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DIREITO ADMINISTRATIVO FERNANDA MARINELA AULA 16 Minha vida esta em Tuas mos Senhor. Em ti eu confio.

5 de julho de 2010

Como feita a remunerao dentro da concesso de servio pblico? feita principalmente por tarifa de usurio. Essa tarifa definida e realizada pela administrao no momento da licitao. Nesse momento, se estabelece ndice de reajuste, plano de reajuste. Ex.: se a tarifa esta muita alta porque a administrao escolheu mal. Servio mdico: tarifa mais barata possvel. preciso tambm que o Estado banque parte do servio. Remunerao, ento, feita por tarifa + recurso pblico. O recurso pblico facultativo: essa a diferena entre concesso comum e concesso especial (PPP). Na PPP o recurso pblico obrigatrio. H a possibilidade de cobrana de receitas alternativas. Ex.: propaganda em nibus. O propsito da receita alternativa a reduo da tarifa. Remunerao = tarifa + recurso pblico + receita alternativa

Responsabilidade: o Estado contratou a empresa X para reformar a escola. Na reforma h um acidente. De quem se deve cobrar pelo acidente? Quem o responsvel? A vtima cobra do Estado ou da empresa X? No caso de contrato de servio quem responde perante a vtima o Estado. O Estado sendo condenado pode ajuizar ao de regresso em face da empresa. Portanto, perante contrato simples de servio quem responde o Estado com ao regressiva contra o particular. Se o contrato contrato de concesso ocorre um deslocamento de responsabilidade. Ex.: servio de telefonia, transporte coletivo. No estando o servio bom a vtima vai cobrar direto da empresa, da concessionria. Ento, neste caso h um deslocamento de responsabilidade. Portanto, a concessionria que paga perante o usurio. Isto acontece porque a lei diz que a concessionria na execuo do servio pblico responde pelo servio por sua conta e risco. A concessionria responde de forma objetiva ou subjetiva? Objetiva, conforme previso do art. 37, 6 da CF. Sendo pessoa jurdica de direito privado e prestado do servio pblico esta sujeita a esse art. 37, 6. Em face de usurio ou no usurio a responsabilidade ser objetiva? Imagine que o nibus de uma concessionria oferecendo servio coletivo, bata no carro de um particular. Quem esta dentro do nibus o usurio do servio; mas o que esta no carro o no usurio do servio. O STF tinha uma nica orientao que distinguia usurio (responsabilidade objetiva) e no usurio do servio (responsabilidade subjetiva). O STF aps este entendimento consolidou a opinio em sede de repercusso geral, entendendo que no importa se usurio ou no, a responsabilidade ser objetiva. Imagine que a vtima ajuizou a ao e a concessionria foi chamada a indenizar. No entanto, a concessionria no tinha capital suficiente para pagar o dbito. Diante dessa situao o Estado pode ser chamado a indenizar essa vtima? neste caso estamos falando de servio pblico que dever do Estado e obrigao do Estado, logo, o Estado tem a obrigao de prestar. Se o Estado escolhe algum para prestar ele continua sendo obrigado. No entanto, o Estado responder de forma subsidiria,
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segunda ordem, segundo plano (1 a concessionria paga; se no tiver $ o Estado chamado a responsabilidade). Vimos na aula passa a extino do contrato administrativo. Vimos duas extines muito importantes: A extino pela administrao pblica de forma unilateral pode se d por razo de interesse pblico (encampao). Mas se h descumprimento de clusula contratual por parte da empresa a administrao pode rescindir o contrato (caducidade). Ateno para o art. 36 e seguintes da Lei n 8987.

CONCESSO ESPECIAL
PARCERIA PBLICO PRIVADA (PPP)
Prevista na Lei n 11.079/04. PPP contrato. Se contrato, os interesses so divergentes. No buscam interesses comuns, apesar do nome parceria. Ento, PPP um contrato administrativo (cujos interesses so divergentes). No posso esquecer que PPP uma concesso. Assim, as caractersticas estudadas sobre concesso se aplicam a PPP. No entanto a PPP tem algumas regras especiais. A concesso especial foi criada com dois objetivos: Buscar investimento, financiamento privado. Buscar a eficincia da iniciativa privada, pois em tese o particular faz melhor que o poder pblico.

Foram criadas duas modalidades de PPP: Concesso patrocinada: nada mais do que uma concesso comum, mas nessa concesso obrigatoriamente tem que ter recurso pblico. Concesso administrativa: a prpria administrao a usuria do servio. A administrao a usuria direta ou indireta do servio. A administrao vai buscar financiamento privado, e ela mesma quem vai usar. Ex.: privatizao de presdio. A doutrina mais moderna entende que no se trata de concesso, mas contrato comum (nada aqui se delega, um simples contrato de financiamento para que o Estado execute seus projetos).

