparentemente, muitos de ns no estamos acostumados a fazer. O nosso ensino jurdico, no mais das vezes, nem de longe se ocupa de ensinar tcnicas de anlise de decises judiciais. Na faculdade, no somos treinados a fatiar os julgados, moda que os americanos, por exemplo, so treinados a fazer. L, o aluno de direito treinado a fichar decises judiciais, segundo um modelo historicamente testado e nico, padronizado, que envolve a precisa citao do caso e a identificao dos fatos, da histria processual,
404
da questo ou conjunto de questes discutidas, dos posicionamentos vencedores e vencidos e respectivos fundamentos. Ns aqui talvez no estejamos acostumados com esse trabalho e no h, na nossa cultura jurdica, um padro de fichamento de julgados, que facilite comparaes, identificao de precedentes, identificao de jurisprudncia, entre outras tcnicas teis ao trabalho jurdico. A ausncia desse padro, de ensino e aprendizado dessa tcnica, repercute diretamente na atuao de todos os profissionais do direito, inclusive dos nossos magistrados. No nos acostumamos a identificar com tcnica e preciso qual a questo discutida num caso e quais os seus fundamentos, tampouco os demais aspectos do ato jurisdicional. Essa deficincia, cuja raiz est no nosso prprio modelo de ensino e aprendizado do direito, torna ainda mais difcil o desafio de bem implementar o instituto da repercusso geral, que, como visto, exige preciso nas comparaes entre julgados ou entre peas recursais. Vivenciamos um movimento de valorizao da jurisprudncia, verdade. Essa valorizao no apenas acadmica como evidencia o paulatino crescimento dos trabalhos com jurisprudncia, srios , mas tambm normativa. Est a para demonstr-lo o instituto da repercusso geral, previsto na CF, cuja boa aplicao depende de trabalho srio, tcnico, preciso, com jurisprudncia. Exige um tipo de anlise de decises judiciais que a boa pesquisa acadmica busca realizar, mas que precisa ser incorporado na atividade jurisdicional para que esta seja efetiva. Ou seja, se magistrados e advogados no fizerem esse exerccio fino de anlise jurisprudencial, se os intrpretes e aplicadores do direito em geral no procurarem faz-lo, o instituto da repercusso geral no vai funcionar. Ns no identificaremos sequer a questo discutida num acrdo. Muito menos seremos capazes de compar-los entre si e bem aplicar as normas constitucionais que atribuem efeitos normativos de suma importncia s nossas comparaes (isto , s comparaes para fins de sobrestamento de feitos, para submisso de feitos s mesmas decises de mrito proferidas noutros julgamentos etc.). Sem este aprendizado dos mtodos de anlise de jurisprudncia, da fixao de tcnicas e padres de anlise consensuais na cultura jurdica, o instituto da repercusso geral servir ao exerccio arbitrrio do poder carente de critrios slidos, de tcnicas eficazes. Foi assim que a pesquisa sobre a aplicao do instituto da repercusso geral no Brasil nos suscitou, ao fim e ao cabo, uma reflexo maior que remonta ao ensino jurdico no pas e ao tipo de operador do direito que estamos formando. Peo desculpas por ter me alongado um pouco na exposio. Agradeo-lhes a ateno e passo a palavra ao meu colega, professor Henrique Motta Pinto.
405
MONOGRAFIAS E TRABALHOS DE CONCLUSO DE CURSO BASEADOS EM ANLISE DE JURISPRUDNCIA*
Henrique Motta Pinto
Boa-tarde a todos. um grande prestgio estar aqui. Parabenizo a Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da Universidade de So Paulo (FDFP/USP) pela iniciativa de promover esse encontro, na pessoa do professor Caio Gracco Pinheiro Dias. Assisti ontem aos painis e fiz questo de vir aqui para aprender com os palestrantes. Constatei o timo nvel dos debates e o excelente trabalho de todo mundo que colaborou para o evento. Eu fui convidado na condio de coordenador da Escola de Formao da Sociedade Brasileira de Direito Pblico (SBDP) e a razo disso porque l ns desenvolvemos um trabalho significativo com pesquisa de jurisprudncia. A Escola de Formao um programa de aperfeioamento para alunos da graduao em direito; ento, temos estudantes que passam o ano inteiro em regime de dedicao exclusiva para pesquisar a jurisdio constitucional brasileira. L temos a necessidade de que o aluno no faa estgio, tenha uma dedicao s para a Escola de Formao e para a faculdade. O programa est alicerado na composio de um grupo diversificado, que venha de diferentes faculdades e anos. Esses alunos com distintos graus e tempos de formao jurdica se juntam num s ambiente para discutir a jurisdio constitucional brasileira, com nfase na atuao do Supremo Tribunal Federal (STF). Na verdade, eu sou s o coordenador da Escola de Formao e no o professor, ou o grande responsvel, mas apenas um dos responsveis pelo trabalho l desenvolvido. Trata-se de um trabalho coletivo, de muitas pessoas, mesmo a proposta da Escola de atribuir grande responsabilidade para os alunos faz com que, na verdade, o trabalho seja compartilhado por todos. Fico vontade para falar da
* Esta exposio discute o aproveitamento da jurisprudncia para a realizao de pesquisa durante a graduao em direito. Para tanto, foi elaborada a partir da experincia da Escola de Formao, que um programa de aperfeioamento acadmico para graduandos mantido pela Sociedade Brasileira de Direito Pblico (SBDP). Como requisito para a concluso do curso, cada aluno elabora e sustenta, perante banca de avaliao, uma monografia que investiga a jurisdio constitucional brasileira a partir do estudo da jurisprudncia. A produo cientfica da Escola de Formao est publicada em um banco de monografias, no site da SBDP: <http://www.sbdp.org.br/monografia.php>. A apresentao geral da Escola de Formao da SBDP encontra-se em: <http://www.sbdp.org.br/estatica.php?idConteudo=2>.
406
Escola de Formao hoje, particularmente, porque ns contamos aqui com o professor Diogo Coutinho, que foi o nosso coordenador entre 2006 e 2008, do qual eu nunca fui formalmente aluno, mas com quem aprendo muito constantemente. Temos tambm aqui o professor Rodrigo Pagani, que foi aluno da primeira turma da Escola de Formao em 1998, hoje orientador das monografias, professor e tambm coordenador do Ncleo de Pesquisas da SBDP, assim como a professora Luciana Ramos, tambm professora e orientadora hoje do programa. A ideia hoje falar sobre monografias e trabalhos de concluso de curso baseados em anlise de jurisprudncia, e isso eu vou fazer, como disse para vocs, baseado na minha experincia da Escola de Formao, mas com a expectativa de que isso seja uma maneira de estimul-los a investirem nessa forma de pesquisa, que tem um potencial muito grande e ainda pouco trabalhada, se formos olhar no quadro geral das faculdades de direito. Ento fao essa exposio geral mencionando algumas experincias concretas que temos l na Escola de Formao. Um primeiro ponto que destaco o das peculiaridades da pesquisa de jurisprudncia, depois passarei a tratar de alguns aspectos essenciais para se fazer uma pesquisa de jurisprudncia cientfica, para ento falar sobre as variaes dessa forma de produo cientfica, diferentes formatos que vm sendo experimentados que do uma amostra das muitas possibilidades que a pesquisa de jurisprudncia traz, e encerrar com algumas ideias sobre a utilidade e o potencial da pesquisa de jurisprudncia na graduao em direito. Sobre as peculiaridades do objeto com que esse tipo de pesquisa lida, vale a pena destacar dois pontos com relao jurisprudncia. O primeiro que a jurisprudncia consegue expor um momento de aplicao do direito. Ao se ler os acrdos, ao se ler uma deciso judicial voc consegue compreender um momento do direito vivo, do direito em ao. Isso muito importante, porque passa a ser possvel perceber dois elementos, que geralmente em leituras abstratas no se consegue notar. O primeiro a existncia de um conflito. Existem partes ali disputando algo, ainda que no no sentido tecnicamente prprio de partes, mas existem sujeitos interessados em uma demanda judicial e h um juiz produzindo decises, ou um colegiado produzindo uma deciso, que pode ser vista em seu resultado e em sua fundamentao, ou seja, quais so as razes que o juiz usa para decidir. Ao se perceber o conflito, voc passa a ter possibilidade de enxergar o segundo elemento, de como as partes atuaram naquele conflito, como conduziram o debate, como argumentaram perante os juzes, e tambm como outros atores podem ter se posicionado, por exemplo, os amici curiae, que no so partes, mas terceiros com participao no processo. Ou seja, tambm possvel
