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EL CONTRATO CON EFECTOS REALES

Existe una marcada orientacin en nuestro medio a considerar que el contrato slo es capaz de crear obligaciones, o de regularlas, modificarlas o extinguirlas1. Sosteniendo este punto de vista una voz autorizada ha afirmado incluso, que el contrato de hipoteca no es en realidad un contrato porque segn aquel autor- tiene efectos reales, es decir, produce directamente la constitucin del derecho real de hipoteca, y por ello debe ser considerado una convencin2. Como es obvio, el resultado de este anlisis depende del marco dentro del cual se realice. Si abandonamos una perspectiva terica desprovista de todo marco legislativo para centrarnos en el derecho positivo peruano, encontramos que en apoyo de esa estrecha concepcin de la nocin de contrato se podra invocar algunas disposiciones de nuestro cdigo civil que resultan tan sugestivas como desorientadoras. Sin embargo, una interpretacin plena que comprenda el aspecto funcional, el sistemtico e incluso el histrico, de esas y de otras normas del cdigo, conduce a redimensionar el efecto del contrato y a entender que ste es, por antonomasia, el instrumento de actuacin de la autonoma privada, susceptible de producir efectos obligatorios y tambin efectos reales. La definicin que contiene el artculo 1351 del cdigo civil suministra una idea no slo de su estructura acuerdo de dos o ms partes-, sino tambin de su funcin, es decir, indica que este instrumento sirve para crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales. La referencia a un concepto amplio como es el de relacin jurdica patrimonial permite precisamente asignar al contrato una funcin que no est circunscrita nicamente al campo de las relaciones obligatorias sino a cualquier tipo de relacin jurdica que, siendo o no una obligacin, tenga contenido patrimonial. En el estado actual de la dogmtica jurdica es valor entendido que la obligacin no es el nico tipo de relacin jurdica patrimonial, sino que a su lado coexisten una gama de relaciones jurdicas que articulan o estructuran deberes jurdicos y derechos subjetivos es decir, situaciones jurdicas subjetivasdistintos al dbito y al crdito. Este es el caso de los deberes o sujeciones

Puente y Lavalle , Manuel de la, El Contrato en General, en: Para Leer el Cdigo Civil, Vol, XI, primera parte-tomo I, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1991, pgs. 95 y 96. Arias Schereiber, Max, Exgesis, tomo I, Studium, 1986, pg. 158; tambin, del mismo autor, Luces y Sombras del Cdigo Civil, Tomo II, Studium, pg. 86. 2 Puente y Lavalle, Manuel de la, Abriendo el debate, en Themis, Segunda Epoca, N 15, pg. 80, nota 2.

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correlativos a los poderes ya los derechos potestativos3 -tambin a las potestades, aunque stas se agotan en el mbito del derecho familiar y no tienen, por ello, carcter patrimonial-. Verdad es que en la mayor parte de los casos estas relaciones jurdicas son desde cierto punto de vista instrumentales porque sirven para complementar a la obligacin, pero tienen una estructura y cumplen una funcin diferentes y pueden observarse en forma autnoma. Por otra parte, an entendiendo como se reconoce en la actualidad- que la relacin jurdica se establece slo entre personas, es comnmente admitido que los llamados derechos reales se estructuran tambin a travs de relaciones jurdicas4. A ello se debe que la doctrina de nuestros tiempos se incline por concebir la relacin jurdica en trminos muy amplios, entendiendo que ella conmesura o estructura dos situaciones jurdicas subjetivas, esto es, la respectiva posicin de poder de una persona y de deber de otra u otras personas5. Es en el sentido amplio que hemos expuesto, que puede entenderse la relacin jurdica a que se refiere el artculo 1351 del cdigo civil y que al contrato es apto para crear, regular, modificar o extinguir. Esta interpretacin se refuerza con la contribucin de la doctrina de Italia, de cuyo cdigo el legislador peruano ha tomado casi a la letra slo con leves modificaciones- la definicin de contrato. Messineo6 explica, por ejemplo, que en atencin a que el artculo 13217 del cdigo italiano (u otra norma) no lo dice, no puede sostenerse ms que el contrato sea estipulado animo contrahendae obligationis, y que puede decirse ahora que del contrato nacen deberes y pretensiones, cuando no surge directamente un derecho real; y concluye que, por lo tanto, es actual y fundada en la ley la distincin entre contrato obligatorio y contrato con efectos reales8.
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Santoro Passarelli, Francesco, Doctrinas Generales del Derecho Civil, trad. Luna Serrano, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, pg. 69 y siguientes. Galgano, Francesco, Diritto privato, Cedam, Padova, 1983, pg. 19 y siguentes. Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, trad. Santiago Sents Melendo, Ediciones jurdicas Europa- Amrica, Buenos Aires, 1979, T. II, pg. 3 y siguientes. Rescigno, Pietro, en Enciclopedia del Diritto, Giuffr, 1979, Vol. XXIX, voz: Obligacin (diritto privato), pg. 138 y siguientes. 4 Ver, por ejemplo, Bullard, Alfredo, La Relacin Jurdico Patrimonial, Lluvia Editores, pg. 110. Betti, Emilio, Teoria Generale delle obligacin, Giuffr, Milano, 1953, T. I, pg. 12. 5 Santoro Passarelli, Francesco, Op. Cit., pg. 67. Ver adems otras definiciones de relacin jurdica en las obras citadas en la nota 3. 6 Il contratto in Genere, en: Trattato di Diritto Civile e Commerciale, Giuffr, Milano, 1973, Vol. XXI, T. I, Pg. 73. 7 El artculo 1321 del cdigo civil italiano es el que contiene la definicin de contrato que ha servido de modelo al legislador peruano; su texto es el siguiente: 1321. Nocin.- El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o extinguir entre s una relacin jurdica patrimonial. (Codice Civile a cura di Adolfo di Majo, Giuffr, Milano, 1991). 8 La opinin en este sentido en Italia es prcticamente unnime de modo que las citas podran ser innumerables. Vase por ejemplo, Osti, Giuseppe, Contratto, en Scritti Giuridici, Giuffr, 1973, T. Secondo, pg. 23. Scognamiglio, Renato, Dei Contratti in Generale, en Comentario del Codice Civile a