CARACTERISTICAS DA PPP
A PPP tem que ter financiamento privado. Pluralidade compensatria: a remunerao, o pagamento do investimento pode ser feito de vrias maneiras. O Estado pode pagar esse investimento atravs das seguintes maneiras: o Ordem bancria; o Atravs de investimento de crdito no tributrio; o Atravs da transferncia da utilizao de bem pblico;

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o Outorgar direitos (a pessoa pode construir verticalmente, mas tem que pagar por isso, o caso de outorga onerosa. Assim, a administrao autoriza construir mais andares alm do permitido, e ao invs de pagar, ter abatimento Lei n 10.257/01) o Etc, pois esse rol exemplificativo. Em PPP h o compartilhamento dos riscos.

VEDAES DA PPP
A PPP no pode ter valor inferior a 20 milhes de reais No pode o prazo de o investimento ser inferior a 5 e nem superior a 35 anos. Quanto ao objeto: um contrato de parceria nunca envolve um s elemento (ex.: servio + obra; obra + fornecimento). No pode ser s um elemento. No pode ser um contrato simples, deve haver a combinao de ao menos dois elementos.

Para fiscalizar o contrato de concesso vamos criar pessoa jurdica nova, que constituda pelo Estado e pelo parceiro privado, chamada de sociedade de propsitos especficos. Esta sociedade tem o objetivo de controlar e fiscalizar a concesso pblico-privada. Essa sociedade uma pessoa jurdica que nasce da concesso, formada pelo estado e parceiro privado e que tem como objetivo fiscalizar, controlar o contrato.

PERMISSO DE SERVIO PBLICO


Permisso de servio pblico esta prevista na Lei n 8987/95. A permisso de servio pblico tem apenas dois artigos dessa lei, que so o art. 2 e o art. 40. A lei estabelece que, no mais, aplica-se o que foi previsto para a concesso. Permisso de servio pblico uma delegao de servio pblico (transfere s a execuo), feita pelo poder concedente a pessoa fsica ou jurdica (diferentemente da concesso que no pode ser feita a pessoa fsica). A lei diz que a permisso tambm se constitui por contrato administrativo. Assim, a natureza jurdica da permisso contratual. Quando a permisso nasceu no ordenamento jurdico brasileiro ela tinha a natureza de ato unilateral. Mas em 1995 veio a lei 8987, prevendo expressamente que se a permisso for de servio pblico ser contrato. Se a permisso de servio pblico por contrato, significa que a permisso de uso de bem, hoje, continua sendo ato unilateral. Ento, atualmente, temos duas formas de permisso: Permisso de uso: ato unilateral Permisso de servio: contrato.

O STF j entendeu que se trata de contrato a permisso de servio publico, apesar da doutrina no concordar com esse entendimento. A natureza jurdica da concesso de servio e da permisso de servios so idnticas? Natureza jurdica de como se formaliza. A natureza jurdica da permisso de servio contratual, pois assim o STF entendeu com base no art. 40 da
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Lei 8987. A natureza jurdica da concesso de servio tambm tem natureza jurdica contratual. O STF entende que concesso e permisso tm a mesma natureza jurdica. O contrato de permisso tem uma peculiaridade que a de no precisa de concorrncia. A permisso de servio pblico tem que ter licitao, mas em qualquer modalidade, no sendo exigida a concorrncia. Se contrato administrativo a permisso, ele tem que ter prazo determinado. Mas h um detalhe: a lei diz que a permisso de servio pblico pode ser retomada a qualquer tempo, ou seja, a permisso de servio pblico um instituto precrio. Lembrando que precrio significa que pode o servio ser retomado a qualquer tempo e sem indenizao. Quando nossa lei diz que o instituto se faz por contrato significa que tem prazo determinado. Se o prazo determinado e quero retomar antes, devo indenizar. Mas se alei diz que a permisso precria e que pode ser retomado a qualquer tempo, e sem indenizao, como compatibilizar esse entendimento com o fato de ser a permisso um contrato? O STF quando entendeu ser contrato ele tambm reconheceu que a precariedade fica mitigada nesse caso, ou seja, a administrao pode at retomar o servio a qualquer tempo, mas desde que com indenizao.

