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INTRODUCCIN

Cuando el hombre asume una postura personal, ello obedece a una posicin filosfica. Sus componentes: Todo cuanto es reflexivo a travs del tiempo y del espacio reflejado en los cambios que operan en el acontecer histrico. El hombre como ser pensante se plantear de nuevo las mismas interrogantes: como interpretar la existencia y la historia, como ha sido el origen, desarrollo y evolucin del derecho, cuales son los criterios valederos para su valoracin, si es posible o no, su existencia. Es preocupacin inherente y constante en el hombre, la de encontrar una explicacin de su existir, del mundo, saber que es, por que y para que existe, darle un sentido a su existir, indagar todo cuanto conforma ese mundo natural, social y cultural, en que se encuentra inmerso; aprehenderlo, ya sea, sensorial, imaginariamente, intelectual o vivencialmente.

ACTIVIDAD DE APRENDIZAJE N 01 1. DEL TEXTO BASE, LE LAS PGINAS DEL 13 AL 17, 19 AL 57, DEL 57 AL 65, DEL 93 AL 94 Y 103 AL 126, REDACTE UN RESUMEN SOBRE LOS TEMAS TRATADOS A FIN DE LOGRAR UNA MEJOR COMPRENSIN Y PROFUNDIZACIN DE LOS CONCEPTOS. FILOSOFIA DEL DERECHO Como resulta claro del nombre, la Filosofa del derecho es aquella rama de la filosofa que concierne al Derecho. Ahora bien, Filosofa es el estudio de lo universal, luego en cuanto la Filosofa tiene por objeto el Derecho, lo toma en sus aspectos universales. II. VISIN CRONOLGICA DE LA FILOSOFA DEL DERECHO A. EDAD ANTIGUA I: Los inicios. Grecia es tierra clsica de la Filosofa, la cual obtiene en ella un desarrollo propio. En sus comienzos la mente griega no se verti sobre los problemas ticos y mucho menos sobre los jurdicos, sino que se ocupo de los problemas de la naturaleza fsica. As la escuela jnica, la mas antigua (siglo VI a.C.), trato de explicar los fenmenos de mundo sensible mediante la reduccin de todos ellos a ciertos tipos. Esta escuela a la que pertenecieron, entre otros, Tales, Anaximandro, y Anaxmenes, no tiene sin embargo, importancia para el Derecho. Otra escuela casi contempornea a la jnica, fue la eleata (representada por Jenofanes, Parmenides, Zenon de Elea y Meliso de Samo), la cual enfoco el mismo problema de un modo mas profundo, en cuanto que, elevndose a un concepto metafsico, sostuvo que el ser es uno, inmutable y eterno. Para ella se da solo una distincin: lo que es y lo que no es. De aqu la negacin de los conceptos de movimiento y devenir, el cual seria una ilusin de los sentidos. No cabe un nacer ni un perecer. Con las doctrinas de la escuela jnica y tambin con las de la eleatica se enlazan las doctrinas de otros filsofos, como Herclito (que, al contrario que los eleatas sostuvo el concepto de devenir), Empdocles (que formulo la teora de los cuatro elementos: fuego, agua, aire y tierra), Anaxegeras, Demcrito, etc.; los cuales consideran el problema cosmolgico o del ser general con preferencia al tico-juridico, si bien Herclito y Demcrito hallaron alguna referencia a este ultimo problema, que segn algunos, tambin haba sido entrevisto por las escuelas mas antiguas. Pitgoras: Tiene ya una mayor importancia para esta disciplina

I.

la escuela pitagrica. Pitgoras es polo conocido, tanto por lo que respecta a su vida como a su doctrina personal. Naci en Samos en el ao 582 a.C. y muri en el ao 497 A.C. B. EDAD ANTIGUA II Los sofistas: La primera escuela que se decidi a afrontar los problemas del conocimiento y tico fue la de los sofistas, en el siglo V antes de Cristo. Los sofistas -de los cuales los mas importantes fueron Prologaras, Gorgias, Hippias- naturales de Grecia o la Magna Grecia, era un grupo de pensadores y oradores que, aun enseando doctrinas a veces diversas, tenan muchos caracteres comunes. La fuente del conocimiento no es directa, sino a travs de escritos de adversarios tales como Platn que transcribe los dilogos de los sofistas con Scrates. Los sofistas eran individualistas y subjetivistas. Enseaban que cada hombre tiene un medio propio de ver y de conocer las cosas; de lo cual se sigue que no puede existir una verdadera ciencia objetiva y universalmente valida. Es celebre la frase de Protgoras: el hombre es la medida de todas las cosas: esto es, cada individuo tiene una visin de la realidad. Los sofistas eran escpticos en moral, y ms bien negadores o destructores, que constructores. A pesar de todo esto, tuvieron el gran mrito de haber atrado la atencin sobre los datos y sobre los problemas inherentes al hombre, el pensamiento humano. Scrates: El gran adversario de los sofistas fue Scrates que vivi en Atenas desde el ano 469 a 399 a. C. Mas bien fue un sabio de la vida, que un filsofo teortico. Con respecto a Scrates nos encontramos en una situacin anloga que con los sofistas. Poseemos muy pocos escritos y solo se lo conoce a travs de la referencia de otros. Tal el caso de los dilogos escritos por Platn. Los primeros refieren ms fielmente las palabras de Scrates, que Platn recogi de la vida de su maestro. Scrates discuta de una manera muy caracterstica, multiplicando las preguntas y sacando despus sencillas conclusiones de las respuestas. Afirmaba que nada sabia, bien diversamente de los sofistas, que presuman saberlo todo: e los hera con su irona, interrogndolos sobre cuestiones, simples en apariencia, pero que en el fondo eran muy difciles y as los confunda o les constrea a rectificar sus errneas opiniones.

C.

EDAD ANTIGUA III LA ESCUELA ESTOICA: escuela post-aristotlica muy importante. Esta escuela deriva de una precedente, llamada de los cnicos, la cual estuvo representada por Entstenos y entre sus discpulos se encontraba Digenes. Para los estoicos el precepto supremo de la tica es, "vivir conforme a la naturaleza". Este concepto de una ley universal trae consigo que para los estoicos se superen las barreras polticas y que el hombre sea considerado como cosmopolita o ciudadano del mundo. LA ESCUELA EPICUREA: Se opone a la estoica, la cual fue precedida por la diarreica o hedonista y fundada por Aristino de Carene. Para esta escuela, el nico bien es el placer; y no existen ms fundamentos de obligacin que aquellos que derivan de los fines del placer. Parti del mismo concepto fundamental que los cirenaicos, pero tuvo el merito de dar un desarrollo mas amplio y mas racional a la doctrina hedonista. Para Epicuro la virtud no es el fin supremo, como para los estoicos, sino un medio para llegar a la felicidad. As se aplica el principio utilitario o hedonstico. Adverso a la moral estoca y puede afirmarse que sobre el patrn de estas dos diversas concepciones se dividirn las escuelas posteriores, en una lucha constante.

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EDAD MEDIA: La afirmacin del cristianismo en el imperio: La doctrina alcanzo efectos e influencia notables sobre la poltica y sobre la jurisprudencia. Un primer efecto, de ndole metodolgica, es la aproximacin del Derecho a la Teologa Puesto que un Dios personal gobierna el mundo, el derecho se considera como fundado sobre la voluntad y sobre la sabidura divina; del mismo modo el poder del Estado se considera derivado de Dios. Otro efecto del cristianismo se dibuja en la nueva concepcin del Estado con respecto a la Iglesia. En la antigedad clsica, sobre el individuo exista solo el Estado, como unidad perfecta: y el individuo tena la suprema misin de ser buen ciudadano, de darse enteramente al Estado. Por el contrario, con el cristianismo se propone otro fin al individuo: el fin religioso, ultraterreno. El principio fundamental, el ideal del cristianismo es, con mucho, mas vasto y mas alto que el que domino en la antigedad clsica griega. Los griegos, en general, no vieron ms all del Estado, de la polis. El carcter

cosmopolita solo fue anunciado por la filosofa estoica, que en algunos casos preludia al cristianismo. LA ESCOLSTICA: Se da en un retorno parcial a la filosofa clsica, en la segunda mitad de la Edad Media, varias obras que en el oscuro periodo precedente, ora ya se haban perdido, ora permanecido ignoradas, fueron rencontradas y obtuvieron de nuevo los merecidos honores. Sin embargo se estudiaron con procedimiento dogmtico, queriendo ponerlas de acuerdo con los principios religiosos. Los escolsticos realizaron verdaderos milagros de ingenio en la relaboracin de los dogmas y en el esfuerzo de ponerlos en armona con la filosofa clsica. Su agudeza y su habilidad dialctica, especialmente en hacer distinciones sutilsimas no han sido superadas. Santo Tomas: Doto al pensamiento cristiano de la ms orgnica de sus sistematizaciones. Este autor distingue tres ordenes de leyes: Lex a eterna, Lex naturalis, lex humana. E. EDAD MODERNA: Maquiavelo: (1469-1527), fue uno de los primeros que trato de la ciencia poltica con el espritu de los nuevos tiempos; fundndose sobre la observacin histrica y psicolgica, fuera de toda preocupacin dogmtica. Era un hombre de accin: solo al retirarse de los negocios del Estado a la vida privada, fue cuando compuso sus obras principales, entre las cuales se encuentran: l prncipe" (1513) y "Los discursos sobre la primera dcada de Tito Livio". Se preguntaba por cuales sean las causas que aseguran la estabilidad de un gobierno; y trata de sacar enseanzas. III. FILOSOFIA DEL DERECHO DESTACADOS DE LA EPOCA. A. SOCRATES La verdadera sabidura est en reconocer la propia ignorancia. Yo slo s que no s nada Scrates (470 399 a. C.) fue un filsofo griego considerado como uno de los ms grandes, tanto de la filosofa occidental como de la universal. Fue el maestro de Platn, quien tuvo a Aristteles como discpulo; estos tres son los representantes fundamentales de la filosofa griega. Naci en Atenas, donde vivi durante los dos ltimos tercios del siglo V a. C., la poca ms esplndida en la historia de toda la antigua Grecia. SEGN LOS FILOSOFOS MS