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Sin embargo, no puede soslayarse que Messineo expresa la opinin que hemos citado en el prrafo anterior, considerando que no se lo impide ni el artculo 1321 de su cdigo civil ni ninguna otra norma, y que, antes por el contrario, artculos como el 922 (que al enumerar los modos de adquirir la propiedad incluye expresamente al contrato), el 1376 (segn el cual en los contratos que tienen por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada, la constitucin o la transferencia de un derecho real o bien la transferencia de otro derecho, la propiedad o el derecho se transmiten y se adquieren por efecto del consentimiento de las partes legtimamente manifestado), el 1470 (que establece que la venta tiene por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa o de otro derecho contra la contraprestacin de un precio), el 1552 (que indica que el contrato de permuta tiene por objeto la transferencia recproca de la propiedad de cosas o de otras derechos), etc., constituyen un perfecto complemento de su artculo 1321, permitiendo una interpretacin amplia del trmino relacin jurdica y atribuyendo al contrato en forma clara y directa efectos reales. En cambio, puede sostenerse que en nuestro cdigo no existe un artculo que enumere los modos de adquirir la propiedad -y menos an- que incluya expresamente entre ellos al contrato; que a tenor del artculo 947 la transferencia de la propiedad de una cosa mueble determinada se efecta con la tradicin a su acreedor (salvo disposicin legal diferente); que de conformidad con el artculo 949 la transferencia de la propiedad de los inmuebles determinados, en el caso de negocios jurdicos inter vivos, se produce con la obligacin de enajenarlos; que el artculo 1402 seala que el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones; que, a diferencia de los artculos 1470 y 1552 del cdigo italiano, los artculos 1529 y 1602 del nuestro, que contienen la definicin de los contratos de compraventa y de permuta, respectivamente, atribuyen efectos obligatorios a dichos contratos; y, en fin, que por todo ello, de conformidad con el cdigo civil peruano, el contrato slo puede producir efectos obligatorios . Nos esforzaremos por demostrar que esta conclusin es incorrecta y que si bien el contrato tiene en la mayor parte de los casos efectos obligatorios, es tambin susceptible de producir efectos reales. Para resolver el problema no se puede dejar de considerar con mucho cuidado el sistema que el ordenamiento jurdico ha establecido para la transmisin y constitucin de los derechos reales y en particular del derecho de propiedad. Tratndose de bienes muebles determinados, el asunto parece bastante claro. El artculo 947 del cdigo vigente consagra claramente la exigencia de la tradicin como acto material distinto al contrato o mejor dicho, distinto al simple consentimiento-, para producir la transferencia de propiedad de bienes muebles determinados, aunque algunas fundadas dudas pueden suscitar los
cura di A. Scialoja e G. Branca, Libro quarto, delle obligacin (arts. 1321 1352), Zanichelli-soc. ed. del Foro Italiano, Bologna-Roma, 1970, pg. 16.

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casos en que esta exigencia de tradicin, entendida necesariamente como acto material, desaparece tradicin ficta-. Pero el caso de los bienes inmuebles es distinto. El artculo 949 de nuestro cdigo civil de 1984 establece que La sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario. En consecuencia, a partir de una interpretacin slo literal y aislada de esta norma parece evidente que salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario- los contratos en virtud de los cuales se enajena un inmueble determinado no producen en forma directa la atribucin del derecho de propiedad sobre el mismo, sino que slo crean la obligacin de enajenarlo, de modo que la transferencia y la adquisicin correlativa del derecho se producen como efecto de la obligacin y no del contrato. En otras palabras, todos los contratos de enajenacin de bienes inmuebles determinados tendran exclusivamente efectos obligatorios. Lo anterior parecera encontrarse en perfecta armona con los artculos 1529 y 1602 del cdigo slo para citar dos contratos de enajenacin a los que ya nos hemos referido lneas atrs- que establecen que la compraventa y la permuta crean la obligacin de transferir propiedad. Sin embargo, es necesario denunciar que tratndose de bienes inmuebles determinados, este efecto obligatorio no es ms que un mero espejismo que se desvanece cuando uno se aproxima con cautela a dichas disposiciones. La norma del referido artculo 949 es, salvo algunas diferencias, sustancialmente la misma que contena el artculo 1172 del cdigo de 1936, que sealaba: la sola obligacin de dar una cosa inmueble determinada, hace al acreedor propietario de ella, salvo pacto en contrario. El precepto en cuestin es de inspiracin francesa pues encuentra su fuente en el artculo 1138 del Cdigo Napolen, a tenor del cual La obligacin de entregar la cosa es perfecta por el slo consentimiento de las partes contratantes. Ella hace al acreedor propietario y pone la cosa a su riesgo desde el instante en que debi serle entregada, an cuando la tradicin no se haya realizado, a menos que el deudor incurra en mora; en cuyo caso la cosa queda a riesgo de este ltimo. Es significativo, empero, que se reconozca unnimemente al cdigo civil francs como el primer cdigo que sanciona el contrato como modo de transmisin de la propiedad9 -es decir en virtud del simple consentimiento de los contratantes-, aserto que quedara corroborado por el texto de artculos como el 1583 del Code que, refirindose a la venta, indica que Ella es perfecta entre las partes, y la propiedad queda adquirida de derecho por el comprador con respecto al vendedor, desde que han convenido en la cosa y el precio, aunque la cosa no haya sido todava entregada ni el precio pagado.
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Colin, A. y Capitant, H., Curso Elemental de Derecho Civil, REUS, Madrid, 1961, T. II, Vol. II, pg. 722. Josserand, Louis, Derecho Civil, Ediciones Jurdicas-Europa Amrica Bosch, Buenos Aires, 1950, T. I, Vol. III, pg. 262. Carbonnier, Jean, Derecho Civil, Bosch, Barcelona, 1965, T. II, Vol. I, pg. 202.

