UNIVERSIDADE FEDERAL DA PARABA UFPB CENTRO DE CINCIAS JURDICAS CCJ

JSSICA DE ABRANTES RODRIGUES

RESPONSABILIDADE CIVIL NAS QUESTES DE FILIAO: ABANDONO AFETIVO

JOO PESSOA PARABA 2013

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JSSICA DE ABRANTES RODRIGUES

RESPONSABILIDADE CIVIL NAS QUESTES DE FILIAO: ABANDONO AFETIVO

Artigo Cientfico apresentado disciplina de Direito Civil da Universidade Federal da Paraba, como exigncia para obteno da terceira nota da cadeira. Professor orientador: Fernando Vasconcelos.

JOO PESSOA PARABA 2013

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SUMRIO

1. 2.

INTRODUO .......................................................................................................................... 4 RESPONSABILIDADE CIVIL ............................................................................................... 4

2.1 CLASSIFICAO ............................................................................................................................ 5 2.1.1 RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL ........................................ 6 2.1.2 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E SUBJETIVA ............................................................... 6 2.2 REQUISITOS .................................................................................................................................. 7 2.2.1 CONDUTA ................................................................................................................................... 8 2.2.2 DANO .......................................................................................................................................... 9 2.2.3 NEXO CAUSAL ........................................................................................................................... 9 2.2.4 CULPA ...................................................................................................................................... 10 3. 4. FILIAO ................................................................................................................................ 11 ABANDONO AFETIVO ......................................................................................................... 13

4.1 QUANTIFICAO DO DANO MORAL .......................................................................................... 15 4.2 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL ........................................................................................ 15 5. 6. CONCLUSO .......................................................................................................................... 17 REFERNCIAS .......................................................................................................................18

1.

INTRODUO

O presente estudo tem por finalidade o entendimento da responsabilidade civil decorrente de abandono afetivo. Assunto de extrema importncia para a famlia, a sociedade e o Estado. O ordenamento jurdico brasileiro assegura a crianas e adolescentes, uma srie de direitos essenciais, os quais devem ser garantidos pelos pais. Destacamos o direito de afetividade, que est implcito ao princpio maior da dignidade da pessoa humana, sendo este inviolvel, garantidor do pleno desenvolvimento do menor. Primeiramente, analisamos a responsabilidade civil genrica, seu conceito, espcies, caractersticas, e ento a relacionamos com a filiao e afetividade. Expondo um assunto bastante intrigante entre doutrinadores e tribunais, a responsabilidade dos pais pelo descumprimento do papel que assume, pela ausncia afetiva ao filho. Seria uma reparao financeira justificvel para compensar a falta de afeto do genitor ? Atravs de consultas bibliogrficas, analises de artigos cientficos, jurisprudncias e legislao, procuramos com este trabalho desenvolver de forma sucinta uma opinio acerca da matria to controvertida e atual.

2.

RESPONSABILIDADE CIVIL

Originariamente o termo responsabilidade deriva do latim respondere, que segundo Maria Helena Diniz corresponde antiga obrigao contratual romana, em que o devedor e credor celebravam contratos verbais atravs de pergunta e resposta. Nas palavras da autora, a Responsabilidade Civil constitui medidas que obrigam algum a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razo de ato prprio, de pessoa por quem responde, de coisa ou animal sob sua guarda ou pela simples imposio legal. Sob a tica do doutrinador Pablo Stolze Gagliano, Responsabilidade traz a noo de atividade danosa de algum que por violar uma norma jurdica legal ou contratual, subordina-se consequncia de seu ato ilcito, qual seja, a obrigao de reparar.

