El nuevo desafo del positivismo jurdico*

Herbert L.A. Hart (mayo, 1980). "El nuevo desafo del positivismo jurdico". Sistema (nm. 36, pg. 3-18). Traduccin a cargo de Liborio Hierro, Francisco Laporta y Juan Ramn Pramo. Original indito.

En los ltimos diez arios ha surgido en el mundo de habla inglesa una sealada reaccin contra dos doctrinas que han dominado largo tiempo la filosofa jurdica y poltica inglesa: el Utilitarismo y el Positivismo jurdico. En la primera formulacin a l dada por Jeremy Bentham y despus matizada y modificada por John Stuart Mill y Henry Sidwick, el Utilitarismo fue para la mayor porte del siglo XIX la inspiracin de la gran reforma jurdica y social, y la principal base terica del pensamiento social progresivo. Y aunque en realidad sobrevive todava en nuevas y sofisticadas formas est siendo ahora intensamente enfrentado por doctrinas de los derechos humanos fundamentales que tienen muchas afinidades, sin perjuicio de sus muchas diferencias, con las doctrinas de los Derechos del Hombre del siglo XVIII contra las cuales Bentham dirigi su ms custica y acerada crtica. Del mismo modo, el Positivismo en la teora jurdica, ms conocido en la formulacin que le diera el discpulo de Bentham, John Austin, que en la original y ms compleja del mismo Bentham, domin largo tiempo el pensamiento especulativo ingls acerca de la naturaleza general del Derecho. Sin embargo es ahora un objetivo central de crtica, y doctrinas que a primera vista al menos parecen aproximarse a las teoras clsicas del Derecho Natural son presentadas ahora como saludables correcciones de los errores Positivistas. El ms importante, interesante y filosficamente significativo, de estos ataques contra el Utilitarismo y el Positivismo Jurdico ha sido realizado por escritores americanos contemporneos y cuyas obras son ahora muy influyentes en Inglaterra y han empezado a abrirse camino en el Continente. He considerado en otro lugar algunos aspectos de la nueva crtica americana al Utilitarismo y de la nueva filosofa de los derechos fundamentales que la acompaa1, y en esta conferencia me centrar exclusivamente en la crtica del Positivismo jurdico en la formulacin que le ha dado el ms importante filsofo del derecho americano actual, Ronald Dworkin, mi sucesor como profesor de Teora del Derecho en Oxford. La principal obra de Dworkin en la que monta este ataque al Positivismo Jurdico es una coleccin de ensayos llamada Taking Rights Seriosusly2. En esta brillante y provocativa obra, mi propio libro The Concept of Law3 es considerado como una representativa versin moderna del Positivismo Jurdico; por ello, esta conferencia ser, aunque slo en parte, un examen de la crtica de Dworkin a mi obra. La primera cuestin es: Qu entenderemos por Positivismo Jurdico o por Positivismo en Filosofa Jurdica? Planteo la pregunta de esta forma en lugar de preguntar lisa y llanamente qu es el Positivismo Jurdico, porque la expresin Positivismo usada por los filsofos del Derecho no tiene un significado establecido o unnime, y no s de ningn filsofo cuya obra tenga todas las variadas caractersticas que en un tiempo o en otro han sido etiquetadas como Positivistas. No tratar por ello de dar ninguna definicin genrica de positivismo o de establecer cul es su esencia. En lugar de ello, seleccionar tres tesis acerca de la naturaleza

del Derecho. Tales tesis no slo se encuentran en la obra de todos los filsofos del derecho, incluidos Bentham, Austin y yo mismo, cuya obra es considerada como parte de una tradicin positivista anglosajona, sino que son tambin elementos de su obra a los que tanto los autores mismos como sus crticos antipositivistas atribuyen una importancia central. En efecto, mi actual crtico, Dworkin, que se proclama antipositivista, encuentra estas tres tesis en mi obra y cree que se hallan entre los errores cardinales de la teora positivista. Al evitar de esta forma una discusin del anlisis correcto o definicin verdadera de positivismo, no me propongo en absoluto afirmar que otras tesis acerca de la naturaleza del Derecho, que son a veces descritas corno positivistas, no sean dignas de discusin son, sin embargo, al mismo tiempo lgicamente independientes de las tres tesis que considero centrales y no han provocado en los aos recientes una controversia de inters o importancia comparables. Mis tres tesis positivistas son las siguientes. La primera, que llamar la tesis de La separacin conceptual del derecho y la moralidad. Arguye que aunque existen numerosas e importantes conexiones entre el derecho y la Moralidad, de modo que frecuentemente, hay una coincidencia o solapamiento de facto entre el derecho de algn sistema y las exigencias de la Moralidad, tales conexiones son contingentes, no necesarias lgica ni conceptualmente. Los antiguos positivistas, Bentham y Austin, expresaban esta tesis insistiendo en la distincin entre el derecho que es y el derecho que debe ser. En efecto, Bentham pensaba que en la terrible historia de las sociedades humanas ambas cosas haban diferido con demasiada frecuencia y leyes moralmente inicuas haban sido frecuentemente creadas, obedecidas e impuestas; a pesar de ello tales iniquidades eran leyes. Por ello, el cientfico del derecho que Bentham llama El Expositor ocupado en describir el sistema jurdico, debe realmente incluir leyes, aunque sean moralmente malas, al lado de leyes buenas, y no confundir su tarea de descripcin como expositor con tareas prescriptivas propias del crtico