AUTORIZAO DE SERVIO PBLICO


realizada por ato unilateral, ou seja, significa que a administrao anda sozinha, no precisa da anuncia da outra parte. A autorizao de servio pblico ato unilateral, discricionrio (de acordo com a convenincia e oportunidade) e precrio (a administrao por d e tirar quando quiser, e sem dever de indenizar). A autorizao no Brasil muito criticada pela doutrina, e s a admite em dois casos: Pequenos servios Servios urgentes Ex.: txi e despachante no Brasil. A autorizao pode ter caracterstica da concesso no que couber, mas a lei no trata sobre.

SERVIDORES PBLICOS
Aqui no intensivo I estudaremos os servidores pblicos na parte constitucional. Art. 37 ao art. 41 da CF. Para concurso federal devo ler a lei n 8.112/90 (so muitos artigos, mas uma linguagem simples, que flui). No livro da Marinela tem uns quadros com resumo da lei 8112. Agente pblico todo aquele que exerce funo pblica, de forma temporria ou permanente, e com ou sem remunerao. Ex.: mesrio, jurado.

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CLASSIFICAO DOS AGENTES PBLICOS


1. AGENTES POLTICOS:
Esto no topo da estrutura estatal. So os que esto no comando, na direo. Agente poltico aquele que forma, que representa a vontade do Estado. Ex.1: chefe do executivo (presidente e vice, governador e vice, prefeito e vice; auxiliares imediatos do poder executivo) Ex.2: membros do poder legislativo (senadores, deputados, vereadores) Ex.3: magistrados e membros do MP. H doutrinador que entende que no so agentes polticos, por ingressarem na funo por meio de concurso, ou seja, a escolha meritria. Assim, para alguns, a escolha no poltico, por isto no so agentes polticos. No entanto, apesar da doutrina divergir nesse ponto, o STF reconhece que eles so agentes polticos no pela escolha da eleio, mas sim pelo poder da sua vontade (poder que eles tm nas mos. Eles participam da vontade do Estado). Ex.4: Ministros e conselheiros do tribunal de contas e carreiras diplomticas ainda h divergncia. Alguns autores dizem que so agentes polticos, outros dizem que no.

Agente poltico segue regime legal (estatutrio), ainda que tenham regime prprio. Se os direitos do trabalhador esto previsto em uma lei ou Constituio, esse regime chamado de legal, ou regime jurdico administrativo, ou regime jurdico estatutrio. Se o regime estatutrio significa que o agente titular de cargo pblico. Cargo pblico s existe em pessoa jurdica de direito pblico. Se os direitos estivessem previstos em um contrato de trabalho, o regime chamado contratual, que alguns autores preferem chamar de regime celetista ou trabalhista. Neste caso a pessoa titular de emprego. Emprego possvel em pessoa jurdica de direito pblico e em pessoa jurdica de direito privado. Se o agente poltico do regime legal significa que ele titular de cargo. Ex.: cargo de presidente, cargo de senador, cargo de ministro.

2. SERVIDORES ESTATAIS:
todo aquele que atua no Estado, seja ele administrao direta ou indireta. Os estatais se dividem em dois grupos: Aqueles que atuam em pessoas pblicas: servidor pblico, que atua na administrao direta, indireta e fundao de direito pblico. A pessoa de direito pblico pode ter cargo e pode ter emprego. O regime jurdico dos servidores pblicos do Brasil, hoje, tem que ser estatutrio.

- A CF/88, no texto original, dizia que para os servidores pblicos se aplica o RJU (um s regime na mesma ordem poltica). Nesse momento no se exigia o regime estatutrio, ou seja, bastaria que o regime fosse um s estatuto (cargo) ou CLT
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(emprego). Ento, no existia a obrigao de o regime ser estatutrio, embora tenha predominado. - com a EC/19 passou-se a admitir o regime mltiplo, ou seja, os dois regimes passaram a ser possvel ao mesmo tempo estatuto (cargo) e CLT (emprego). - no STF, atravs da ADI 2135, que ainda no tem julgamento de mrito, vem discutir em definitivo essa questo. No entanto, em cede de cautelar o STF disse que a EC/19, no art. 39, inconstitucional (inconstitucionalidade formal, pois essa parte tinha sido rejeitada, mas que foi publicada por erro). Acontece que o STF decidiu em tese de cautelar, logo o efeito ex nunc (daqui para frente no pode mais misturar, voltando ao valer o regime jurdico nico). Assim, com a ADI o STF restabeleceu no Brasil o RJU. Mas os entes que j possuem o regime misturado, sero decididas em cede de mrito e no de cautelar. Cuidado: o mbito federal escolheu o regime estatutrio, logo, escolheu a lei 8112/90. O servidor pblico titular de cargo era antigamente chamado de funcionrio pblico. Isto a partir da CF/88. A expresso funcionrio pblico foi abolida. O servidor pblico titular de empregado era chamado de empregado pblico. Aqueles que atuam em pessoa privada: o sujeito que atua no Estado de direito privado chamado de servidores de entes governamentais de direito privado (empresa pblica e sociedade de economia mista). So servidores de entes governamentais de direito privado. Eles so celetista, titulares de emprego e sujeitos ao regime da CLT.