Resumindo, Responsabilidade civil o dever que uma pessoa tem de indenizar o dano sofrido a outra pessoa, direta ou indiretamente. E haver culpa por parte do agente causador do dano, sempre que ocorrer impercia, negligncia ou imprudncia. Pode-se constatar que o instituto foi criado com a finalidade de restabelecer o status quo ante daquele que foi prejudicado, na medida do possvel, pois existir situao que devido a prpria natureza do dano no poder ser restitudo. A responsabilidade civil no instituto do Direito Moderno. Tem origem na sociedade primitiva, quando a interferncia do Estado era inexistente, o lema era a busca da justia com as prprias mos. A partir do Direito Romano e da participao do Estado como garantidor da justia social, surge fundamentalmente o que entendemos por responsabilidade civil e penal. Com a Lei quila surgiram as primeiras noes de culpa e a obrigao de reparar pecuniariamente os danos causados. Os Cdigos Francs e Italiano aperfeioaram o pensamento romano, para torn-lo mais moderno e adequado poca ps Revoluo Francesa. Houve um estudo minucioso do elemento culpa , a fim de gerar um nexo causal entre o dano e a conduta da pessoa vtima. Foram sendo estabelecidos princpios, que geraram influncia entre os povos e houve a ntida separao da responsabilidade no mbito penal e civil. No Brasil, o cdigo de 1916 adotou a responsabilidade subjetiva como regra, ou seja, somente ocorreria a obrigao de indenizar se a culpa estivesse presente. Como consta o artigo 159 do referido Cdigo Civil de 1916: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. Com o advento do Novo Cdigo Civil de 2002, o legislador buscou garantir uma maior proteo as vtimas de danos. A responsabilidade subjetiva continua em regra, sendo necessria a comprovao da culpa para configurao do dano. Porm, com a adoo da teoria da culpa presumida, passa a ser do suposto causador do dano a obrigao de provar que no agiu com culpa, que o dano foi gerado por causa alheia a sua vontade, excluindo assim a sua responsabilidade. A isto dar-se o nome de inverso do nus da prova. O novo ordenamento prev ainda, situaes onde o dano dever ser reparado, mesmo que a atividade for reconhecidamente lcita e aceita na sociedade, o caso da teoria do risco, adotada pelo Cdigo Civil.

2.1 CLASSIFICAO

2.1.1 RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL

Basicamente a Responsabilidade civil se divide em contratual e extracontratual,tambm dita aquiliana. A primeira decorre de um contrato preestabelecido entre as partes, em que o dano ser decorrente do inadimplemento do que ficou acordado e no depender de comprovao da culpa do agente, via de regra, por ser presumida. Na extracontratual, as partes esto amparadas pela lei e havendo prtica de ato que cause prejuzo a outrem e a comprovao da culpa e do dano sofrido, ser devida pelo agente causador a devida obrigao de indenizar. Aplica-se o disposto no artigo 186 do Cdigo Civil Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Neste tipo, o autor da ao que arca com o nus de provar a culpa do agente causador do dano.

2.1.2 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E SUBJETIVA

Responsabilidade civil subjetiva aquela que pressupe a existncia de culpa lato sensu (abrange o dolo e a culpa stricto sensu) para que se configure a obrigao de indenizar ou compensar. a regra em nosso ordenamento jurdico privado. O elemento subjetivo "culpa" imprescindvel caracterizao da responsabilidade subjetiva. Significa a a conduta do agente cujo resultado no fora intencional, em que no houve a vontade por parte do infrator para que adviesse a consequncia lesante, sendo fruto, pois, da imprudncia, negligncia ou impercia deste, sendo dividido pela doutrina em lato sensu e stricto sensu. O agente procedeu de maneira inadequada, ocorrendo a falta de cuidado devido, de cautela ou ateno e, que por isso, houvera a leso. A segunda modalidade, "lato sensu", engloba alm da culpa,tambm o elemento dolo, que se caracteriza pela ao ou omisso do agente, que, antevendo o dano que sua atitude vai causar, deliberadamente prossegue, com o propsito mesmo de alcanar o resultado danoso. O Cdigo Civil de 2002 , em seu art. 944, caput e pargrafo nico,inovou ao autorizar o juiz a reduzir a compensao financeira, conforme a gravidade da culpa e do dano a valor que achar
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mais correto no caso em concreto, ao contrrio do anterior, que entendia que o magistrado deveria calcular uma indenizao que reparasse o dano integralmente. De outro lado, na responsabilidade civil objetiva a obrigao de indenizar surge independentemente de culpa. Pressupondo a presena de trs elementos: conduta humana, dano, e nexo causal. Essa modalidade foi criada para proteger a vtima, conforme as palavras da doutrinadora Maria Helena Diniz :