moral o, como lo llam Bentham El Censor. El discpulo de Bentham, Austin, hizo la misma puntualizacin en una famosa frase: La existencia del derecho es una cosa; su mrito o demrito, otra. La pretensin de que tesis de la separacin conceptual del derecho y la Moral es falsa y de que existe alguna forma de conexin necesaria, no meramente contingente, entre la validez jurdica y las exigencias de la Moralidad, es, desde luego, un rasgo central de las teoras clsicas del Derecho Natural. Sin embargo, el moderno antipositivista, al tiempo que insiste en esta necesaria conexin conceptual, distingue su propia teora de lo que llama Teora Ortodoxa del Derecho Natural4 y no sostiene que lo que es jurdicamente correcto es siempre moralmente correcto5. Por el contrario, ofrece una teora, que ms tarde expondr y criticar, como una tercera alternativa o va media entre el Derecho Natural y el Positivismo. La segunda tesis positivista la llamar la tesis de las Fuentes Sociales del derecho. sostiene que para que el derecho exista debe haber alguna forma de prctica social que incluya a los jueces y a los ciudadanos ordinarios, y esta prctica social determina lo que en cualquier sistema jurdico dado son las fuentes ltimas del derecho o criterios ltimos o tests, ltimos de validez jurdica. Para los antiguos positivistas la prctica social relevante era la obediencia habitual por parte de la mayora de la poblacin a un determinado legislador soberano o cuerpo de personas soberano cuyos mandatos son derecho; as mandado por el Soberano era el test maestro o ltimo criterio de identificacin de las leyes de cualquier sistema. La misma tesis

general, de que los ltimos tests o criterios de validez del derecho descansan en una prctica social, aparece, aunque de forma especficamente diferente, en la obra de los ltimos positivistas como yo mismo. Pero ellos, sin embargo, rechazan como totalmente desorientadora la identificacin de Bentham y Austin de todo el derecho como una especie de mandato o permiso. Y rechazan tambin su concepcin de la prctica relevante meramente como un hbito general de obediencia a un soberano que manda o legisla. Es obvio por supuesto que hay importantes conexiones entre esta tesis de las fuentes sociales del derecho que considera el ltimo criterio de validez jurdica determinado por alguna forma de prctica social, y la tesis de la separacin conceptual del derecho y la moralidad. Ambas tesis son rechazadas por los actuales antipositivistas como, por ejemplo, Dworkin. La tercera tesis positivista la llamar la Tesis de la Discrecionalidad jurdica. Sostiene que en todo sistema jurdico habr siempre ciertos casos no previstos y no regulados legalmente, es decir, casos para los que ningn tipo de decisin es dictado por el derecho claramente establecido y, en consecuencia, el derecho es parcialmente indeterminado o incompleto. Para tales casos Dworkin emplea una expresin ad hoc caso difcil, y yo en esta conferencia la usar en el mismo sentido. Si el juez ha de llegar por s mismo a una decisin en tales casos y no inhibir su jurisdiccin o (como Bentham defenda) remitir el asunto al Legislativo, debe ejercitar su discrecionalidad y crear derecho para el caso, en lugar de aplicar meramente derecho ya preexistente y establecido, aunque al hacerlo pueda muy bien estar sujeto a muchas cortapisas jurdicas que limitan su eleccin, de las que una legislatura est perfectamente libre. As, en tales casos no previstos o no regulados, el juez, simultneamente crea nuevo derecho, y aplica el derecho establecido, que, al tiempo, confiere y limita sus poderes de crear derecho. Este retrato del derecho como algo indeterminado o incompleto en parte, y del juez llenando las lagunas al ejercer sus poderes limitados de crear derecho, es rechazado por el moderno antipositivista como un retrato desfigurado tanto del derecho como del razonamiento judicial. Pretende que lo que es realmente incompleto no es el derecho sino el retrato positivista, de l, y que tal cosa es as se evidenciar en la mejor descripcin que el antipositivista da de lo que los jueces hacen y debieran hacer cuando encuentran que el material jurdico standard identificado por referencia a las fuentes sociales del Derecho se prueba indeterminado. El nfasis dirigido por los antipositivistas hacia la naturaleza del proceso judicial puede sorprender a los juristas y filsofos del derecho europeos. Siempre pienso ha sido la caracterstica ms llamativa de la Teora del derecho americano pensar que una comprensin clara del proceso judicial es la mejor clave para el entendimiento de lo que es el derecho, y pensar tambin que se obtiene mayor luz de orientar la atencin no a las claras reglas establecidas por el sistema jurdico y a la manera en que funcionan fuera de los tribunales, sino ms bien a los controvertidos casos difciles, que son aquellos en los que cualificados juristas pueden estar en desacuerdo sobre lo que es el derecho en algn punto. Incluso, la forma de positivismo jurdico un tiempo predominante en Amrica, tal como el representado en el cambio del siglo por escritores como Gray y Oliver Wendell Holmes y por los posteriores llamados realistas de la dcada de los veinte, tendi a definir el derecho en trminos de las operaciones de los tribunales en la regulacin de controversias. Su positivismo estiba orientado hacia los tribunales en contraste con el positivismo orientado hacia el legislativo de Bentham y Austin, que identificaron virtualmente el derecho con la legislacin explcita o tcita