407
perceber, alm da prpria deciso judicial em si e a fundamentao dela, a maneira pela qual os juzes, as partes e terceiros agiram, o que algo muito interessante no estudo da jurisprudncia. O segundo ponto que destaco acerca da peculiaridade do objeto o da importncia crescente da jurisprudncia para a delimitao de regimes jurdicos. Ao olharmos hoje para a atuao do STF isso fica muito ntido, mas no s do Supremo, dos demais tribunais tambm, cada vez mais a jurisprudncia desempenha um papel decisivo na conformao de regimes jurdicos. A minha dissertao de mestrado foi sobre regime jurdico das empresas estatais segundo a jurisprudncia do Supremo, pois ali h pontos importantes a serem compreendidos, que at ento no tinham sido tratados. Podemos fazer a questo sobre a pesquisa de jurisprudncia uma pesquisa emprica ou no. Conversvamos aqui o professor Caio Gracco e eu, entendo que essa uma questo fascinante para debatermos. Uma primeira ideia que trago para discutirmos e avanarmos nesse debate, inclusive j fazendo uma reflexo das mesas que vimos ontem, a de que a pesquisa de jurisprudncia conjuga um aspecto de anlise normativa com outro de observao emprica. Por um lado, a anlise normativa feita por meio de uma atividade, muito evidente, de interpretao das decises judiciais, e a prpria deciso norma jurdica e, portanto, objeto de interpretao normativa. A anlise normativa o aspecto mais fcil para ns, juristas, vermos. Por outro lado, a pesquisa de jurisprudncia tambm pode conter um aspecto de observao emprica, de percepo da realidade, de como a deciso judicial se construiu, de como os atores envolvidos no processo se comportaram e ainda como os prprios aspectos institucionais conformam um tipo de deciso. Ento, a pesquisa de jurisprudncia tem a possibilidade de juntar essas duas caractersticas que a tornam, seno inteiramente emprica, ao menos parcialmente emprica. Isso objeto de um grande debate, apenas uma tentativa de contribuio para o debate avanar. H tambm o aspecto institucional da pesquisa de jurisprudncia. Uma forma interessante que essa pesquisa pode assumir a de investigar a instituio que elabora as decises. Para se entender bem a jurisprudncia preciso compreender o tribunal que a emanou, saber como os juzes trabalham, como a diviso em turmas, qual a forma de estruturao do tribunal. Isso varia bastante de tribunal para tribunal, em funo, primeiro, das competncias que cada um possui em razo de definies constitucionais, mas tambm por aspectos culturais, caractersticas de
408
comportamento que so inafastveis e efetivamente condicionam o modo de trabalho de um tribunal e de seus juzes. Esses so dados da realidade que devem tambm ser percebidos, por influenciarem muito na forma assumida pela jurisprudncia. Por meio da pesquisa de jurisprudncia tambm possvel descobrir, alm das caractersticas do prprio tribunal, como os atores do processo usam os servios judiciais, o que as partes buscam, o que elas esperam de uma ao judicial. Esse olhar institucional mais amplo tambm algo caracterstico da pesquisa de jurisprudncia. De uma maneira mais ampla, a pesquisa de jurisprudncia permite que se conhea e avalie a atuao de um tribunal, o que uma tarefa relevante da perspectiva do controle democrtico das instituies. Passo agora para o segundo ponto, sobre quais so alguns dos aspectos essenciais para uma pesquisa de jurisprudncia cientfica. O uso da expresso cientfica talvez no seja muito prudente da minha parte, mas vou me arriscar ainda assim, com o objetivo de mostrar que essa a caracterstica central da pesquisa que praticamos na Escola de Formao. Como cientfica chamo a pesquisa que no informada para a prtica imediata, ela tem um potencial de contribuir para prtica, de maneira mediata, mas no informada para uma prtica processual, para a defesa de uma tese ou a sustentao de uma posio previamente concebida. No h princpios previamente estabelecidos, nem h respostas antes das perguntas nas nossas monografias. A pergunta de pesquisa sempre elaborada de maneira a permitir respostas diferentes. Quando percebemos uma questo enviesada, a equipe de coordenao trabalha para corrigi-la com o aluno, para que ele lide com a jurisprudncia de maneira franca, perceba o que o material lhe traz, e a partir da reflita sobre possveis respostas. Ento, quais seriam outros aspectos essenciais para a pesquisa que estou chamando de cientfica? uma pesquisa que exige muito trabalho, que demanda um grau de comprometimento muito grande, que precisa de uma dedicao alta. O tempo que se gasta fazendo trabalho de jurisprudncia bastante considervel. No algo que possa ser feito sem muito trabalho. Se no for assim, no ser uma pesquisa consistente. Ter um mtodo tambm um ponto estruturante de uma boa pesquisa de jurisprudncia cientfica. O mtodo a chave para que os resultados sejam confiveis, para que aquele resultado no seja fruto de uma simples opinio pessoal, que no est lastreada em dados, ancorada em informaes. O mtodo adequado permite
409
a obteno de resultados que consideram a prtica e a formulao de argumentos com ela consistentes. O mtodo nico em cada trabalho, o pesquisador constri o seu mtodo, ele molda de acordo com o objeto da pesquisa. Ento, qual o processo para isso? Basicamente, formula-se uma pergunta e passa-se a pensar em qual ser o mtodo para respond-la. muito comum ver formas variadas de investigao, no h s uma forma de analisar o material de pesquisa. Se formos olhar para a pesquisa que o professor Rodrigo acabou de nos apresentar, podemos ver que havia vrias formas de investigao, no s a anlise de um material, mas de vrios, inclusive de ofcios, pois essa foi uma forma de investigao pensada para as necessidades da pesquisa. A pesquisa de jurisprudncia tem um aspecto interessante de cumprir uma funo de um laboratrio de mtodos no estudo do direito, o que pretendo mostrar usando alguns exemplos de monografias da Escola de Formao. possvel observar muitas formas diferentes de construo de trabalhos, o que ainda cria outras possibilidades de trabalhos futuros, faz com que mtodos concebidos em um contexto possam ser aproveitados por outra pesquisa. Isso algo muito interessante. O mtodo tambm faz com que o aluno no tenha uma viso enviesada do material que ir analisar, permite que ele acesse o material de uma maneira consistente. Mas qual o processo para se definir o mtodo? O que estou dizendo s o grande caminho, a partir da cada pesquisador tem de fazer suas prprias escolhas. absolutamente essencial a definio de critrios para se trabalhar, tanto para a delimitao do objeto e a formulao da pergunta quanto para a seleo do material que ser analisado. Quando se vai fazer a busca da jurisprudncia, preciso pensar nas melhores chaves, que devem ser chaves jurisprudenciais. No se pode querer usar uma chave doutrinria porque essa escolha prejudicar irremediavelmente a pesquisa. Isto porque a jurisprudncia precisa ser conhecida em sua prpria lgica, que diferente da lgica doutrinria. A jurisprudncia tem a sua prpria lgica. Para pesquis-la, preciso pensar nas palavras-chave adequadas para garantir o acesso ao material, e tambm pensar em cruzamentos, para garantir que casos importantes no fiquem de fora da sua base de pesquisa. essencial tambm mostrar a forma como essa busca de julgados foi feita, assim como preciso adotar critrios muito claros para descrever a jurisprudncia em relao ao seu problema de pesquisa. A jurisprudncia reflete um todo de questes e de disputas que so levadas para o judicirio. E disputas com caractersticas muito diferentes que, por vezes, esto presentes num mesmo caso. Analisando um s caso possvel perceber diferentes discusses, e uma pesquisa no precisa acess-las todas ao mesmo tempo, possvel