A insuficincia da culpa para cobrir todos os prejuzos, por obrigar a perquirio do elemento subjetivo na ao, e a crescente tecnizao dos tempos modernos, caracterizado pela introduo de mquinas, pela produo de bens em larga escala e pela circulao de pessoas por meio de veculos automotores, aumentando assim os perigos vida e sade humana, levaram a uma reformulao da teoria da responsabilidade civil dentro de um processo de humanizao. Este representa uma objetivao da responsabilidade, sob a idia de que todo risco deve ser garantido, visando a proteo jurdica pessoa humana, em particular aos trabalhadores e s vtimas de acidentes, contra a insegurana material, e todo dano deve ter um responsvel. A noo de risco prescinde da prova da culpa do lesante, contentando-se com a simples causao externa, bastando a prova de que o evento decorreu do exerccio da atividade, para que o prejuzo por ela criado seja indenizado. Baseia-se no princpio do ubi emolumentum, ibis ius (ou ibi onus), isto , a pessoa que se aproveitar dos riscos ocasionados dever arcar com suas consequncias. (DINIZ, 2011, p. 11)

Assim, sob o enfoque objetivo, a responsabilidade civil, necessita somente da comprovao do dano e do nexo de causalidade entre a conduta delituosa do agente e o resultado prejudicial advindo vtima. Estando prevista na Constituio Federal de 1988 que estabelece no artigo 37, 6, que: "As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa" Carlos Roberto Gonalves, argumenta que teoria que melhor justifica a responsabilidade objetiva a teoria do risco:
Para esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros. E deve ser obrigada a repar-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. A responsabilidade civil desloca-se da noo de culpa para a idia de risco, ora encarada como risco-proveito, que se funda no princpio segundo o qual reparvel o dano causado a outrem em conseqncia de uma atividade realizada em benefcio do responsvel (ubi emolumentum, ibi onus); ora mais genericamente como risco criado, a que se subordina todo aquele que, sem indagao de culpa, expuser algum a suport-lo. (GONALVES, 2011, p. 31)

2.2 REQUISITOS
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Para a caracterizao da Responsabilidade Civil quatro elementos so indispensveis: conduta humana, nexo causal, dano e culpa.

2.2.1 CONDUTA

A conduta humana consiste em ao ou omisso voluntria praticada por determinada pessoa, a qual pode se caracterizar como um ato ilcito, um ato abusivo de direito ou ainda excepcionalmente, um ato lcito. Para Maria Helena :

A ao, fato gerador da responsabilidade, poder ser ilcita ou lcita. A responsabilidade decorrente de ato ilcito baseia-se na idia de culpa, e a responsabilidade sem culpa fundase no risco, que se vem impondo na atualidade, principalmente ante a insuficincia da culpa para solucionar todos os danos. O comportamento do agente poder ser uma comisso ou uma omisso. A comisso vem a ser a prtica de um ato que no deveria se efetivar, e a omisso, a no observncia de um dever de agir ou da prtica de certo ato que deveria realizar-se.(DINIZ, 2011, p.56)

A configurao da omisso denota a exigncia de uma conduta do agente em lei , que no seu descumprimento poder acarretar danos a outrem, sendo tal fato passvel de reparao. Como regra geral, responder pelo dano aquele que lhe der causa. No entanto, excepcionalmente possvel a responsabilizao indireta, ou seja, uma pessoa no causadora do dano, ser responsvel por ele. Trata-se da responsabilidade por fato de terceiros. e. Assim, o pai responde pelos atos dos filhos menores que estiverem em seu poder ou em sua companhia; o patro responde por atos de seus empregados, e assim por diante. O artigo 187 do Cdigo Civil ainda prev a configurao da conduta humana em ato abusivo de direito. De acordo com a previso legal, comete abuso aquele que exercer um direito seu, excedendo manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Podemos afirmar que ato abusivo de direito uma ao ou omisso voluntria que se inicia de forma lcita, consistente no exerccio de um direito, mas com o intuito de se alcanar resultados ilcitos, desvirtuados da finalidade do prprio direito assegurado. Nos termos do artigo 927 do Cdigo Civil, tambm gera a obrigao de indenizar ou compensar os danos

causados.