de un legislador soberano. Pienso que es un testimonio importante de esta preocupacin de los tericos del derecho americano por el proceso judicial que el moderno desafo americano al positivismo, igual que el positivismo americano, al que se opone, est fuertemente orientado tambin a los tribunales. En efecto, la crtica que el antipositivismo americano hace de cada una de las tres tesis positivistas que he diferenciado, consiste esencialmente en insistir en que as no es como un juez ve el derecho ni cmo razona un juez al decidir casos difciles. Por supuesto que, aun habiendo una divergencia entre la teora positivista y la imagen judicial del Derecho, queda una seria cuestin relativa a la adecuacin de una teora que atribuye tan exagerada importancia al punto de vista del juez. El derecho tal como es visto por un juez ocupado en decidir casos comprometidos puede omitir cosas que son importantes y que solamente pueden ser vistas desde un punto de vista externo y distanciado. La fenomenologa de la decisin judicial, puede ser una cosa; la naturaleza del derecho, otra. II Antes de considerar la crtica actual al positivismo y la teora que esa crtica pone en su lugar, es necesario expresar con ms detalle cada una de las tres tesis positivistas que antes he esbozado slo en trminos generales. Esto es necesario porque en el curso de la discusin cada una de ellas ha sido oscurecida por cierto malentendido. As, en el caso de la tesis de la separacin conceptual, entre el derecho y la Moralidad, no es suficiente con hacer hincapi en que esta separacin es compatible con la coincidencia de facto entre las exigencias morales y jurdicas, debida al h echo contingente de que la agencia Legislativa, a menudo conscientemente ha prohibido jurdicamente lo que est moralmente prohibido, y ha hecho jurdicamente obligatorio lo que es moralmente obligatorio. Tambin es importante hacer hincapi en que esta tesis positivista es tambin perfectamente compatible con un sistema jurdico que incorpore de diversos modos pautas morales, tanto generales como especficas, dotndolas as de un status jurdico. As, en algunos sistemas jurdicos, la conformidad con ciertos principios morales por ejemplo, un catlogo de derechos y libertades individuales es reconocida por los tribunales como parte de un criterio bsico de validez jurdica. En tales casos, incluso los actos normativos de los supremos Legisladores pueden ser considerados invlidos si carecen de conformidad con tales principios, mientras que en otros sistemas jurdicos que no se los incorporan, tales principios tendran slo una fuerza moral y no una fuerza jurdicamente invalidante. Tal incorporacin puede ser realizada por ley (statute), o, como en los Estados Unidos, por un documento o enmienda constitucional escritos. Pero puede ser realizada tambin en pases donde no hay constitucin escrita, a travs de la prctica sistemtica de los tribunales de considerar la conformidad con ciertos principios morales como un test de validez jurdica. Existen por supuesto otras formas de incorporacin: una ley (statute) particular podra simplemente exigir a los tribunales decidir ciertos tipos de controversias de conformidad con el principio de justicia o como exige la moralidad. La incorporacin de principios morales tendr a menudo la consecuencia de que para llegar a una decisin sobre los derechos legales de las partes, un tribunal tendr que tener en cuenta argumentos morales y hacer juicios morales, pero en todos esos casos la relevancia jurdica de los principios morales ser algo contingente, que depende de s, de hecho, han sido incorporados a un sistema jurdico particular de cualquiera de las formas mencionadas. Tales principios o argumentos morales no

son jurdicamente relevantes proprio vigore, es decir, solamente porque sean moralmente correctos o aceptables. En el caso de la segunda tesis positivista, la de las fuentes sociales del derecho, el positivista actual sustituye la antigua concepcin benthamiana y austiniana de que la prctica social relevante que determina las fuentes del Derecho y con ello el criterio ltimo de validez era un hbito de obediencia al legislador soberano, por una concepcin mucho ms ampliamente compleja y flexible. Es sta: que el ltimo criterio de validez jurdica deriva de la prctica de los tribunales al aceptar lo que en mi libro he denominado una Regla de Reconocimiento. La Regla de Reconocimiento impone un deber sobre los jueces de considerar ciertas caractersticas especficas como identificadores de los standarsjurdicos que deben aplicar en la decisin de los casos. La puesta en vigor de normas por un legislador supremo que constitua la obsesin de los viejos positivistas, sera solamente una de entre la variedad de tales caractersticas identificadoras. Otras variantes incluyen ciertas formas de costumbre y, especialmente en jurisdicciones Anglosajonas el precedente, es decir, la derivabilidad, de acuerdo con tcnicas especficas, de reglas generales a partir de decisiones judiciales anteriores. Con mucha frecuencia tales criterios de validez estipulados por la regla de Reconocimiento, identificarn el Derecho, no por su contenido, sino por lo que ha sido llamado su pedigre6, es decir, por su origen o por la manera de su creacin, como por ejemplo su promulgacin por un legislador o su prctica consuetudinaria durante un suficiente perodo de tiempo. No hay, sin embargo, razn alguna, por la que tal regla de