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CONTRIBUIES AO DEBATE DA JUDICIALIZAO DA SADE NO BRASIL


CONTRIBUTIONS TO THE DISCUSSION OF HEALTH JUDICIALIZATION IN BRAZIL Felipe Rangel de Souza Machado(*)

RESUMO
O texto do art. 196 da Constituio assegura a sade como direito de todos e dever do Estado; entretanto, tal direito no vem sendo garantido na prtica. A partir da constatao dessa contradio, grupos da Sociedade Civil buscam na Justia a materializao de seus direitos at ento abstratos. A recente insero do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico no campo da sade pode ser percebida como uma forma de judicializao da poltica. O termo, entretanto, carece de melhor definio que permita identificar de maneira mais precisa a profundidade deste fenmeno no Brasil. Divide-se inicialmente em duas correntes de pensamento: uma que v no ativismo poltico do judicirio um empecilho para o desenvolvimento da cidadania e outra que atribui a este fenmeno uma forma de ampliao da prpria cidadania. O campo da sade brasileira tem indcios para subsidiar ambos os argumentos. O que est em jogo, portanto, justamente o efeito dual da diversidade da judicializao da sade.

Palavras-chave
Direito Sade; Judicializao.

ABSTRACT
Brazilian Constitution Article 196 ensures health as a right to the people and a duty to the State. However, this right has not been guaranteed

(*) Professor-pesquisador da Escola Politcnica de Sade Joaquim Venncio (EPSJV/Fiocruz). Doutorando em Sade Coletiva pelo Instituto de Medicina Social da Universidade Estadual do Rio de Janeiro (IMS/UERJ). E-mail: <felipemachado@fiocruz.br>. Recebido em 25.5.07. Reapresentado em 20.5.08. Aprovado em 30.5.08.

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in regular basis. Considering this contradiction, groups in the Civil Society has been seeking in Courts the materialization of their rights. Recently, Judiciary Power and the Prosecuting Counsel have been acting in the field of health what could be perceived as a form of judicialization of this politics. This term, however, needs better definition to identify more precisely the depth of this phenomenon in Brazil. Initially it can be distinguished two schools: one that sees the political activism as a legal obstacle to the development of citizenship and other that attaches to this phenomenon a form of enhancing the own citizenship. Brazilian health sector has conditions to support both arguments. Therefore, the most important is precisely the double effect of the diversity of the judicialization of health.

Keywords
Judicialization; Right to Health.

INTRODUO
A Constituio Federal do Brasil um marco significativo no processo de democratizao do pas, por trazer em seu escopo jurdico-legal a afirmao da cidadania. Mais do que apenas liberdades civis, na nova cidadania, esto includas diversas aes que devem ser prestadas pelo Estado. Exemplo disso o texto do art. 196 da Constituio que assegura a sade como direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. Numa primeira aproximao, tal assertiva pode parecer algo natural, na medida em que a sade diz respeito vida, e uma das principais funes do Estado garantir a vida dos cidados. Ao contrrio, nenhuma obviedade cabe na apreciao deste breve artigo. Primeiro, porque historicamente o Estado brasileiro privou grande parcela de sua populao do direito ao acesso aos servios e bens de sade(1) e, segundo, porque so poucos os pases do mundo que nesta poca orientavam a organizao do setor sade por uma lgica pblica universalista(2).
(1) Antes da Constituio de 1988 o acesso aos servios pblicos de sade era exclusivo aos trabalhadores com vnculos empregatcios formais. (2) Em alguns pases reconhecidamente democrticos, a exemplo do Canad e da Inglaterra, o sistema de sade se pauta pelo princpio universalista de acesso. Contudo, esta a realidade em apenas uma parte dos pases democrticos modernos. No modelo de sade norte-americano, por exemplo, apenas os miserveis comprovados, os aposentados e os veteranos de guerra tm direito a algum tipo de ao gratuita em sade. O que, por si s, sequer configura um direito, mas simplesmente um benefcio em funo de determinada condio social. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 9, n. 2 p. 73-91 Jul./Out. 2008

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No Brasil, o Sistema nico de Sade (SUS) constitui um dos principais avanos em relao ao desenvolvimento de polticas pblicas do Estado de carter universalista. Apesar da tentativa de desmonte e sucateamento dos servios pblicos, implementada no bojo do processo de remodelao neoliberal do Estado brasileiro a partir do governo Collor de Mello, o SUS, ao contrrio de outros setores, manteve-se como uma poltica consistente. Uma das explicaes possveis para a afirmao do Sistema como poltica pblica de Estado, mesmo diante da rpida reestruturao do Estado brasileiro, devese, sobretudo, organizao do campo da sade e sua articulao com setores importantes da sociedade, motivos pelos quais o sentido do SUS, previsto na Carta Constitucional, ainda mantido vivo no horizonte das prticas de sade coletiva. Todavia, ainda resta um longo caminho pela frente para a efetiva materializao dos preceitos constitucionais relativos sade pblica no Brasil. nesse sentido que a discusso em torno dos limites e possibilidades do SUS concretamente, uma das mais completas e consistentes propostas de poltica pblica social j implementadas no pas tem evoludo e se aprofundado. Tais limites encontrados pelo SUS evidenciam a seguinte contradio: a prpria Constituio Cidad, assim declarada no ato de sua proclamao, tem como finalidade garantir direitos na rea da sade que, na prtica, no so assegurados plenamente. A partir desta contradio, diversos grupos da sociedade tm buscado a materializao de seus direitos constitucionais, articulando novas estratgias de luta no campo do Direito, esfera que tem se apresentado como meio efetivo para superar a contradio mencionada, entre os direitos constitucionais, at ento abstratos, e as prticas concretas das polticas pblicas de sade.