410
escolher quais delas sero investigadas. A maneira para isso usar bons critrios para acessar a jurisprudncia e tambm para analis-la. A anlise da jurisprudncia deve ser feita de modo que o pesquisador obtenha os dados para responder pergunta da pesquisa. Com ela, somada a critrios de anlise consistentes, o pesquisador no se perde com as muitas informaes que acessa. A explicitao das opes metodolgicas um aspecto essencial da pesquisa de jurisprudncia. Ela necessria porque d transparncia para a pesquisa, mostra que o pesquisador no escolheu propositalmente o seu conjunto e que, portanto, no est induzindo uma resposta. Mostra tambm que o pesquisador no est torturando o material para conseguir ter uma resposta que deseja, mas, sim, discutindo o material que a sua busca direcionou. Esse tambm um dado interessante, pois permite que uma pesquisa tenha abertura para colaboraes com outras pesquisas. Recentemente, venho observando um processo interessante na Escola de Formao, que a construo de uma rede de pesquisas. Todo ano a equipe de coordenao, no primeiro semestre, trabalha com os alunos na definio dos temas das monografias e na elaborao dos projetos de pesquisa, dentro do contexto do nosso curso. A primeira medida que adotamos a de pedirmos para que eles leiam vrias monografias da prpria Escola de Formao que j foram produzidas em anos anteriores, especialmente aquelas que mais interessem para o tema que cada aluno escolheu. Ao fazer isso, muito comum que os alunos digam: Poxa, a abordagem que eu queria j foi feita, no d mais pra fazer essa, ao que respondemos: Tem como, sim!. O que fazemos buscar um caminho para a pesquisa, e os alunos acabam encontrando o seu prprio caminho, muitas vezes se aproveitando de concluses que foram obtidas em outras monografias. Assim, os dados que informaram as pesquisas anteriores impulsionam depois outras investigaes. Problemas que antes no podiam ser percebidos passam a ser notados pelo aprofundamento das pesquisas. Essa interao entre as monografias vem tambm propiciando uma ampliao do nosso campo de investigao. Novos temas e novos problemas aparecem por esse caminho, temas recorrentes passam a ter um tratamento mais aprofundado para dar conta de outras questes que no puderam ser objeto de investigao anterior. Alm disso, como o prprio objeto com que lidamos extremamente dinmico, a jurisprudncia sofre modificaes o tempo inteiro, so necessrias e teis pesquisas de atualizao. Ento, vem se formando aos poucos uma rede de pesquisas, o que muito interessante para se descobrir as muitas facetas que um mesmo problema tem e apresenta na jurisprudncia do Supremo.
411
Passando para o terceiro ponto, sobre as variaes da produo cientfica da Escola de Formao da SBDP, a ideia usar exemplos para ilustrar minha exposio e mostrar concretamente para vocs alguns casos bem-sucedidos de pesquisa de jurisprudncia. Foi bem difcil escolher as monografias que vou tratar aqui, eu fiz uma seleo pela inovao, pela capacidade que cada uma tinha de mostrar um lado, uma faceta diferente, da pesquisa de jurisprudncia. Deixo a sugesto para que vocs leiam essas pesquisas, pois so todas excelentes, so trabalhos primorosos. O primeiro ilustra um tipo bem clssico da pesquisa de jurisprudncia, que a pesquisa que faz a descrio e a anlise do contedo da jurisprudncia, basicamente realiza um processo de descrio daquele tema especfico e a sua anlise. Uma monografia que escolhi foi a da Luciana Silva Reis. Ela tratou sobre as Medidas provisrias no STF: o papel do tribunal no presidencialismo de coalizo, e analisou a jurisprudncia desde 1988, com a nova CF, at 2006, quando elaborou a pesquisa. Como ela construiu o trabalho? Ela percebeu que havia vrias discusses sobre a medida provisria, que vrios problemas apareciam em relao ao tratamento das medidas provisrias. Para construir a monografia, a Luciana selecionou julgados que envolviam essa discusso, no para analisar a discusso de mrito em si, mas o debate em relao s medidas provisrias, para analisar questes ligadas edio e tramitao das medidas provisrias em especial. Ela tambm estudou as questes ligadas ao contedo, no ao contedo especfico da medida provisria, mas ao que se poderia veicular por meio dela. Ao descrever a jurisprudncia do Supremo e analis-la, qual foi, grosso modo, o resultado? Arrisco-me a falar em pouco tempo e de maneira to rpida, mas vejo que o grande resultado da monografia foi demonstrar que o STF garante o funcionamento estvel do sistema poltico dentro do modelo de presidencialismo de coalizo. Ela usou essa chave de anlise da cincia poltica, que a do presidencialismo de coalizo, para analisar a jurisprudncia. Uma segunda variao que aponto na produo cientfica da Escola de Formao a de pesquisas que vo buscar a forma de argumentao dos ministros do STF. A monografia da Bruna Romano Pretzel, orientada pelo professor Diogo Coutinho, que acompanha o nosso seminrio, um paradigma desse tipo de pesquisa. O ttulo da monografia O ministro Marco Aurlio e a liberdade de expresso: uma anlise de argumentao. A Bruna fez um recorte por ministro, para investigar como o ministro Marco Aurlio Mello argumenta em casos ligados liberdade de expresso. Para tanto, selecionou o universo de 1990 a 2007, ano em que elaborou a pesquisa. O interessante que ela analisou s os votos do ministro Marco Aurlio e, quando necessrio, os votos a que ele fazia referncia, pois o necessrio era entender a forma de argumentao do ministro. Como ela construiu o trabalho?
412
Ela construiu o trabalho fazendo uma descrio das estruturas e estratgias argumentativas do ministro. O trabalho muito interessante, especialmente porque consegue organizar percepes vindas da leitura dos votos do ministro Marco Aurlio, sob a forma de uma anlise argumentativa. O grande resultado aponta algumas caractersticas, certos vcios, que mostram como a argumentao do ministro Marco Aurlio um tanto inconsistente, e ela adotou critrios para definir o que coerncia e o que consistncia, corrija-me professor Diogo, se estiver equivocado na leitura da pesquisa. Uma terceira variao que aponto na nossa produo cientfica sobre o uso dos instrumentos processuais pelo STF. Nos ltimos dez anos o Supremo recebeu e viabilizou o uso de uma srie de novos instrumentos, como o da repercusso geral, narrado pelo professor Rodrigo Pagani na pesquisa coletiva do Ncleo de Pesquisas da SBDP. Vm sendo desenvolvidas recentemente pesquisas muito interessantes, que observam a forma pela qual o Supremo vem construindo esses instrumentos. Geralmente esses instrumentos tm uma previso aberta, a forma deles no est muito fechada pelas normas constitucionais e legais, que traam um grande objetivo, uma meta a se alcanar, e alguma forma de funcionamento, mas vrias questes de operacionalizao e de definio mesmo do instrumento no esto dadas pelas normas estatutrias. Nesse caso, a pesquisa de jurisprudncia tem uma funo importantssima de mostrar como o instrumento vem se moldando pela prpria prtica. Quem fez isso de maneira exemplar foi a Maria Olvia Junqueira, que foi aluna de 2009 e elaborou a monografia A construo da smula vinculante pelo STF: observao dos dezesseis primeiros enunciados de smula vinculante editados. At ento, quando ela elaborou a pesquisa, havia dezesseis smulas, cujo processo de elaborao foi investigado pela Maria Olvia. Para fazer essa investigao, ela usou uma srie de materiais. Organizou e estudou os prprios textos das smulas vinculantes, os debates entre os ministros para a redao das smulas, os precedentes que o STF indica para cada smula vinculante, os debates dos constituintes reformadores para conceber esse instrumento no Artigo 103-A da CF e os debates dos legisladores para elaborao da Lei no 11.417/2006, que regula o tema. Ela fez uma anlise de como os ministros justificam o atendimento aos pressupostos constitucionais para a edio de smulas vinculantes. Assim, avaliou como os ministros justificaram, naqueles casos, a necessidade de uma smula vinculante e se ela atendia s exigncias constitucionais. Qual o grande resultado? O de que o STF vem construindo os contornos da smula vinculante, mas nem sempre de maneira clara e consistente. Ela aponta quais foram os casos de smulas vinculantes mais e menos consistentes, segundo o respectivo processo de elaborao.
