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TEORA DE LA ESTRUCTURA ESCALONADA DEL ORDEN JURDICO*

Heinz MAYER **
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Anlisis estructural del orden jurdico. 3. Escalonamiento segn la condicionalidad jurdica de las normas. 4. Escalonamiento segn la fuerza derogatoria de las normas. 5. Escalonamiento del orden jurdico. 6. Conclusin.

1. INTRODUCCIN

a teora de la estructura escalonada del orden jurdico es el resultado obtenido de un estudio profundo de la teora pura del derecho de Hans Kelsen. Mientras que la obra fundamental de esta teora jurdica Problemas capitales de la teora jurdica del Estado realiz un anlisis jurdico estadstico en su primera edicin en 1911, en la introduccin a la segunda edicin, publicada en 1923, ya se poda ver que Kelsen aceptaba totalmente la importancia de hacer una valoracin jurdica dinmica. Kelsen declar abiertamente: El mrito de haber reconocido y representado el orden jurdico como un sistema gentico de normas jurdicas que avanzan de forma concreta y por escalones desde la Constitucin, a travs de la ley, la disposicin y otros escalones intermedios, hasta llegar al acto jurdico individual de ejecucin, le corresponde a Adolf Merkl. Kelsen valora tan altamente la acepcin enrgica de la dinmica jurdica de Merkl, que lo considera como cofundador de su teora pura

* Este artculo es una adaptacin de la conferencia dictada por el autor en el Seminario Internacional sobre la obra de Kelsen, organizado por el Institut Stiftung de Viena, la Fiscala General de la Repblica de Cuba, y la Unin Nacional de Juristas de Cuba, celebrado en la ciudad de La Habana, Cuba. El tiempo transcurrido para la publicacin de este artculo no es imputable al autor. ** Profesor miembro del Instituto Hans Kelsen de Viena.

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del derecho. En realidad, ya en 1917 Merkl cre la base de una dinmica jurdica, a travs de dos artculos: La doble faz del derecho y El derecho a la luz de su aplicacin, con los que dio un paso fundamental hacia la teora del escalonamiento. La formulacin final de la teora de Merkl se encuentra en su famoso estudio titulado Prolegmeno de una teora de la estructura escalonada del orden jurdico. El mismo Kelsen no consider su estudio como un sistema acabado; estaba convencido de que su teora no estaba concluida an. De manera que en una nota aclaratoria que hiciera al final del estudio citado, Merkl escribi que preparaba una monografa sobre el escalonamiento jurdico, para lo cual, el Prolegmeno deba considerarse slo como un prefacio aclaratorio; sin embargo, no lleg a realizar dicha monografa y en su obra posterior, no hizo ningn otro anlisis que le diera continuidad al tema. Hans Kelsen pensaba algo distinto; desde la primera edicin de la Teora pura del derecho realizada en 1934, le dedic un amplio espacio a la teora del escalonamiento. Por supuesto, no lleg a perfeccionar el nivel en que se encontraba el estudio de Merkl, pero s aport a esta teora una fundamentacin importante en cuanto al problema de la interpretacin. En ningn momento se determina plenamente la relacin entre las normas del escaln ms alto y las del escaln ms bajo del orden jurdico. De ello se deriva que la interpretacin slo permite reconocer un marco jurdico. La continuacin del trabajo iniciado por Merkl en su Prolegmeno, se lo agradecemos al trabajo de perfeccionamiento realizado por Robert Walter, quien lo continu desarrollando principalmente en su obra titulada La estructuracin del orden jurdico, publicada en 1964, y ms adelante, abordando de diversas maneras la tesis de Merkl, aplicndola al orden jurdico austraco y defendindola de la simplificacin, la mala interpretacin y la polmica. Los anlisis posteriores parten de este nivel de la teora; persiguen hacer un bosquejo de sus principales ideas y aclarar su significado para la dogmtica actual. Qu significa pues la teora de la estructura escalonada del orden jurdico? 2. ANLISIS ESTRUCTURAL DEL ORDEN JURDICO El que analiza un orden jurdico se ve enfrentado a numerosos reglamentos. Un anlisis estructural posibilita, ante todo, dos formas de anlisis: se puede abarcar el criterio de la generacin de los ordenamientos, o el contenido de los mismos. La contraposicin entre el contenido jurdico