2.2.2 DANO

O dano, elemento indispensvel a configurao da responsabilidade civil. No h que se falar em indenizar ou compensar sem ocorrncia de um resultado danoso. A doutrina majoritria classifica os danos quanto natureza do bem lesado, em patrimoniais (materiais), que atingem o patrimnio da pessoa e extrapatrimoniais (morais), que atingem direitos de personalidade. O dano material causa diminuio do patrimnio da vtima. Patrimnio neste caso tem dupla acepo, aquele j existente e efetivamente perdido, ou o que seria obtido pela vtima no futuro e se deixou de lucrar. A indenizao calculada pela extenso do dano, de danos emergentes comprovados e lucros cessantes, corrigidos monetariamente e incididos de juros. J o dano moral atinge um direito fundamental da pessoa (vida, imagem, honra, intimidade), impossvel de ser reparado integralmente, pois no possvel devolver o bem jurdico lesado. O valor da compensao do dano moral de difcil estabelecimento. O Superior Tribunal de Justia segue o entendimento de que :

A indenizao por dano moral no preo matemtico, mas compensao parcial, aproximativa, pela dor injustamente provocada. In casu, mecanismo que visa a minorar o sofrimento da vtima. Objetiva tambm dissuadir condutas assemelhadas dos responsveis diretos, ou de terceiros em condio de pratic-las futuramente. (STJ, 2 T, REsp 631.650/RO, rel Min. Herman Benjamin, j. 03/12/2009)

2.2.3 NEXO CAUSAL

O nexo causal o pressuposto que relaciona a conduta do agente ao dano produzido, do qual ser determinada a sua responsabilidade. necessrio comprovar se a conduta praticada pelo
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agente deu causa ao resultado danoso sofrido pela vtima. Critrios foram estabelecidos pela doutrina e jurisprudncia para definir a presena do nexo de causalidade. Dentre eles, Carlos Roberto Gonalves faz referncia s concausas, duas condutas ou mais capazes de gerar o dano. Para isso as divide em simultneas e sucessivas:

A teoria do nexo causal encerra dificuldades porque, em razo do aparecimento de concausas, a pesquisa da verdadeira causa do dano nem sempre fcil. Essas concausas podem ser sucessivas ou simultneas. Nas ltimas, h um s dano, ocasionado por mais de uma causa. a hiptese de um dano que pode ser atribudo a vrias pessoas. O Cdigo Civil, em matria de responsabilidade extracontratual, dispe que, neste caso, ela solidria. (cf.art. 942, pargrafo nico). A grande dificuldade, entretanto est no estudo das concausas sucessivas, em que se estabele uma cadeia de causas e efeitos.(GONALVES,2011,p.331).

H trs teorias formuladas que visam explicar o nexo de causalidade: a teoria da equivalncia de condies, a da causalidade adequada e a dos danos diretos e imediatos. Delas, o Cdigo Civil Brasileiro adotou a teoria do dano direto e imediato, um amlgama das outras, conforme o disposto no artigo 403 do aludido diploma legal : ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuzo do disposto na lei processual. Segundo ela, cada agente responde, assim, somente pelos danos que resultam direta e imediatamente de sua conduta. Podemos encontrar causas de excludente do nexo de causalidade, so elas: a culpa exclusiva da vtima, o fato de terceiro, o caso fortuito e a fora maior e a clusula de indenizar na responsabilidade contratual. Tais causas impedem a relao de causalidade entre a conduta e o dano, portanto, excluem o dever de responsabilizao.

2.2.4 CULPA

O ltimo pressuposto essencial para que haja responsabilidade civil a culpa do agente.
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Excetuando aqueles casos de anteriormente citados de responsabilidade objetiva, em que existncia de obrigao de indenizar ou compensar um dano independe de sua presena.