413
Uma quarta variao da linha de pesquisa, so cinco, j adianto para dizer que estou chegando ao final, a monografia do Guilherme Forma Klafke, que analisou um tema que se encaixa na variao Estratgias e tcnicas decisrias. So monografias que avaliam as caractersticas do processo decisrio do STF. A monografia dele se chama Vcios no processo decisrio do STF e foi defendida em 2010. O Guilherme realizou a anlise do processo decisrio por meio dos prprios acrdos. Para tanto, ele fez um recorte. Qual foi esse recorte? Ele analisou votos e debates do plenrio do STF, em controle concentrado de constitucionalidade e em decises que realizavam interpretao conforme a CF, porque nessas decises maior a necessidade de saber o porqu da deciso do tribunal, e no s o resultado do que foi decidido, em casos relacionados administrao pblica e ordem econmica entre 2006 e 2010. um recorte bem restrito, pois ele fez uma anlise qualitativa que demandava um universo reduzido. Essa outra caracterstica da pesquisa de jurisprudncia. Pode-se ter muitos ou poucos casos para investigar, o que importa ter uma relao adequada entre o universo da pesquisa e o mtodo definido para a anlise. O Guilherme descreveu e analisou os acrdos para investigar o funcionamento do processo decisrio do STF. A pesquisa constatou dificuldades, tanto em relao a problemas estruturais quanto comportamentais, e props alternativas, apontando caminhos para resolv-los. O grande resultado o de que, hoje, o STF apresenta vcios em seu processo decisrio, que tm natureza estrutural e comportamental. A ltima variao que aponto aqui a de pesquisas que avaliam o comportamento dos atores atuantes no STF. A pesquisa do Andr Janjcomo Rosilho, elaborada em 2007, delineou O perfil das associaes de classe no controle constitucional de emendas constitucionais. Ele avaliou como as associaes de classe, tanto as empresariais quanto as dos trabalhadores, usavam o Supremo, elas que so um dos entes legitimados para entrar com Aes Diretas da Inconstitucionalidade (ADIs). O Andr construiu a monografia dele com a produo e anlise de dados, por meio de anlise quantitativa de todas as ADIs julgadas que tinham sido propostas contra emendas constitucionais. O resultado da pesquisa o de que as associaes de classe so bastante atuantes no Supremo, mas a resposta do tribunal geralmente no lhes favorvel, ou seja, contra a pretenso delas, o que faz com que o tribunal mantenha as decises do constituinte reformador. Para encerrar esse item, aponto outras formas e mtodos que usamos. Temos monografias que fazem uso da tcnica de entrevistas, que vm se mostrando pesquisas interessantes, promissoras. Temos tambm monografias que analisam precedentes do Supremo e de outros tribunais para desenhar cenrios para demandas que ainda
414
no esto resolvidas, para pensar sobre os possveis comportamentos do STF. Temos ainda monografias que analisam como o STF trata os seus prprios precedentes. O quarto e ltimo ponto da minha fala procura destacar as trs funes que vejo na pesquisa de jurisprudncia. A primeira a funo pedaggica. A pesquisa de jurisprudncia faz com que o aluno aprenda a manusear um material que possui especificidades e no fcil de se lidar. A jurisprudncia um material jurdico bastante peculiar, que demanda estudo prprio para sua adequada compreenso. A elaborao da pesquisa de jurisprudncia ensina o aluno a passar por um processo de pesquisa. Ao ter essa experincia, o aluno percebe que a pesquisa no um simples trabalho, que nasce da noite para o dia, mas algo que elaborado durante um longo processo, durante um longo perodo de formao de ideias. Esse um tipo de pesquisa que estimula a autonomia intelectual, porque as respostas no esto dadas de antemo, nem mesmo a pergunta est dada no comeo. Essa caracterstica faz com que o aluno tenha de enfrentar uma srie de decises que vo exigir bastante elaborao intelectual, e que faro com que ele construa o seu objeto. A segunda funo da pesquisa de jurisprudncia a cientfica, ou seja, a pesquisa de jurisprudncia possui uma funo de produo do conhecimento em direito. possvel perceber nela ao menos duas contribuies. A primeira a da descrio da jurisprudncia pesquisada. S a descrio j uma contribuio relevante da pesquisa, pois a jurisprudncia nem sempre fcil e simples de ser identificada, nem sempre simples se dizer qual a jurisprudncia de um tribunal sobre determinada matria. menos simples ainda se dizer o porqu disso, o porqu de ter sido construda daquela forma pelo tribunal, pois a jurisprudncia um processo coletivo, dinmico, que a todo momento est mudando. A jurisprudncia bastante traioeira, fcil de enganar. Para o aluno, entender esses movimentos e evitar armadilhas um aprendizado muito importante. A segunda contribuio a crtica feita jurisprudncia. Uma crtica que tem tanto valor acadmico quanto valor prtico. A terceira funo da pesquisa de jurisprudncia a prtica. Ela tem o potencial para interferir e qualificar a prtica dos tribunais. Por que eu digo potencial? Porque sempre vai depender dos prprios tribunais o aprimoramento da sua prtica, mas a pesquisa tem o potencial de apontar problemas, de mostrar o que no est funcionando bem, e isso pode estimular possveis mudanas. A pesquisa de jurisprudncia propicia uma reflexo que auxilia no aprimoramento da aplicao do direito. Voltando questo sobre se a pesquisa de jurisprudncia emprica ou no, vejo que essa uma pesquisa que faz com que o pesquisador tome contato
415
com ao menos duas realidades: uma realidade das instituies, e esse um aspecto imediato da realidade, que pode ser percebida, e o segundo contato, que vou chamar de uma realidade normativa, ou seja, a inteleco de como o direito se apresenta e como ele funciona na prtica dos tribunais. A pesquisa til para se pensar a jurisprudncia e para buscar a sua transformao. Bom, eram essas as consideraes, agradeo.
Professor Caio Gracco Pinheiro Dias Bem, o espao est aberto para o debate, para as perguntas. Eu acho que talvez organizemos melhor o tempo se fizermos primeiro as perguntas aos dois expositores e depois eles comentam essas perguntas em conjunto cada um. Eu, at pelo fato de estar com o microfone agora, coloco-me no direito de fazer as duas primeiras perguntas e provocaes, explicando que a preparao para esse evento deu oportunidade a duas tardes muito produtivas de discusso entre mim e a aluna Larissa Nicolosi a respeito das pesquisas da SBDP, da pesquisa sobre Repercusso Geral tambm, e at com base nestas discusses, eu teria duas perguntas. Uma delas, j tinha comeado a formular: Quando falamos de pesquisa com jurisprudncia, do que ns estamos falando? O que a jurisprudncia? O conceito tradicional de jurisprudncia um costume de um tribunal de decidir determinada questo de uma mesma maneira, ento como a trabalhamos com jurisprudncia? Ou ser que na verdade trabalhamos com acrdos? E quando trabalhamos com acrdos, temos outro problema, que o nosso sistema de tomada de deciso colegiada; o que a deciso do tribunal? o inteiro teor do acrdo? a ementa? o voto? Mas e quando os votos dos ministros no conversam uns com os outros? Quando, na verdade, eles esto discutindo coisas diferentes entre eles. um problema que me parece uma questo metodolgica importante para comearmos a discutir: do que estamos falando quando falamos de jurisprudncia? A segunda pergunta: a jurisprudncia, da maneira como entendida, um ponto de partida ou um ponto de chegada da pesquisa? Ns utilizamos a jurisprudncia como material para fazer pesquisa e chegar a algum lugar, ou utilizamos outros materiais para tentar elucidar a jurisprudncia? Essas so as duas perguntas que eu colocaria para o tema dessa mesa, e est aberta a palavra para os participantes tambm debaterem.