I. A ATUAO DO DIREITO NO CAMPO DA SADE


A atuao de novos agentes (por exemplo, grupos organizados da sociedade civil e os prprios Conselhos de Sade) no campo do direito para a garantia da sade representa uma tendncia ainda no hegemnica de mudana do paradigma de cidadania vigente, caracterizado pela mera delegao eleitoral, para uma participao ativa ou indireta nos rumos das polticas pblicas. Esta nova participao tem se orientado pela noo do que podemos chamar de cidadania complexa(3), segundo a qual a atividade dos agentes do sistema jurdico, bem como a dos agentes sociais em direo a ele, so interpretadas enquanto ao poltica que busca, no plano da aplicao do direito, solues e resolues para dilemas oriundos de conflitos sociais(4).
(3) A cidadania complexa ampliaria a cidadania para alm da questo da representao poltica, pois encontraria em outras instncias, como no Poder Judicirio, novas formas de atuao poltica, ou seja, acionariam o Judicirio para acessar o Executivo. Isto ocorre, por exemplo, com a proposio de Aes Diretas de Inconstitucionalidade e de Aes Civis Pblicas e com a impetrao de Mandados de Segurana e de Intimao. Este tema ser tratado especificamente na seo posterior. (4) EISENBERG, Jos. Pragmatismo, direito reflexivo e judicializao da poltica. In: VIANNA, Luiz Jorge Werneck (Org.). A democracia e os trs poderes no Brasil. Belo Horizonte: UFMG, 2002. p. 46. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 9, n. 2 p. 73-91 Jul./Out. 2008

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A estratgia dos sujeitos de garantirem seus direitos recorrendo ao Poder Judicirio tem acontecido, sobretudo, em duas frentes distintas: uma individual e outra coletiva. A busca pela garantia do direito sade tem passado pela atuao de diversas instncias judiciais: o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica. Alm desses, embora em escala reduzida, soma-se a atuao de escritrios particulares de Advocacia(5). Podemos, considerando a ao de cada uma dessas instituies, distinguir os seus diversos tipos de atuao. Primeiramente, destaca-se a decisiva presena do Poder Judicirio, instituio responsvel pelo julgamento das questes referentes concesso ou negao de determinado pleito. Tal presena se torna manifesta na medida em que a linguagem e os procedimentos do direito (...) mobilizam o Poder Judicirio para o exerccio de um novo papel, nica instncia institucional especializada em interpretar normas e arbitrar sobre sua legalidade e aplicao, especialmente nos casos sujeitos controvrsia(6). Outros dois grupos principais atuam como provocadores do Poder Judicirio. O primeiro deles representa os interesses individuais; inserem-se neste campo a Defensoria Pblica e os escritrios privados de advocacia(7). Suas demandas dizem respeito aos direitos que os indivduos acreditam que o Estado deveria garantir e, geralmente relacionam-se compra de determinados insumos necessrios manuteno ou recuperao da sade dos indivduos.(8) O segundo grupo, composto basicamente pelo Ministrio Pblico(9), representa os interesses coletivos,

(5) Conforme estudo realizado por Messeder, Osrio-de-Castro e Luiza (2005) a respeito da expedio de Mandados de Segurana para a garantia imediata de acesso a medicamentos, os escritrios particulares de Advocacia tm se detido numa atuao voltada defesa de associaes de portadores de patologias e organizaes no governamentais. Tais dados so referentes pesquisa realizada entre 1991 e 2002. (6) VIANNA, Luiz Jorge Werneck; MELO, Manuel Palcios Cunha; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; BURGOS, Marcelo Baumann. Corpo e alma da magistratura brasileira. Rio de Janeiro: Revan, 1997. p. 20. (7) Apesar de o Ministrio Pblico no estar includo neste grupo, porque constitucionalmente tem a funo de defender interesses coletivos, alguns MPs do Brasil tm atuado na defesa dos interesses individuais. Outros, embora j tenham atuado de semelhante modo, abandonaram esta prtica h algum tempo. (8) Hoje, pleiteiam-se principalmente medicamentos, fraldas para idosos e determinados tipos de leite em p para crianas com certas doenas. Porm, alm desses, consensualmente considerados legtimos, observam-se tambm pedidos de medicamentos ainda no testados no mundo (como o p de medula ssea), determinados tipos de xampu e operaes para mudana de sexo. Interessante notar que independentemente do tipo de ao o mesmo artigo 196 invocado. Est em tramitao na Cmara dos Deputados um projeto de lei que delimita o que ao em sade, o que facilitar a deciso do juiz em determinados casos. Entretanto, corre-se o risco de voltarmos a uma concepo de sade puramente biolgica, negando inclusive o artigo 3 da Lei Orgnica da Sade que estabelece como fatores determinantes e condicionantes da sade a alimentao, a moradia, o saneamento bsico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educao, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e servios essenciais. (9) Segundo Messeder, Osrio-de-Castro e Luiza (2005), alguns escritrios privados de advocacia, que lidam com ONGs e determinadas associaes da sociedade civil, tambm tm uma atuao voltada para a defesa dos direitos coletivos, embora ainda em escala muito reduzida. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 9, n. 2 p. 73-91 Jul./Out. 2008