El punto de partida de la investigacin filosfica socrtica es el propio ser humano: "Concete a ti mismo", y la primera condicin para ello es el reconocimiento de la propia ignorancia: "Slo s que no se nada". Para Scrates, al contrario que los sofistas, el ms sabio es quien sabe que no sabe, pues el que se cree en posesin de la sabidura ignora hasta su propia ignorancia, y no es capaz de investigar, permaneciendo en la ignorancia, lejos de la verdad y la virtud, ya que Scrates identifica el saber con la virtud (intelectualismo moral.) La sabidura de Scrates no consiste en la simple acumulacin de conocimientos, sino en revisar los conocimientos que se tienen y a partir de ah construir conocimientos ms slidos. Esto le convierte en una de las figuras ms extraordinarias y decisivas de toda la historia; representa la reaccin contra el relativismo y subjetivismo sofista, y es un singular ejemplo de unidad entre teora y conducta, entre pensamiento y accin. A la vez, fue capaz de llevar tal unidad al plano del conocimiento, al sostener que la virtud es conocimiento y el vicio ignorancia. Fue el verdadero iniciador de la filosofa en cuanto que le dio su objetivo primordial de ser la ciencia que busca en el interior del ser humano. Scrates describi el alma como aquello en virtud de lo cual se nos califica de sabios o de locos, buenos o malos, una combinacin de inteligencia y carcter. Su lgica hizo hincapi en la discusin racional y la bsqueda de definiciones generales Fue as el iniciador del intelectualismo, pues establece una relacin entre el saber y el actuar, y la dependencia del actuar con el conocimiento. Principios aplicados inclusive en el derecho actual al establecer la culpabilidad de las personas. El pensamiento socrtico no define la libertad como la capacidad de realizar cualquier conducta que se desea, esto debido a que el hombre no es considerado por Scrates como racional, sino que tiene la capacidad de llegar a serlo, pero para esto necesita redescubrir sus conocimientos y conocer el bien. Los conceptos como el bien, la justicia, la belleza, etc., son para Scrates de carcter universal, subsisten de manera idntica para todas las personas en todas las pocas, en oposicin radical al relativismo y convencionalismo de los sofistas.

Scrates constantemente investiga en el mbito de la tica acerca de conceptos generales o universales, tratando de alcanzar una determinacin y definicin de los mismos, de su esencia permanente, de aquello en lo que consiste lo bueno, lo bello, lo justo en s. El intelectualismo moral. Slo quien sabe en qu consiste el bien es capaz de practicarlo. Quien no es virtuoso y no obra el bien es porque no lo ha conocido, es ignorante, ya que el bien incide en el entendimiento y determina a la voluntad con tal fuerza que, una vez conocido, no puede evitarse amarlo y practicarlo. El malvado es, pues, un ignorante. B. PLATN Platn (428 a. C. 427 a. C. 347 a. C.) fue un filsofo griego, alumno de Scrates y maestro de Aristteles, de familia noble y aristocrtica. Platn (junto a Aristteles) es quin determin gran parte del corpus de creencias centrales tanto del pensamiento occidental como del hombre corriente (aquello que hoy denominamos "sentido comn" del hombre occidental) y pruebas de ello son la nocin de "Verdad" y la divisin entre "doxa" (opinin) y "episteme" (ciencia). Demostr (o cre, segn la perspectiva desde donde se le analice) y populariz una serie de ideas comunes para muchas personas, pero enfrentadas a la lnea de gran parte de los filsofos presocrticos y al de los sofistas (muy populares en la antigua Grecia) y que debido a los caminos que tom la historia de la Metafsica, en diversas versiones y reelaboraciones, se han consolidado. Su influencia como autor y sistematizado ha sido incalculable en toda la historia de la filosofa, de la que se ha dicho con frecuencia que alcanz identidad como disciplina gracias a sus trabajos. Alfred North Whitehead lleg a comentar: La caracterizacin general ms segura de la tradicin filosfica europea es que consiste en una serie de notas al pie a Platn. Puede decirse con mucha propiedad que la principal preocupacin de Platn lo constituye el valor de la justicia. La Justicia ejerce su funcin en la vida poltica o de convivencia del hombre, es decir en tiempos actuales de las personas. Compara el hombre individual y la ciudad. Polis ideal - hombre concreto. El alma del hombre impulsa tres operaciones segn lo plantea en su obra La Repblica y para ilustrarlo se presenta el denominado cuadro de las virtudes. Platn plantea la Doctrina de las Ideas. Las presenta en dos dimensiones:

Mundo de las realidades que se percibe por los sentidos y mundo de las ideas que se perciben por la razn. Pens que si gobernaban sabios no haran falta Leyes. (Aplicacin de la IDEA de Justicia) "La Repblica" En la ancianidad sostiene la necesidad de que existan leyes positivas "El Poltico" Incluso que los propios gobernantes se sometan a ellas "Las leyes" Plantea cinco formas gobierno y tipos humanos que las encarnan. "La Repblica" a. Aristocracia: SABIOS (Minora intelectual - Hombre justo equilibrado) Sistema Paternalista. El ms estable; pero se destruir con el tiempo por los errores en las uniones sexuales, dar paso a: b. Timocracia O Timarqua: GUERREROS (Hombre ambicioso, atesoran riquezas y honores). Se hacen amantes de la riqueza, el negocio. Establecen Ley censal segn fortuna y dan paso a: c. Oligarqua: ricos (Gobierno basado en el Censo, los pobres no tienen acceso al gobierno). La acumulacin de riquezas los lleva a los placeres y remisin a trabajar. La mayora sometida da paso a: d. Democracia: todos (Libertad, todos iguales, esclavos libres etc. Visto con recelo por Platn). Se corrompe por sus excesos, por la licencia y el libertinaje, y da paso a su antnimo: e. Tirana: tirano (Hombre audaz y violento rodeado de aduladores que elimina a los discrepantes) Someter finalmente a todos al Gobierno ms desptico y aborrecible Grado mximo de injusticia en la vida poltica. (Aristteles le recriminar no cerrar el ciclo y no dar fin a esta forma de gobierno) Esquema esttico de formas o constituciones polticas Nmero gobernantes y Legalidad "El Poltico" a. Perfectas: (Se gobierna de conformidad con las leyes) monarqua, aristocracia, democracia b. Imperfectas. (Y si van contra las Leyes, respectivamente) tirana, oligarqua, demagogia c. Mixta.(Sistema de mutuas compensaciones de las tres formas perfectas)

C.

ARISTTELES Aristteles naci en 384 a. C. en la ciudad de Estagira (razn por la cual se lo apod el Estagirita), no lejos del actual Monte Athos, en la pennsula Calcdica, entonces perteneciente al Reino de Macedonia (actualMacedonia). Su padre, Nicmaco, fue mdico del rey Amintas III de Macedonia, hecho que explica su relacin con la corte real de Macedonia, que tendra una importante influencia en su vida. En 367 a. C., cuando Aristteles tena 17 aos, su padre muri y su tutor Proxeno de Atarneo lo envi a Atenas, por entonces un importante centro intelectual del mundo griego, para que estudiase en la Academia de Platn.8 All permaneci por veinte aos. Slo una parte de la produccin de Aristteles ha llegado hasta nosotros; de ella utilizaremos en nuestro estudio: 1. LAS TICAS, sobre todo la tica Nicomaquea Aristteles investiga aqu en qu consiste la felicidad del hombre, fin de su conducta moral; define a la virtud como un justo medio: la templanza consiste en no comer demasiado ni demasiado poco; ser liberal significa un medio entre la avaricia y la prodigalidad. Nos interesa sobre todo el libro V, donde se encuentra una doctrina completa de la justicia y el derecho; accesoriamente, los libros VIII y IX sobre la amistad, las comunidades y la vida social y el VI sobre la prudencia y las dems virtudes intelectuales. 2. LA POLTICA. Poniendo en prctica su doctrina de la justicia, Aristteles busca cules pueden ser las mejores constituciones, adaptadas a la esencia del hombre y a las variables condiciones de la vida social; analiza las experiencias de los estados de su tiempo y diversos proyectos de constituciones. 3. LA RETRICA. En este tratado del arte de la oratoria, Aristteles dedica un largo espacio a la elocuencia judicial; estudia los argumentos de que puede hacer uso el abogado: el derecho natural, las leyes positivas, la equidad.

IV.

NOCIONES DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO I. CONCEPTO DE FILOSOFIA DEL DERECHO: Rafael Preciado Hernndez, define a la filosofa como una ciencia suprema que conoce con la luz natural dela razn la universalidad de las

cosas por sus primeros principios, por las razones mas elevadas y realiza as una unificacin total del conocimiento. Ha dicho jean da la filosofa del derecho es una reflexin de orden filosfico sobre el derecho y las ciencias jurdicas. ms adelante veremos que la filosofa es estrictamente un mtodo. el mtodo en el que consiste la filosofa es la critica extra sistemtica, es decir, la critica de los principios empleados en la ciencia y en la vida diaria, a objeto de determinar si son o no razonables. buscar la solucin a los problemas que nos plantean es un exigencia de orden natural. no podemos como seres racionales, renunciar a ello. el derecho como creacin, es uno de los fenmenos mas antiguos con el que ha tenido que convivir el hombre, precisamente para garantizarse, aunque sea medianamente, una convivencia social pacifica. ms adelante veremos que gracias a esta definicin tambin se le considera una tcnica o una herramienta. II. NATURALEZA DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO: como ya se ha dicho, la filosofia del derecho es una rama de la filosofia, no una rama de la ciencia de la ciencia del derecho. en verdad, tampoco es la filosofia del derecho una clase especial del genero filosofia general. la filosofia se ocupa siempre y en todas sus formas de los problemas fundamentales del devenir humano, de aquello que karl jaspers llama lo "inasible"; en la filosofia se trata, dicho brevemente, siempre en torno a lo "general": porque es en suma lo existente y no mas bien la nada?, porque estoy yo aqui y hacia donde voy en general?, por que en general tiene que haber derecho y que es en resumen el derecho (correcto)?, por que en fin se tiene que penalizar?. no nos confundamos, la filosofia del derecho no se diferencia, pues, de otras ramas de la filosofia en razon de ser mas especial, sino en que son principios juridicos basicos, problemas juridicos fundamentales los que refleja, discute y en la medida de lo posible, responde de modo filosofico. la filosofia estudia el saber cientifico sobre la ciencia que nos ocupa, no para duplicarla, sino para entenderla. la filosofia del derecho le sirve a la ciencia del derecho para que el jurista pueda aplicar el derecho de una manera mas humana y justa, y esto conlleva al progreso de la ciencia del derecho positivo. recuerdese que cuando hablamos de derecho positivo, hablamos de una asignacion en un espacio geografico y en un tiempo determinado, es decir, es el derecho establecido por organos competentes en una comunidad poltica independiente llamado estado.