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y la forma de generacin nos muestra con precisin que el contenido jurdico es inagotable, mientras que, por lo contrario, la forma de generacin de los ordenamientos jurdicos es mucho menos variada. Merkl calific la manera en que se generan los ordenamientos como su forma y en este contexto hablaba de la economa de las formas. Sostena que la multilateralidad formal, es decir, la misma pluralidad en la generacin del orden jurdico, es algo que siempre queda atrs con relacin a su diversidad de contenido; esta interpretacin est resumida en una breve frmula: la forma es finita, el contenido es infinito. La valoracin de un orden jurdico mediante la contraposicin entre el contenido y la forma muestra primeramente los dos criterios que puede abordar un anlisis estructural. Se puede preguntar si cada uno de los ordenamientos jurdicos con sus diferentes contenidos guardan una interrelacin sustancial, si se puede reconocer una relacin de dependencia en las diferentes formas jurdicas. Qu interrelacin guardan las formas jurdicas y cmo se deriva una a partir de la otra?, Qu consecuencias se deben extraer de la condicin de que un orden jurdico est previsto para la generacin de ordenamientos jurdicos, de distintas normas y, en consecuencia, de diferentes formas jurdicas? Para encontrar una respuesta a estas preguntas es necesario recurrir a la teora de la estructura escalonada del orden jurdico, cuyo nombre evoca de por s su finalidad: al conocer mediante la comparacin tanto del contenido como de la forma de las ordenanzas la jerarqua de un sistema jurdico, podemos distinguir las ordenanzas de grado superior de las de grado inferior. Antes de entrar de lleno a la teora del escalonamiento, hay que recalcar con firmeza que la estructura escalonada de un orden jurdico se tiene que derivar del mismo. La teora del escalonamiento, como teora estructural, slo puede ser un instrumento til para interpretar el derecho positivo; sta bien puede hacer perceptible y comprensible la relacin entre los ordenamientos, pero no puede elaborarlos por s misma. Por supuesto, esta teora no puede fundamentar los requisitos para una generacin determinada de un orden jurdico; de manera que se pueda afirmar que hay que prever determinada relacin entre los ordenamientos. No resultan muy lgicas tampoco las formulaciones que se escuchan en ocasiones, referentes a que la teora del escalonamiento del orden jurdico no es apropiada para determinados sistemas jurdicos, como expresan algunos en el caso del derecho de la Comunidad Europea. La causa de este tipo de expresiones es sobre todo una esquematizacin, que necesariamente ha de conducir a puntos de vista errneos.

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En este sentido, resulta correcto decir que la teora del escalonamiento como instrumento terico para comprender la estructura de un orden jurdico puede trasmitir ms conocimiento con respecto a determinados rdenes jurdicos y menos conocimiento con respecto a otros. Es conveniente apuntar que la cuestin acerca de los grados integrantes del derecho vlido, se plantea por supuesto al margen a causa del rechazo o ignorancia de la Teora Pura del Derecho a cuyo sistema pertenece la teora de la estructura escalonada del orden jurdico. En estos casos, es frecuente quedarse con la impresin de que algunos autores pretenden inventar otra vez con gran esfuerzo una rueda de molino. Qu puede hacer ante esta situacin la teora de la estructura escalonada del orden jurdico? Puede proponer una divisin extensiva del derecho vigente; puede segn el criterio de la divisin que se defina obtener de manera general una respuesta sobre las relaciones normativas existentes en un sistema tal. Las relaciones pueden atender a su contenido o a su formalidad. 3. ESCALONAMIENTO SEGN LA CONDICIONALIDAD
JURDICA DE LAS NORMAS