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O Ministrio Pblico(10) (MP) uma instituio permanente incumbida da defesa: da ordem jurdica, do regime democrtico, dos interesses individuais indisponveis (ditos imanentes personalidade humana e pertencentes a uma coletividade) e dos direitos coletivos e difusos (caracterizados por abranger no indivduos ou grupos singulares, mas aqueles que possuem necessariamente algo em comum)(11). Sua competncia diz respeito ao cuidado pelos servios de relevncia pblica e tem por funo principal zelar pela promoo dos direitos constitucionais, sendo que, dentre estes est o direito sade (entendido como um direito individual, coletivo e difuso, conforme o artigo 197 da Constituio). Alm disso, tem-se observado o papel do MP na busca pelo direito sade, tanto como instituio provocadora da Justia quanto como espao extrajudicial de resoluo de conflitos. Diversos trabalhos(12) tm demonstrado recentemente a atuao desta instituio na busca pela garantia dos direitos sociais. No campo da sade, seu desempenho est ligado aos grupos organizados da sociedade. Em dissertao de mestrado(13), pudemos observar que os Conselhos de Sade tm no Ministrio Pblico um excelente parceiro de luta. Alm dos Conselhos, v-se a atuao conjunta com associaes de patologias especficas, como a associao dos renais crnicos, em busca da melhoria ou da implantao de determinados servios de sade. Neste sentido, importante reparar a forma de atuao do MP. Seu principal instrumento a Ao Civil Pblica. Entretanto, esta instituio tem se detido nas fases pr-processuais, ou extrajudiciais, para a resoluo de seus conflitos, conforme apontam Vianna e Burgos(14), de maneira que poucos inquritos chegam a se transformar em Aes Civis Pblicas. Muitas disputas levadas a cabo por esta instituio tm sido solucionadas com a assinatura de um Termo de Ajustamento, espcie de compromisso entre as partes em desacordo que visa estabelecer a

(10) Art. 127 da Constituio Federal de 1988. (11) Mais propriamente, os direitos coletivos e difusos representam interesses que transcendem o mbito de proveito individual, atingindo rea de benefcio de um grupo indeterminado de pessoas, e que, inegavelmente, possuem preponderante carga de natureza pblica. (12) Ver, a este respeito: DALLARI, S. G. Uma nova disciplina: o direito sanitrio. Revista de Sade Pblica, So Paulo, v. 22, n. 4, p. 327-334, 1998; MELAMED, Clarisse; RIBEIRO, Jos Mendes. O inqurito civil pblico sobre a Sade. ENSP/FIOCRUZ, 1995; TORRES-FERNANDES, Marilia de Castro. Ministrio Pblico em So Paulo: eficcia da funo institucional de zelar pelo direito sade. Dissertao (Mestrado), Universidade de So Paulo, So Paulo, 1999. (13) MACHADO, Felipe Rangel de Souza. Direito sade, integralidade e participao: um estudo sobre as relaes entre Sociedade e Ministrio Pblico na experincia de Porto Alegre. Dissertao (Mestrado). Instituto de Medicina Social, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2006. (14) VIANNA, Luiz Jorge Werneck; BURGOS, Marcelo Baumann. Revoluo processual do direito e democracia progressiva. In: VIANNA, Luiz Jorge Werneck (Org.). A democracia e os trs poderes no Brasil. Belo Horizonte: UFMG, 2002. p. 442.

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responsabilidade dos gestores na correo de problemas especficos, alm de compreender propostas claras de possveis solues, estipulando prazos de execuo. No caso estudado, da atuao dos MPs Federal e Estadual de Porto Alegre no campo da sade, em cinco anos desta atuao, apenas duas aes civis foram levadas ao Poder Judicirio. A receptividade do Poder Judicirio tem se mostrado diversa em relao s aes demandando direitos individuais ou direitos coletivos. Em geral, obtm-se mais resultados em pleitos individuais, onde o processo diz respeito compra de um bem especfico ou ao pagamento de um procedimento mdico-hospitalar. Nos casos dirigidos pelo Ministrio Pblico na rea da sade, o Poder Judicirio tem evitado opinar sobre estas questes, possivelmente porque tais aes incidem diretamente na conduo das polticas pblicas para o setor e demandam maior gasto pblico. Em estudo sobre aes requerendo medicamentos para o combate da AIDS, Gouva(15) mostra que o ano de 1996 foi um marco de mudana de postura no Poder Judicirio. O autor argumenta que antes deste ano todas as aes (individuais e coletivas) encaminhadas justia eram sumariamente negadas, ao passo que a partir desta data, quase todos os pedidos passaram a ser aceitos pelo Poder Judicirio. A justificativa inicial para a negao do direito baseava-se na interpretao do art. 196 da Carta Magna meramente como uma norma programtica, insuscetvel de produzir efeitos jurdicopositivos(16). A questo relevante que se apresenta a respeito do motivo da mudana de postura do Poder Judicirio. Primeiramente, como no poderia deixar de ser, destaca-se a criao da Lei n. 9.313/96 que garante a distribuio gratuita e universal de anti-retrovirais. Esta obrigao conjunta e solidria entre a Unio, Estados, Municpios e o Distrito Federal. Por no ter definido especificamente de quem era a atribuio da dispensao destes medicamentos, a maior parte das aes incidem sobre os Estados, conforme estudo de Messeder, Osrio-de-Castro e Luiza(17). Estes autores argumentam que, como os medicamentos para tratamento da AIDS so fornecidos ou pelo Governo Federal ou pelos Estados para que os Municpios os distribuam, as aes deveriam, portanto, incidir sobre os Municpios. Este proceder implicaria tambm uma maior responsabilizao das autoridades sanitrias dos municpios, intimadas a cumprir a lei.(18)

(15) GOUVA, Marcos Masilli. O direito ao fornecimento estatal de medicamentos. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 370, p. 103-134, 2003. (16) Id. Ibid., p. 105. (17) MESSEDER, Ana Mrcia; OSORIO-DE-CASTRO, Cludia Garcia Serpa; LUIZA, Vera Lcia. Mandados judiciais como ferramenta para garantia do acesso a medicamentos no setor pblico: a experincia do Estado do Rio de Janeiro. Cadernos de Sade Pblica, Rio de Janeiro, v. 21, n. 2, p. 525-534, 2005. (18) Id. Ibid., p. 531.