su naturaleza, es reflexionar en un orden filosofico sobre el derecho y las ciencias juridicas. su principal mision es metodologica, puesto que la filosofa es esencialmente un mtodo. y su mtodo consiste en la critica extra sistemtica, es decir, la critica de los principios empleados en la ciencia y en la vida diaria, a objeto de determinar si son o no razonables. la critica filosfica- seala delgado jm en su obra- no ensea ningn sistema capaz de decirnos lo que debemos hacer, sino mas bien ensea, mediante un anlisis coherente de nuestras creencias teoreticas y practicas, lo que debe ser rechazado, por ser incompatible con la razn. Ella estudia los momentos generales de la experiencia jurdica mediante un doble proceso de descripcin de dicha experiencia y de reflexin teortica sobre el saber jurdico, a fin de determinar la adecuada aplicabilidad de los preceptos sociales a las relaciones humanas externas. III. DISTINCION ENTRE FILOSOFIA DEL DERECHO Y LA CIENCIA DEL DERECHO. La complejidad del fenmeno jurdico lo ha convertido en objeto de estudio de muchas disciplinas cientficas, tales como la sociologia juridica, la ciencia del derecho y por supuesto tambin la filosofa del derecho. Cada una de estas disciplinas lo enfoca desde su particular perspectiva y con el mtodo que le va a permitir adquirir el respectivo conocimiento de dicho objeto. IV. LA METODOLOGIA JURIDICA O EPISTEMOLOGIA JURIDICA: La metodologia es, en rigor, logica aplicada. es, ademas, logica material en el sentido de que no se ocupa de los pensamientos en su generalidad, sino en cuanto se refieren a una determinada esfera de objetos. se puede decir entonces, que la metodologia juridica es el empleo de las leyes de la logica en este campo especifico del saber. La metodologia juridica se encarga de analizar el estilo de pensar propio del jurista, tanto cuando conoce el derecho para interpretarlo y sistematizarlo, como cuando lo crea y aplica. como puede apreciarse, la metodologia juridica abarca dos dimensiones que tienen que ver con el fenomeno juridico y al que hemos llamado simplemente derecho. de alli que algunos ius filosofos conciban una dimension metodologica de tipo teorica que se ha denominado metodologia de la ciencia del derecho y una dimension metodologica practica que se ha denominado metodologia del derecho. A esta distincion se refiere delgado ocando cuando afirma, como metodologia de la ciencia, la metodologia es una parte de la ciencia del

derecho. como tecnica de creacion y aplicacion del derecho la metodologia es un arte o tecnica social especifica. V. FUNCION DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO: No solo se define al derecho en general sino que suple los criterios de valoracion para enjuiciar o valorar al derecho historicamente considerado. no busca solo saber que es el derecho universal, leyes generales sin tiempo y sin espacio determinado sino que cuestiona las caracteristicas formales del derecho, cuestiona si el derecho es justo, si el derecho positivo es justo o no. La dogmtica juridica se llama asi porque no trata de valorar personalmente al legislador que construye la norma juridica, sino que hace abstraccion y no se cuestiona individualmente, se aplica al derecho positivo y punto. otro problema filosofico es si el derecho es justo o no. Existe aqui un doble proposito. uno es la existencia del derecho positivo de la justicia que es la valoracion de la justicia, lo que es justo, o debe ser considerado como justo en sociedad. darle a cada quien lo que le corresponde segun criterios formales y materiales del derecho positivo. La filosofa del derecho estudia de manera critica al derecho positivo, es decir, si el derecho es justo o injusto para lograr su progreso, logrando hacer del derecho un instrumento de justicia y humanidad. La filosofa no solo vigila al derecho positivo en la valoracin sino en real aplicacin, es decir, aporta su conocimiento para el jurista que lo va a llevar a la prctica concreta. Hay una relacin entre abstraccin y valoracin de la norma jurdica. Dado que su tema es el derecho justo, la filosofa del derecho tiene dos preguntas bsicas que responder: 1.- que es derecho justo? y 2.- como conocemos y realizamos el derecho justo? desde aqui surge su tarea fundamental, desarrollar una teoria de la justicia racional como medida de valoracion para el derecho positivo y con ello tambien una doctrina sobre la validez del derecho. y si no quiere ser simplemente especulativa, tiene que apoyarse en la experiencia; igualmente en ella tienen que estudiarse y discutirse los problemas en el "caso". VI. OBJETO DE LA FILOSOFIA: un objeto material que es el estudio de la totalidad de lo juridico tanto el derecho natural como el positivo. un objeto formal: que es la investigacion de las causas ultimas y primeros principios del derecho.

VII.

RESPONSABILIDAD ACTUAL DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO: aos atras a la filosofia del derecho se le asignaba fundamentalmente, una funcion histrica y academica, se orientaba fundamentalmente a analizar el devenir del pensamiento filosofico acerca del fenomeno juridico y se concretaba casi en ser una gnoseologia del error para determinar los aciertos y los errores de los iusfilosofos que nos precedieron, y en hacer tematicos sus planteamientos acerca del derecho y de la ciencia del derecho. en la actualidad, la filosofia del derecho ya no es contemplativa. el mundo de hoy le plantea retos muy serios al filosofo del derecho. la filosofia del derecho actual se ve obligada a ser como dice lenk una filosofia pragmatica, una filosofia que reflexione criticamente en la busqueda de soluciones pragmaticas a los problemas practicos que agobian al hombre de hoy, problemas que ponen en peligro la existencia misma del hombre sobre el planeta. los problemas del mundo actual no son los mismos que preocupaban a los filosofos griegos de la antiguedad, ni a los del medioevo, en consecuencia, la filosofia del derecho tiene que encarar prospectiva y pragmaticamente los nuevos retos que le impone el convulsionado mundo de la era espacial cibernetica, la era de la digitalidad y de la ingenieria genetica, cuyos profetas, en opinion de baudrillard, son los acidos nucleicos: el adn y el arn . la filosofia del derecho actual se propone reconstruir la ciencia del derecho, para reorientarla hacia el futuro, es decir, proyectada a una revision y correccion progresivas de los supuestos en los que ella descansa. por otra parte la filosofia del derecho, se orienta cada vez hacia una filosofia de la praxis, o como dice lenk hacia una filosofia pragmatica, y es en este sentido.

V.

CIENCIA DEL DERECHO: A. CONCEPTO: La ciencia del derecho es conocida tambien con el nombre de dogmtica juridica. garcia maynez la define como la disciplina que tiene por objeto la exposicion ordenada y coherente de los preceptos juridicos que se hallan en vigor en una epoca y en un lugar determinados, y el estudio de los problemas relativos a su interpretacion y aplicacion. de este concepto, puede afirmarse que la ciencia del derecho es un esfuerzo por organizar y sistematizar con criterio unitario, los distintos tipos de normas juridicas que forman el derecho positivo. cada norma juridica forma parte

de una rama del derecho y su conjunto constituye el objeto de estudio de la ciencia del derecho. la filosofa del derecho, parece dificilmente definible. esto no ocurre con la ciencia del derecho. todas las ciencias del derecho tienen por encima de ellas una ciencia que las define, eso no ocurre con la filosofia porque ella se autodefine. ross dice que la filosofia no es deduccion a partir de principios de la razon por cuyo medio se nos revela una realidad de mas alto nivel que la que nos ofrecen los sentidos. tampoco es una ampliacion de las ciencias dirigida a descubrir los ultimos componentes de la realidad., no es teoria sino metodo. este metodo es el analisis logico. la filosofia es la logica de la ciencia y su objeto es el lenguaje cientifico. ross afirma que es basicamente una epistemologia juridica. el objeto de la filosofia del derecho no es el derecho, ni parte o aspecto alguno de este, sino la ciencia del derecho. mira desde arriba el derecho. B. FILOSOFIA DEL DERECHO Y CIENCIA DEL DERECHO: cossio afirma que no tienen ninguna relacion. pero con esto, segun serrano lo que se quiere significar es que la filosofia del derecho no puede resolver los problemas cientificos que son propios y caracteristicos de la dogmtica. el verdadero jurista no puede abandonar el estudio de la filosofia del derecho, porque esta le brinda la dimension critica a partir de la cual puede ahondar en su quehacer cientifico. todo especialista del derecho, parte de unos principios y unos presupuestos filosoficos-juridicos como base y fundamento de su actividad especializada. no pueden plantearse la filosofia del derecho y la ciencia, el mismo objeto porque pudieran ambas llegar al mismo resultado, con lo que habria una duplicacion inutil del trabajo. y si llegasen a resultados distintos, la opcion por el conocimiento cientifico surge como primera necesidad. la filosofia del derecho se dirige a un conjunto de verdades a priori que integran el andamiaje logico sobre el cual se han de organizar las verdades de hecho que vayan surgiendo a medida que progresa el quehacer del jurista. la ciencia del derecho por el contrario se dirigira a la constatacion de las verdades de hecho mismas, variables y contingentes. la filosofia va hacia los conceptos, con miras de hacerlos objeto de un analisis logico mas detallado que el que efectuan los especialistas juridicos. investiga los problemas que a menudo constituyen premisas que el jurista da por sentadas. por ejemplo, el concepto de derecho

vigente, etc. la filosofia mira desde arriba a la ciencia del derecho. aunque los limites entre uno y otro campo no son rigidos. la ciencia estudia el derecho como fenomeno y lo objetiva, como fenomeno de la naturaleza. la ciencia del derecho trata de normas tecnicas y de instituciones instrumentales. la ciencia es un conjunto conceptual de medios mediante los cuales se puede conseguir lo que el legislador o la sociedad pretende alcanzar; es eleccion de fines y medios y conocimiento objetivo de las relaciones de medio a fin. la filosofia del derecho valora el fundamento absoluto del derecho en relacion a las formalidades eticas del hombre de una manera totalizadora. los progresos que ha venido haciendo la ciencia juridica acerca de su objeto que es el derecho; estudios metodicos, organizados, objetivos hasta llegar al descubrimiento de principios o leyes explicativas del fenomeno juridico conforman todo un concierto de conocimientos cientificos juridicos. la filosofia del derecho, busca la unificacion del pensamiento juridico, y en su intento de explicacion, sintetica y comprensiva de la realidad total del ser del derecho, hasta indaga sus primeras causas y ultimas razones de este modo especulativo principalmente, aportando conocimientos que pasan a ser conocimientos filosoficos juridicos. C. METODOLOGIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO: se le ha llamado tambien logica juridica, denominacion que ha despertado mucha polemica, incluso rechazo, en cuanto a la posibilidad de pensar en el mundo juridico, con las reglas de la logica formal, es decir, desde la perspectiva puramente sintactica; por lo que prefieren referirse a esta metodologia como una teoria de la argumentacion juridica, que de cuenta de la forma en que razona el cientifico del derecho, cuando aborda su objeto de estudio que son las normas juridicas generales e individualizadas, que constituyen un determinado derecho positivo. esta metodologia (como la dimension teorica de la metodologia juridica), tiene por objeto el analisis y diseo de los metodos empleados por el jurista para aprehender cientificamente su objeto. es el analisis de los conceptos y de las categorias con los cuales el jurista aborda el fenomeno juridico, en fin, es la descripcion de lo que el jurista hace cuando conoce el ordenamiento juridico.