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Hagamos un breve excursus que os muestre cmo se ha llegado al texto del artculo 1138 del Cdigo Napolen y, por tanto, al artculo 1172 de nuestro cdigo civil de 1936 y al artculo 949 del cdigo vigente. Como se sabe, en el Derecho Romano exista una clara separacin entre lo que hoy se conoce como el Ttulo y el Modo. El ttulo era la justificacin jurdica en cuya virtud se sustentaba un desplazamiento patrimonial, y el modo el mecanismo establecido por el Derecho para producir tal desplazamiento. No resulta ocioso hacer notar, que el modo no responda a un capricho que a los romanos se les ocurri establecer irreflexivamente. Responda a una exigencia que hasta ahora se mantiene y que no era otra que la de constituir un mecanismo objetivo de publicidad sobre la transmisin del derecho. Tena pues, una funcin ciertamente distinta del ttulo. Sobre la base de este sistema, el contractus era slo y esencialmente un negocio constitutivo de obligaciones de estructura bilateral. Se requera por ello de un segundo momento en el que, actuando la obligacin creada, se produjera la transmisin patrimonial. Sin embargo, la mancipatio, la in iure cesio y ms tarde la traditio, que eran precisamente los actos (modos) de disposicin patrimonial, tenan tambin estructura bilateral porque nacan del acuerdo entre las partes, pero no podan ser considerados dentro de la categora contractus porque faltaba en ellos el elemento esencial de constituir una obligacin10. A partir de Justiniano se ampla el concepto de contractus para comprender no slo a los acuerdos bilaterales constitutivos de obligacin sino tambin a los acuerdos bilaterales que constituyen o transfieren derechos reales, pero advertido el diferente efecto que producen ambos tipos de acuerdo en cuanto que unos constituyen la causa de la atribucin patrimonial y los otros el modo para actuar dicha atribucin, se acenta en el derecho comn la necesidad de mantenerlos diferenciados y se designa a los primeros con el nombre de titulus adquirendi y a los segundos con el de modus adquirendi11. Esta distincin, sin embargo, sufri el embate de la prctica y por la va de las excepciones termin por perder su carcter de regla. La exigencia de la tradicin resultaba una traba y una complicacin para la rapidez que exigan las operaciones mercantiles12. Ya en el propio derecho romano, por ejemplo, se abandon la necesidad de que el adquirente recorriera ntegramente el fundo y reconociera sus linderos para adquirir la propiedad, siendo suficiente que el adquirente pisara slo el lindero o que el enajenante mostrara el fundo al

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Betti, Emilio, Op. Cit., Vol. III, pg. 54 y siguientes. Betti, Emilio, Op. Cit., Vol. III, pgs. 55 y 56. 12 Mazeaud, H., L. y J., Lecciones de Derecho Civil, Parte Segunda, Volumen IV, Trad. Luis AlcalZamora y Castillo, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1960, pg. 325.

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adquirente desde una torre vecina13. Por otra parte, cuando el que tena derecho a adquirir estaba en posesin de la cosa (era un arrendatario o un comodatario, por ejemplo) no tena que devolverla al enajenante para que ste cumpliera con el rigor de la traditio, pues bastaba que dicho enajenante declarara renunciar a la propiedad para que la transmisin se produjera automticamente (era la llamada traditio brevi manu). Si se deseaba que el enajenante permaneciera en posesin de la cosa que enajenaba (a ttulo de arrendatario o de comodatario, por ejemplo), tampoco era necesaria una doble tradicin, primero al adquirente y luego al enajenante (arrendador o comodatario), pues bastaba que, en virtud de una convencin, el enajenante reconociera poseer en adelante el bien por cuenta del adquirente de modo que la transferencia tena lugar convencionalmente (a esta convencin se le denomin constitutum possessorium). Si las cosas enajenadas se encontraban a disposicin del adquirente, la transferencia tena lugar aunque no hubiera mediado una recepcin efectiva por parte de ste (traditio longa manu)14. En el Derecho francs antiguo continu acentundose la espiritualizacin de la transferencia de dominio que ya se haba iniciado en el Derecho Romano. Se fue introduciendo poco a poco la prctica de agregar en los contratos una clusula llamada dessaisine-saisine (desposesin-posesin) en cuya virtud el enajenante declaraba haber abandonado la posesin de la cosa en manos del adquirente, quien a su vez declaraba haberla recogido. No interesaba qu hubiese ocurrido en la realidad, de tal manera que la tradicin, todava indispensable para operar la transferencia de propiedad, se convirti por obra de la clusula dessaisine-saisine en un modo absolutamente espiritual, es decir, en una declaracin de voluntad de las partes, en una clusula contractual; en suma, se confundi con el contrato mismo15. El uso de esta clusula fue generalizndose a tal punto que con el tiempo se convirti en una clusula de estilo y se la consider sobreentendida en todos los contratos aunque no hubiese sido expresamente consignada16. De esta manera, el artculo 1138 del Cdigo Civil francs, al consagrar la espiritualizacin de la transferencia de propiedad, no hizo sino recoger lo que ya era una costumbre extendida en la prctica jurdica. Sin embargo, no es la costumbre extendida en forma irreflexiva y espontnea el nico factor que, aisladamente considerado, contribuye a la consagracin de la transmisin de la propiedad solo consensu. Las enseanzas de la escuela
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Jrs, P., y Kunkel, W., Derecho Privado Romano, trad. Prieto Castro, Labor, Barcelona, 1937, pgs. 164 y 165. 14 Jrs, P. y Kunkel, W. Op. cit., pgs. 166 y 167. Colin, A., y Capitant, H. Op. cit., tomo II, vol. II, pg. 724. 15 Colin, A. y Capitant, H. Op. cit., tomo II, vol. II, pg. 725. Josserand, Louis. Op. cit., tomo I, vol. III, pg. 263. Mazeaud, H., L. y J. Op. cit., pg. 326 y siguientes. 16 Floren (vente immobilire en Provence) y Aubenas (Cours dhistorie) sostienen que ya en 1635 existe un pronunciamiento de parlamento provenzal en ese sentido; la cita es de Bianca, Massimo. La Vendita e la Permuta. En: Trattato de Diritto Civile, Diritto da Vassalli, UTET, vol. VI, tomo 1, Torino, 1972, pg. 72, nota 8.