416
Jos Roberto (Universidade Estadual Paulista - UNESP/Franca) Boa-tarde, gostaria de saber se existe alguma obra produzida, algum trabalho, discutindo metodologia em pesquisa com jurisprudncia, ou com acrdos e decises judiciais? Uma curiosidade na fala do professor Rodrigo: voc disse que chegaram a tentar refletir alguma possibilidade de definio de amostragem vlida para entender o posicionamento geral dos tribunais. Existe alguma discusso, ou alguma pesquisa, com base numa definio de amostragem nos moldes da que se faz, por exemplo, pesquisa de opinio eleitoral? Uma terceira pergunta: qual a capacidade de aferir realmente, pelo contedo da deciso judicial, o posicionamento dos atores no correr do processo? Parece-me que ele reduzido no sentido de que a deciso uma voz, um pronunciamento de um colegiado, ou de um ator, no limitada capacidade de aferir o que realmente os atores, as partes ou outros atores fizeram ou efetivaram no correr da discusso processual? Diego Arguelhes (Direito - Rio) Vou colocar duas preocupaes que tm surgido na minha cabea ao trabalhar com jurisprudncia e, sobretudo, dialogando com o pessoal de Cincia Poltica, que tem uma agenda sobre STF, mas no est familiarizado, no usa muito jurisprudncia, e surgiram alguns pontos difceis na minha experincia nos ltimos meses. O primeiro o que acho, e queria ouvir de vocs, se tambm j sentiram uma tenso entre a ideia de jurisprudncia, como decises reiteradas, e a ideia do leading case? Isso porque muitas vezes voc tem um leading case que claramente leading case, em que a doutrina vai dizer que o Supremo resolveu isso nessa deciso, e aquilo nunca mais citado recorrentemente como decises reiteradas. claro que acreditamos muito no que o prprio tribunal aponta como sendo o caso relevante, claro que isso um juzo interpretativo e, muitas vezes, o pessoal das Cincias Sociais acha que s uma deciso, porque influente. Como possvel mostrar que isso de fato teve impacto? O leading case pode ter importncia qualitativa mxima, e quantitativa zero, ou muito pequena. Acho que a ideia de jurisprudncias como decises reiteradas perde alguma coisa que poderia ser fundamental para uma pesquisa de jurisprudncia no sentido mais aberto, deixaria de fora o leading case. Isso me leva segunda questo, que justamente, no caso do leading case. Vocs encontram alguma tenso entre o que o tribunal diz que posio consolidada, jurisprudncia e, no entanto, ao se observar um grande conjunto de casos, no isso que tem aplicado?
417
Rodrigo Pagani de Souza Permitam-me comear respondendo que acho timas essas questes para debatermos. Vou comear de trs para frente, tentando enderear, sem prejuzo de o meu colega Henrique complementar minhas respostas. Vou comear pelas perguntas do Diego Arguelhes, depois pelas do Jos Roberto e depois pelas do Caio Gracco. Diego: h uma tenso entre jurisprudncia e leading case, no ? Enquanto eu ouvia voc falar, me lembrava de uma das concluses da nossa pesquisa sobre a repercusso geral, que vai exatamente ao encontro dessa questo. Acho que ilustra bem essa tenso que voc mencionou e que acho que existe mesmo, que foi a seguinte: dentre os critrios mais utilizados pelo STF para decidir que determinada matria tem ou no repercusso geral, os critrios que ns encontramos foram os de que ela impacta um nmero grande de pessoas e o de que ela impacta um grande nmero de processos. Isso matria que tem repercusso geral na viso do Supremo. Esses tm sido os principais critrios e, em virtude deles, decide-se quais os recursos que meream ser examinados pelo Supremo. E a questo que nos ocorreu, por bvio: e aquele nico caso que aparea, que tenha a sua relevncia, mas que no impacta um nmero grande de pessoas e nem um nmero grande de processos que j tramitam no judicirio mas que dizem respeito a uma liberdade fundamental? Enfim, algum tema de direito relevante, mas no porque j haja lides, litgios a esse respeito, j haja precedentes; na verdade no h precedente nenhum, mas aquele tema importantssimo para o pas por alguma razo. Se s h um julgado, esse no importa? Parece-nos que sim, importa muito. E mesmo na temtica da repercusso geral, analisando o comportamento do STF at aqui, notamos que num primeiro momento tem havido um movimento de tentar limpar a mesa, de tentar tirar da frente aquele conjunto de processos repetitivos. Mas que em algum momento um critrio diferente desses da quantidade de pessoas afetadas e de processos vai surgir. Em suma, parece-nos que sim, no s a quantidade que importa, embora a ideia tradicional de jurisprudncia seja de decises reiteradas no mesmo sentido. Talvez possa existir, sim, um leading case, mas que no tenha um conjunto de decises atrs dele, que seja o primeiro e que seja relevante, sim. Ento, s vezes, a qualidade do debate num caso nico pode superar, e muito, o fato de no haver uma srie de casos na mesma linha. Uma deciso ento me parece que basta, sim, e pode ter a sua importncia. claro que ns vamos ter dificuldade de dizer com quais critrios, por qual razo, voc acha que essa deciso importante. O nosso colega Jos Roberto fez
418
uma indagao semelhante, perguntando primeiro sobre a definio de amostras, se conhecemos critrios estatsticos de definio de amostras. Tem havido tentativas, tem havido, inclusive, pesquisas que tm levantado todos os julgados proferidos num determinado perodo. Eu no sei se a pesquisa do professor Diego Argulhes, da Fundao Getulio Vargas (FGV-Rio), sobre O Supremo em nmeros, tem buscado, em alguma medida, exaurir a quantidade de julgados num determinado perodo. Talvez ele pudesse mencionar um pouco dessa experincia, que interessantssima. Eu acho que h tentativas, mas o que me parece que as pesquisas que tenham critrios estatsticos para se aferir uma amostra representativa no elidem a necessidade das outras pesquisas que no adotam esses critrios, na pressuposio de que elas no so desimportantes. O que que acontece? Voc comea a ler uma srie de decises e comea a verificar que muitas so no mesmo sentido, a os alunos na Escola de Formao, nas suas monografias, ou os pesquisadores de nosso Ncleo de Pesquisas, concluem: No vai valer nada do que afirmamos sobre esse tribunal porque no sabemos se a nossa amostra representativa. Como saber se a nossa amostra representativa? Penso que, ainda que no seja em termos estatsticos, voc j identifica numa amostra exemplificativa uma srie de aspectos comuns aos julgados, que lhe permitem fazer uma anlise relevante, que considera um pouco da sua experincia em anlise de jurisprudncia, da sua experincia como profissional do direito, e que isso tudo contribui eventualmente para que se tenha uma anlise at mais robusta, no necessariamente representativa, em termos estatsticos, mas uma anlise importante que no deve ser desconsiderada. Volto aqui segunda pergunta do professor Diego Arguelhes, que era a questo da manipulao. s vezes o prprio tribunal vem e diz: temos firme a jurisprudncia desse tribunal nesse sentido. E a, claro, eu acho que as manipulaes existem, at porque no temos a tradio de anlise mais sria da jurisprudncia, as manipulaes se tornam at fceis. firme a jurisprudncia, ela pode at ser, mas no se colacionado apenas a um conjunto de ementas. E se voc vai verificar no corpo do julgado ela no firme coisa nenhuma. Acho que nosso uso, como a colega est ressaltando, o uso da jurisprudncia no geral no apenas pelos tribunais, mas pelos profissionais do direito em geral ainda muito retrico e pouco profundo. Ele raso, com apenas elementos parciais, traos de informao, alguma citao feita no corpo de um voto, sem uma anlise de todo o julgado, muito menos de todo um conjunto de julgados.