A modalidade de culpa abordada na responsabilidade civil subjetiva a lato sensu, ou seja, englobando tanto o dolo, violao intencional do dever jurdico, quanto a culpa estrita, caracterizada pela impercia, imprudncia ou negligncia, sem a vontade de violao de dever.. Significa uma violao a dever jurdico, imputvel a algum, em virtude de fato intencional ou por omisso de obrigao ou cautela. A conduta dolosa capaz de gerar um resultado danoso a mais reprovvel que existe, e por isso, a reparao ou compensao dos danos deve ser sempre integral, no se admitindo, em regra, eventual reduo prevista nos artigos 944 ou 945 do Cdigo Civil. Para que a culpa esteja configurada, como se viu, necessrio que o resultado danoso seja previsvel. o pressuposto da previsibilidade, sem o qual no possvel se imputar culpa a algum. O resultado, embora previsvel, pode no ter sido previsto pelo agente, ou, ao contrrio, pode ter sido previsto pelo agente, que acreditou que conseguiria evit-lo, hiptese esta em que se configura a chamada culpa consciente. Quanto ao grau de culpa, esta pode ser grave, leve ou levssima, e a esta gradao calculado o valor equivalente da indenizao ou compensao do dano.

3.

FILIAO

Passamos a analisar as condutas que podem causar danos nas relaes diretas entre pais e filhos, e que necessitam da interveno do Estado nas reparaes. O nascimento do vnculo de filiao, pode ser de forma biolgica, civil ou socioafetiva. Biolgico quando resultante de consanguinidade. O vnculo civil se d por meio da adoo, a qual dever ser constituda necessariamente por ao judicial. O vnculo gerado pela adoo no possui qualquer distino do vnculo biolgico, em termos de direitos ou deveres entre pais e filhos e nesses dois casos, a filiao comprovada pelo registro de nascimento. H casos, em que pais e filhos convivem de tal forma sem que haja registro ou consanguinidade. A relao reconhecida pelo meio social, como o caso dos filhos de criao. Ou
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ainda, havendo o reconhecimento biolgico, venha a ser descoberto depois de certo tempo por meio de exame, que o vnculo consanguneo nunca existiu. Nessas situaes mencionadas acima, ainda que no exista vnculo biolgico, existe uma convivncia e o que se denomina de posse do estado do filho, caracterizando a filiao socioafetiva. Maria Helena Diniz conceitua a filiao : Filiao o vnculo existente entre pais e filhos, tratando-se de parentesco em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida. (2011, p.42) O Ordenamento Jurdico Brasileiro, aborda a filiao sob diferentes enfoques legais e consequentes responsabilidades. Como demonstrado no artigo 227 da Constituio:

Art. 227: dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, a profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, a liberdade e a convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso .

O Estatuto da Criana e Adolescente, visando proteger e garantir o direito desses cidados, complementa o artigo supracitado da seguinte maneira:

Art. 4: dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria.

Para o ECA o reconhecimento da filiao direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais e seus herdeiros. J o Cdigo Civil veio a reforar as previses legais, garantindo direitos personalssimos, tais como a ideia de no distino entre filhos, a irrevogabilidade do re conhecimento de filhos havidos fora do casamento. O direito de filiao indisponvel, pois no depende da vontade do sujeito, nem poder seu detentor dispor desse direito. dever dos genitores garantir aos filhos os direitos essenciais sua formao e desenvolvimento, atender as suas necessidades, educ-los, garantir sua subsistncia, ampar-los, dar carinho e afeto. Denota-se que o papel do pai vai muito alm do vnculo que une ao
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filho, necessrio que o sujeito atue como tal. Uma vez formado o vnculo, surgem deveres de assistncia e cuidado, os quais se no forem observados podem causar danos e, portanto, configurando a responsabilidade civil extracontratual.

4.

ABANDONO AFETIVO

Os direitos fundamentais da criana e adolescente pressupem desenvolvimento em seus aspectos fsicos, mental, espiritual e social, que garantam a sua dignidade como pessoa humana. O Estatuto da criana e do adolescente, (Lei 8.069/90), transcreve no artigo 15:
Art. 15: A criana e o adolescente tm direito liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis.