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filosfica del derecho natural son determinantes en este proceso. La voluntad del individuo es considerada un instrumento todopoderoso al punto que en ella se hace reposar la justificacin y razn de ser del contrato. La propia idea de la libertad de actuacin de los particulares encuentra su justificacin en la voluntad individual (la llamada autonoma de la voluntad). No era posible segn los postulados de la escuela iusnaturalista- que la omnipotente voluntad individual no pudiera por s misma producir la transferencia de la propiedad y la constitucin de los dems derechos reales. No pareca que la razn pudiera justificar la necesidad de un acto material para transferir una entidad puramente ideal como es el derecho de propiedad17; el ordenamiento jurdico deba reconocer a la voluntad individual en toda su real dimensin y as qued consagrado en el artculo 1138 del Cdigo de Napolen tantas veces citado (y en otros ms claramente an, como el artculo 1583 en materia de compraventa). Cmo es posible entonces que despus de todo esto el codificador francs, abanderado de la transferencia solo consensu, haya olvidado atribuir directamente al contrato el efecto translativo y haya escrito en el artculo 1138 que la obligacin de entregar la cosa hace al acreedor propietario de ella? La respuesta que puede encontrarse a esta interrogante es, aunque parezca mentira, tan sencilla como injustificada. Como ya hemos tenido oportunidad de poner de manifiesto lneas atrs, el contrato en el Derecho Romano slo fue concebido como fuente de obligaciones, incapaz siguiera de extinguirlas; de acuerdo para destrahere obligationem no era contrato. Pues bien, el legislador francs no fue capaz de superar este concepto de contrato, asaz estrecho y absolutamente injustificado. Dando un giro de la mayor trascendencia, demostr el coraje de plasmar, en contra de las enseanzas que impartan las fuentes romanas, la espiritualizacin de la transferencia de propiedad, pero en cuanto a la nocin de contrato no fue capaz de desembarazarse del peso de una tradicin varias veces secular, pero que no encontraba ya, a esas alturas de la evolucin del pensamiento jurdico, una vlida razn de ser. Apoyado en la autoridad de Pothier recibi en trminos indiscutidos e indiscutibles el concepto de contrato como la convencin productora de obligaciones y slo con ese reducido alcance lo plasm en el artculo 110118. El legislador francs se encontr as en un dilema que supona, de un lado, el reconocimiento de la transferencia de la propiedad solo consensu, es decir en virtud del simple contrato, pero que, de otra parte, le impeda admitir un contrato que no estuviera limitado a la creacin de obligaciones. La solucin honesta de este problema hubiera exigido el abandono de alguno de los dos
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Osti, Giuseppe. Op. cit., tomo II, pg. 677. El artculo 1101 del Cdigo francs seala que El contrato es una convencin por la cual una o ms personas se obligan, frente a una o varias otras, a dar, a hacer o a no hacer algunas cosas.

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principios. O bien dejar el viejo concepto de contrato exclusivamente como fuente creadora de obligaciones, o renunciar a la espiritualizacin de la transferencia de propiedad. Pero el legislador francs las quiso todas; quiso quedarse con Dios y con el diablo. Tuvo entonces que recurrir a un artificio, a una triquiuela jurdica; se le ocurri poner en el medio una obligacin, haciendo derivar de ella el efecto traslativo de la propiedad y con eso todos los principios quedaban satisfechos, porque la transferencia era espiritual y no requera de un acto material, pero a la vez el contrato slo produca obligaciones. No import demasiado si la regla era coherente, despus de todo el legislador es omnipotente en el mbito de lo jurdico y puede establecer cualquier cosa; nosotros tenemos tambin claros ejemplos de ellos. Pero algunos de los comentaristas de aquel Cdigo y la doctrina comparada pronto se dieron cuenta del artificio y lo denunciaron19. Los Mazeaud, por ejemplo, sostienen que El procedimiento normal por el que una persona se convierte en propietaria de un bien (o en titular de otro derecho real), fuera de una transmisin por causa de muerte, es la convencin: por medio de una compraventa, de una donacin o de una permuta se realizan casi todas las adquisiciones de propiedad entre vivos. Ms tarde agregan que ... la voluntad todopoderosa para crear obligaciones es todopoderosa igualmente para producir, sin ninguna formalidad ni tradicin, transmisin de derechos reales: el contrato, adems de su efecto obligatorio, posee un efecto real; la compraventa, por ejemplo, sino que le transmite al comprador la propiedad de la cosa vendida20. Ya el legislador italiano de 1865, que sigui muy de cerca al francs, supo, no obstante la influencia que ste ejerci en las codificaciones de la poca, desprenderse de la estrecha nocin de contrato, considerando que la convencin no encuentra ninguna sistematizacin en la doctrina ni en la ley. Por ello, habiendo aceptado la innovacin francesa en torno a la espiritualizacin del sistema de transferencia de propiedad, no necesit recurrir al mismo artificio que sus colegas y plasm sin ambages el efecto real de los contratos en el artculo 1125 de su Cdigo hoy derogado- con una frmula que slo con algunos retoques fue recogida por el artculo 1376 del Cdigo Civil italiano vigente.
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Colin y Capitant, por ejemplo, sealan que el tercer modo de adquirir la propiedad y los derechos reales, segn hemos dicho, es el contrato. El artculo 711 se expresa de un modo algo distinto: nos dice que la propiedad se adquiere y se transmite por efecto de las obligaciones. En el fondo, esto no es ms que un modo distinto de expresar la misma idea. (Op. cit., tomo II, vol. II, pg. 723). Ms adelante agregan: Una prctica ya ms que secular nos ha familiarizado tanto con esta idea de que el acuerdo de la voluntad de dos personas basta para transmitir la propiedad (o un derecho real, y aun un derecho cualquiera) del que quiera enajenarlo al que quiere adquirirlo, que nos parece muy sencilla (Loc. cit.). Es junto reconocer, sin embargo, que estos autores cuestionan la bondad del principio consencualista. Josserand, por su parte, escribe que la reforma que introduce el artculo 1138 del Cdigo francs est expresada... en trminos bastante oscuros y que hubieran permanecido enigmticos de no haber sido aclarados por la historia... (Op. cit., t. I, vol. III, pg. 263). 20 Mazeaud, H., L. y J. Op. cit., pg. 323-324.