reconocimiento no pudiera identificar directamente ciertos principios por su contenido y exigir que fueran tomados en cuenta como parte del criterio de validez jurdica. Tal referencia al contenido de los principios podra ser realizada en trminos generales, por ejemplo, como principio de moralidad o de justicia, o en trminos especficos, por ejemplo, el que a ningn hombre se le debera permitir beneficiarse de su propio mal proceder. Entre las numerosas razones para sustituir el hbito de obediencia a un soberano de los viejos positivistas por tal aceptacin por parte de los tribunales de la regla de reconocimiento como determinacin del criterio de validez de un sistema jurdico, dos son las ms importantes. La primera es la incapacidad de la vieja teora para explicar el hecho de que en muchos sistemas jurdicos el poder legislativo del legislador supremo podra ser considerado por los tribunales como un poder tanto conferido por el derecho como limitado por el derecho. La segunda razn ms general es que los vicios tericos no hicieron sitio alguno para la bsica nocin normativa requerida para una comprensin del derecho de la aceptacin compartida por un grupo social de un regla de acuerdo con la cual ciertos modelos de conducta son tomados como gua para la conducta individual y como un standar de valoracin crtica de la conducta de otros. La crtica a los viejos positivistas de que ignoraron los aspectos normativos esenciales del derecho fue, como es de sobra conocido, realizada por KeIsen hace mucho tiempo. l pensaba que la deficiencia podra ser subsanada con la introduccin de la idea de la Norma Fundamental, y sta tiene obviamente cierta afinidad con la de la Regla del Reconocimiento. Pero la ltima no es, como lo es la Norma Fundamental de Kelsen, un mero postulado o hiptesis de la teora del derecho sino que tiene la naturaleza de una regla

consuetudinaria realmente seguida por las agencias de aplicacin (law-enforcing agencies) del sistema jurdico. En tercer lugar esta la tesis positivista de la Discrecionalidad judicial: la afirmacin de que el juez debe algunas veces salir fuera del derecho y ejercer un poder de creacin para llegar a una decisin en los casos difciles, es decir, casos en los que el derecho existente resulta ser indeterminado. Los viejos positivistas reconocen la posibilidad real de tal indeterminacin pero olvidan apreciar su importancia. Los positivistas contemporneos contemplan tal indeterminacin como un rasgo inevitable de todo intento de guiar la conducta humana mediante reglas generales y lo atribuyen en parte al hecho de que la naturaleza o el ingenio humano siempre producirn casos para los que ninguna definicin previa de los trminos clasificatorios generales usados en las leyes pueda valer. Por supuesto que los poderes de creacin jurdica de los jueces requeridos para regular esos casos a medida que aparecen, son diferentes de los poderes del legislador: desde el momento en que tales poderes son ejercidos slo para disponer sobre un caso particular, el juez no puede usarlos para proponer cdigos o reformas de gran alcance. Por ello, los poderes legislativos de los jueces son intersticiales, y sujetos a muchas restricciones. A pesar de ello, tales restricciones desaparecern en aqul punto en que el derecho existente no acierte a imponer alguna decisin como la decisin correcta. En este punto, el juez para decidir el caso debe ejercer su poder de creacin de derecho, aunque no debe hacerlo arbitrariamente., es decir, debe siempre tener algunas razones generales que justifiquen su decisin y actuar como lo hara un legislador consciente, decidiendo segn sus propias creencias y valores. Pero si satisface esas condiciones, est legitimado para seguir standars o razones para la decisin que no estn estipulados por el derecho y puedan diferir de aquellos seguidos por otros jueces enfrentados a un caso difcil similar. III Tales son, pues, los tres rasgos del positivismo en su formulacin contempornea. Cual es el actual ataque antipositivista? Empezar considerando su crtica de la tesis de la discrecionalidad judicial, porque aunque la crtica actual presenta una teora general del derecho, tiene en su centro como inspiracin principal una teora distintiva de la adjudicacin que presenta expresamente como una alternativa a la tesis de la discrecionalidad judicial. Esta teora antipositivista de la adjudicacin es al mismo tiempo una teora descriptiva y una teora normativa, y en sus crticas del positivismo pretende, tanto dar una mejor, ms precisa descripcin (aunque en trminos nuevos) del modo en que los tribunales deciden casos difciles como, tambin, dar razones en trminos de valores democrticos y de equidad por las que los tribunales no debieran decidir tales casos, corno el positivista pretende que hacen, mediante el ejercicio de ninguna discrecionalidad o poder de creacin de derecho. Para fundamentar la crtica de que la versin positivista es una falsa descripcin del proceso judicial, el crtico apela al lenguaje usado por los jueces y abogados en la descripcin de la tarea de los jueces y a la fenomenologa de la decisin judicial. Los jueces, se dice, al decidir casos, y los abogados al presionarlos a decidir en su favor, no hablan del juez como creador de derechos, ni siquiera en los casos nuevos. Incluso en los ms arduos de esos casos, el juez no muestra conciencia alguna de que hay, como el positivista sugiere, dos estadios