ACTIVIDAD DE APRENDIZAJE N 02 2. DEL TEXTO BASE, LEE LAS PGINAS DEL 17 AL 19, 69 AL 100, DEL 103 AL 126, DEL 115 AL 127, DEL 350 AL 365, DEL 415 AL 435, DEL 439 AL 446 Y DEL 483 AL 502. REDACTE UN RESUMEN SOBRE LOS TEMAS TRATADOS A FIN DE LOGRAR UNA MEJOR COMPRENSIN Y PROFUNDIZACIN DE LOS CONCEPTOS. LA CIENTIFICACION DEL DERECHO Y EL PENSAMIENTO JURIDICO: Frente al problema de la justificacin del derecho, el espritu humano ha adaptado tres actitudes tericas: bsqueda de un fundamento trascendente; se ha limitado al campo de los hechos sociales o histricos o, se ha apoyado en una legalidad puramente lgica: La primera actitud corresponde al Jusnaturalismo o doctrina del derecho natural, la segunda al Positivismo y al Historicismo, y la tercera al Formalismo. A. EL JUSNATURALISMO Es una escuela de pensamiento para la que, por sobre el Derecho Positivo, es decir, el derecho creado por los seres humanos mediante normas jurdicas que producen a travs de las diversas fuentes del derecho reconocidas, existe un derecho superior (El Derecho Natural), compuesto por un conjunto de valores que actan como inspiracin de sus contenidos y como gua de la actuacin y decisiones de los agentes del derecho. El efecto que el Jusnaturalismo asigna al derecho natural en referencia al derecho positivo, por lo tanto es doble.
1. De un lado el derecho positivo debe inspirar sus contenidos en los

I.

valores que contiene el derecho natural, si este requisito no se cumple nos encontraremos no ante normas jurdicas sino ante imposiciones arbitrarias emanadas por una autoridad que ejerce el poder de manera ilegtima.
2. De otro lado, el agente aplicador del Derecho deber tomar en cuenta

en sus actos los dictados de los valores contenidos en el derecho natural para ajustar a ellos su conducta cotidiana. En caso de no hacerlo, esta utilizando antojadizamente al derecho.

La antigedad del derecho natural a escrito Ronmmen al empezar una obra sobre este tema se identifica con la antigedad de la filosofa que comienza por la admiracin. El reconocimiento de la existencia del derecho natural y la aspiracin a realizarlo, no excluye la realidad de un derecho positivo, sino ms bien, deriva de ste. La mutabilidad de las normas a travs del tiempo, y sus cambios en las distintas reas culturales, llevan a los hombres a investigar sobre los ltimos fundamentos y sobre la razn de su obligatoriedad, y a preguntarse por las mejores leyes y por la mejor forma de estado. Los problemas jurdicos, no fueron extraos a la inquietud de los primeros pensadores y filsofos griegos. Pitgoras ve el universo como un todo ordenado, regido por principios de una justicia csmica, que preside la generacin y la disolucin de los seres. Herclito atribuye al logos la calidad de ley divina inspiradora de las leyes humanas. Todas las leyes humanas se nutren del uno divino, dice y ese "uno divino" es el logos o el cosmos. En todas las doctrinas aparece como elemento comn el "iusnaturalismo pateista de signo cosmolgico" que fue tambin tema de grandes clsicos, ejemplo la obra Antigona un clsico Griego. Aristteles fue llamado el padre del derecho natural, por otra parte recordemos que existi lo que se denomin El Jusnaturalismo Cristiano, la Filosofa Cristiana se inspir en el pensamiento Griego y en la jurisprudencia romana para crear un sistema de derecho natural con sentido teololgico. Su mximo exponente es sin duda Santo Toms de Aquino, su concepcin del derecho, su teora sobre la justicia, su interpretacin del Estado, constituyen dentro del sistema que elabor, exponentes de una clara y profunda comprensin del sentido tico de la vida humana temporal a la luz de las ideas cristianas. El universo se haya gobernado por la ley eterna que traduce la voluntad y la sabidura de Dios que rige todas las cosas del mundo. La escuela moderna del derecho natural tiene como exponentes a Hugo Groccio, Hobbes, Puferdorf, Cristian Thomasio, Rousseau (Contrato Social), Kant. B. EL POSITIVISMO Inicia su ruta en el siglo XIX, y la adquiere en los primeros decenios del siglo XX con Hans Kelsen, a la cabeza, quien plantea que para estructurar una ciencia autnoma del Derecho hay que separar todo lo

que pertenece a otras ciencias sean valores, conductas etc. que resultan ms propios de la moral, la religin, la sociologa o la poltica. As lo propio del Derecho, la Teora Pura del Derecho consistir en su esencia normativa, la norma jurdica. Vlida y el sistema eficaz que regulan efectivamente las conductas de los sujetos y la sociedad en su conjunto. Imagina el derecho como una pirmide en cuyo vrtice existe una norma que lo sostiene como conjunto. Est norma no es un texto legislativo ni nada semejante es, ms bien una hiptesis sobre su eficacia: si el orden de la sociedad correspondiente, entonces es su orden jurdico. Y en caso contrario no lo es: es fundamental porque, as definida, lo sustenta. El orden jurdico acatado tiene un conjunto de normas esenciales. Las que establecen las reglas de juego de dicha sociedad. La inmensa mayora de los Estados contemporneos tienen estas disposiciones en la Constitucin Poltica. Este constituye el primer nivel de las normas positivas dentro del derecho y, all, se establecen cuando menos dos cosas: C. NORMAS JURIDICAS DE CATEGORIA INFERIOR A partir de este primer nivel de normas positivas, la validez de las normas jurdica subordinadas queda sujeta a que se conformen o no con el mandato superior en fondo y en forma. En fondo por que no se puede admitir que una norma inferior contradiga a la superior, y en forma porque si la constitucin es la de mayor jerarqua dentro del orden jurdico positivo ninguna norma inferior puede dejar de cumplir las formalidades que ella establece para su aprobacin. El mrito del positivismo jurdico. Consiste precisamente, en haber consolidado una Teora del Estado y una Teora del Derecho interrelacionada y apoyada entre s. Sin embargo tiene como taln de aquiles al ser humano no solo le interesa el edificio jurdico. Como estructura sino, tambin que hay dentro de l. A esto Kelsen responde que es un problema distinto. Su obra Teora Pura del Derecho es denominada as porque comprende slo el derecho eliminando de ese conocimiento todo lo que sea moral, poltico psicolgico, teleolgico etc. Para considerar su objeto como es y no como debe ser, sin incursionar en ninguna ideologa ni tampoco en el problema de la justicia que constituye una idea racional. D. TEORA DEL DERECHO HISTRICO Durante el siglo XIX, se desarroll en Alemania, a instancia de Savigny la Escuela Histrica del Derecho, la posicin de este notable jurista seguida

luego por varios otros que aportaron un colosal sistema jurdico al mundo contemporneo a travs de numerosas obras y el Cdigo Civil alemn de 1900 supona que cada pueblo construa en su diario que hacer el derecho que le era correspondiente. Luego la tarea del jurista era tomarlo, organizarlo, darle marco terico y convertirlo en un derecho elaborado. El derecho nacido del pueblo era el derecho popular, el siguiente era el derecho culto. La escuela histrica es hoy recordada no fundamentalmente por el importe trabajo que hizo sobre las fuentes consuetudinarias alemanas, sino por su grandiosa sistematizacin y recreacin del Derecho Romano. Otro de los grandes pensadores de esta teora fue Ihering, lleg a prefigurarse la necesidad concreta de una Sociologa del Derecho en base a esta perspectiva general. En todo caso el aporte global del historicismo y del sociologismo, ha sido positivo al reconocer al pueblo y sus conductas, un importante rol en la conformacin del Derecho y sociedad normada. E. TEORA SOCIOLGICA DEL DERECHO La afirmacin central de la sociologa jurdica. Es la consideracin del derecho como un producto social o manifestacin de la vida social. Emile Durkheim, propone a) que se estudie el derecho cuanto fenmeno social, existente con independencia de las consecuencias individuales, b) las ideas morales de que indudablemente son el alma del derecho, son en el individuo un producto de la sociedad, que todo pensar no es ms que la representacin lgica del mundo real de los fenmenos sociales, c) la esencia constitutiva de los fenmenos sociales es la solidaridad social que se manifiesta externamente por la coaccin que ejerce el grupo sobre los individuos. El origen sociolgico puede resumirse en estas etapas a) la vida de los primitivos grupos humanos, como el clan, estaba regida por normas que se presentaban en forma indiferenciada, morales, religiosas etc. b) el cumplimiento de las normas estaba garantizado por la reaccin colectiva del grupo. c) el derecho surgi en forma espontnea siendo la costumbre la nica fuente del derecho primitivo d) todo derecho primitivo es religioso y formalista. Sus mximos exponentes son: Leo Duguit, Maurice Hauriou, entre otros. F. TEORA GEOLGICA El profesor argentino Carlos Cossio ha elaborado la llamada Teora Egolgica del Derecho, muy difundida y comentada en Amrica Latina.