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Por su parte, el Cdigo Civil peruano de 1936, en un sistema que puede considerarse mixto, adopt del francs el sistema espiritualista slo para los bienes inmuebles, repudiando explcitamente el sistema del ttulo y el modo que entre tanto haba elaborado el legislador alemn incorporndolo en el BGB21. El artculo 1172 del Cdigo Civil de 1936 sealaba, como ya se ha puesto de manifiesto lneas atrs, que La sola obligacin de dar una cosa inmueble determinada, hace al acreedor propietario de ella, salvo pacto en contrario. Len Barandiarn, seguramente el ms conspicuo comentarista de ese Cdigo, despus de declarar que en el Derecho Romano no bastaba el consentimiento par la adquisicin de la propiedad y que el Cdigo francs instaur el principio opuesto, conclua a propsito de este artculo que... con respecto a la cosa inmueble el rgimen del cdigo es claro: el mero consentimiento importa el acto de disposicin22. Segn se ha puesto de manifiesto antes y se corrobora en la exposicin de motivos, el artculo 1172 del Cdigo Civil de 1936 sirvi de fuente al artculo 949 del Cdigo vigente, que ha mantenido el texto de aqul con leves variantes23, de modo que ... se contina en el Per con el sistema consensual de transmitir la propiedad inmobiliaria24. Obsrvese pues que luego de este rpido excursus, una interpretacin enfocada desde el punto de vista histrico nos confirma que en el Cdigo Civil peruano de 1984 el sistema de transferencia de propiedad de bienes inmuebles es consensual y que por lgica del precepto que aquel artculo contiene. Veamos. Si concordamos el artculo 1529 con el artculo 949 del Cdigo Civil de 1984, resultara que en virtud del primero, al celebrar una compraventa por ejemploel vendedor se obligara a transferir al comprador la propiedad de un bien inmueble imaginemos que se trata de un inmueble determinado-, y en mrito al segundo, esa sola obligacin habra transformado al comprador en propietario del bien, es decir, esa obligacin habra quedado cumplida y se extinguira por cumplimiento- por el slo hecho de existir. Pero, es que acaso puede afirmarse que esa obligacin de enajenar, como la llama el artculo 949, es una verdadera obligacin? es que acaso semejante obligacin? tiene la misma estructura, el mismo contenido y la misma funcin que la doctrina y nuestro ordenamiento positivo asignan a las obligaciones en sentido tcnico?

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En cambio, para el caso de los bienes muebles opt claramente por mantener la tradicin como modo, plasmando esta regla en el artculo 890. 22 Len Barandiarn, Jos. Comentarios al Cdigo Civil Peruano (Derecho de Obligaciones), tomo II, pg. 12. 23 Del mismo modo en que el artculo 890 del Cdigo Civil de 1936 sirvi de antecedente al artculo 947 del Cdigo Civil vigente. 24 Lo asevera Lucrecia Maisch von Humboldt en: Cdigo Civil, vol. V, Exposicin de Motivos y Comentarios, pg. 186.

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No es necesario realizar un anlisis profundo de la estructura de la obligacin para comprobar por qu la respuesta a las preguntas anteriores no puede ser sino negativa. Tal anlisis no tiene que abarcar pues, sino negativa. Tal anlisis no tiene que abarcar pues, todos los elementos que componen la obligacin, lo cual nos tomara ms especio del que disponemos, s el elemento denominado prestacin. Es ampliamente admitido25 que la prestacin es uno de los elementos esenciales de la obligacin o, si se prefiere, en palabras de Betti, de la relacin de obligacin. Esta tendencia no es ajena a nuestro propio Cdigo que, si bien no contiene una norma que defina la obligacin o que enumere explcitamente sus elementos estructurales, contiene en cambio mucha disposiciones de las que resulta claramente que la prestacin es elemento esencial de la obligacin. Slo a ttulo de ejemplo puede recurrirse para estos efectos a los artculos 1148, 1149, 1150, 1151, 1154, 1155, 1156, 1166, 1168, 1169, 1170, 1206, 1219, 1220, 1278, 1316, 1403, etc. Pues bien, la prestacin consiste en la realizacin de una conducta o actividad incluso negativa- por parte del deudor. En efecto, la obligacin, en la estructura que de ella elabor el pandectismo alemn y que han adoptado hasta ahora las legislaciones, consiste siempre en un comportamiento o actividad que el deudor debe desplegar para satisfacer el inters del acreedor. Esta es tambin la nocin de obligacin que adopt nuestro Cdigo Civil vigente, nocin que resulta claramente de los artculos 1132 (y siguientes), 1148 (y siguientes) y 1158 (y siguientes), que regulan el tipo de prestacin debida; el artculo 1220 (y siguientes) que regula el aspecto del pago; el artculo 1314 (y siguientes) que regula la responsabilidad por inejecucin de obligaciones, etc. Esta forma de observar la prestacin es ampliamente admitida por la doctrina ms autorizada. Es por todos conocida la secular polmica en la que se han involucrado las doctrinas personalistas y las patrimonialistas con relacin a la estructura de la obligacin y al contenido del deber del deudor y del derecho del acreedor. Las primeras postulan que el derecho del acreedor recae en la conducta o comportamiento que el deudor debe desplegar es decir, en la prestacin, para ser congruentes con el deber del deudor que consiste precisamente en la ejecucin de la prestacin-; y las segundas, que el derecho del acreedor ms bien recae en el resultado que dicho comportamiento debe reportarle. Obsrvese, sin embargo, que aun en el caso en que se ponga el nfasis en el resultado esperado, no se puede desconocer que tal resultado lo ser siempre como efecto del comportamiento del deudor (salvo cuando la satisfaccin del inters del acreedor se obtiene por un medio distinto al cumplimiento) y dentro de los lmites de la posibilidad de dicho comportamiento.