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Os autores demonstram que, a partir de 1997, com a estruturao do Programa Nacional de DST/AIDS e a distribuio gratuita e organizada dos medicamentos de combate AIDS, houve uma diminuio expressiva de processos judiciais nesta rea. Ao que tudo indica, a grande quantidade de aes para garantia de medicamentos no tratamento da AIDS proporcionou uma ampliao da prpria lei, provocando tanto o Legislativo para a criao desta lei, como o Executivo para a adoo desta poltica. Contrariamente perspectiva de que esta interferncia do Poder Judicirio provocaria uma retrao da cidadania (por diminuir o peso das instncias eleitas do Estado de Direito, isto , o Poder Legislativo e o Poder Executivo), no caso aqui destacado, ela possibilitou a ampliao desta (ainda que no pelas vias da democracia representativa tradicional), mediando o acesso dos cidados s instncias legisladoras e executoras das leis (pela via de uma democracia, por assim dizer, mais participativa). Trata-se, enfim, da ampliao da cidadania, por meio da participao, embora restrita, de grupos organizados da sociedade, que passam a desempenhar o papel de agentes provocadores da justia. Este tipo especfico de participao proporciona um acesso indireto dos cidados s instncias formuladoras das leis. Esta ampliao do Poder Judicirio, segundo Cappelletti(19), viria a sanar as dificuldades que os Poderes Executivo e Legislativo apresentam em vocalizar a vontade popular. Estas instituies operariam como complexa estrutura poltica, em que grupos variados procuram vantagens, manobrando entre vrios centros de poder [e] o que da resulta no necessariamente a enunciao da vontade da maioria [...] e sim, freqentemente, o compromisso em ter os grupos com interesses conflitantes(20). A princpio, o surgimento de uma lei especfica relativa ao fornecimento de medicamentos anti-retrovirais, por delimitar assim o campo de aplicao da lei, poderia ter significado a diminuio da discricionariedade dos juzes e, conseqentemente, a diminuio da interferncia do Poder Judicirio no campo da sade. No entanto, o que se observou foi justamente o oposto. Se antes o art. 196 era considerado uma norma programtica, a partir do ano de 1997 o mesmo texto passou a ser reconhecidamente uma norma constitucional de plena eficcia. Segundo Gouva (21), impulsionadas por esta mudana no padro decisrio, aes versando o fornecimento de medicamentos para outras doenas foram se tornando cada vez mais freqentes e com maior porcentagem de xitos. Esta interferncia do Poder Judicirio na poltica no um fenmeno particular ao Brasil. Tate e Vallinder(22) identificam a interferncia de manda-

(19) CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1993. 134 p. (20) Id. Ibid., p. 95. (21) GOUVA, Marcos Masilli, op. cit., p. 106. (22) TATE, C. Neal. Why the Expansion of judicial power? In: ______; VALLINDER, Torbjorn (Org.). The global expansion of judicial power. New York, London: New York University Press, 1995. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 9, n. 2 p. 73-91 Jul./Out. 2008

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dos dos tribunais em suas polticas pblicas em quase todos os pases americanos nos ltimos anos. Alm disso, os autores ressaltam que mesmo os pases-membros da Unio Europia j tiveram suas polticas alteradas devido ingerncia da Corte Europia. No Brasil, a liminar tem sido o instrumento principal utilizado pelo Poder Judicirio para garantir o acesso imediato de um cidado a um determinado bem ou servio de sade. Ela pode ser concedida em funo de Mandado de Segurana (art. 5, LXIX, CF/88) impetrado por algum indivduo que tenha seu direito lquido e certo no garantido por alguma instncia ou autoridade pblica, ou tambm em funo de uma Ao Civil Pblica (art. 129, III, CF/88) iniciada pelo Ministrio Pblico (ver quadro abaixo).

Mandado de Segurana

Ao Civil Pblica
Defensoria Pblica Aes Individuais Escritrios de Advocacia Aes Individuais

Ministrio Pblico Aes Coletivas

Poder Judicirio Liminar Aes Individuais Aes Coletivas

Julgamento Aes Individuais Aes Coletivas

Em dissertao de mestrado, constatamos que, no caso do Poder Judicirio do Rio Grande do Sul, foram rarssimas as liminares concedidas a pedido do MP. Prtica oposta adotada em relao s demandas individuais na mesma localidade. Muitas crticas, todavia, decorrem desta opo do Judicirio. Autoridades e diretores de unidades mdicas afirmam, que, constantemente, uma ordem judicial impondo a entrega de remdio a um determinado postulante acaba por deixar sem assistncia farmacutica outro doente, que j se encontrava devidamente cadastrado junto ao centro de
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referncia.(23) Alm disso, em outros casos, obriga-se o Estado a arcar com o pagamento imediato de determinados bens sem que os mesmos passem por um processo de licitao, causando um desequilbrio avassalador nas contas pblicas, e, principalmente, no oramento destinado sade. Esta insero do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico no campo da sade pode ser percebida como um forte indcio de judicializao da poltica (forma abreviada de nomear a expanso do Poder Judicirio Tate e Vallinder(24)). Esta expresso, entretanto, no tem aparecido para descrever a insero do Poder Judicirio no desenvolvimento da poltica de sade. Isto ocorre, em parte, pela falta de estudos sistemticos das Cincias Humanas e Sociais que permitam fazer tal afirmao. A seguir, sero discutidos aspectos tericos e conceituais que vm permeando a anlise sobre judicializao no campo brasileiro. Retom-la, portanto, constitui importante passo para uma melhor compreenso de um fenmeno que vem ocorrendo no campo da poltica de sade brasileira nos ltimos anos.