Est teora sita al derecho en el mundo de la cultura. De acuerdo con la filosofa Husserliana, Cossio agrupa los objetos en cuatro regiones, los objetos ideales, los objetos naturales, los objetos culturales y los objetos metafsicos. Los objetos culturales se caracterizan frente a los objetos ideales porque aquellos son la base, frente a los naturales porque son valiosos y frente a los metafsicos por que estn sujetos a la experiencia ya que son en el tiempo. En el mbito de los objetos culturales cabe distinguir, segn est Teora los objetos mundanales que son vida humana objetivizada, cuyo sustrato es independiente del hombre; y los objetos egolgicos cuyo sustrato es la conducta "como vida biogrfica" el derecho es objeto egolgico. En este sentido el derecho no se define como un conjunto de normas de comportamiento sino como vida humana viviente, como la conducta misma, o para emplear la frmula completa de la Teora Egolgica, como " la conducta humana considera en su interferencia intersubjetiva, que tiene por esencia la libertad. Las normas jurdicas son para Cossio conceptos con los cuales nos representamos o pensamos intelectualmente la conducta, y como tales son instrumentos para conocerla. G. TEORA TRIDIMENSIONAL Postulada por Miguel Reale y enarbolada en el Per fundamentalmente por Carlos Fernndez Sessarego en varios trabajos, ha resumido a (conductas, normas y valores) como componentes esenciales del Derecho. Los significados del derecho corresponden a tres aspectos bsicos. Un aspecto normativo (el derecho como ordenamiento y su respectiva ciencia), un aspecto fctico (el derecho como hecho o su efectiva vida social o histrica) y un aspecto axiolgico (el derecho como valor de justicia). En las ltimas 5 dcadas la teora tridimensional del derecho ha demostrado que dondequiera que haya un fenmeno jurdico. Hay necesariamente un hecho subyacente (hecho econmico, geogrfico, demogrfico de carcter tcnico etc.); un valor que confiere determinada significacin a ese hecho, y una regla o norma que representa la relacin o media que integra uno de aquellos elementos en el otro: el hecho en el valor. Los tres elementos o factores (hecho, valor y norma) no existen separados unos de otros, sino que coexisten en una unidad concreta. Segn Miguel Reale, la vida del derecho resulta de la integracin dinmica y dialctica de los tres elementos a que lo integran.

H.

TEORA PLURIDIMENSIONAL Siguiendo la ya esbozada Teora Tridimensional de Miguel Reale, surge una serie de teoras que sostienen que el Derecho tiene mayores dimensiones, una de ellas es la Teora Octodimensional sostenida por el profesor sanmarquino Dr. Jos Antonio Silva Vallejo, quien a las tres dimensiones ya conocidas (hecho, valor y norma), aade otras cinco: 1. Tiempo Jurdico 2. Espacio Jurdico 3. Vivencias
4. Historia, e

5. Ideologas II. CONCEPTO DE JUSTICIA. La justicia (del latn, Iustitia) es la concepcin que cada poca y civilizacin tiene acerca del sentido de sus normas jurdicas. Es un valor determinado por la sociedad. Naci de la necesidad de mantener la armona entre sus integrantes. Es el conjunto de reglas y normas que establecen un marco adecuado para las relaciones entre personas e instituciones, autorizando, prohibiendo y permitiendo acciones especficas en la interaccin de individuos e instituciones. Este conjunto de reglas tiene un fundamento cultural y en la mayora de sociedades modernas, un fundamento formal:

El fundamento cultural se basa en un consenso amplio en los individuos de una sociedad sobre lo bueno y lo malo, y otros aspectos prcticos de como deben organizarse las relaciones entre personas. Se supone que en toda sociedad humana, la mayora de sus miembros tienen una concepcin de lo justo, y se considera una virtud social el actuar de acuerdo con esa concepcin. El fundamento formal es el codificado formalmente en varias disposiciones escritas, que son aplicadas por jueces y personas especialmente designadas, que tratan de ser imparciales con respecto a los miembros e instituciones de la sociedad y los conflictos que aparezcan en sus relaciones.

III.

DERECHO Y GLOBALIZACIN: IV. Nocin de Globalizacin Boaventura de Sousa se refiere a globalizacin en plural, siempre viendo a esta como un conjunto especfico de relaciones sociales de poder. Diferentes relaciones o conjunto de relaciones producen diferente globalizacin. Distingue entre globalizacin hegemnica o desde arriba y globalizacin contrahegemnica o desde abajo. Nos encontramos frente a un fenmeno polifactico con dimensiones econmicas, sociales, polticas, culturales, religiosas y jurdicas, combinadas de las maneras ms complejas. Este que es un proceso nada homogneo y uniforme combina el surgimiento mundial, la ausencia de lmites con la diversidad local, la identidad nacional y tnica, la inclusin popular y el arraigo comunitario. Sumado a lo anterior el proceso de globalizacin se conecta a otras transformaciones del sistema mundial, tales como la creciente desigualdad a nivel mundial, la explosin demogrfica, la catstrofe ambiental. La proliferacin de armas de destruccin masiva, la democracia formal como condicin de asistencia internacional a pases perifricos y semiperifricos, etc. En lo que respecta a los rasgos principales de la globalizacin contempornea en el campo de las relaciones econmicas Frobel, Heinrich y Kreye hablan de una nueva divisin internacional del trabajo, basada en la globalizacin de la produccin llevada a cabo por las ETN (empresas transnacionales) que son los agentes clave de la nueva economa mundial. Entre los principales rasgos resaltan los siguientes: 1) Obtencin de recursos alrededor del mundo. 2) Sistemas de produccin flexibles y costos de transportes bajos que permitan la produccin de componentes industriales en la periferia y exportacin hacia el centro. 3) Surgimiento de tres grandes bloques comerciales: EEUU basado en relaciones privilegiadas con Canad, Mxico y Amrica Latina; Japn basado en relaciones privilegiadas con los cuatro pequeos tigres y el resto de Asia Oriental; Europa basado en la Unin Europea y en relaciones privilegiadas con Europa Central y Oriental y frica Septentrional. Este es un "modelo de desarrollo orientado hacia el mercado"3) exige algunas profundas transformaciones que pueden expresarse as: las economas nacionales deben estar abiertas al comercio; los precios domsticos deben estar conformes con los precios internacionales de mercado; las polticas fiscal y monetaria deben estar prudentemente dirigidas al mantenimiento del precio y a la estabilidad de la balanza de pagos; los derechos de propiedad privada deben ser claros e inviolables; las empresas productivas de propiedad del Estado deben ser privatizadas; toma decisiones privada, guiada por precios no distorsionados, que debe dictar los patrones nacionales de especializacin, distribucin de recursos y remuneracin de factores de produccin, con regulacin o poltica sectorial gubernamentales mnimas; el presupuesto

gubernamental residual debe ser dirigido a una poltica educativa y social con propsitos definidos. Santos define globalizacin como "un proceso a travs del cual una determinada condicin o entidad local ampla su mbito a todo el globo y, al hacerlo, adquiere la capacidad de designar como locales las condiciones o entidades rivales" (p.56). Pero se debe tener en cuenta que dicho proceso no es homogneo ni simtrico, sino dispar y cargado de tensiones dialcticas inherentemente contradictorias. Con el fin de explicar estas asimetras distingue cuatro formas de globalizacin, las cuales pueden aplicarse a fenmenos diferentes, pero tambin pueden ser dos dimensiones diversas de los mismos fenmenos. - Localismo globalizado. Consiste en el proceso por el cual un fenmeno local dado es globalizado con xito. Usualmente la globalizacin de prcticas locales se origina en el centro del sistema mundial y son despus expandidas y diseminadas a la periferia y a la semiperiferia. En realidad, dice Santos, un localismo globalizado es "un proceso cultural mediante el cual una cultura local hegemnica se come y digiere, como un canbal, otras culturas subordinadas" (p.202). Como ejemplo tendramos ciertas operaciones mundiales de las empresas transnacionales, la transformacin de la lengua inglesa en lengua franca, la globalizacin de la comida rpida o la msica popular norteamericanas, o la adopcin mundial de las leyes de propiedad intelectual norteamericana sobre software para computadoras. - Globalismo localizado. Consiste en el impacto especfico de las prcticas e imperativos transnacionales en las condiciones locales, que son as desestructuradas y reestructuradas con el fin de responder a dichos imperativos. Tales globalismos localizados incluyen: enclaves de libre comercio; deforestacin y deterioro masivo de los recursos naturales para pagar la deuda externa; uso turstico de los tesoros histricos, los lugares y ceremonias religiosas, las artes y artesanas, la vida salvaje; dumpling ecolgico; conversin de la agricultura de subsistencia en agricultura orientada a la exportacin como parte del "ajuste estructural"; etnizacin del lugar de trabajo, etc. - Cosmopolitismo. La jerarqua del sistema mundial y las relaciones de poder e interdependencia que ste implica se desenvuelven en formas complejas. Las formas de dominacin prevalentes no excluyen la posibilidad de que los Estados-nacin subordinados, las regiones, las clases y grupos sociales y sus aliados, se organicen transnacionalmente en defensa de intereses percibidos como comunes y usen en su provecho las posibilidades para la interaccin transnacional creadas por el sistema mundial. Tal organizacin est destinada a contrarrestar los efectos dainos de las formas hegemnicas de globalizacin y se desarrolla a partir de la conciencia de nuevas oportunidades