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Ver, por ejemplo, Giorgianni, M. La Obligacin. Bosch, Madrid, 1958, especialmente pg. 35 y siguientes. Di Majo, A. Commentario del Codice Civile-Scialoja-Branca, Delle Obbligazioni in Generale, Zanichelli, Soc. Ed. del Foro Italiano, Bologna-Roma, pg. 88 y siguientes.

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Es pues evidente, que estas dos grandes corrientes explican el fenmeno obligatorio desde perspectivas diferentes. La corrientes personalista pone especial nfasis en el aspecto pasivo de la relacin y en particular en el contenido del deber del deudor. Giorgianni explica, por ejemplo, que en definitiva la obligacin indica aquella relacin jurdica en virtud de la cual un sujeto queda obligado a un determinado comportamiento para la satisfaccin de un inters de otro sujeto26. La posicin activa de la relacin obligatoria agrega el autor citado-, o se a el derecho de crdito, est sustancialmente individualizada por la vinculacin d un inters a un sujeto (llamado acreedor), inters destinado a ser satisfecho mediante el cumplimiento del deber por parte de otro sujeto (el llamado deudor). Por lo tanto contina-, el acreedor es el titular de aquel inters, y el derecho del acreedor indica nada ms que la posicin activa en que se encuentra el titular del mismo27. Por eso para Giorgianni el elemento central de la obligacin est constituido por el deber del deudor, y ese deber tiene como contenido un comportamiento susceptible de satisfacer perfectamente el inters del acreedor: a su turno, para que pueda hablarse de inters crediticio, el inters del acreedor debe ser susceptible de ser satisfecho integralmente por el comportamiento del deudor28. Esto permite al ilustre escritor sentenciar que no est en lo cierto aquella corriente de ideas que quiere reconducir a la obligacin todas las relaciones jurdicas patrimoniales pues, en efecto, no todos los intereses que estas relaciones encuentran proteccin son susceptibles de poder ser satisfechos mediante el comportamiento de otro sujeto29. La importancia de la prestacin entendida como actividad del deudor tiene una relevancia de tal naturaleza, que el propio Giorgianni seala en otro lugar- que un comportamiento del deudor est siempre in obligatione, y que su presencia constituye incluso el elemento individualizador de la relacin obligatoria respecto a otras situaciones jurdicas30.
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Giorgianni seala especficamente, que En el campo del Derecho, el trmino obligacin es utilizado para indicar una particular categora de situaciones en las que asistimos al fenmeno por el cual un sujeto se encuentra jurdicamente obligado a un determinado comportamiento frente a otro sujeto. (La Obligacin, pg. 20). 27 Ver, Giorgianni, M. Op. cit., pg. 213. 28 Ibidem, pgs. 213-214. 29 Ibidem, pg. 214. 30 Linadempimento, Giuffr, Milano, 1975, pg. 227. Dentro de esta misma orientacin, que la doctrina sigue mayoritariamente, Resigno expresa que Al crdito y aqu residen las razones de la calificacin como derecho subjetivo- pertenecen caracteres radicalmente distintos, por lo que concierne al inters perseguido, y por lo que se refiere a la exigencia de la cooperacin. La prestacin deducida en la obligacin y debida por el obligado se resuelve en la necesidad de un comportamiento; en tal sentido, la obligacin es un fenmeno fundado sobre la colaboracin. Ver: voz Obbligazione (diritto privato) Enciclopedia del Diritto, vol. XXIX, Giuffr, Milano, 1979, pg. 145. Ver tambin Natoli, U., LAttuazione del Rapporto Obligatorio, en Trattato di Diritto Civile e Comrciale, a cura di Cicu e Messineo, continuato da Mengoni, vol. XVI, tomo 2, Giuffr, Milano 1984, pg. 55-56. Para una fundamentacin de que la relacin de obligacin no es la nica relacin jurdica patrimonial y que la prestacin como conducta o actividad del deudor es uno de sus elementos estructurales, me permito remitir a mi artculo Precisiones Conceptuales en torno a la Promesa del Hecho Ajeno. En: Advocatus, ao III, cuarta entrega, 1992, pg. 53 y siguientes.

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Por su parte, dentro de la corriente denominada patrimonialista existen gran nmero de matices. Pero si se observa la teora ms ampliamente difundida, es decir, la del bien debido, se constatar que en el aspecto de la fisonoma de la prestacin las opiniones no varan. En efecto, esta teora postula que la obligacin es slo un medio que permite procurar a otro un bien o una utilidad determinada (satisfaccin de un inters). El acreedor espera la consecucin de un bien de la vida, y por ello, ese es el objeto de su derecho, de modo que su inters queda satisfecho cuando tal bien le es procurado. El medio del que se vale para la obtencin del bien es la prestacin, es decir, la conducta del deudor. Tal conducta es, por ello, el contenido del deber del deudor. En consecuencia, sostiene que no existe un perfecto y directo correlato entre el deber del deudor y el derecho del acreedor. Aun cuando normalmente la actuacin de aqul produce la realizacin de ste, existen casos en los que puede observarse la actuacin del deber del deudor sin que se produzca la satisfaccin del inters del acreedor, esto es, sin que tenga lugar la realizacin de su derecho, del mismo modo en que se presentan situaciones en las que se observa la obtencin del bien por parte del acreedor, o sea, la realizacin de su derecho, sin que por ello se haya actuado el deber del deudor, es decir, la prestacin. Se sostiene, en efecto, dentro de esta lnea argumental, que la consignacin o depsito es una forma de actuacin de la prestacin que libera al deudor, pero que no produce la satisfaccin del inters del acreedor, esto es, la realizacin de su derecho. El denominado pago al acreedor aparente es otro supuesto en el cual, en los casos previstos, se acta el deber del deudor y se obtiene incluso su liberacin, sin que se produzca la satisfaccin del acreedor. Por otra parte, existen casos el llamado pago por tercero, mediante el cual el acreedor obtiene la satisfaccin de su inters aun cuando no se haya actuado el deber del deudor, el cual incluso subsiste en algunos casos cuando no se produce su extincin- frente a un nuevo sujeto por efecto de la subrogacin31. Pero lo importante para los efectos de nuestro anlisis no es determinar si las premisas de esta corriente patrimonialista son exactas o si resulta ms acertado el fundamento de la tesis personalista. Lo que en todo caso s resulta de la mayor relevancia, es que tambin dentro de la teora del bien debido se postula que la prestacin consiste en una conducta o actividad del obligado32.
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La teora del bien debido encontr probablemente su ms coherente formulacin con Rosario Nicol en la obra Ladempimento dellobbligo altrui, Milano, 1936. Puede consultarse tambin en el compendio de obras de aquel autor: Raccolta de Scritti, tomo II, Giuffr, Milano, 1980, pg. 967 y siguientes. 32 Nicol sostiene que esta valoracin subjetiva de la prestacin, considerada como comportamiento personal del obligado, es comn a la mayor parte de la doctrina. Y este ilustre escritor agrega, questa es una concepcin exacta porque la idea de prestacin es inescindible de la consideracin de una actividad dada (positiva o negativa) del deudor, incluso cuando se entienda que el contenido del deber sea la consecucin por parte del acreedor de una utilidad determinada, la prestacin consistira siempre en el comportamiento que el deudor debe tener para que se procure al acreedor la utilidad prometida (Op. cit., pg. 1022, nota 79).