II. DEBATE TERICO A JUDICIALIZAO, O DIREITO E A DEMOCRACIA


O termo judicializao ganhou corpo a partir da publicao do trabalho dos norte-americanos Tate e Vallinder(25), The Global Expansion of Judicial Power, no qual defendem a tese de que judicializao envolve essencialmente tomar algo sob a forma do processo jurdico, tanto em termos de transferncia das decises sobre direitos da legislatura, do gabinete, do servio civil para as cortes, como em termos da disseminao dos mtodos e decises judiciais para alm da esfera judicial propriamente dita. De acordo com a discusso realizada por Tate (26), na qual o autor pretende desvendar as condies polticas e os seus valores implcitos na promoo do processo de judicializao, existem algumas condies necessrias para que possamos identificar na realidade a expanso do Poder Judicirio. Dentre essas condies, importa-nos retomar trs delas: 1) existncia de um regime democrtico; 2) separao dos poderes (coexistncia e independncia entre eles); e 3) poltica de direitos (resguardar os direitos das minorias frente vontade da maioria). Entretanto, mesmo coexistindo na realidade uma gama destas condicionantes, no seria possvel afirmar a existncia da judicializao. A judicializao da poltica, para o autor, requer que os juzes tenham atitudes pessoais, preferncias polticas e valores apropriados(27). A judicializao, neste sentido, depende acima de tudo da opo
(23) (24) (25) (26) (27) GOUVA, Marcos Masilli, op. cit., p. 113. TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjorn, (Org.). op. cit. Id. Ibid. TATE, C. Neal, op. cit., p. 27-37. Id. Ibid., p. 33. v. 9, n. 2 p. 73-91 Jul./Out. 2008

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dos juzes de participarem do processo de deciso poltica, no lugar de simplesmente deixarem que as decises sejam tomadas nos rgos e instituies usualmente competentes para tanto. Segundo Maciel e Koerner(28), para o estudo do caso brasileiro, este termo necessita de melhor definio, que permita identificar mais precisamente a profundidade deste fenmeno no Brasil. Para estes autores, sua utilizao tem ocorrido, em muitos casos, de forma at mesmo paradoxal, o que no permite a delimitao de seu contedo. Por isso, propem uma diferenciao da interpretao dada judicializao, a partir de duas matrizes tericas influentes no cenrio nacional. A primeira, representada por Rogrio Arantes, que utiliza a idia de judicializao da poltica para referir-se ao ativismo voluntarista do Ministrio Pblico e suas implicaes negativas seja para a integridade das funes polticas das instituies representativas, ou ainda, para a prpria manuteno da independncia funcional da instituio.(29) A segunda matriz, segundo eles, representada por Vianna, trata a judicializao em termos de procedimentalizao do direito e da ampliao dos instrumentos judiciais como mais uma arena pblica a propiciar a formao da opinio e o acesso do cidado agenda das instituies polticas(30). Se analisarmos o fenmeno da sade no Brasil, encontraremos argumentos que justifiquem ambas as posies. Talvez de um lado estejam principalmente os gestores de sade, que abarrotados de Mandados de Priso, mudam as salas de seus gabinetes para no serem encontrados. Por outro lado, determinados grupos organizados da sociedade civil vem no Poder Judicirio uma forma de acesso aos seus direitos. Conforme sustenta Cappelletti(31), muitos grupos que no encontram escuta nos poderes polticos tm no Poder Judicirio uma imensa possibilidade de acolhida. Alm disso, como lembra Vianna(32), o judicial review e a afirmao de leis fundamentais que impem limites regra da maioria, abrem para os cidados novos lugares de representao da sua vontade. Alm disso, um dos aspectos da judicializao descritos por Vallinder(33) diz respeito reviso jurdica das aes da legislatura e do Executivo, conforme a Constituio do pas. Esta premissa possibilita ao Poder Judicirio impor limites constitucionais ao

(28) MACIEL, Dbora Alves; KOERNER, Andrei. Sentidos da judicializao da poltica: duas anlises. Lua Nova, So Paulo, n. 57, p. 113-133, 2002. (29) Id. Ibid., p. 117. (30) Id. Ibid. (31) CAPPELLETTI, Mauro, op. cit., p. 99. (32) VIANNA, Luiz Jorge Werneck; BURGOS, Marcelo Baumann, op. cit., p. 341. (33) VALLINDER, Torbjorn. When the courts go marching. In: TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjorn (Org.), op. cit., p. 13-26.

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dos outros dois Poderes, protegendo-os de infringir sua prpria determinao, ou ainda de excederem ou no realizarem altura suas atribuies. Impor limites aos outros dois poderes algo claro na democracia, condio presente no sistema de check and balances; entretanto, o fato de o Poder Judicirio representar uma limitao maioria pode parecer algo incompreensvel. Contudo, voltando Cappelletti(34), parece bem evidente que a noo de democracia no pode ser reduzida a uma simples idia majoritria. Democracia significa tambm participao, tolerncia e liberdade. Uma discusso sobre democracia extrapolaria em muito os limites deste texto, mas ainda assim, cabe pontuar alguns traos relevantes a esse assunto que permeiam a discusso de judicializao. O primeiro ponto a ser destacado est presente no importante livro de Cappelletti(35) Juzes Legisladores. Uma pergunta que poderamos formular a partir dele seria se a criao de leis por parte do judicirio, judiciary law, teria interferncia sobre o processo democrtico, tanto no sentido de sobrepujar as tarefas do legislativo, quanto sobre a prpria legitimidade das leis criadas por aquela instituio. A este questionamento Cappelletti(36) escreve: um judicirio razoavelmente independente dos caprichos, talvez momentneos, da maioria, pode dar uma grande contribuio democracia; e para isso em muito pode colaborar um judicirio suficientemente ativo, dinmico e criativo, tanto que seja capaz de assegurar a preservao do sistema de checks and balances, em face do crescimento dos poderes polticos, e tambm controles adequados perante os outros centros de poder (no governativos ou quase-governativos), to tpicos das nossas sociedades contemporneas. Para compreender melhor tais questes, deve-se retornar a algumas premissas presentes no incio do texto do autor. Para Cappelletti(37), natural que toda interpretao seja criativa e toda interpretao judiciria law making. O ponto principal est no grau, modos, limites e legitimidade da criatividade judicial. O autor retoma trs regras fundamentais presentes nos processos judiciais sem as quais o Poder Judicirio deixaria de ser uma instncia legtima de resoluo de conflitos, tornando-se, assim, um tribunal extremamente autoritrio. A primeira destas regras exige que o juiz no decida sobre qualquer caso que ele mesmo seja um dos interessados e participantes. A segunda, impe o carter contraditrio do processo, isto , que todas as partes da relao ou estado objeto do juzo, pessoalmente ou por meio de seus representantes, tenham efetiva oportunidade de se defender e, assim, uma adequada oportunidade de serem ouvidas por um juiz parcial(38).