419
s vezes os profissionais at se esquecem de mencionar se eles esto se referindo a um voto que foi proferido, se a um trecho do acrdo, se a um trecho da ementa. E no se sabe de onde saiu aquele trao de informao, colhido ao acaso. Ns conhecemos bem esse tipo de uso. Ento um campo frtil para manipulaes, tambm verificamos isso. Quanto ao problema da pesquisa com acrdos, eu acho que essa pesquisa tem peculiaridades prprias, professor Caio Gracco. Bem observado, a deliberao colegiada, na nossa tradio, tem sido feita nos nossos tribunais por meio da soma de votos, a ponto de alguns pesquisadores da rea do direito, como o professor Conrado Hbner, terem diagnosticado que ns temos no Supremo onze ilhas. Cada um votando sem um dilogo mais intenso com o seu par e depois ficando difcil extrair um nico sentido daquelas onze manifestaes. E ns acabamos ficando na pesquisa de acrdos, porque tambm temos dificuldade de acesso a decises de primeira instncia. A verdade que ns estudamos acrdos no s porque so as Cortes Superiores que so importantes e tal, mas tambm porque ns no temos acesso s decises de primeiro grau. Na Fazenda Pblica em So Paulo, por exemplo, ns temos um banco de dados que de acesso apenas dos magistrados, no est disponvel para o pblico, pelo menos na sua inteireza. Foi a informao que j ouvi de juzes. Portanto, carecemos daquelas informaes, somos limitados tambm pela informao que est disponvel. Para aproveitar e mencionar o ponto de partida e o ponto de chegada, acho que depende. muito comum o pessoal fazer pesquisa de jurisprudncia, na SBDP, e falar: No vamos citar nada de doutrina? Mas me deixe citar um pouquinho s? Ns falamos: No, vamos tentar fazer um trabalho radicalmente diferente do que estamos acostumados a fazer, que um recenseamento de opinies doutrinrias, ou, como dizia um professor da So Francisco: passar o microfone para a doutrina toda, e depois voc se alinhar a uma ou outra corrente. Vamos tentar fazer algo diferente disso. Ns vamos passar o microfone para os magistrados, mas fazendo uma anlise profunda, nossa, do que eles disseram e julgaram. H muitas questes que se podem fazer e, eventualmente, a pesquisa de jurisprudncia um ponto de chegada no sentido de que ela pode ser, em si, um material rico para formulaes. Agora ela no pode ser, e a ela s ponto de partida, o que o professor Marcelo Neves muito bem ressaltou hoje pela manh [referindo-se Mesa de Debates 3]: o dado por si s no fala nada. preciso anlise, e muito comum nessas pesquisas ns nos perdermos em grficos quantitativos e dizermos: Bom, em tantos julgados o
420
STF entende que a matria tem repercusso geral, em outros tantos ele entende que no. E da? O que ns fazemos com essa informao? Ns poderamos fazer mil classificaes inteis do tipo quantos processos comeam com nmero um, quantos processos comeam com nmero dois, e da? No interessa. As classificaes so infinitas e a chave o problema da pesquisa. Nesse sentido, eu acho que h um cuidado a ser tomado com os dados quantitativos; eles precisam ser interpretados e precisam ser teis para o enfrentamento de um problema de pesquisa. Acho que isso sempre importante relembrar. Henrique Motta Pinto Sem dvida, e aproveitando o que o professor Rodrigo Pagani de Souza disse, vejo que uma preocupao desse Encontro, que apareceu nas mesas ontem de maneira muito ntida, foi pela no banalizao de novas formas de pesquisa em direito. O que o professor Rodrigo nos alerta extremamente importante, os dados devem servir a algo, devem servir a uma reflexo mais ampla, e no podem ser s um fetiche, uma coisa a ser produzida por si s. Eles devem instruir um debate sobre algo. Em relao provocao do professor Caio, muito bem feita porque foi ao ponto crucial da jurisprudncia, ser que existe mesmo jurisprudncia forte no Brasil, que possa ser chamada assim? Ou, na verdade, temos somente um amontoado de decises, que vai se acumulando, e a pesquisa de jurisprudncia estaria ali pisando em falso, procurando achar razes que no existem? Essa uma questo importantssima para refletirmos e que deve ser respondida por meio de pesquisa. Cada tribunal tem a sua realidade, a sua maneira de encarar o prprio trabalho de jurisprudncia. H tribunais que so mais decisionistas, no sentido de que o que vale mesmo a deciso em si, e no uma coerncia no seu posicionamento mais amplo, geral, e h tribunais que tendem a valorizar mais a argumentao. Ento, ao se adentrar na realidade de cada tribunal h melhores condies de acessar mais dados para enfrentar essa questo. No caso particularmente do Supremo, h acrdos seus afirmando que os fundamentos das suas decises no vinculam, o que vincula a deciso em si. Essa prpria afirmao algo discutvel, que merece ser enfrentado nas pesquisas em direito, mas de todo modo vale observar que o prprio Supremo vem mudando, desde a dcada de 1990 e a CF de 1988 at hoje. O Supremo vem apresentando mudanas muito em funo das transformaes de suas competncias, que se alteraram ao longo do tempo. Hoje, h um enfoque bastante significativo no controle abstrato de constitucionalidade, que relativamente recente, comeou em 1965. Mas, depois da CF de 1988, essa forma
421
de atuao ganha um grande impulso. Alm disso, um pouco depois, uma nova gerao chega ao cargo de ministro do Supremo, a gerao constituinte assume a funo de juiz do tribunal constitucional. Hoje, os ministros todos so filhos do processo constituinte, ao contrrio daqueles do final da dcada 1980 e do incio da dcada de 1990, que ainda eram de uma gerao anterior CF de 1988 e tinham uma viso do tribunal muito forte como um tribunal recursal, meramente um tribunal recursal para questes de constitucionalidade. Atualmente o Supremo vem fazendo um grande esforo para se mostrar no s como o tribunal de cpula do Poder Judicirio, mas tambm como o tribunal que tem funes de corte constitucional, existe um movimento em grandes linhas nesse sentido. Sua questo envolve o tratamento do tribunal aos seus prprios precedentes. H vinculao ou no? Temos que discutir se h ou no, mas queremos isso? Essa a melhor maneira de encarar a atividade de um tribunal com as competncias que tem o STF? Eu entendo que uma maneira boa de encarar essa questo mostrando que sim, que um posicionamento mais consistente do Supremo em relao a determinadas matrias informa melhor a sua atividade. Em relao questo das onze ilhas, eu a considero um tema fundamental para a anlise de decises colegiadas. preciso entender qual foi o ponto de consenso que levou quela deciso, deve-se conseguir entender o que naquele caso o que pode se chamar de ratio decidendi. Quais foram os elementos comuns que justificam aquela deciso? Cada ministro tem ali os seus, mas existe algo em comum, e identificar esse ponto de consenso uma tarefa bem difcil, hoje essa uma tarefa do intrprete, que o Supremo no assume para si. Entendo que o debate dessa questo o caminho para se enfrentar as dificuldades de organizao interna do tribunal, assim como para se criarem mtodos para a extrao dos fundamentos dos acrdos. Na minha dissertao de mestrado, em que fiz pesquisa de jurisprudncia, estabeleci um mtodo para isso, busquei extrair dali o que havia de fundamentos nos acrdos. Em relao questo do Roberto, no temos ainda uma produo especificamente direcionada para a metodologia, o que temos so as pesquisas, que so a metodologia viva. Em relao sua questo sobre a deciso, ou o olhar para a deciso dos tribunais para perceber o comportamento dos atores, acho que, de fato, no se alcana o todo, capta-se uma parte, mas perceber bem uma parte j muito importante. Isso possvel, a monografia do Guilherme Klafke fez isso, uma monografia que analisou o comportamento dos juzes em plenrio, estudou como eles interagiam em plenrio e isso algo que est gravado l no acrdo. De fato, a realidade muito