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Considrese, por lo dems, que, tal como ya se ha anticipado, ste es tambin el sentido por el que se ha orientado nuestro Cdigo. La misma nocin de cumplimiento supone el desarrollo de una conducta por parte del deudor y se corrobora con la referencia que el artculo 1314 hace a la diligencia ordinaria, o la graduacin de responsabilidad en trminos de culta y dolo a que se refieren los artculos 1318 y siguientes del Cdigo. La explicacin de esta forma de concebir la prestacin obedece a la funcin que el ordenamiento asigna a la obligacin. La satisfaccin de los intereses privados puede tener que pasar necesariamente por la ejecucin de un acto material a cargo de otro. En este caso, el inters quedar plenamente satisfecho cuando se acte la cooperacin de la conducta ajena necesaria, por lo que la obligacin tiene como funcin servir de instrumento jurdico para actuar la satisfaccin de intereses mediante la cooperacin de la conducta ajena. En otras palabras, si se trata de la pintura de un retrato, de la construccin de una casa que el interesado no puede lograr por s mismo o de la adquisicin de la propiedad de un bien mueble determinado, el interesado slo habr quedado plenamente satisfecho en la medida en que aqul que mediante un contrato haya comprometido su conducta (prestacin entendida como cooperacin material) efectivamente realice (y entregue) la obra o haga la tradicin del bien. Pero en otros casos, el inters del sujeto activo puede no requerir de un resultado material sino meramente jurdico (un mero efecto jurdico) sin que se requiera por ello de ningn acto material ajeno sino slo la simple aceptacin del afectado de soportar en su esfera el efecto jurdico negativo en beneficio del interesado. Este efecto jurdico puede lograrse mediante la propia actuacin del interesado, es decir, del sujeto activo, y en ese caso se crea una situacin jurdica subjetiva de ventaja- derecho potestativo, por ejemplo sujecin-; esas dos situaciones jurdicas correlativamente estructuradas configuran una relacin jurdica que no es una relacin obligatoria. En otros casos, la satisfaccin del inters se logra como consecuencia directa del contrato, como la renuncia o precisamente, en la transmisin del derecho de propiedad. Pues bien, slo en el primer tipo de supuestos, es decir, cuando la satisfaccin del inters requiere de un comportamiento ajeno, podemos hablar de la necesidad de una obligacin que se asegure ese comportamiento. En el segundo caso el ordenamiento reconoce la produccin de una relacin jurdica distinta o directamente del efecto jurdico, por el solo hecho de haber celebrado el contrato. En tal sentido, si como sostiene Giorgianni, el inters del sujeto activo no se satisface mediante la conducta del sujeto pasivo, la estructuracin de una relacin jurdica obligatoria resulta totalmente inadecuada.

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En nuestro caso, la ley establece que la adquisicin del derecho de propiedad de un inmueble determinado no requiere de la conducta del deudor como se necesita en cambio para la transmisin del derecho de propiedad de una cosa mueble- por lo que no cabe duda que esa transmisin deriva directamente del contrato sin que sea necesario el expediente de crear una obligacin. De qu obligacin puede hablarse en el caso del artculo 949 del Cdigo vigente? Se trata de una obligacin que consiste en transmitir el derecho de propiedad, lo que supondra una actividad material del deudor consistente en dar, hacer o no hacer (que es la prestacin) a travs de la cual se produzca dicha transmisin (cumplimiento). La prestacin siempre es contenido u objeto, para quienes prefieren un enfoque distinto de la obligacin. Pero en este caso, el inters del sujeto activo queda satisfecho mediante la obtencin del derecho de propiedad y esa obtencin se logra automticamente sin necesidad de ningn acto material sujeto pasivo. Cul sera la estructura de semejante obligacin? En qu consiste la prestacin que el deudor debe ejecutar? Si la obligacin consiste en transmitir el derecho de propiedad y ese efecto segn el artculo 949 del Cdigo- se logra mediante la sola obligacin de enajenar-, esa obligacin es absolutamente intil pues no puede darse siquiera la secuencia de obligacin cumplimiento ya que el pago de tal obligacin se produce, con independencia de toda actividad del deudor, por el hecho de su misma existencia; ella se paga por s misma, es su propio cumplimiento. Como dice Bianca33, es una artificiosa construccin que consiste en una obligacin que se extingue al mismo tiempo en que surge; una obligacin, en definitiva, desprovista de toda pretensin crediticia. Es una paradoja inexplicable: la propia obligacin significa cumplimiento de s misma. La conclusin es pues, que el contrato produce directamente la atribucin del derecho de propiedad. Esto no impide que en ciertos casos, el contrato que produce la atribucin directa del derecho de propiedad no pueda crear, a la vez, verdaderas obligaciones, pero slo en la medida en que ello sea necesario. Por ejemplo, si el vendedor tiene que entregar el inmueble al comprador, es claro que surge una obligacin que consiste en que el deudor realice todo aquello que sea necesario para poner el inmueble a disposicin del comprador. Ciertamente, si el comprador fuera arrendatario o comodatario o de cualquier modo estuviera en posesin del bien, tal obligacin tampoco surge. No sera admisible sostener en contra de la tesis del efecto real del contrato que aqu se postula, que de este modo no se podra explicar los contratos relativos a la transferencia de propiedad de bienes inmuebles ajenos o futuros o en los que se ha estipulado la reserva de propiedad, etc., debido a que en ellos la transferencia de propiedad no se produce inmediatamente al celebrarse el contrato. A quienes as razonan les sera aplicable la misma objecin porque
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Diritto Civile, IV, Lobbligacione, Giuffr, Milano, 1990. pg. 15, nota 31.