Hagamos un anlisis de contenido y tratemos de lograr un desglose de las disposiciones legales desde el punto de vista de su contenido. En el marco de un orden jurdico positivo, se pueden encontrar con frecuencia disposiciones que regulan la elaboracin de otras disposiciones; si profundizamos un poco ms, se puede detectar una estructura jerrquica: estn, por una parte, las reglas de la produccin jurdica y, por otra, las regulaciones elaboradas sobre esta base. En el orden jurdico, se encuentran normalmente numerosos escalones, existen disposiciones que determinan la elaboracin de regulaciones generales; as como disposiciones que decretan cmo se deben elaborar determinadas regulaciones individuales, y de esta forma se evidencian otras muchas diferenciaciones. Simplificado de forma general pero ilustrativa se puede plantear de esta manera: el fallo judicial es una disposicin cuya regla de creacin es una regla de conducta, una norma del derecho material. Un anlisis ms profundo demuestra que el derecho material por s solo no abarca completamente la regla de creacin del fallo judicial; tambin existen determinadas disposiciones de la ley procesal no son siempre todas que regulan su formulacin. Si analizamos todava con ms profundidad, se pone de manifiesto que hay otras disposiciones que

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regulan la creacin de sentencias judiciales y que deben tenerse en cuenta, como aquellas que regulan la actuacin de los jueces. Por lo tanto, se puede decir que un determinado fallo judicial es derecho creado segn determinadas disposiciones del derecho material y formal. En consecuencia, podemos continuar denominando el derecho creado de esta forma como derecho condicionado, y las disposiciones que forman sus reglas de produccin jurdica como derecho condicional. Si se reconoce que el derecho creado o tambin condicionado se deriva del derecho que crea o tambin condicional, entonces se puede clasificar al ltimo como escaln superior y al primero como escaln inferior. Como el derecho que crea antecede al derecho creado, la relacin entre estos dos niveles del derecho puede denominarse escalonamiento. Los tericos del derecho puro han propuesto denominar a esta relacin como escalonamiento segn la condicionalidad jurdica. Tambin es usual la denominacin escalonamiento de la relacin de creacin. Finalmente, la terminologa que se decida utilizar no importa, lo esencial es que uno se base en el contenido legal como criterio para el desglose y se clasifique a las disposiciones segn el contenido que crea y el creado. De la misma forma que se explic anteriormente, se puede determinar tambin la relacin entre las diferentes disposiciones generales. En un orden jurdico tambin podemos encontrar ordenamientos que regulan la manera en que se deben crear otras disposiciones generales determinadas y en todo caso, tambin el contenido que pueden tener. Para mayor claridad, demostremos lo anterior con un ejemplo: en las constituciones europeas regularmente se encuentran normas que excluyen determinados contenidos del derecho material o formal; este tipo de normas, en su mayora, son derechos fundamentales, pero en este caso pueden ser obviados. Aqu podemos detectar un escalonamiento y decir que una regulacin que excluye un determinado contenido en otra regulacin, es la que condiciona, y la ltima, la condicionada. En este sentido podemos hablar nuevamente de escalones superiores e inferiores. En la literatura actual se discuti el tema de si sera atinado hablar de un escalonamiento en el sentido de una pirmide de niveles segn el criterio de la condicionalidad jurdica, o si sera ms adecuado hablar slo en cada caso de diferentes escalonamientos. No considero que esta cuestin sea particularmente relevante, porque no atae al concepto terico, sino solamente a determinados fenmenos jurdicos positivos. Y en este caso es posible cualquier perfeccionamiento y materializacin en el orden jurdico.

