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LIES PRELIMINARES DO DIREITO Miguel Reale 25 edio 22 tiragem 2001 Editora Saraiva Cap.

. XXVII FUNDAMENTOS DO DIREITO PERSPECTIVAS GERAIS Inicialmente a lei apareceu, aos olhos da espcie humana, como um ditame divino, e, como vontade divina, foi criada e obedecida sem maiores indagaes. Foi bem mais tarde que essa maneira de ver adquiriu foros de doutrina, desenvolvendo-se no sentido de ser a razo ou a vontade de Deus a fonte originria do Direito, entendida como Direito Natural, ao qual devem se conformar os preceitos da lei positiva. Em contraposio a essa viso transcendente do fundamento do Direito, logo apareceram outras tendncias de pensamento, a comear pela reduo do Direito natureza, s prprias foras imanentes que atuam no bojo dos acontecimentos humanos, compreendidos como uma das parcelas ou expresses dos fatos naturais. Sob esse ngulo, sendo o Direito concebido como um "momento da natureza", o problema do fundamento , em ltima anlise, transposto para o da sua "fundao causal". Mais significativas so, porm, as doutrinas que se situam no mbito da experincia social e histrica, ainda quando possam se inspirar nas pesquisas das cincias naturais. no homem mesmo, na sua "condio humana", que se procura, em suma, fundamentar o Direito. Para uns o fundamento do Direito a vontade dos mais fortes ou dos mais astutos; para outros, o resultado da aliana dos mais fracos prevenindo-se contra os abusos da fora; para outros a utilidade, a combinao ou ajuste dos interesses; mas h quem aponte a exigncia da ordem, da felicidade geral, da segurana ou da paz. Intimamente vinculada fundamentao utilitria do Direito aparece a teoria contratualista, onde o Direito e at mesmo a sociedade no seriam mais que o resultado de um acordo de vontades, que cada autor concebia a seu modo, como antecedente lgico de uma concluso desejada. E, assim, a mesma tese contratualista serviu a Hobbes para fundar o Estado monrquico absoluto; ou, para Rousseau lanar as bases de sua democracia radical. Todo esse leque variegado de doutrinas tem se alternado em nosso tempo, assim como sempre retornam cena, ou dela nunca saem, antigas concepes, como a do Direito Natural. Este ora se

mantm na sua feio originria, - ligada filosofia aristotlica e estica, aos jurisconsultos romanos e aos mestres da Igreja, - ora se converte em Direito Racional, expresso imediata da razo humana, ora se apresenta, como em tempos mais recentes, sob um enfoque crtico-transcendental. No faltam, outras interpretaes do problema do fundamento, entre as quais merece ser lembrada,a do "materialismo histrico", segundo o qual o Direito no passa de uma superestrutura governada pela infra-estrutura econmica. Embora os marxistas reconheam certa inter-relao entre o Direito e a economia, no menos verdade que essa concepo s pode levar concluso dos juristas soviticos de que o Direito um conjunto de regras coercitivas a servio da classe dominante, detentora dos meios de produo. A TEORIA DA JUSTIA Se considerarmos o pensamento jurdico atual, verificamos que, ao lado do marxismo ou dos adeptos do Direito Natural de tradio tomista, duas novas posies vieram se destacando de maneira mais significativa. Em primeiro lugar, os neopositivistas consideram que no se pode dizer que a procura do fundamento do Direito corresponda a um problema: a justia antes uma aspirao emocional, suscetvel de inclinar os homens segundo diversas direes, em funo de contingncias humanas de lugar e de tempo. Assim, a justia , do ponto de vista da cincia, um pseudoproblema, o que no impede que, do ponto de vista da Moral, seja uma exigncia de ordem prtica, de natureza afetiva ou ideolgica. Antecipando-se aos neopositivistas Kelsen viu na justia uma questo de ordem prtica, insuscetvel de qualquer indagao terico-cientfica. No plano terico, s se pode falar em fundamento em termos puramente lgicos, para se explicar o pressuposto da validade dessa ordem escalonada de normas que o Direito, de conformidade com a sua teoria da "norma fundamental". Pois bem, se h os que contestam a possibilidade de uma teoria da justia, nunca esta logrou atingir contornos to vivos e originais como em nosso tempo, sobretudo medida que vieram adquirindo maior profundidade os estudos de Axiologia. A Axiologia se desenvolve em dois planos: um filosfico, sobre os valores em si mesmos ou em sua objetividade, sendo esta concebida de diversos modos; e um outro positivo, relativo s "experincias valorativas", sua estrutura, condicionamento social, suas inter-relaes etc. no mbito da Axiologia que se situa a teoria da justia. Partindo-se da observao bsica de que toda regra de Direito visa a um valor, reconhece-se que a pluralidade dos valores consubstancial experincia jurdica que pressupe a existncia de outros valores como o da liberdade (sem o qual no haveria possibilidade de se escolher entre

valores) ou os da igualdade, da ordem e da segurana, sem os quais a liberdade redundaria em arbtrio. A nosso ver, a Justia no se identifica com qualquer desses valores. Ela antes a condio primeira de todos eles, a condio transcendental de sua possibilidade como atualizao histrica. Ela vale para que todos os valores valham. Ela tentativa renovada e incessante de harmonia entre as experincias axiolgicas necessariamente plurais, distintas e complementares, sendo, ao mesmo tempo, a harmonia assim atingida. A dialtica da justia marcada por essa intencionalidade constante no sentido da composio harmnica dos valores, sendo esta concebida sempre como momento de um processo cujas diretrizes assinalam os distintos ciclos histricos. Cada poca histrica tem a sua imagem ou a sua idia de justia, dependente da escala de valores dominante nas respectivas sociedades. Pode dizer-se que, na histria da teoria da justia, desdobram-se trs tendncias fundamentais. Primeiro, foi ela vista como uma qualidade subjetiva, uma virtude ou hbito. Depois, a justia passou a ser vista de forma objetiva, como realizao da ordem social justa, resultante de exigncias transpessoais imanentes ao processo do viver coletivo. No h, porm, como separar a compreenso subjetiva da objetiva, consoante j o advertia Plato: no pode haver justia sem homens justos. Na realidade, vista apenas como vontade de dar a cada um o que seu, fica-se metade do caminho, mesmo porque o seu de cada um somente logra sentido na totalidade de uma estrutura na qual se correlacionem, deste ou daquele modo, o todo e as partes. Vistas, ao contrrio, apenas na sua extrapolao objetiva, a ordem justa pode ser mera justaposio mecnica de interesses, segundo critrios de medida impostos subjetividade humana, esquecendo-se que esta a fonte doadora de sentido realidade, a fora primordial que converte em humano tudo aquilo que se volta a sua intencionalidade. Eis como e por que a justia deve ser, complementarmente, subjetiva e objetiva, envolvendo em sua dialeticidade o homem e a ordem justa de que ele instaura, porque esta ordem no seno uma projeo constante da pessoa humana, valor-fonte de todos os valores atravs do tempo. A justia em suma, somente pode ser compreendida plenamente como concreta experincia histrica, isto , como valor fundante do Direito ao logo do processo dialgico da histria. A idia definitiva de justia seria a constante coordenao racional das relaes intersubjetivas, para que cada homem possa realizar livremente seus valores potenciais visando a atingir a plenitude de seu ser pessoal, em sintonia com os da coletividade. por todas essas razes que cumpre reconhecer que a justia funda-se no valor da pessoa humana, valor-fonte de todos os valores. Ambas devem ser consideradas invariantes axiolgicas.