422
mais ampla do que isso e muitas outras coisas aconteceram. Para isso, ns temos que fazer um esforo de ampliar os mtodos para a pesquisa de jurisprudncia, muito na linha do que o professor Diogo colocou ontem de manh [referindo-se Mesa de Debates 2], de trazer outros mtodos das cincias sociais, incorpor-los s pesquisas em direito e adequ-los s nossas necessidades. Entendo que esse um caminho para se descobrir a realidade. O mtodo das entrevistas, por exemplo: podem ser feitas entrevistas com os atores do processo para entender os bastidores de determinado julgamento. Sobre a questo do professor Diego Arguelhes, que considerei muito interessante e bastante provocativa, a ideia imediata que me veio a de que a discusso sobre se temos leading case ou no controversa. Os estudos tendem a dizer que no, que no existe no nosso sistema. O que existe um momento de formao da deciso do tribunal, existe um momento em que o tribunal trabalha e fixa o ponto dele. S que o tempo passa e a realidade vai mudando, os ministros vo mudando e essa deciso pode ser objeto de uma reviravolta mais para a frente, como j aconteceu em muitos casos. Na minha pesquisa de mestrado, observei uma mudana que aconteceu entre 2002 e 2005, ambas no plenrio do Supremo, num perodo muito curto de tempo, em parte explicada pela mudana dos ministros. Ento entendo que antes de considerar a existncia de um leading case, precisamos entender o momento em que aquela deciso foi formada e se essa deciso est sujeita, hoje, mudana ou no. Essa s uma ideia geral, claro. Quando o prprio tribunal identifica a sua jurisprudncia, e isso curioso, uma questo interessante, de fato h disputa para saber se aquela a sua jurisprudncia ou no. Cabe aqui uma analogia com o autor que escreve o seu livro, e depois o livro est sujeito a ser interpretado pelas pessoas, que podem ter leituras diferentes das do prprio autor. A deciso resultado de um processo coletivo, de deliberao colegiada, e o tribunal deve formar um entendimento, mas os ministros vo querer trazer aquele caso para argumentar de forma que satisfaa o objetivo da tese que sustentam. Mas a argumentao pela qual fazem passvel de discusso, e outros ministros podem demonstrar que a jurisprudncia outra e no tem relao com aquele caso, ou seja, esse um produto que est sujeito interpretao. O que o tribunal pode fazer a mais, e existe um caminho longo a ser trilhado, no s no Supremo, mas nos tribunais brasileiros, identificar melhor as razes da deciso. Isso algo que os prprios tribunais podem fazer, at para evitar dvidas, que possivelmente gerem insegurana jurdica. O caminho o prprio tribunal melhorar os seus processos deliberativos, e fazer um trabalho que hoje est somente nas mos dos intrpretes, de extrair as
423
razes de decidir, que no podem ser extradas apenas da ementa, como alertava o professor Caio. um trabalho mais sofisticado que isso, em que o prprio tribunal pode colaborar, dizendo de maneira clara e organizada os fundamentos que sustentam sua deciso. Em julgados mais antigos do Supremo, se olharmos para o comeo da dcada de 1930, havia decises muito parecidas com as da Suprema Corte norte- americana, no modelo de afirmar que determinados ministros votam pela maioria em tal sentido com aqueles fundamentos, e assinam embaixo o voto do relator, e que outros ministros votam no mesmo sentido mas com razes diferentes, e que mais outros ministros votam em sentido oposto aos demais ministros com suas razes. Esse agrupamento de ministros algo que no se tem hoje, algo que em algum momento parece ter se perdido na histria do Supremo. O Supremo foi inspirado na Suprema Corte norte-americana, mas deixou de trabalhar com esse mtodo. Os ministros passaram a decidir isoladamente, com a formao da convico exclusivamente em seus gabinetes, aps o que cada um leva em plenrio a sua deciso, sem conversar antes. No h um processo de deliberao prvia, de formao de convico em instncia colegiada previamente ao momento decisrio. E, num rgo que decide colegiadamente, tambm a formao de convico deve se aproveitar de uma deliberao colegiada. Os ministros devem ver entre uns e outros como decidir melhor, no s para a deciso em si, mas para encontrarem os melhores fundamentos. Entendo que isso seria um processo deliberativo mais forte e desejvel para o STF. Para encerrar, fui alertado aqui pela aluna Larissa, que lembrou muito bem a respeito da questo da completude da pesquisa de jurisprudncia. De fato a pesquisa de jurisprudncia muitas vezes no consegue pegar o todo, no alcana todos os casos sobre tal tema em determinado tribunal. Uma exceo em relao a essa completude foi a pesquisa da Luiza Andrade Corra, que analisou a jurisprudncia de todos os tribunais brasileiros na aplicao do Artigo 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), que trata do direito terra das comunidades quilombolas. Ela fez uma investigao que exauriu a jurisprudncia brasileira para ver como o tema vinha sendo tratado pelos tribunais, exatamente com o objetivo de informar a deciso do Supremo na ADI no 3.239, que ainda no ocorreu, ainda est em aberto para ser julgada. A Luiza levantou e analisou dados que mostram, basicamente, que a justia brasileira aplica o Artigo 68 do ADCT e garante o direito terra das comunidades quilombolas em sua grande maioria dos casos. Um desafio que se impe com a pesquisa de jurisprudncia fazer com que o nosso raciocnio para busca de questes e respostas no seja to generalizante,
424
que seja mais focado em contextos mais bem delimitados, mais especficos e em casos concretos. Essa discusso aplicada pode adquirir um sentido mais amplo, mas sempre a partir de pequenos pedaos, a partir de pesquisas que conseguem identificar, bem, pequenos pedaos de um grande quebra-cabeas. O grande diferencial que a jurisprudncia assim feita com maior consistncia, o que a diferencia de um tipo de pesquisa que tenta dar respostas genricas com base simplesmente em opinies. A pesquisa de jurisprudncia tem esse potencial de fazer uma identificao localizada de um tema, com riqueza de dados, e por isso pode dar uma melhor resposta, que uma contribuio num debate mais amplo sobre, por exemplo, a atuao do STF na democracia brasileira. Caio Gracco Infelizmente, em virtude do tempo, ns somos obrigados a encerrar a mesa. Quero primeiro agradecer a presena dos professores Henrique e Rodrigo, dizer que de total interesse da Faculdade de Direito de Ribeiro Preto (FDRP) uma colaborao com a SBDP. Lamentamos os 300 quilmetros que nos separam, mas isso no impede que trabalhemos juntos; esses eventos so uma oportunidade para sempre refletirmos em conjunto. Quero agradecer tambm a presena dos participantes e convid-los para a plenria que deve se realizar no auditrio no primeiro andar. Fica encerrada a sesso.
REFERNCIAS
BRASIL. Ministrio da Justia. Repercusso geral e o sistema brasileiro de precedentes. Secretaria de Assuntos Legislativos, 2011. (Srie Pensando o Direito, n. 40). Disponvel em: <http://portal. mj.gov.br/services/DocumentManagement/FileDownload.EZTSvc.asp?DocumentID=>.
Ipea Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada
Editorial
Coordenao
Claudio Passos de Oliveira