de creatividad y solidaridad transnacionales, creadas por la intensificacin de las interacciones globales. Las actividades cosmopolitas incluyen, entre otros, los dilogos y las organizaciones Sur-Sur; las organizaciones laborales mundiales (la Federacin Mundial de Sindicatos y la Confederacin Internacional de Sindicatos de Libre Comercio); la filantropa transnacional Norte-Sur; las redes internacionales de servicios jurdicos alternativos; las organizaciones de Derechos Humanos; la ONG con agencias transformativas; los movimientos literarios y artsticos en la periferia del sistema mundial que buscan valores alternativos, no imperialistas, etc. - La herencia comn de la humanidad. La idea detrs de este concepto es que hay entidades naturales que pertenecen a la humanidad entera y que todos los pueblos tienen derecho a opinar y participar en el manejo y la distribucin de sus recursos. Cinco elementos son asociados usualmente con el concepto de herencia comn de la humanidad: inapropiabilidad; manejo por parte de todos los pueblos; participacin internacional en los beneficios obtenidos de la explotacin de los recursos naturales; uso pacfico incluyendo libertad de investigacin cientfica en beneficio de todos los pueblos; y conservacin para las generaciones futuras. Aqu, por ejemplo, estn involucradas cuestiones ambientales como la proteccin de la capa de ozono, la Antrtida, los ocanos; la exploracin de espacio exterior, la luna y otros planetas; las luchas contra la proliferacin del armamento de destruccin masiva, etc. Las dos primeras formas de globalizacin son organizadas directamente por el capitalismo mundial, en su bsqueda de un nuevo rgimen de acumulacin. Las otras dos formas de transnacionalizacin son organizadas por principios opositores concebidos de manera amplia, que se enfrentan con la lgica hegemnica y las jerarquas del sistema mundial en nombre de grupos sociales e intereses dominados u oprimidos, as como de recursos naturales degradados cuya preservacin/conservacin es un prerrequisito de la sostenibilidad de la vida sobre la tierra. Estas ltimas son intensamente ms contradictorias que las dos primeras, debido a que se enfrentan la lgica capitalista dominante del sistema mundial. La traduccin de estos fenmenos de globalizacin en el campo jurdico lleva el autor a distinguir siete tipos de transnacionalizacin jurdica. El proceso de globalizacin es un proceso dispar y asimtrico que tiene, adems, consecuencias muy diferentes y a menudo contradictorias en el centro y la periferia del sistema mundial. Estas ambivalencias del fenmeno de la globalizacin tambin se manifiestan en el campo jurdico. As, aunque, como reconoce el autor, la "ecmene" jurdica internacional se encuentra mucho ms avanzada en relacin con las formas de transnacionalizacin jurdica directamente organizadas por el capitalismo mundial que en relacin con las formas cosmopolitas y de herencia comn de la humanidad, tambin lleva

aneja la posibilidad de coaliciones transnacionales informadas por el ideal transformador de una ecmene jurdica emancipadora. Y precisamente es en razn de estos impulsos libertarios desplegados en las ambivalencias del proceso de globalizacin, dnde deben ser buscados y explorados tanto las caras ocultas de la opresin y dominacin, como los nuevos senderos de emancipacin y de radicalizacin del proceso democrtico. El Rol del Estado frente a las legalidades locales y transnacionales: Derecho infraestatal transnacionalizado: Comunidades indgenas En su sentido amplio, la globalizacin es el movimientode imgenes, bienes, e ideasa travs de las fronteras de los estados y, de paso, tambin a travs de los ocanos y las montaas. As entendida, la globalizacin no es ni inherentemente buena ni inherentemente mala. Sencillamente es un hecho. La globalizacin tampoco supone un fenmeno nuevo en la historia de la humanidad. La novedad reside en el hecho de que la tecnologa ha acelerado sobremanera el ritmo de la globalizacin y ha acercado ms a los habitantes de los distintos puntos del planeta, para bien o para mal. Demandarse si la globalizacin es buena o mala es lo mismo que preguntarse si la tecnologa que la impulsa es en s buena o mala. En ambos casos, depende de las fuerzas y de los valores que traen aparejadas. Sin embargo, es de sobre conocido que la globalizacin representa en la prctica un instrumento en manos de fuerzas poderosas que valoran el libre flujo de capital y la acumulacin de capital sobre todas las cosas. En gran medida, las instituciones de la globalizacin estn ligadas a una filosofa de liberalizacin del comercio internacional que permite a los ms poderosos del mundo en trminos econmicos mejorar su posicin de privilegio, la mayora de las veces a expensas de los menos privilegiados. Junto al crecimiento de la desigualdad en la distribucin de la riqueza, la globalizacin ha trado consigo la imposicin de las preferencias e iconografa propias de la cultura occidental a expensas de la diversidad cultural. Los pueblos indgenas de la poca contempornea han sabido apropiarse del discurso e instituciones globales de derechos humanos y, al hacerlo, han contribuido con sus propias perspectivas a la conformacin tanto del discurso de los derechos humanos como del mismo sistema jurdico e institucional internacional. Como consecuencia, el sistema internacional cuenta ahora con una serie de normas concernientes especficamente a los pueblos indgenas y derivadas de los principios generales de derechos humanos, como se manifiesta claramente en el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales .Y este rgimen internacional de los derechos humanos de los pueblos indgenas va amplindose, como vemos en las discusiones actuales en la Asamblea General de la ONU acerca de la Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas Adems se han incorporado en la esfera

internacional instituciones y programas dedicadas especficamente a los pueblos indgenas, como por ejemplo el Foro Permanente sobre Cuestiones Indgenas de Naciones Unidas y el nombramiento por la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas del Relator Especial sobre "la situacin de los derechos humanos y libertades fundamentales de los indgenas." Por el momento relator especial sobre pueblos indgenas y otros mecanismos temticos de la ONU dentro del mbito de derechos humanos siguen sus funciones bajo la autoridad del Consejo de Derechos Humanos, que recientemente reemplaz a la Comisin. En lo que hace a este campo de transnacionalizacin de lo jurdico infraestatal, identificar cuatro mbitos en el que los pueblos indgenas estn contribuyendo a generar cambios fundamentales en el derecho internacional y, en particular, en el discurso global de los derechos humanos. C.1 La transicin hacia los derechos colectivos En primer lugar, con respecto a los derechos colectivos. La defensa de los derechos de los pueblos indgenas ha servido para que el sistema internacional de derechos humanos d una respuesta a la cuestin tan debatida si existe o no los derechos colectivos. La respuesta es, hoy por hoy, afirmativa. Histricamente, el derecho internacional se desarroll en relacin nicamente a los derechos y deberes de los estados independientes. Despus de la II Guerra Mundial, y con el apoyo de las Naciones Unidas, el derecho internacional evolucion de forma significativa al hacer suyo los principios y reglas de los derechos humanos. Se desarroll as un rgimen de derechos humanos que hasta fechas muy recientes se interesaba exclusivamente de los derechos de los individuos frente al estado, sin prestar demasiada atencin a las dimensiones colectivas y asociativas de la existencia humana fuera del estado. Los pueblos indgenas han contribuido a crear un nuevo entendimiento dentro del rgimen internacional de derechos humanos, llevndolo a la aceptacin de la idea de derechos colectivos. Superando la dicotoma de derechos y deberes de estados e individuos, los pueblos indgenas han demandando y articulado sus derechos humanos en trminos de derechos colectivos o de grupo. En sus mltiples intervenciones orales y escritas ante las instancias internacionales, los lderes y ancianos indgenas han ofrecido explicaciones sobre la naturaleza colectiva de sus derechos, y estas explicaciones han ejercido una gran influencia sobre las dinmicas internacionales relevantes. De hecho, todo el Convenio 169 mencionado anteriormenteincorpora un conjunto de derechos que pertenecen a los "pueblos indgenas" en cuanto tales, y no nicamente derechos predicables de los individuos indgenas. Si bien en el Convenio se introduce una salvedad sobre el uso del trmino "pueblos" en el

sentido de evadir las implicaciones del trmino en relacin con el derecho a la autodeterminacin, de ninguna manera se afecta a la naturaleza colectiva de los derechos reconocidos en l instrumento. Por otra parte, los derechos humanos colectivos se articulan en los proyectos de declaracin de los derechos de los pueblos indgenas en curso de elaboracin tanto en Naciones Unidas como en la Organizacin de Estados Americanos. Tambin resulta relevante a este respecto la prctica de los rganos internacionales de derechos humanos, como el Comit de Derechos Humanos y el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial (CEDR) de la ONU, cada uno de las cuales ha hecho referencia a los "pueblos" o "poblaciones indgenas" como depositarios o beneficiarios de derechos. Por su parte, las instituciones del sistema intermaricano de derechos humanos, en los ltimos aos han llegado a afirmar en varios casos la dimensin colectiva de los derechos humanos de los pueblos indgenas, especialmente con relacin a tierras, recursos naturales, procesos polticos, y sistemas normativos. C.2 La evolucin del principio de soberana estatal Una segunda va a travs de la cual los pueblos indgenas han generado cambios en el derecho internacional tiene que ver con el concepto de soberana estatal, precisamente una de las doctrinas ms asentadas del derecho internacional. La doctrina de la soberana ha servido tradicionalmente a los estados de escudo en contra de la intervencin exterior en asuntos que se consideraban de inters exclusivamente domstico. Pero en las ltimas dcadas la doctrina de la soberana estatal ha evolucionado hacia un principio no absoluto, ms ajustado a una jurisdiccin internacional. Esta evolucin se atribuye sustancialmente al efecto del sistema internacional de derechos humanos desarrollado a partir de la adopcin de la Carta de las Naciones Unidas, que impone limitaciones externas al ejercicio de la autoridad estatal en el mbito interno, normalmente a favor del individuo. Las demandas de los pueblos indgenas, que se articulan precisamente a travs del rgimen internacional de derechos humanos, han contribuido a una alteracin radical de la norma de soberana estatal que va ms all de los efectos provocados por la internacionalizacin de los derechos individuales. Las demandas de los pueblos indgenas de autonoma y derechos colectivos incluyen, por ejemplo, demandas de control sobre tierras y recursos, aspectos que tradicionalmente se consideraban dentro de la esfera de inters econmico exclusivo de los estados en virtud del principio de soberana sobre los recursos. El reconocimiento de los derechos colectivos de los pueblos indgenas cuestiona pues algunos aspectos fundamentales del modelo de primaca y exclusividad de la autoridad estatal, de forma ms contundente que el sistema clsico de derechos individuales. Como hemos visto, se han desarrollado y estn desarrollndose una serie de normas que reconocen los derechos