Esto intrinsecamente ligados ao pleno desenvolvimento dos menores, os princpios da afetividade e da convivncia familiar, apesar de no estarem expressamente inseridos no texto legal, foram elevados princpios constitucionais. So extrados do princpio da dignidade da pessoa humana, que engloba afetividade, o amor, o sentimento, o emocional como direito fundamental a qualquer pessoa, pois ir inegavelmente contribuir para a formao do individuo. Corroborando Flvio Tartuce dispe : Mesmo no constando expresso afeto do Texto Maior como sendo um direito fundamental, pode-se afirmar que ele decorre da valorizao constante da dignidade humana (TARTUCE, 2010, p. 47.) As relaes entre pais e filhos, assim como outras relaes no mbito familiar, devero ser acobertadas pela afetividade. A filiao no dever decorrer da determinao do vnculo biolgico ou econmico, mas sim do afeto advindo da convivncia. Segundo Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka:

na afetividade que se desdobra o trao de identidade fundamental do direito gerado no seio da relao paterno-filial, que, sem deixar de ser jurdica, distingue-se de todas as demais relaes justamente pelo fato de que ela, e apenas ela, pode, efetivamente,

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caracterizar-se e valorar-se, na esfera jurdica, pela presena do afeto1.

A questo que surge e causa grande polmica na doutrina e jurisprudncia atuais diz respeito ao abandono afetivo. Aqueles genitores que descumprem com o Poder Familiar e violam os direitos fundamentais, pela falta de assistncia moral. Trata-se da ausncia do afeto, da presena, da companhia, da participao ativa na vida dos filhos, lhes causando diversas consequncias em suas vidas. A violao dos direitos e garantias fundamentais da criana e do adolescente, pela omisso da famlia no cumprimento de seus deveres ou se agir de modo inadequado, poder causar graves prejuzos eles, bem como a todos os que se beneficiariam com seu bom comportamento e que podero sofrer os males de um eventual desajuste psicolgico ou social. Neste sentido j se pronunciou o Superior Tribunal de Justia:
V-se hoje nas normas constitucionais a mxima amplitude possvel e, em paralelo, a cristalizao do entendimento, no mbito cientfico, do que j era empiricamente percebido: o cuidado fundamental para a formao do menor e do adolescente: ganha o debate contornos mais tcnicos, pois no se discute mais a mensurao do intangvel o amor mas, sim, a verificao do cumprimento, descumprimento, ou parcial cumprimento, de uma obrigao legal: cuidar. (STJSP 3 Turma Recurso Especial n 1.159.242/SP (2009/0193701-9) Rel. Min. Nancy Andrighi)

Conforme previso dos arts. 1.637 e 1.638 do Cdigo Civil de 2002, caso os genitores no conduzam a criao de seus filhos menores de maneira responsvel, sem observncia dos preceitos constitucionais, podero ser penalizado com a destituio ou a suspenso do poder familiar:
Art. 1637: Se o pai, ou a me, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou ao Ministrio Pblico, adotar a medida que lhe parea reclamada pela segurana do menor e seus haveres, at suspendendo o poder familiar, quando convenha.

O ponto mais contraditrio desta discusso se a conduta do abandono afetivo capaz de gerar responsabilidade civil para o pai ausente. Isto porque muitos doutrinadores consideram que a indenizao no surtiria o efeito de aproximar pais e filhos, em nada contribuindo pedagogicamente o pagamento da indenizao para restabelecer o amor.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Os Contornos Jurdicos da Responsabilidade Afetiva na Relao entre Pais e Filhos Alm da Obrigao Legal de Carter Material.