completamente diferentes en el proceso de decisin: uno en el cual el juez halla primeramente que el derecho existente no acierta a dictar decisin de tipo alguno; y otro, en el cual, en consecuencia se separa del derecho existente para crear derecho para las partes, de novo y ex post facto, de acuerdo con su idea de lo que es mejor. En lugar de ello, sostiene el crtico, los abogados se dirigen al juez como si a l siempre le compitiera descubrir y aplicar derechos existentes, y el juez habla como si el derecho fuera un sistema de atribucin de facultades sin fisuras en el que espera ser descubierta, y no inventada, una solucin para cada caso. No hay duda de que la retrica usual del proceso judicial refuerza la idea de que no hay en un sistema jurdico desarrollado casos sin regular jurdicamente. Pero hasta qu punto hay que tomar esto en serio? Hay por supuesto una larga tradicin europea y una doctrina de la divisin de poderes que dramatiza la distincin entre legislador y juez, e insiste en que el juez es siempre lo que es cuando el derecho existente es claro: el mero portavoz de un derecho que no crea ni conforma, pero es importante distinguir el lenguaje ritual usado por jueces y abogados al resolver casos en sus tribunales, de sus enunciados generales ms reflexivos acerca del proceso judicial. Jueces de la talla de O. W. Homes y Cardozo en los EE.UU. o Lord MacMillan o Lord Radcliffe en Inglaterra, y una multitud de otros juristas, tanto acadmicos como prcticos, han insistido en que el juez tiene una inexcusable, aunque intersticial tarea de creacin de derecho, y que por lo que al derecho respecta, muchos casos podran ser decididos de cualquier forma. Una consideracin fundamental ayuda a explicar la resistencia a la pretensin de que algunas veces los jueces al mismo tiempo crean y aplican el derecho, y tambin aclara los principales rasgos que distinguen la creacin jurdica del derecho de la legislativa. Es la importancia caractersticamente atribuida por los tribunales, cuando deciden casos no regulados, a proceder por analoga para asegurar que el nuevo derecho que crean est de acuerdo con principios que pueden ser reconocidos como asentados ya en el derecho existente. Es verdad, como el crtico del positivismo insiste, que citando una disposicin (statute) particular o un precedente resultan indeterminados, o cuando el derecho explcito guarda silencio, los jueces no arrinconan precisamente sus libros jurdicos y empiezan a legislar sin mayor gua del derecho. Muy a menudo, al decidir tales casos, citan algunos principios generales o algunos objetivos o propsitos generales que alguna considerable y relevante rea del derecho existente puede entenderse que ejemplifica o amplifica, y que apunta hacia una determinada respuesta para el caso difcil en presencia. Pero aunque este procedimiento ciertamente retrase, no elimina el momento de la creacin judicial del derecho, puesto que en cualquier caso difcil pueden presentarse diferentes principios que apoyen analogas enfrentadas, y el juez tendr a menudo que escoger entre ellas, confiando, como un legislador consciente, en su sentido de lo que sea mejor y no en cualquier orden ya establecido de prioridades prescrito para l por el derecho. Solamente si para todos esos casos hubiera de ser encontrado siempre en el derecho existente algn conjunto nico de principios de orden superior que asignase peso o prioridad relativos a tales principios enfrentados de orden inferior, el momento de la creacin judicial de derecho no sera solamente diferido sino eliminado. La segunda crtica fundamental a la doctrina positivista de la discrecionalidad, la acusa, no de falsedad descriptiva, sino que la censura por respaldar una forma de creacin del derecho que es antidemocrtica e injusta. Los jueces no son normalmente elegidos y en una democracia,

argumenta el antipositivista, solamente los representantes elegidos del pueblo deberan tener poderes de creacin del derecho. Hay muchas respuestas a esta crtica. El que a los jueces se les tenga que confiar poderes de creacin de derecho para lidiar con controversias que el derecho no acierta a regular, puede ser contemplado como un precio necesario a pagar para evitar los inconvenientes de mtodos alternativos de regulacin de estos casos, tales como la referencia al legislativo, y el precio puede parecer pequeo si los jueces estn limitados en el ejercicio de estos poderes, y no pueden modelar cdigos o reformas amplias, sino solamente reglas para hacer frente a las cuestiones especficas planteadas por casos particulares. La delegacin de poderes legislativos limitando al Ejecutivo es una caracterstica familiar de las modernas democracias, y tal delegacin al poder judicial no parece una amenaza mayor para la democracia. En ambas formas de delegacin del legislativo elegido tendr un control residual, y podr revocar o enmendar cualesquiera leyes subordinadas que encuentre inaceptables, excepto donde, como en los E.E.UU., los poderes legislativos estn limitados por una Constitucin escrita y los tribunales tienen extensos poderes de revisin. En tales casos, el precio a pagar por un gobierno legalmente limitado es que el control democrtico ltimo puede solamente ser ejercido a travs del engorroso mecanismo de la enmienda constitucional. La ulterior acusacin de que la creacin judicial del Derecho es injusta, la condena como una forma de creacin retrospectiva o ex post facto del derecho que es, desde luego, considerada normalmente, como injusta. Pero la razn para