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Existen relaciones normativas que solamente se presentan en un escalonamiento; particularmente all donde los actos ejecutivos individuales deben ser puestos sobre la base de la Constitucin. Adems, existen tambin aquellas donde, con razn, se puede hablar de un escalonamiento de varios miembros. El intento de resolver finalmente el problema planteado en un nivel terico general, tiene que fracasar, pues las posibilidades de formacin del derecho positivo son mltiples. Desde el punto de vista lgico, es necesario solamente un escalonamiento; desde el punto de vista jurdico-positivo es posible derivar la cantidad que uno quiera. El escalonamiento segn la condicionalidad jurdica es un importante instrumento terico, que posibilita la comparacin entre el derecho que crea y el creado, de forma repetible y, por lo tanto, objetiva. Por supuesto, esta teora no puede dar respuesta ni al problema de cul ordenamiento del derecho positivo es una regla de creacin jurdica, ni cul disposicin es derecho creado, ni qu consecuencia se genera cuando una disposicin creada no se corresponde con la regla de creacin, pues ambas cuestiones son jurdico-positivas y, por tanto, la respuesta debe buscarse mediante la interpretacin. 4. ESCALONAMIENTO SEGN LA FUERZA DEROGATORIA
DE LAS NORMAS

La teora de la estructura escalonada del orden jurdico ha planteado otro sistema de escalonamiento: el escalonamiento segn la fuerza derogatoria. La diferencia entre ste y el de la condicionalidad jurdica, radica en una forma diferente de anlisis. Cul es el criterio del escalonamiento segn la fuerza derogatoria? Como su nombre mismo lo indica, este criterio es la fuerza derogatoria. Las disposiciones de un sistema jurdico se desglosan en este caso teniendo en cuenta la fuerza jurdica especfica que stas tienen. El concepto de fuerza, tomado de la naturaleza, en el mundo del derecho significa la capacidad que tiene una disposicin de anular a otra. Como esta capacidad es jurdica, solamente podr ser concedida por el derecho positivo; por lo tanto, la fuerza que tenga una disposicin es siempre cuestin de interpretacin de las disposiciones jurdico-positivas. No obstante, sucede que en la mayora de los casos, el derecho positivo no contiene una determinacin expresa de la fuerza derogatoria de las disposiciones; por lo general, se hace necesario derivar esta propiedad con base en diferentes reglas.

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Por supuesto, aqu se debe tener en cuenta, en primer lugar, que la fuerza derogatoria de una disposicin solamente se puede comprender en sus relaciones. No es posible, ni tendra sentido, cuestionarse la fuerza derogatoria de una norma en el sentido de una magnitud absoluta, porque la fuerza derogatoria de una disposicin solamente puede ser efectiva frente a otras determinadas disposiciones. La determinacin de la fuerza derogatoria de una disposicin debe, por tanto, incluir un anlisis comparativo. La relacin derogatoria de diferentes disposiciones se debe encontrar comparando estas disposiciones u ordenamientos. Esto ya haba sido esbozado con anterioridad y se debe subrayar una vez ms que el contenido de las disposiciones no admite, por regla general, extraer conclusiones sobre la fuerza de derogacin que les es inherente. Pero Merkl nos demostr que con un anlisis estructural del derecho tambin se puede seleccionar otro punto de partida, consistente en la referencia formal que normalmente presenta un orden jurdico y que a su vez se deriva de la diferencia formal entre las diversas reglas de generacin; en la terminologa de la teora pura del derecho, diramos que la fundamenta la forma. Comparar las formas del derecho significa comparar las diferentes relaciones para analizar si fueron creadas por las mismas reglas o por otras diferentes. En el primer caso tendrn la misma forma, y en el segundo, sern diferentes. En caso de que se constaten formas jurdicas diferentes, nos preguntaramos cul es la diferencia. Entonces, qu sucede cuando una prescripcin se crea en colaboracin por dos rganos parlamentarios, con la aprobacin futura por parte de la direccin del Estado, y otra solamente con la aprobacin de esta ltima? Una comparacin de las dos formas jurdicas nos demuestra de manera inequvoca que la primera es mucho ms difcil que la segunda. Cuando la formacin de la voluntad estatal solamente se puede lograr con la colaboracin de varios rganos parlamentarios y del mandatario, esto significa un grado de complejidad mayor que si lo realizara nicamente el mandatario. Pero de ello tambin se puede concluir que las prescripciones de la forma ms difcil en determinado sistema jurdico poseen una importancia mayor que aquellas que demuestran poseer una forma ms simple. El aspecto jurdico de esta diferencia slo puede estar dado porque una prescripcin de forma difcil no puede ser modificada o suprimida por otra de una forma inferior; esto es, aquella posee una fuerza derogatoria superior. Con estos anlisis se determina la dificultad de la forma de generacin como medida para la fuerza derogatoria de una prescripcin. Mientras ms difcil sea la forma, mayor ser la fuerza. Con esta comparacin de