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4.1 QUANTIFICAO DO DANO MORAL

O artigo 927 do Cdigo Civil, trata da responsabilidade civil afirmando que: Aquele que, por ato ilcito (art.186 e 187), causar dano a outrem fica obrigado a repar-lo. Ora, como observa-se, o dano moral perfeitamente cabvel no direito de famlia, bem como na questo de ausncia afetiva, j que h neste caso, violao dos direitos de personalidade, essenciais a formao do carter da criana. A reparao justificvel pelo irrecupervel agravo moral que a falta do suporte psicolgico dos pais o causa, pela inobservncia do regramento jurdico, acarretando um ilcito civil com suas consequncias jurdicas. Um dos pressupostos essenciais da responsabilidade civil a ocorrncia do dano, ou seja, uma leso a um bem jurdico tutelado, causado pela conduta do agente. O que produzir o liame necessrio, o nexo de causalidade, para a ocorrncia da responsabilidade civil por abandono afetivo dever ser a consequncia nefasta e prejudicial que se produzir na esfera subjetiva, ntima e moral do filho, pelo fato desse abandono perpetrado culposamente por seu pai, o que resultou em dano para a ordem psquica daquele. Por isso, h a necessidade da verificao do evento danoso decorrente da falta de afeto. Na maior parte, a carncia afetiva pode causar imensos prejuzos aos filhos, em sua rbita privada, como em questes de ordem pblica pode gerar consequncias para toda a sociedade. Quanto fixao da quantificao do dano moral, a Constituio no imps nenhum parmetro ou limite, sendo omissa, reconhecendo apenas esse inegvel direito. Com isso, resta ao juiz arbitrar um valor, avaliando o grau da culpa e a extenso do dano, de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito. O carter punitivo e compensatrio deve ser analisado conjuntamente no momento de arbitrar-se o valor ao dano moral, tendo sempre em mente um valor proporcional e adequado a cada caso concreto.

4.2 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL

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Por ser uma matria considerada recente, a responsabilidade civil decorrente de abandono afetivo, encontra posicionamentos divergentes nos Tribunais. Recentes julgados, no entanto, se pem favorveis a respeito de forma a tentar reparar os prejuzos sofridos pelos filhos decorrentes do abandono afetivo. Julgamento pioneiro foi proferido na comarca de Capo da Canoa, no Rio Grande do Sul em 2003, cuja sentena reconheceu o direito indenizao de uma filha de 23 anos, abandonada afetivamente pelo pai aos 10 anos, embora a penso alimentcia fosse paga regularmente. Na sentena, o juiz reconheceu que o descaso e a rejeio do pai em relao filha violaram sua honra e imagem de modo a ensejar o reconhecimento da obrigao de reparar o dano com fulcro no art. 5, X da Carta Magna e no art. 22 do ECA:

(...) a educao abrange no somente a escolaridade, mas tambm a convivncia familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condies para que a criana se autoafirme. Desnecessrio discorrer acerca da importncia da presena do pai no desenvolvimento da criana. A ausncia, o descaso e a rejeio do pai em relao ao filho recm-nascido ou em desenvolvimento violam a sua honra e a sua imagem. Basta atentar para os jovens drogados e ver-se- que grande parte deles derivam de pais que no lhe dedicam amor e carinho; assim tambm em relao aos criminosos. De outra parte se a incluso no SPC d margem indenizao por danos morais, pois viola a honra e a imagem, quanto mais a rejeio do pai. (processo n. 1.030.012.032-0, 2 Vara da Comarca de Capo da Canoa, RS, juiz Mario Romano)

O STF, em julgamento no ano de 2012, concedeu direito indenizao filho proveniente do abandono afetivo do pai:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. AO DE INDENIZAO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. FILHA HAVIDA DE RELAO AMOROSA ANTERIOR. ABANDONO MORAL E MATERIAL. PATERNIDADE RECONHECIDA JUDICIALMENTE. PAGAMENTO DA PENSO ARBITRADA EM DOIS SALRIOS MNIMOS AT A MAIORIDADE. ALIMENTANTE ABASTADO E PRSPERO. IMPROCEDNCIA. APELAO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] Aqui no se fala ou se discute o amar e, sim, a imposio biolgica e legal de cuidar, que dever jurdico, corolrio da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos. O amor diz respeito motivao, questo que refoge os lindes legais, situando-se, pela sua subjetividade e impossibilidade de precisa materializao, no universo meta-jurdico da filosofia, da psicologia ou da religio. O cuidado, distintamente, tisnado por elementos objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificao e comprovao de seu cumprimento, que exsurge da avaliao de aes concretas: presena; contatos, mesmo que no presenciais; aes voluntrias em favor da prole; comparaes entre o tratamento dado aos demais filhos quando existirem , entre outras frmulas possveis que sero trazidas apreciao do julgador, pelas partes. Em suma, amar faculdade, cuidar dever [...]. (Voto da Ministra Nancy Andrighi) (RECURSO ESPECIAL N 1.159.242 - SP)