contemplar la creacin retrospectiva del derecho como injusta es que defrauda las expectativas justificadas de aquellos que, al actuar, han supuesto confiadamente que las consecuencias jurdicas de sus actos estaran determinadas por la situacin conocida del derecho establecido en el momento de sus acciones. Esta objecin, sin embargo, aunque tiene fuerza contra un cambio o suspensin judicial retrospectiva de derecho claramente establecido, parece perfectamente irrelevante en casos difciles desde punto y hora en que estos son casos que el derecho no ha acertado a regular y en los que no hay situacin conocida de derecho claramente establecida para justificar tales expectativas. Tal y como estn expuestas, ninguna de estas crticas a la teora positivista de la discrecionalidad parece convincente. Sin embargo, es posible que la teora de la adjudicacin opuesta, ofrecida por los antipositivistas, tenga mritos propios superiores. Voy ahora a examinar la versin de Dworkin de ella con algn detalle, puesto que la teora de la adjudicacin es el ncleo de la tesis antipositivista, no solamente contra la teora de la discrecionalidad, sino tambin contra la tesis positivista de la separacin conceptual del derecho y la moralidad y la tesis de las fuentes sociales del derecho. IV La asercin central hecha por Dworkin es que no hay espacio para la creacin judicial del derecho en un desarrollado sistema jurdico moderno, puesto que para cada caso, por difcil que sea donde hay una cuestin jurdica controvertida, el sistema establecido, idneamente interpretado, provee, no solamente una respuesta, sino, con ciertas excepciones desdeables, una nica respuesta correcta derivada del sistema. La apariencia de fisuras subrayada por el positivista es superficial y engaosa y desaparece, cuando una adecuada teora general de la

interpretacin es aplicada al derecho. Esto es as porque un sistema jurdico, tal y como es percibido por los jueces, incluye no solamente el derecho explcito reconocido como tal por el positivista e identificado por referencia a las fuentes sociales del derecho (legislacin, precedente, costumbre y prctica judicial, etc.) sino tambin un conjunto consistente de principios jerrquicamente ordenados que estn implcitos en o son presupuestos por el derecho explcito. La especificacin de este conjunto de principios implcitos constituye una teora general del sistema jurdico como un todo. Esta teora al mismo tiempo explica el derecho explcito en el sentido de que cualquier parte del derecho puede ser vista como ejemplificacin de uno o ms de tales principios, y tambin justifica el derecho en el sentido de que tales principios constituyen la ms slida (como dice Dworkin) o mejor justificacin moral del derecho explcito. La teora tiene por ello tanto una dimensin de adecuacin como una dimensin de moralidad7: El uso de una tal teora general del derecho en la adjudicacin va mucho ms lejos que el modesto uso del razonamiento analgico el cual, como he dicho, distingue mucho la creacin judicial del derecho de la legislativa, pero a menudo deja al juez tranquilo, para escoger entre principios que han generado analogas enfrentadas que admiten diferentes soluciones para un caso difcil concreto. Dworkin reconoce que en cualquier nivel de investigacin sobre principios de los que se puede decir que estn implcitos en el derecho explcito existente, habr aparentes conflictos de este tipo. Para lidiar con ellos hay, de acuerdo con l, necesidad, no de una eleccin o creacin judicial del derecho, sino de un desarrollo ulterior de una teora omnicomprensiva del derecho. Debe, por ejemplo, desarrollar una teora de la Constitucin para justificar el sistema establecido de gobierno, y para hacer esto debe referirse a principios de filosofa poltica y a caractersticas de instituciones gubernamentales establecidas, contrastando los primeros con las segundas. Para decidir ciertos casos no solamente tiene que identificar los valores fundamentales protegidos por el sistema, como la libertad, la igualdad o la seguridad personal, sino que donde hay concepciones divergentes de esos conceptos debe identificar la mejor concepcin de los mismos. Definitivamente esta teora de la adjudicacin atribuye al juez una tarea herclea, y Dworkin reconoce que solamente un juez ideal (a quien en efecto llama Hrcules) podra llevarlo a cabo. Reconoce adems que jueces igualmente bien informados y capacitados pero provenientes de diferentes contextos sociales o subculturas8 con diferentes puntos de vista morales, construyen distintas teoras hercleas, y que cuando esto es as no puede ser demostrado cual, si es que alguna de esas teoras es objetivamente la ms slida justificacin y explicacin del derecho, aunque cada uno crea que hay una objetivamente ms consistente e intente formularla. Es importante en este punto apreciar qu papel tan esencial juega una teora objetivista9 de la moralidad en la teora jurdica de Dworkin, y distinguirla de las teoras convencionalistas o relativistas de la moralidad social. La cuestin de cual conjunto de principios provee la mejor justificacin moral, y por tanto, constituye la ms consistente teora del derecho explcito, es para l una cuestin acerca de una materia objetiva. Aunque un juez, como cualquier otro hombre, puede mantener solamente lo que l cree ser moralmente bueno, o mejor, o correcto, nada es moralmente bueno o correcto meramente porque l lo crea o por algn consenso de ]os que estn de acuerdo con sus creencias10.