colectivos en aspectos significativos de la existencia de los pueblos indgenas, como es el caso del Convenio 169 de la OIT y los proyectos de declaracin de Naciones Unidas y de la OEA. Asimismo, el debilitamiento del escudo de la soberana estatal se pone de manifiesto de forma evidente en casos recientes presentados ante los organismos competentes de Naciones Unidas y la OEA, en el que los estados han sido cuestionados acerca de sus programas de explotacin de los recursos naturales y sus regmenes de administracin de la tierra en relacin con las tierras comunales indgenas. Lo que estos casos demuestran no es tanto que el principio de soberana estatal ya no existe en el derecho internacional, sino que es un principio que ahora se acomoda a la proteccin de los derechos humanos. C.3La evolucin de la norma de autodeterminacin El tercer mbito en el que la discusin relativa a los derechos de los pueblos indgenas ha trado consigo cambios de efecto global est relacionado con el concepto de autodeterminacin (recogido en varios instrumentos internacionales como la libre determinacin). De hecho, el planteamiento de los derechos indgenas dentro del marco de la autodeterminacin enfatiza el carcter colectivo de estos derechos y el reto que presentan para la doctrina de soberana estatal en su formulacin clsica. La autodeterminacin se reconoce como un principio en la Carta de las Naciones Unidas y como un derecho perteneciente a "todos los pueblos" en los pactos internacionales de derechos humanos. En su sentido pleno, la autodeterminacin en el pasado ha sido entendida comnmente como un derecho a formar un estado independiente. En consecuencia, hasta recientemente los estudios se han enfocado por lo general en identificar una lista limitada de grupos que tienen derecho a convertirse en estados independientes si as lo desean, una lista que en la mayora de los casos no inclua a los pueblos indgenas. Una premisa implcita en este tipo de perspectiva es que el estado constituye la forma ms elevada de autodeterminacin para las comunidades culturales o nacionales. Esta premisa puede ser cuestionada por supuesto, aunque slo sea por los drsticos cambios que se han producido en las ltimas dcadas en la idea y prctica del estado, y que han llevado a una disminucin creciente de su importancia en relacin a otras esferas de afiliacin y autoridad, tanto local como transnacional. La autodeterminacin no implica un estado independiente para cada pueblo, ni tampoco implica que los grupos sin estado solo tengan recurso a los derechos individuales de sus miembros. Ms bien, los pueblos como tales, incluso los pueblos indgenas con sus propias estructuras polticas y sociales, han de participar plenamente e igualmente en la construccin y funcionamiento de todas las instituciones de gobierno bajo las que viven a todo nivel. Los pueblos indgenas son considerados, y as se ven a s mismos la mayora de ellos,

como comunidades polticas diferentes pero no inferiores a los estados. Dentro de este modelo, la autodeterminacin se consigue no slo con la creacin de un estado independiente, sino a travs del desarrollo consensuado de mecanismos diseados especficamente para cada contexto, y que reconocen a los pueblos indgenas tanto derechos de autonoma acorde con sus propias pautas culturales, como derechos de participacin en los procesos polticos de los estados en los que viven. C4.El papel de los actores no estatales El ltimo asunto en el que puede percibirse la influencia indgena se refiere al papel de los actores no estatales en los procesos jurdicos y polticos internacionales. Existe una clara tendencia a que los actores no estatales cobren un papel cada vez ms importante en los procesos relevantes de toma de decisin dentro de los mecanismos tanto formales como informales del sistema internacional. Esta tendencia ha llevado necesariamente a una evolucin de nuestros conceptos del derecho internacional hacia un modelo menos estatocntrico, tal y como han puesto autores destacados como Rosalyn Higgins, Jueza de la Corte Internacional de Justicia. Los pueblos indgenas se cuentan entre los actores que mejor han conseguido aprovechar los espacios abiertos en el sistema internacional y crear nuevos espacios para participar e influir en los procesos de toma de decisiones en este sistema, procesos cuya importancia va adems en aumento. Durante ms de dos dcadas, los representantes de los pueblos indgenas han comparecido ante los rganos de derechos humanos de la ONU, y esta participacin es cada vez mayor y cada vez ms significativa. El acceso de los pueblos indgenas a estos rganos se acrecienta en la medida en que muchas organizaciones representativas de pueblos indgenas han conseguido un estatuto consultivo oficial frente los rganos de derechos humanos de la ONU. En respuesta especfica a los esfuerzos de los pueblos indgenas, se han desarrollado nuevas instituciones y programas que permiten a estos pueblos un acceso sin precedentes al sistema internacional. Algunas de las vas de acceso ms conocidas son el Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre Poblaciones Indgenas y el Foro Permanente sobre Cuestiones Indgenas. Los pueblos indgenas y sus organizaciones tienen acceso directo a estos rganos, y comparecen ante ellos en sus sesiones pblicas para hacer intervenciones orales o escritas. Asimismo, ocho de los diecisis miembros del Foro Permanente son nombrados por el Presidente de ECOSOC en consulta con los pueblos indgenas, y todos ellos son precisamente de origen indgena. Los pueblos indgenas han reivindicado una presencia de pleno derecho en el mbito internacional, y no slo como representantes de un segmento de la denominada sociedad civil. El resultado de estas reivindicaciones ha sido el surgimiento de mecanismos extraordinarios en Naciones Unidas y en otras

instituciones internacionales, que permiten a los pueblos indgenas expresar sus preocupaciones e intereses, y participar en las discusiones relativas a asuntos que les afectan. Los pueblos indgenas tienen un carcter singular en relacin a otros actores, pero, al mismo tiempo, su presencia e influencia en el sistema internacional suponen un importante avance para hacer de ste un sistema menos estatocntrico y ms enfocado en los seres humanos en las mltiples manifestaciones de su experiencia. Conclusin El derecho ocupa en la obra de Boaventura de Sousa Santos un lugar importante, pues aparece situado junto con la ciencia en el centro de la tensin moderna entre regulacin y emancipacin social. En un momento de crisis del paradigma moderno, en el que la tensin entre emancipacin y regulacin parece haber desaparecido en beneficio de esta ltima, es necesario interrogar crticamente el derecho preguntando por su potencial emancipatorio. De acuerdo a su comprensin del derecho este ha de ser despensado y repensado, para lo que resulta esencial hacerse consciente de la diversidad jurdica del mundo oculta en el reduccionismo del pensamiento jurdico tradicional. Pone muy de resalto que en los ltimos aos hemos presenciado un enorme fortalecimiento de la dimensin internacional de los derechos humanos y de las luchas sociales en su defensa, al mismo tiempo que, con la globalizacin de la economa, han surgido poderosos actores transnacionales privados, cuyas acciones pueden dar lugar a violaciones masivas de los derechos humanos. Fenmeno este ltimo cuya internacionalizacin y transnacionalizacin Boaventura de Sousa Santos llama Globalizacin del derecho. Finalmente es importante resaltar que el proceso de transnacionalizacin en extremo rico y complejo, se seala en esta obra como inherentemente contradictorio y animado por tensiones dialcticas entre la desterritorializacin y la reterritorializacin de las relaciones sociales; la globalizacin y la localizacin; la armonizacin y la diferenciacin; el mantenimiento y la superacin de fronteras: las lgicas capitalista y anticapitalista de las relaciones sociales; la imaginacin de opciones y races; la regulacin y la emancipacin sociales.

V.

PLANEAMIENTO DEL PROBLEMA ENTRE EL ESTADO Y EL DERECHO A. EL ESTADO Los idelogos de la burguesa presentan el Estado como una fuerza sobrenatural que Dios concediera al hombre desde tiempos inmemoriales. Lo presentan como un ingenuo instrumento del orden y rbitros sin carcter de clase, llamado a ventilar los posibles litigios que surjan entre los hombres, independientemente de la clase a que pertenezcan. B. ORIGEN Y ESENCIA DEL ESTADO El estado, producto del desarrollo histrico de la sociedad El marxismo ha mostrado que el Estado no es una fuerza impuesta a la sociedad desde fuera. Es producto del desarrollo interno de sta. Fue originado por los cambios que se operaron en la produccin material. La sustitucin de un modo de produccin por otra condiciona la sustitucin de una estructura estatal por otra. El estado no ha existido siempre. Las relaciones entre los hombres se basaban en aquel remoto tiempo en la fuerza de la opinin pblica. As, el Estado es producto de la sociedad de clases. Apareci cuando aparecieron las clases. C. ESENCIA DEL ESTADO El Estado es un instrumento poltico, una mquina para mantener el dominio de una clase sobre otra. Cules son los rasgos del Estado? El rasgo principal del Estado es la existencia del poder pblico (social), que expresa los intereses de la clase econmicamente dominante y no de toda la poblacin. Este poder se apoya en la fuerza armada: el ejrcito, la polica y los gendarmes. El Estado nace de la unin de varias tribus bajo un solo jefe de muchos comunes bajo una ciudad capital. Supone un pueblo, un territorio y la autonoma. As Aristteles, quien deca que el Estado era una comunidad de familias y de lugares, teniendo por objeto la prosperidad y la dicha, y le daba, por materia la agregacin y por forma el orden. Platn opinaba que para alcanzar el bien se necesitaba la armona de nuestras facultades morales, la cual se obtiene por la perfecta organizacin del Estado, al que llamaba el hombre completo, el hombre en grande.