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Carlos Roberto Gonalves, acerca do tema assevera que a questo delicada, devendo

os juzes ser cautelosos na anlise de cada caso, para evitar que o Poder Judicirio seja usado, por mgoa ou outro sentimento menos nobre, como instrumento de vingana contra os pais ausentes ou negligentes no trato com os filhos. Deve-se ter em mente que as aes reparatrias de afeto, no buscam o amor no oferecido pelos pais ou a aproximao entre pais e filhos, mas sim, uma compensao pelo abandono sofrido pelo filho, e os danos dele decorridos. Devendo essas aes serem analisadas caso a caso, de forma prudente, a fim de evitar impunidades e garantir a prevalncia dos direitos de personalidade. Como bem afirma Denise Freire Dias, o afeto no tem preo, mas a falta de amor gera obrigao indenizatria.

5.

CONCLUSO

Percebemos o quo instigante tratar do abandono afetivo na filiao, tema ainda controvertido no mundo jurdico, no havendo legislao especfica tratando da matria. A Constituio Federal vigente, ao resguardar direitos fundamentais crianas e adolescentes, introduziu modificaes relevantes ao direito de famlia, enfocando no dever dos pais de assistirem os filhos moralmente e afetivamente. Entendemos que nasce para o genitor a responsabilidade civil para com a assistncia afetiva e moral do filho, que quando violada pode lesionar o desenvolvimento sadio da personalidade do menor. Ocasionado o dano, direta ou indiretamente, pela culpa do pai que foi omisso afetivamente, surge para ele a obrigao de repar-lo pecuniariamente. Assim constata-se nos posicionamentos recentes jurisprudenciais. Atentamos ao fato que no so todos os casos de abandono afetivo que ensejam reparao pecuniria do dano moral. Como em toda responsabilidade civil, deve existir neste caso a comprovao dos requisitos que a caracterizam, a conduta, aqui omissiva, o dano, principalmente o psicolgico, o nexo de causalidade e a culpa. Comprovados os pressupostos da responsabilidade civil no caso de abandono afetivo e moral, a indenizao se faz cabvel, como forma de amenizar os traumas sofridos pelo filho, que
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ter como consequncia da atitude de desprezo do seu pai a sensao de rejeio, acarretando-lhe danos ao seu desenvolvimento fsico, mental e social, uma vez que ir crescer diante da falta de afeto, cuidado e proteo da figura parental. Salientando que a reparao no prope impor o amor do pai ao filho, j que impossvel de se obrigar. O dinheiro deve ter carter pedaggico, com escopo de desincentivar uma postura semelhante de outros pais. Ademais, observando o entendimento jurisprudencial e doutrinrio conflitante, tutela-se por uma legislao positiva relacionada questes de filiao e direitos de personalidade da criana e adolescente, pautada nos princpios de igualdade e dignidade da pessoa humana

6.

REFERNCIAS

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988.

BRASIL. Congresso Nacional. Estatuto da Criana e do Adolescente. Lei n 8069 de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente.

BRASIL. Congresso Nacional. Cdigo Civil. Lei n 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o cdigo civil.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. v.7, 25.ed. So Paulo: Saraiva, 2011.

GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. v.4. So Paulo: Saraiva, 2011.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo.Novo curso de direito civil. V. 3 - 11 Ed. So Paulo: Saraiva, 20013

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HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito e responsabilidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2008

TARTUCE, Flvio. Direito Civil: Direito das obrigaes e Responsabilidade Civil. 5.ed. So Paulo: Mtodo, 2010.

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 10 ed. So Paulo: Atlas, 2010.

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