A este respecto, los juicios morales son para Dworkin juicios de simple hecho, y, en efecto, insiste en que hay hechos morales11 que juicios morales verdaderos describen, aunque dado que no hay medios, ni siquiera en principio, de demostrar su verdad o falsedad, son esencialmente controvertidos. Esta teora moral objetivista es vital para el xito del ataque de Dworkin a la teora de la discrecionalidad, ya que si no existen tales hechos morales objetivos, lo ms que puede hacer Hrcules cuando es llamado a determinar qu teora del derecho es la ms slida y ofrece la mejor justificacin moral del derecho explcito, es expresar sus propias preferencias despus de una consideracin imparcial de las consecuencias de cualquier otra decisin. Pero esto no sera el descubrimiento de una preexistente moral objetiva componente del derecho, sino un acto de creacin judicial y por tanto un ejercicio de discrecionalidad. Podra ser slo el descubrimiento del derecho existente, si los mritos morales relativos de las teoras en conflicto fueran un hecho moral objetivo preexistente. La teora antipositivista de Dworkin puede ser caracterizada, como he dicho, como una va media entre las teoras clsicas del Derecho Natural y el Positivismo jurdico, ambas rechazadas explcitamente por Dworkin. Pues, a diferencia del terico del Derecho Natural, no niega que el derecho claramente establecido, disposiciones o decisiones que carezcan de conformidad con ciertos standars morales especficos (incluso aunque pertenezcan a lo que l llama un sistema jurdico inicuo)12 sean derecho; sin embargo, al igual que el terico del Derecho Natural, mantiene que hay ciertos principios morales objetivos que son tambin derecho: concretamente aquellos que figuran en la teora ms slida del derecho. Tales principios no deben su status de derecho a ninguna forma de incorporacin o a ninguna decisin normativa, ni prctica judicial, o a ningn consenso. De forma que son derecho incluso si no estn identificadas como tales por referencia a las fuentes sociales del Derecho. Al criticar esta teora de la adjudicacin, paso por alto aqu tres importantes cuestiones que plantea. No creo que Dworkin haya establecido su posicin en relacin con ninguna de estas tres cuestiones. Pero provisionalmente doy aqu por supuesto, primero, que su teora de la moralidad fuertemente objetivista es filosficamente inaceptable; segundo, que en los Estados Unidos o Inglaterra o en alguna otra jurisdiccin, el puro estilo hercleo de adjudicacin, y no simplemente ese uso modesto del argumento analgico que he descrito, es seguido al decidir casos difciles; tercero, que al aplicar una teora herclea los jueces pueden derivar de ella una sola respuesta correcta, y no se topan en un significativo nmero de casos, ni con empates entre principios en conflicto de igual mrito moral y poder explicativo, ni con principios cuyos mritos morales y poder explicativo son inconmensurables. Mi razn para pasar por alto estas cuestiones aqu es que lo ms que se concluira si Dworkin tuviera razn acerca de todos ellos, es que en algunas jurisdicciones el estilo hercleo de adjudicacin es usado de hecho, y el recurso a la creacin judicial del derecho o Discrecionalidad es por ello evitado. Obviamente ste no es el propsito principal de la teora de Dworkin. El no presenta el estilo hercleo de adjudicacin como un rasgo meramente contingente del derecho, como algo que puede encontrarse en algunas jurisdicciones pero no en otras, proporcionando as tan slo un contra-ejemplo al Positivista que sostiene que la creacin judicial del derecho en los casos difciles es ineludible. En lugar de ello, esta teora de la adjudicacin se plantea sobre la base de que los jueces en ningn momento podran evacuar adecuadamente sus obligaciones o funcin como tales, si no tratan de seguir el procedimiento que la teora prescribe. La teora intenta ser una tesis cientfico-jurdica general que desafa no slo la tesis