Hacer posible la moralidad y obligatorio el derecho, este es el fin del Estado. El hombre se identifica con el Estado, mas sin perder por esto su individualidad propia. As define Blunstschli el Estado: una reunin de hombres que componen una persona orgnica y moral bajo la forma de gobernantes y gobernados, ms brevemente, el Estado es la persona de la nacin polticamente organizada en un pas determinado. Platn escribi: El estado es ms perfecto, cuanto ms se asemeja al hombre. Si una parte del Estado padece, todo el cuerpo se resiente. Para Aristteles el hombre es un animal poltico por naturaleza, y el Estado el producto de la naturaleza humana. Por naturaleza el hombre es un ser social, toda vez que para tener una existencia plena de satisfacciones, se organiza con sus semejantes y busca mecanismos que coadyuven a su desarrollo en forma integral; a fin de lograrlo, deber avanzar en forma positiva, al ritmo de sus pensamientos, para encontrarle sentido a la vida y lograr el xito. La historia nos demuestra que el hombre, desde que aparece en la Tierra, se ha visto envuelto en la necesidad de formar grupos sociales (hordas, clanes, tribus) que le permitieran resolver sus necesidades de sobrevivencia. La alimentacin, el vestido y la habitacin, han sido y sern los problemas bsicos de la humanidad, lo que origin que ciertos bienes como el agua y el suelo, fueran objeto de codicia y acaparamiento, toda vez que en lo intrnseco eran factores de riqueza que daban la posibilidad de poder sobre quienes no los posean, amn de satisfacer el bienestar propio, aumentando por estas circunstancias el comercio, naciendo as la imperiosa necesidad de ofrecer seguridad social. En algn tiempo imper entre la humanidad la ley del ms fuerte. El concepto de fuerza fue sufriendo cambios significativos, hasta surgir la comunidad poltica, teniendo como objetivo conservar y proteger lo que se ha ido considerando valioso para la sociedad a travs del tiempo. Entre las organizaciones que conocemos encontramos la polis de la Grecia clsica, y en un sentido ms amplio y completo la figura surgida de la Roma antigua, la tpica domus romana, la cual era el conjunto de personas sujetas a la potestad de un mismo jefe y constitua la base de una organizacin. Al inicio de nuestra era aparece la Iglesia como comunidad universal. En 1684, con la paz de Westfalia, surge el Estado moderno, sistema por el que se reconoce que el poder dimana del pueblo y se instituye para su beneficio. En las organizaciones polticas que hemos conocido, sabemos que todas tienen un mismo comn denominador, el poseer un orden normativo con

el propsito de que quienes las integran gocen de convivencia pacfica entre ellos y frente a otras comunidades, y as garantizar el desarrollo socio-cultural de acuerdo a los principios rectores del momento histrico de la comunidad. Se instituye el Estado con un afn de libertad, donde los que detentan el poder poltico se sujetan al imperio de las leyes, dando as garanta a la justicia y al bienestar social, significando de esta forma una expresin genuina de democracia. El Estado es creado para ordenar y servir a la sociedad, justificando su existencia por los fines que se le han encomendado. El Estado como estructura organizada de efectividad tiende a la realizacin del bien comn, la seguridad jurdica y econmica de la comunidad poltica para este fin, desarrolla actividades diversas comprendiendo todos los aspectos de la vida humana. Una de las funciones primarias del Estado es crear el derecho, debido a la integracin poltica de la sociedad. Puesto que en el Estado la sociedad alcanza el grado ms alto de seguridad jurdica, toda vez que cuenta con rganos dedicados a la aplicacin y ejecucin del derecho positivo; para este importante concepto debemos contar con una soberana estatal, ya que su cualidad de unidad suprema de accin y decisin es lo que permite ver al derecho como una unin. Podemos aseverar entonces que la actividad estatal est sujeta al orden jurdico que se ha dado, puesto que es su elemento primordial para llevar a cabo su cometido, pues carecera de efectividad todo cuanto hiciera por cumplir su misin. La creacin de la ley es decisiva, pero para que tenga vigencia plena debe tener aplicacin y ejecucin. Gabino Fraga define la actividad del Estado como el conjunto de actos materiales y jurdicos, operaciones y tareas que realiza en virtud de las atribuciones que la legislacin positiva le otorga. Andrs Serra Rojas, opina que es el conjunto de operaciones, tareas y facultades para actuar, jurdicas, materiales o tcnicas, que le corresponden como persona jurdica de derecho pblico y que realiza por medio de sus rganos. Las actividades jurdicas del Estado estn encaminadas a la creacin, aplicacin y cumplimiento de la ley. Las actividades tcnicas son las que se encuentran sujetas a conocimientos tcnicos o cientficos. Dichas actividades se vinculan en la esencia de la estructura estatal, puesto que es por su conducto que se brindan todos los servicios de carcter pblico para satisfacer que se

procura el perfeccionamiento del organismo poltico. Por eso es que se diferencian las funciones judicial, legislativa y ejecutiva, en el sentido de que cada una de ellas tiene su propia naturaleza que impide su traslado o confusin en lo material y en lo formal. Por lo tanto, las atribuciones del Estado han consistido en: 1. Atribuciones de mando, de polica o de coaccin, que comprenden todos los actos necesarios para el mantenimiento y proteccin del Estado, as como de la seguridad, la salubridad y el orden pblico. 2. Atribuciones reguladoras de las actividades econmicas de los particulares. 3. Atribuciones para la creacin de los servicios pblicos. 4. Atribuciones para la investigacin directa en la vida econmica, cultural y asistencia del pas. De lo que se desprende que la actividad del Estado es el conjunto de operaciones jurdicas destinadas a la conservacin, organizacin y desarrollo. La actividad del Estado es tan amplia que no podemos percibirla plenamente en su totalidad ya que, siguiendo el pensamiento del ilustre jurista Luis Recasens Siches, el Estado es la organizacin jurdico poltica de un complejo sistema de procesos sociales que tienen como fuente la voluntad preponderante de los hombres que los protagonizan; su actividad, por tanto, tender a la estructuracin de un mando supremo de carcter legtimo y a la consecucin de los fines individuales mediatos y de los colectivos inmediatos. Tambin afirma que el Estado representa una unidad colectiva, que se cristaliza en el ordenamiento jurdico; ahora bien, esta ordenacin constituye una unidad social como en general la constituyen todas las ordenaciones vigentes de la conducta. Dentro de la normatividad y la normalidad, para que surja una organizacin de una unidad social es necesario que se establezca una instancia para resolver los conflictos, y para lograr que sus mandatos sean obedecidos. La organizacin de esta instancia es, de hecho, la realidad de la unificacin del ordenamiento social; pero debe existir una instancia de poder, rectora de la organizacin social, para determinar e imponer la decisin pertinente. El Estado y el derecho poseen una implicacin mutua: los dos procuran la convivencia pacfica, armnica y justa de los seres humanos que se someten a ellos. El Estado como detentador del monopolio de la

coaccin fsica legal que caracteriza y hace factible el derecho, y el derecho que es quien estructura al Estado y legtima su mando supremo. Es importante destacar la opinin del maestro Garca Oviedo, en el sentido de que dependiendo del momento histrico que vive cada pas, los fines estatales adquieren mayor o menor relevancia y por ende, un orden de consecucin prioritario; afirma que El Estado debe tener como fundamento de su existencia un contenido axiolgico expresado y tutelado por normas jurdicas que fomentan comportamientos destinados al perfeccionamiento material y espiritual de la humanidad. Segn Kant el fin del Estado no es el bien o la felicidad de los ciudadanos, sino el acuerdo de la constitucin con los principios de derecho; la voluntad general del Estado slo puede aspirar a una cosa: a la seguridad de los derechos de todos. Para el maestro Andrs Serra Rojas, los fines del Estado estn contenidos en el cuadro del orden jurdico de un pas, en principio en la estructura constitucional y en la legislacin ordinaria y reglamentaria, sobre este punto de vista expresa que la Constitucin de 1857 declar los fines del Estado mexicano en una forma general. Por lo que deducimos que el derecho y el Estado en sus fines se identifican; que el segundo no es una entidad teolgica en s misma, sino una organizacin jurdico-poltica concreta, existe en tanto los seres humanos que lo crean persistan en realizar las conductas adecuadas y precisas para sostenerlo; en cuanto a esas conductas, suponen la creacin y cumplimiento de normas jurdicas de diversa ndole, cuyos fines son la cristalizacin de las necesidades y aspiraciones de los mismos seres humanos que intervienen en los procesos sociales, entendidos como la base fundamental del orden jurdico. D. DE LOS DERECHOS ABSOLUTOS DE LOS ESTADOS El Estado, como persona libre, puede ejercitar cualquier acto soberano, siempre que no perjudique los derechos de los dems Estados. Ningn Estado extranjero puede oponerse a un cambio interior de la forma del gobierno del jefe del Estado. Se oponen como excepciones a esta regla las convenciones especiales o motivos evidentes de seguridad propia. No intervenir es la regla general: todas las excepciones deben estar justificadas por necesidad absoluta. Todo Estado est investido de un poder exclusivo de legislacin en cuanto concierte a los derechos personales de sus sbditos, aun los residentes en el extranjero, y a los bienes inmuebles que se hallen en su territorio, ya pertenezcan a los nacionales o a extranjeros. En cuanto se

relaciona con el orden pblico y la seguridad, la ley del pas obliga tanto a los naturales como a los que vayan a ponerse bajo su proteccin. El dominador poltico, explotando la fuerza que le proporciona una organizacin rgida, logra la sumisin forzada de una colectividad cuyos componentes le son hostiles en la mayora; y ocurre as, porque el denominador posee el resorte de la disciplina, la fuerza de la inercia que se da en una organizacin, resortes de los cuales carecen los individuos aislados, de modo que stos son llevados a servir de instrumento de aquel poder, que repudian en el fondo de su conciencia. Pero estos casos de poder social no elaborado ni apoyado efectivamente sobre la autntica realidad social, sino logrado bien por la violencia, bien por la argucia de una organizacin que anula las oposiciones - en cuanto impide que stas se conecten -, llevan dentro de s el germen de su inevitable derrumbamiento. Hace unos cuarenta aos, se haba registrado el fenmeno de que un mando poltico contrario a la opinin pblica predominante hubiese durado largo tiempo. Todas las tiranas, que fuesen real y efectivamente tales, se derrumbaron en corto periodo de tiempo. Ahora bien, aun expresadas las reservas que anteceden, queda como realidad normal del Estado el hecho del mando de la opinin pblica, que es el que produce la instancia unitaria de decisin, sobre la cual se basa el ordenamiento normativo. Hay que tener en cuenta adems que, para que la opinin pblica acte eficazmente como poder social, es preciso que se convierta en algo ms que opinin, que se transforme en voluntad en caminada a la accin; es menester que no se limite a puros pensamientos internos, sino que se torne conducta efectiva. Claro es que el antecedente del comportamiento real lo suministra un fenmeno de opinin. Cierto tambin que la mera existencia de una determinada corriente de opinin pblica poderosa influye ya de por si en los cimientos del Estado y en los caminos que ste siga, sobre todo en regmenes autnticamente democrticos, que abren anchas vas al desenvolvimiento de todas las directrices de la opinin, y cuyos titulares del poder no se aferran contra viento y marea a sus puestos de mando, antes bien permanecen en ellos tan slo cuando cuentan con un apoyo efectivo de la opinin preponderante.

BIBLIOGRAFIA 1. Filosofa del Derecho. Luis Miraglia 2. Fundamentos de Filosofa. U. Afanasieu 3. Tratado general de filosofa de derecho. Luis Recasens Siches