Devo evitar chamar esses servidores pblicos de empregados pblicos. Devo usar apenas o termo empregado. Eles no so servidores pblicos, mas se equiparam em algumas questes, tais como: o Prestam concurso pblico: BB, CEF o Sujeitos ao regime da no acumulao o Possuem teto remuneratrio, salvo quando no receberem dinheiro para custeio. o Esto sujeitos a lei penal (art. 327, CP) o Esto sujeitos a lei de improbidade administrativa (lei 8429/92) o Esto sujeitos a remdios constitucionais (MS, Ao Popular)

3. PARTICULARES EM COLABORAO
Aquele que no perde a qualidade particular, mas que num dado momento exerce funo pblica. Ex.: mesrio; o jurado no tribunal do jri; servio militar obrigatrio. So os particulares requisitados, que tem a obrigao de comparecer H tambm os particulares voluntrios, que participam por livre espontnea vontade. Di Pietro chama de particular em sponte prprio, que o voluntrio. HLM chamava esse particular voluntrio de agente honorfico. Os particulares em colaborao so:
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Aquele que esta na concessionria, na permissionria agente pblico na categoria particular em colaborao. A hiptese de delegao de funo: (art. 236 da CF) situao impar, no delegao de servio, mas delegao de funo. o caso do servio notarial. O titular do cartrio presta concurso, mas ele particular. No contrato de concesso, nem permisso de servio, a hiptese chamada de delegao de funo. Particulares em colaborao que praticam atos oficiais: servios que a CF d titularidade ao Estado e ao particular: no caso da sade e do ensino. Tanto o Estado quanto o particular os prestam. Por estarem prestando servio pblico os particulares so particulares em colaborao. Logo, esto sujeitos a MS, por estarem prestando servios pblicos.

ACESSIBILIDADE NO SERVIO PBLICO


Hoje no Brasil a acessibilidade ampla. Aplica-se no Brasil atualmente o princpio da ampla acessibilidade. Pode ser servidor pblico no Brasil: Brasileiros: Estrangeiros: pelo texto original de 88 os estrangeiros no poderiam ser servidor. A EC/19 altera o texto, e passa a permitir. Logo, pode ser servidor publico o estrangeiro, na forma da lei. concurso pblico.

Em regra, para ser servidor pblico precisa prestar Excepcionalmente, no prestar concurso, nos seguintes casos: o Mandato eletivo;

o Cargos em comisso: era antigamente chamado de cargos de confiana, mas com a CF/88 passaram a ser chamados de cargo em comisso. So cargos de livre nomeao e livre exonerao (exonerao ad nutum) Contrato temporrio: tambm no prestam concurso, basta processo seletivo simplificado. Contrato temporrio esta previsto na CF, no art. 37, IX da CF.

Temporrio no Brasil serve para excepcional interesse pblico, ou seja, para situaes de anormalidade. A natureza jurdica do temporrio qual? Essa matria foi objeto de discusso na ADI 3395. A EC 45 alterou o art. 114 da CF, gerando a polmica de quem competncia para julgar o que? O STF disse, em geral, se for vnculo de regime jurdico administrativo (estatutrio) quem vai julgar a justia comum. Se o vnculo contratual (celetista), quem vai julgar a justia do trabalho. O STF vem e diz que o vnculo temporrio tem lei prpria; se esta na lei regime jurdico administrativo, ainda que no seja 8.112, mas seja lei prpria. um regime jurdico especial, ento quem vai decidir, julgar conflitos a justia comum. Assim, o STF diz que se trata de regime jurdico administrativo especial. Sendo o vnculo jurdico vlido quem decide a justia comum; sendo vnculo invlido, a justia comum quem decidir tambm.
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Depois desse entendimento do STF, o TST cancelou a OJ 205, que dizia que era de sua competncia. O STJ tambm j fixou orientao conforme o STF.

Hipteses constitucionais: ministros do STF; agentes comunitrios de sade e agentes de combate as endemias. (art. 198 da CF), que foi introduzida pela EC 51.