(34) (35) (36) (37) (38)

CAPPELLETTI, Mauro, op. cit., p. 107. Id. Ibid. Id. Ibid., p. 107. Id. Ibid., p. 24. Id. Ibid. p. 75. v. 9, n. 2 p. 73-91 Jul./Out. 2008

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A terceira, ao contrrio do que ocorre nos procedimentos do Legislativo e do Executivo, requer uma atitude passiva, na medida em que uma ao no pode ser iniciada pelo prprio juiz; o Poder Judicirio s pode decidir mediante uma provocao externa. Sob o ponto de vista da atuao at certo ponto limitada do Poder Judicirio, seria inconsistente afirmar que a judiciary law atuaria de forma negativa sobre os preceitos democrticos. No seria correto afirmar nem que estas leis substituiriam ou que teriam a mesma abrangncia das leis do Poder Legislativo. Dentre as limitaes descritas por Cappelletti(39), s leis do Judicirio, destaca-se o fato de que quando os juzes tomam certas decises de carter poltico lato sensu tm a sua disposio escassos instrumentos para lhes assegurar a execuo, e geralmente so carentes de qualquer possibilidade de observar e controlar, caso por caso, tal execuo e seus efeitos(40). Por outro lado, segue o autor, retomando um argumento de Michell, a impotncia relativa dos tribunais de executarem a sua vontade, por exemplo, vista por alguns como uma fonte de fora, antes que de fraqueza, pois induz os juzes a comandar convencendo, em vez de constrangendo(41). Desta forma, o autor conclui que a produo judiciria do direito, nada obstante todas as limitaes que lhe so inerentes e das quais j falei, no em absoluto antidemocrtica por si mesma(42). Tate e Vallinder(43), numa perspectiva semelhante, afirmam que, embora a expanso do Poder Judicirio no seja uma condio necessria para um pas consolidar sua democracia, dependendo das circunstncias, ela tem sido considerada inevitvel, principalmente em pases de construo democrtica recente, como o caso do Brasil.

III. DOIS EIXOS PARA A INTERPRETAO DA JUDICIALIZAO


Na obra Judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil, Vianna e colaboradores(44) discutem a judicializao a partir de dois eixos interpretativos. O primeiro deles, o eixo procedimentalista, representado por Habermas e Garapon, afirma que este fenmeno contribui para a diminuio (ou privatizao) da cidadania. Na interpretao de Vianna et al sobre Garapon, a judicializao da poltica e do social seria, ento, um mero indicador de que a justia se teria tornado um ltimo refgio de um ideal democrtico desencantado(45). Da mesma forma, a judicializao da sociedade desinsti(39) (40) (41) (42) (43) (44) (45) CAPPELLETTI, Mauro. op. cit. Id. Ibid., p. 87. Id. Ibid., p. 90. Id. Ibid., p. 106. TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjorn, (Org.). op. cit. VIANNA, Luiz Jorge Werneck; BURGOS, Marcelo Baumann, op. cit. Id. Ibid., p. 25. v. 9, n. 2 p. 73-91 Jul./Out. 2008

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tucionalizaria a democracia, marginalizando as instituies de mediao as associaes e os partidos polticos(46). No segundo eixo, o substancialista, representado por Cappelletti e Dworkin ainda de acordo com os autores , a judicializao tratada, diferentemente do eixo anterior, como uma extenso da democracia e uma ampliao da cidadania. Para Cappelletti(47), o Poder Judicirio pode contribuir para o aumento da capacidade de incorporao do sistema poltico, garantindo a grupos marginais, destitudos de meios para acessar os poderes polticos, uma oportunidade para a vocalizao de suas expectativas de direito. Numa perspectiva mais ampla, a poltica se judicializa a fim de viabilizar o encontro da comunidade com os seus propsitos, declarados formalmente na Constituio(48). Nesta mesma linha, Eisenberg(49) afirma que a judicializao da poltica, precisa ser avaliada em termos de sua finalidade. A fim de ampliar a perspectiva adotada neste segundo eixo de interpretao, convm resgatar, conforme Viana e Burgos(50), a idia de cidadania complexa, na qual esto presentes tanto a clssica concepo de cidadania poltica, representada formalmente pelos ritos eleitorais, como uma cidadania social. Verifica-se que a pluralizao da soberania tem coincidido com a ampliao dos nveis de representao, que passam a compreender, alm dos representantes do povo por designao eleitoral, os que falam, agem e decidem em seu nome, como a magistratura e as diversas instncias legitimadas pela lei a fim de exercer funes de regulao(51). Justamente por agregar caractersticas de uma representatividade poltica e judicial, a cidadania complexa no diminuiria a participao e a influncia da sociedade no processo poltico, mas, ao contrrio, expandiria suas possibilidades de influncia e de insero na conduo da poltica, contribuindo para concretizar a prpria supremacia do povo soberano sobre os poderes que so exercidos em seu nome, dado que o povo somente pode exercer controle sobre seus representantes por meio de uma outra representao(52). De um lado, a cidadania poltica permite a participao dos cidados nos procedimentos democrticos que levam formulao da lei; por outro, a cidadania social fornece a esses cidados a possibilidade de reivindicarem judicialmente a aplicao da lei. No caso brasileiro, isto se verifica, por exemplo, a partir das instituies da Ao Civil Pblica e do Mandado de