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las formas de generacin jurdica se logra un escalonamiento de la fuerza derogatoria. Si se comparan las formas de generacin jurdica de un orden jurdico-positivo y se constatan diferentes formas jurdicas, se podr demostrar entonces un aspecto estructural de este orden jurdico. Se puede sealar una fuerza diferente de las diversas formas jurdicas en su relacin recproca. Para el defensor de la teora poltica, la jerarqua legal del poder se refleja en la jerarqua de las formas jurdicas. Naturalmente, hay que subrayar una vez ms que la teora de un escalonamiento jurdico de la fuerza derogativa tambin constituye simplemente un instrumento para comprender la estructura de un orden jurdico y que su formacin se infiere de este derecho positivo. Ante todo, el orden del derecho positivo no puede ser medido por un modelo terico, compuesto de conocimientos fundamentales de la teora para comprender el derecho positivo. El derecho positivo es muy complejo y revela numerosas complicaciones y enredos, por lo que en muchas ocasiones un anlisis ms exacto demuestra que una forma jurdica que a primera vista pareca ser uniforme por su denominacin, puede presentarse de diferentes maneras con base en un anlisis detallado. Por ejemplo, la forma jurdica ley federal significa, segn el orden jurdico austraco, un sinnmero de tipos diferentes de rdenes jurdicos; adems de la forma en que normalmente se debe generar una ley federal, estn previstas diversas reglas de generacin para los diferentes contenidos. En realidad, la denominacin ley federal se refiere a diferentes formas jurdicas. Lo mismo es vlido para la ley federal de la Constitucin; precisamente en este sentido, las diferentes reglas de generacin muestran considerables diferencias con respecto a la fuerza derogatoria. Quien quiera presentar la estructura escalonada en determinado orden jurdico-positivo, segn la fuerza derogatoria, tendr que tener en cuenta tambin que existen diferentes grados de derogacin. El derecho positivo contiene diferenciaciones muy diversas, por lo que puede suceder y tambin contamos con numerosos ejemplos de este tipo en el orden jurdico austraco que una disposicin de forma inferior no pueda derogar definitivamente una forma superior de esta clase, pero s temporalmente. De esta forma, por ejemplo, una disposicin no puede eliminar completamente una ley, pero s suspender su vigencia. Asimismo, existen disposiciones que tienen la fuerza legal para modificar determinadas leyes. Esta fuerza puede bastar para realizar una modificacin temporal o definitiva. El intento de representar un orden jurdico positivo en un escalonamiento segn la fuerza derogatoria, ser ms difcil en la medida en que la autoridad jurdica de un