Superviso
Andrea Bossle de Abreu

Reviso
Carlos Eduardo Gonalves de Melo Cristina Celia Alcantara Possidente Edylene Daniel Severiano (estagiria) Elisabete de Carvalho Soares Lucia Duarte Moreira Luciana Nogueira Duarte Mriam Nunes da Fonseca
Editorao
Roberto das Chagas Campos Aeromilson Mesquita Aline Cristine Torres da Silva Martins Carlos Henrique Santos Vianna Hayra Cardozo Manhes (estagiria) Maria Hosana Carneiro da Cunha
Capa
Aline Cristine Torres da Silva Martins
Braslia
SBS Quadra 1 Bloco J Ed. BNDES, Trreo 70076-900 Braslia DF Fone: (61) 3315-5336 Correio eletrnico: livraria@ipea.gov.br
Composto em Adobe Garamond Pro 11/13,2 (texto) Frutiger 67 Bold Condensed (ttulos, grficos e tabelas) Impresso em offset 90g/m Carto supremo 250g/m (capa) Rio de Janeiro-RJ
Misso do Ipea Produzir, articular e disseminar conhecimento para aperfeioar as polticas pblicas e contribuir para o planejamento do desenvolvimento brasileiro.
A pesquisa emprica em direito, que elege como objeto o ser antes de prescrever o dever ser, est apenas em seu incio (ou reincio?) no Brasil. Praticamente no existe fonte de informao precisa sobre a realidade da aplicao da norma e o funcionamento das instituies jurdicas, e as faculdades de direito brasileiras nunca ofereceram formao para esse tipo de investigao. Foram outras cincias sociais aplicadas, como a cincia poltica, a economia e a sociologia, que encabearam investigaes sobre a norma como elemento dinmico e concreto, sobre de que maneira o direito atua, como agem os rgos e instituies do sistema de justia. A pesquisa em direito no Brasil especializou-se na norma como dever ser, deixando um pouco de lado o conhecimento da norma como ser, como ela acontece na realidade. O objeto e os mtodos de trabalho da pesquisa emprica em direito tambm so sensivelmente distintos dos da pesquisa jurdica tradicional. A investigao emprica essencialmente coletiva e interdisciplinar, bem distinta da pesquisa bibliogrfica individual de gabinete. Em lugar da interpretao da norma, a pesquisa emprica investiga os meandros de sua produo e os efeitos de sua aplicao. Em vez de discutir os limites da competncia que as leis atribuem a cada rgo incumbido de poder pblico de deciso, investiga como esses rgos e principalmente como os seus membros pensam e atuam em concreto. Em vez de tentar buscar a norma em estado puro, conscientiza-se da relevncia do contexto social em que ela opera. Do ponto de vista operacional, alm da pesquisa bibliogrfica, o pesquisador emprico se v constantemente envolvido em rotinas burocrticas estranhas ao seu meio, elaborando propostas de trabalho, negociando termos de referncia, contratando projetos, desenhando e executando atividades de campo, consolidando e analisando dados ou elaborando relatrios, at mesmo a sua rotina profissional distinta. A prpria profissionalizao da pesquisa, fenmeno recente e vital para a pesquisa emprica, nunca foi uma condio para a produo dogmtica tradicional em direito no Brasil.
ISBN 978-85-7811-163-2
9 788578 111632

Livro Pesquisa Empirica Direito

Diunggah oleh

Informasi Dokumen

Hak Cipta

Format Tersedia

Bagikan dokumen Ini

Bagikan atau Tanam Dokumen

Opsi Berbagi

Apakah menurut Anda dokumen ini bermanfaat?

Apakah konten ini tidak pantas?

Hak Cipta:

Format Tersedia

Livro Pesquisa Empirica Direito

Diunggah oleh

Hak Cipta:

Format Tersedia

Pesquisa Emprica em Direito

Pesquisa Emprica em Direito

Anais do I Encontro de Pesquisa Emprica em Direito, Ribeiro Preto, 29 e 30 de setembro de 2011

Governo Federal Secretaria de Assuntos Estratgicos da Presidncia da Repblica

Marcelo Crtes Neri

Luiz Cezar Loureiro de Azeredo

Renato Coelho Baumann das Neves

Daniel Ricardo de Castro Cerqueira

Cludio Hamilton Matos dos Santos

Rogrio Boueri Miranda

Rafael Guerreiro Osorio

Sergei Suarez Dillon Soares

Joo Cludio Garcia Rodrigues Lima

Ouvidoria: http://www.ipea.gov.br/ouvidoria URL: http://www.ipea.gov.br

Pesquisa Emprica em Direito

Anais do I Encontro de Pesquisa Emprica em Direito, Ribeiro Preto, 29 e 30 de setembro de 2011

Rio de Janeiro, 2013

Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (Ipea) 2013

PROGRAMAO DO I ENCONTRO DE PESQUISA EMPRICA EM DIREITO

Seminrio Temtico 2 O perfil da magistratura brasileira

Seminrio Temtico 6 Segurana pblica e justia criminal

Pesquisa Emprica em Direito

Pesquisa Emprica em Direito

Paulo Eduardo Alves da Silva Alexandre dos Santos Cunha

A PESQUISA EM DIREITO E A PESQUISA EM CINCIAS SOCIAIS

Pesquisa Emprica em Direito

Mesa de Debates 1: a pesquisa em direito e a pesquisa em cincias sociais

Pesquisa Emprica em Direito

Mesa de Debates 1: a pesquisa em direito e a pesquisa em cincias sociais

Pesquisa Emprica em Direito

Mesa de Debates 1: a pesquisa em direito e a pesquisa em cincias sociais

Pesquisa Emprica em Direito

Mesa de Debates 1: a pesquisa em direito e a pesquisa em cincias sociais

Pesquisa Emprica em Direito

Mesa de Debates 1: a pesquisa em direito e a pesquisa em cincias sociais

Pesquisa Emprica em Direito

Mesa de Debates 1: a pesquisa em direito e a pesquisa em cincias sociais

Pesquisa Emprica em Direito

Mesa de Debates 1: a pesquisa em direito e a pesquisa em cincias sociais

Pesquisa Emprica em Direito

Mesa de Debates 1: a pesquisa em direito e a pesquisa em cincias sociais

Pesquisa Emprica em Direito

Mesa de Debates 1: a pesquisa em direito e a pesquisa em cincias sociais

Pesquisa Emprica em Direito

Mesa de Debates 1: a pesquisa em direito e a pesquisa em cincias sociais

Pesquisa Emprica em Direito

Mesa de Debates 1: a pesquisa em direito e a pesquisa em cincias sociais

Pesquisa Emprica em Direito

Mesa de Debates 1: a pesquisa em direito e a pesquisa em cincias sociais

Pesquisa Emprica em Direito

Mesa de Debates 1: a pesquisa em direito e a pesquisa em cincias sociais

INOVAO DOS MTODOS DE PESQUISA EM DIREITO E RENOVAO DA PRODUO CIENTFICA

Pesquisa Emprica em Direito

Pesquisa Emprica em Direito

Pesquisa Emprica em Direito

Pesquisa Emprica em Direito

Pesquisa Emprica em Direito

Pesquisa Emprica em Direito

Pesquisa Emprica em Direito

Aes contra a SMS/SP (2005)

Pesquisa Emprica em Direito

Pesquisa Emprica em Direito

Pesquisa Emprica em Direito

Pesquisa Emprica em Direito