(46) (47) (48) (49) (50) (51) (52)

VIANNA, Luiz Jorge Werneck; BURGOS, Marcelo Baumann. op. cit., p. 26. CAPPELLETTI, Mauro. op. cit.,p. 34. Id. Ibid., p. 40. EISENBERG, Jos, op. cit., p. 46. VIANNA, Luiz Jorge Werneck; BURGOS, Marcelo Baumann, op. cit., p. 370. Id. Ibid., p. 170. Id. Ibid., p. 366.

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Segurana (este segundo visa garantir um direito lquido e certo negado pelas autoridades competentes). Este processo caracteriza-se por proporcionar uma dupla insero na vida pblica dos homens comuns, ampliando, portanto, as estratgias de acesso coisa pblica. Os autores recordam que a Constituio Brasileira prev a participao, entre outras, da sociedade civil organizada e do Ministrio Pblico no controle da constitucionalidade das leis.(53) A fim de concluir este ponto, vale recorrer mais uma vez citao dos autores: No se trata, pois, de uma migrao do lugar da Democracia para o da Justia, mas de sua ampliao pela generalizao da representao, que pode ser ativada tanto pela cidadania poltica nas instituies clssicas da soberania quanto pela cidadania social.(54) A cidadania complexa possibilitou a incluso de diversos segmentos e grupos da sociedade civil que antes se viam completamente distantes da participao social. E, na medida em que agora uma parte significativamente maior da sociedade participa da criao dos direitos, dos quais so seus destinatrios, fixa e alarga ainda mais o campo dos direitos j declarados(55). Isto importante na medida em que compreendemos, por exemplo, a sade como algo especfico a um dado momento histrico e social. E com a garantia dos direitos bsicos nesta rea, possvel comear a pensar na prpria ampliao destes direitos, seja por via legislativa, ou judicial. Pode-se sustentar, portanto, que a conquista de direitos ainda ignorados e a luta pela preservao dos direitos j declarados so processos que se reforam mutuamente.(56) A conquista de novos direitos no campo da sade um processo potencialmente vivel e vem ocorrendo, na medida em que o contedo das leis neste campo amplo e geralmente indeterminado, a exemplo da controversa discusso a respeito da insero no oramento da sade de medidas de combate fome. A grande abertura que compe o texto da sade na Constituio de 1988 criou no Brasil um duplo movimento. Inicialmente, os conceitos jurdicos indeterminados eram insuficientes para garantirem oferta de bens e servios de sade populao brasileira. Em um momento seguinte, essa mesma indeterminao foi usada como artifcio para a garantia do direito sade. Neste meio tempo, latente a mudana de postura do Poder Judicirio brasileiro, que deixou de ser uma tmida instituio, para assumir um papel de destaque no setor sade(57). Isto ocorreu no sentido de que quanto mais

(53) VIANNA, Luiz Jorge Werneck; BURGOS, Marcelo Baumann. op. cit., p. 371. (54) Id. Ibid., p. 371. (55) Id. Ibid., p. 374. (56) Id. Ibid., p. 374. (57) Se encararmos o exemplo da participao dos movimentos sociais na definio da poltica nacional de AIDS sob a perspectiva apontada, percebe-se claramente a atuao do Poder Judicirio Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 9, n. 2 p. 73-91 Jul./Out. 2008

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vaga a lei e mais imprecisos os elementos do direito, mais amplo se torna tambm o espao deixado discricionariedade nas decises judiciais(58)(59). Esta perspectiva pode ser associada idia de direito responsivo, apresentada por Nonet e Selznick(60) pelo prisma da abertura do Direito s necessidades sociais. Para estes autores, o estgio do direito responsivo torna o direito mais aberto e mais responsvel pelas necessidades sociais, oferecendo algo a mais do que uma justia procedimental, paradigma que eles denominam Direito Autnomo. Pela via do direito responsivo, as instituies legais desistiram da segurana insular do direito autnomo e tornaram-se instrumentos mais dinmicos da ordem social e da mudana social. Nesta reconstruo, o ativismo, a abertura e a competncia cognitiva combinam-se como motivos bsicos(61). Por outro lado, alertam os autores, a abertura provocada por este tido de direito s possvel numa sociedade com um patamar mnimo de igualdade entre os cidados, caracterizado por um elevado grau de conscincia poltica, educao, bem como por costumes estabelecidos de ativismo e participao social. A atuao do Poder Judicirio e a adoo de meios jurdicos na formao de polticas de sade aconteceram, portanto, juntamente com o desenvolvimento de algumas destas caractersticas na populao (ou de uma parcela desta, mais bem organizada), sobretudo, com o amadurecimento da participao de amplos setores da sociedade na elaborao das polticas pblicas de sade.