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es evidente que en los casos recordados la transferencia de propiedad tampoco se produce como consecuencia inmediata de contraer la sola obligacin de enajenar. Lo que ocurre es que en cualquier caso en que el efecto real no se puede producir como consecuencia inmediata de la celebracin del contrato, se tiene un efecto real diferido 34 que depende, respectivamente de la adquisicin del bien ajeno por parte del enajenante, o de la existencia del bien, o del pago total del precio, etc. En estos casos, surge una obligacin que si bien no tiene por finalidad producir la transferencia de la propiedad, permite garantizar al adquirente la actuacin del efecto real que no oper al momento de la celebracin del contrato35. Podra pretenderse que esta discusin carece de toda relevancia prctica y que, en definitiva, el efecto resulta siendo el mismo ya sea que se sostenga que la transferencia de propiedad de los bienes inmuebles determinados deriva directamente del contrato, o que se sostenga que el contrato genera la obligacin de enajenar y que esta obligacin transmite el referido derecho. Tal afirmacin no puede ser compartida por dos rdenes de razones. En primer lugar, las cosas deben llamarse por su nombre; a cada institucin debe drsele su lugar porque tiene su propia funcin dentro del ordenamiento jurdico. Pero en segundo lugar, s puede haber diferentes efectos prcticos de indudable relevancia segn la posicin que se adopte. Como se sabe, el contrato no es ms la nica fuente negocial de obligaciones, como era en cambio la tendencia en los siglos pasados. Siguiendo modernas orientaciones, nuestro Cdigo ha admitido la declaracin unilateral como fuente de obligaciones. En consecuencia, la obligacin puede bien ser creada mediante un negocio jurdico de estructura unilateral, esto es, mediante la declaracin de una sola parte. Por lo tanto, sera hipotticamente posible que alguien prometa pblicamente transmitir la propiedad de un inmueble determinado a quien se encuentre en una determinada situacin o ejecute un determinado acto. En este supuesto, por disposicin del artculo 1956 concordado con el artculo 1959 del Cdigo Civil, la obligacin surge y el promitente queda obligado por su sola declaracin de voluntad desde el momento en que sta se hace pblica, y aquel que se encuentre en la situacin prevista o realice el acto exigido en la promesa, queda convertido en propietario del inmueble en virtud del artculo 949 del Cdigo, aun cuando ni siquiera conozca de la existencia de la promesa y de la obligacin

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Capozzi, Guido, Dei singoli contratti, vol. I, Giuff, Milano, 1988, pg. 98. Capozzi, Guido, Op. cit., pg. 98. Osti, Giuseppe, Op. cit., pg. 876 y siguientes. Funcin anloga es decir de garanta- tienen las llamadas Obligaciones de Saneamiento, que tutelan al adquirente frente a los efectos materiales o jurdicos de los bienes adquiridos. Para un estudio ms detenido de este aspecto, puede consultarse: Russo, E. La responsabilit per linattuazione del efetto reale. Giuffr, Milano.

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correspondiente36. Si se quiere llegar al extremo de lo absurdo, podra incluso pretenderse que a partir de ese momento el nuevo propietario es responsable de los daos que la ruina del inmueble pueda causar, tal como lo dispone el artculo 1980 del Cdigo. Lo mismo podra ocurrir en el caso del contrato a favor de tercero, del cual por disposicin de los artculos 1457 y 1458 del Cdigo Civil- surge el derecho para ste, directa e inmediatamente de la celebracin del contrato celebrado entre estipulante y promitente, y sin necesidad que el tercero intervenga en modo alguno en la formacin o para la eficacia del referido contrato37. Debe concluirse por ello, que ms all de las expresiones utilizadas por la ley, la transmisin del derecho de propiedad de los bienes inmuebles determinados se produce por efecto directo del contrato. Cabe finalmente aclarar, que no se pretende defender un sistema de transmisin de propiedad espiritualista frente a un sistema que contemple un modo que permita una publicidad ms o menos adecuada del derecho. Se trata tan slo de interpretar cul ha sido la orientacin adoptada por nuestro ordenamiento positivo.

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A pesar de que no podemos detenernos a analizar la problemtica de la promesa unilateral, debe advertirse que su propia configuracin resulta sumamente discutible y confusa en nuestro Cdigo, por la indefinicin en que el legislador ha incurrido en este tema. Se ha querido admitir la promesa unilateral como fuente de obligaciones pero el legislador parece no haber podido desprenderse de la bilateralidad para la atribucin de los efectos de ella, lo cual implica una seria contradiccin. Segn el primer prrafo del artculo 1956 y el artculo 1959, la obligacin surge y el deudor queda obligado por su sola declaracin desde que sta se hace pblica en el caso de la promesa al pblico pero segn el segundo prrafo del artculo 1956, para que el destinatario sea acreedor de la prestacin es necesario su asentimiento. Entonces, hay realmente una obligacin producida por la mera declaracin del promitente, antes del asentimiento del destinatario? Si la hubiera, puede acaso configurarse una obligacin sin acreedor? Si no la hubiera y para que la obligacin surja es necesario el asentimiento del destinatario, cmo se explica la parte final del artculo 1959 del Cdigo? Es la promesa realmente un negocio unilateral? 37 Ntese que la declaracin de querer hacer uso del derecho que la segunda parte del primer prrafo del artculo 1458 pone a cargo del tercero, slo tiene como funcin que el derecho ya perteneciente al tercero- sea exigible.

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