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sistema est conformada de manera ms diferenciada. Mientras ms perfecto sea el sistema de la formacin de la voluntad del Estado, ms diverso ser el nmero de las formas legales. Dnde radica entonces la aportacin esencial de la teora de la estructura escalonada del orden jurdico segn la fuerza derogatoria? Podemos verla cuando afirmamos que le ha brindado a la dogmtica un instrumento para investigar el orden de la competencia jurdica; unido a esto se pueden obtener profundos anlisis en la esfera de la teora de la fuerza jurdica y en la esfera de la eficiencia de los actos del Estado. 5. ESCALONAMIENTO DEL ORDEN JURDICO Las reflexiones hechas hasta el momento han demostrado que un anlisis estructural del orden legal, tomando en consideracin ambos aspectos, muestra un escalonamiento del orden jurdico. Si se parte del contenido del derecho y relaciona, en las reglas de creacin jurdica, el material jurdico positivo y el derecho creado, entonces se logra una estructura escalonada de la condicionalidad jurdica; si se parte de la forma jurdica, entonces se presenta una estructura escalonada del material jurdico que obedece a su fuerza jurdica. Con esto surge la pregunta acerca de la relacin de ambos sistemas escalonados entre s. En primera instancia, podemos afirmar que ambos modelos de escalonamiento ofrecen una visin general de la dogmtica jurdica; ambos nos ayudan a comprender el proceso de la formacin de las disposiciones jurdicas, que siempre estarn acompaados de la eliminacin de otras disposiciones. Como ambos sistemas escalonados desglosan el orden jurdico segn diferentes aspectos, se deber tambin tener en cuenta que la relacin entre las disposiciones es diferente en cada uno de los dos sistemas escalonados. Dos disposiciones, que en un escalonamiento estn en una relacin de superposicin y subordinacin, pueden estar en otro sistema en el mismo nivel o la jerarqua puede ser inversa. El derecho positivo tiene numerosos ejemplos, entre los que pudiramos mencionar el derecho positivo austraco, donde determinadas reglas de creacin jurdica pueden coincidir en cierta forma con un rango ms bien inferior del derecho legal simple. Estas reglas de creacin jurdica se presentan al ms alto rango en forma escalonada segn la relacin de creacin jurdica y a un rango ms bien inferior en forma escalonada segn la fuerza derogatoria, lo cual significa que estas disposiciones son tambin condiciones de creacin

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para aquellas regulaciones que desde el punto de vista de la fuerza derogatoria pueden encontrarse por encima. Esta conformacin jurdicopositiva puede conducir a obtener determinados resultados importantes dentro de la teora del derecho. Nuevamente se ha considerado muy importante insistir en que las teoras del escalonamiento no pueden ser utilizadas esquemticamente como lo hacen los puros, es decir, los terico-estructurales, cuando se trata de la representacin de un orden jurdico-positivo. Aqu solamente se pueden derivar los escalones a partir del derecho positivo y no puede suceder lo contrario, esto es, llevar modelos de escalones tericos al derecho positivo. Nunca se podr obtener un escalonamiento jurdicopositivo a partir de una teora modelo; sta solamente servir como instrumento para interpretar fenmenos jurdico-positivos. 6. CONCLUSIN Con estas explicaciones se da respuesta tambin a los intentos que eventualmente se han hecho, tendientes a considerar la teora del escalonamiento como precursora o justificadora de determinadas concepciones polticas. Este tipo de intento sigue siempre el mismo esquema: primeramente abrevian o simplifican distintos aspectos de la teora del escalonamiento y luego fundamentan sobre esta base sus argumentos en contra. Krawitz ha creado un ejemplo para esta forma de proceder. Tambin el ensayo HLINGER interpreta a la teora de la estructura escalonada del orden jurdico, como teora e ideologa de la democracia del estado de derecho. Quien logre demostrar que la teora de la estructura escalonada puede interpretar un sistema de Estado y de derecho, no ha hecho ningn gran descubrimiento. Ya Merkl trat de representar sus ideas sobre la base de los grupos de estados que muestran caractersticas tpicas. Pero tambin Merkl puso claramente de manifiesto que seleccionaba el sistema democrtico-parlamentario por razones puramente de conveniencia y fundamentalmente porque este sistema emprenda un movimiento itinerante de transformacin del mundo y mostraba formas tpicas de preceptos legales. Tambin subray que las particularidades jurdico-positivas no pueden estar condicionadas por la teora, sino viceversa; la teora no tiene otra funcin que mostrar la estructura existente de un orden positivo. Asimismo, puso claramente de manifiesto que cuando escriba no trataba de crear, sino de mostrar y que hay que protestar enrgica-

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mente para no imputar a un orden jurdico formas de preceptos legales ya existentes, ni adjudicarlas a otro. Con esto, Merkl formul un objetivo central de la teora pura del derecho: diferenciar siempre entre la teora estructural y el derecho positivo, y no quedar atrapados en el error de que los fenmenos jurdico-positivos se hallen al servicio de una teora y sta a su vez de una ideologa.