CONSIDERAES FINAIS
Antes de nos apressarmos em apontar uma opinio definitiva sobre o fenmeno da judicializao das polticas de sade coletiva no Brasil, talvez seja necessrio retomar algumas das principais hipteses que delineiam o atual debate acerca da judicializao da poltica e da sociedade. Inicialmente, tomemos em considerao as proposies(62) de Vianna e Burgos(63), de que a judicializao seria uma extenso da democracia e uma ampliao da cidadania. A fim de validarmos esta hiptese, devemos verificar se, como

como definidor de prioridades e, no limite, como legislador. A questo subjacente a esta atuao diz respeito legitimidade do Poder Judicirio intervir sobre a prpria alocao oramentria definida pelo Legislativo e o Executivo. Retomaremos este ponto mais frente. (58) VIANNA, Luiz Jorge Werneck; BURGOS, Marcelo Baumann. op. cit., p. 27. (59) Para Cappelletti (op. cit., p. 102) a lei um mito, que deve ser interpretada e completada para traduzir-se em ao real e que a interpretao judiciria, mesmo tendo por objeto a lei, em certa medida sempre criativa do direito. (60) NONET, Philippe; SELZNICK, Philip; KAGAN, Robert; KAGAN, Robert A. Law and society in transition: Toward Responsive Law. New York: Octagon Books, 1978. p. 130 p. (61) Id. Ibid., p. 74. (62) Tal como apresentado anteriormente na exposio do eixo substancialista. (63) VIANNA, Luiz Jorge Werneck; BURGOS, Marcelo Baumann, op. cit.

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decorrncia do processo de judicializao, ampliou-se a incorporao de grupos marginais no sistema poltico, tal como nos sugere Cappelletti(64), ou se, caso contrrio, ao invs de garantir direito, a judicializao, no estaria contribuindo para intensificar a assimetria de direitos na sociedade brasileira. Evidentemente, poder-se-ia pensar numa terceira possibilidade, qual seja, de que a judicializao na sade contribuiria tanto para a incorporao de grupos marginais no sistema poltico como para a intensificao da assimetria de direitos. Neste caso, seria preciso ainda calcular em que proporo cada um destes fenmenos ocorre, de forma tal que possamos constatar em que medida eles constituem uma tendncia do processo de judicializao no campo da sade.

Tate(65), ao descrever as condies necessrias para a existncia da judicializao, afirma que este no um fenmeno isolado dos interesses econmicos que estruturam o sistema poltico. O autor est atento para o fato de que a expanso da poltica de direitos pode ser mais apropriadamente definida conforme o sucesso de certos grupos de interesse em alcanar seus objetivos fora do processo majoritrio de deciso poltica. Determinados grupos tm descoberto a cada dia o potencial dos tribunais atenderem s suas reivindicaes correlacionando-as a direitos formalmente garantidos pela Constituio. Este aspecto pode ser uma das principais foras que tm levado a ampliao do Poder Judicirio no campo da sade no Brasil.
De modo geral, as aes na justia pleiteiam medicamentos. Entretanto, muitos desses medicamentos no compem a lista fornecida pelo SUS e outros no tm autorizao da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA) para circularem no Brasil. Autorizar a aquisio de um medicamento que conste na lista da ANVISA, mesmo com valor elevado, leva o Judicirio a aproximar os direitos do cidado de sua realidade concreta; por outro lado, autorizar a compra pelo poder pblico de um medicamento ou de qualquer insumo da sade no regulamentado no Brasil, transforma o Judicirio muito mais num vocalizador de minorias privilegiadas do que num parceiro dos grupos marginais. Na medida em que os juzes concedem liminares para a aquisio imediata de bens ou servios de sade, que devem ser adquiridos pelo Poder Executivo (sob o risco de priso para o gestor), em geral sem licitao, eles intervm diretamente na alocao oramentria, determinada pelo Poder Legislativo, e na conduo da poltica pblica de sade, estabelecida pelo Poder Executivo. Segundo Borges(66), o principal problema surge quan-

(64) CAPPELLETTI, Mauro, op. cit. (65) TATE, C. Neal, op. cit., p. 30. (66) BORGES, Danielle da Costa Leite. Uma anlise das aes judiciais para o fornecimento de medicamentos no mbito do SUS: o caso do Estado do Rio de Janeiro no ano de 2005. Dissertao (Mestrado). Escola Nacional de Sade Pblica, Fundao Oswaldo Cruz, 2007. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 9, n. 2 p. 73-91 Jul./Out. 2008

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do a sade se apresenta como um bem particular, ou em termos jurdicos, como um direito subjetivo pblico. Nessas situaes, o exerccio do direito subjetivo contra o Estado por determinado indivduo poder afetar o exerccio do direito subjetivo de outros cidados, constituindo-se nesses casos como um bem exclusivo e de consumo rival(67). Segundo o argumento da autora, a sade deixaria de ser um direito de cidadania garantido a toda populao para transformar-se num bem particular de consumo exclusivo disputado por todos os cidados. Em todo o caso, no se pode perder de vista a possibilidade da atuao do Poder Judicirio servir para pressionar os demais Poderes a atender as necessidades latentes da sociedade brasileira. Como ocorreu na poltica de AIDS, a judicializao pode contribuir para o alargamento das aes e servios disponibilizados pelo Estado e para a prpria reviso da poltica que vem se desenvolvendo. Nesta breve aproximao terica com o tema, pode-se perceber que h evidncias tanto positivas como negativas do processo de expanso do Poder Judicirio. A adoo da poltica de AIDS claramente representa o primeiro grupo. Por outro lado, h indcios de que a compra de determinados insumos possa desvirtuar os aspectos benficos da judicializao. A abordagem terica tem o mrito de lanar luz sobre essas duas tendncias possveis do processo de judicializao. Neste sentido, as teorias sobre a expanso do Poder Judicirio tm se mostrado bastante frutferas na elaborao de questes importantes pertinentes ao debate sobre a necessidade de ampliao da cidadania nos Estados de Direito contemporneo. No entanto, somente estudos empricos sero capazes de desvendar os rumos concretos que o processo de judicializao tem tomado, uma vez que ele condicionado por inmeros outros fatores extrajudiciais, tais como grau de desigualdade social, nvel de escolaridade e mobilizao poltica da populao que demanda aes na justia.

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(67) BORGES, Daniele da Costa Leite. op. cit., p. 23.

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