de la Discrecionalidad, sino tambin la tesis de la separacin conceptual del derecho y la Moral y la tesis de las Fuentes Sociales del derecho. No podra ser un desafo tal si fuera simplemente el hecho contingente de que en algunas jurisdicciones los jueces trabajan efectivamente mediante una teora general del derecho, (herclea): pues esto sera simplemente un rasgo de la prctica judicial general en una jurisdiccin donde, aceptada la Regla de Reconocimiento que especifica las fuentes del derecho, se exige el uso del procedimiento hercleo como regla de decisin cuando otras fuentes del derecho se muestran indeterminadas. Aunque Dworkin no contempla esta posibilidad en su crtica de la concepcin positivista de una Regla de Reconocimiento basada en la prctica judicial, no hay razn, en principio, por la que tal regla, en determinadas jurisdicciones, no previera el uso del procedimiento hercleo entre los criterios que proporciona para identificar el derecho. Es verdad, por supuesto, que esto hara al argumento moral y al juicio moral relevantes para la decisin jurdica, pero esa relevancia en tales jurisdicciones sera simplemente un ejemplo de la incorporacin contingente de principios morales por un sistema jurdico. Esto sera perfectamente compatible con la negacin positivista de una conexin conceptual entre el derecho y la moralidad y con su insistencia en que el status de derecho de cualquier regla o principio sea en ltimo trmino reconducible a una fuente social. Slo si los principios morales fueran relevantes para la argumentacin jurdica proprio vigore, es decir, no por su incorporacin contingente, sino por sus cualidades morales o rectitud intrnsecas, su relevancia refutara la tesis principal del positivismo y establecera la conexin conceptual entre el derecho y la moralidad en que insiste Dworkin, V Cmo demuestra entonces Dworkin que el uso del mtodo hercleo de adjudicacin referido a la Teora ms slida del derecho, con su dimensin moral, es algo ms que una exigencia contingente que la Regla de Reconocimiento basada en la prctica judicial puede asumir en jurisdicciones particulares? Y es verdad que este algo ms demuestra como Dworkin ampliamente subraya13 una conexin conceptual entre derecho y moralidad y que hay leyes que no deben su status jurdico a ninguna fuente social? Aqu aparecen las partes ms dbiles de la interesante teora de Dworkin, y en lugar de una va media slida entre el Derecho Natural y el Positivismo jurdico, la teora parece ofrecer una confusin de los dos. Hay en la obra de Dworkin frecuentes referencias a la conexin conceptual entre el derecho y la moral y a veces parece implicar que su descripcin del proceso judicial que muestra cmo un juez podra desempear la tarea de aplicar una herclea teora general del derecho con su dimensin moral sera por s mismo suficiente para demostrar tal conexin. Pero a menos que sea verdad que los jueces en algn sentido deben emplear este mtodo de decisin en los casos difciles, contina siendo meramente un rasgo contingente del derecho que se da en aquellas jurisdicciones en las que la Regla de Reconocimiento establecida en la prctica judicial prev su uso. En tal caso, la conexin entre derecho y moralidad no sera conceptual sino debida a las fuentes sociales del derecho que incorporan esa Moralidad. En qu sentido, pues, de debe, debe ser empleado el mtodo Hrcules de adjudicacin? Aqu hay que distinguir dos lneas o quizs estadios en el pensamiento de Dworkin. En primer lugar, insiste en que la teora positivista que reduce el derecho al derecho explcito que emana

de las fuentes sociales del derecho es una inadecuada teora conceptual del derecho14 y que una adecuada teora conceptual del derecho muestra que los principios morales y polticos implcitos, incrustados en el derecho explcito, son tambin derecho, aunque no son el producto de ninguna fuente social, en este sentido son naturales15. As, para Dworkin es una verdad conceptual o por definicin que los jueces que tienen obligacin de aplicar el derecho, deben emplear en la decisin de los casos difciles el mtodo Hrcules que identifica estos principios incrustados. No es claro qu criterio de adecuacin acepta Dworkin, pero algunas consecuencias de esta teora adecuada del derecho no sern aceptables para muchos juristas. Por ejemplo, si un sistema jurdico como el suizo exige a los jueces decidir los casos difciles como legisladores conscientes est abierto, segn la teora de Dworkin, no solamente a la crtica que es un mal sistema jurdico, porque ignora un mtodo ms equitativo o moralmente mejor de decidir tales casos, sino o la crtica de que es culpable de ignorar importantes partes de su propio derecho (suizo). Cualquier jurista podra rehusar el aceptar una teora con estas consecuencias. Y especialmente si le dicen, como Dworkin nos dice, que cuando jueces igualmente competentes difieren acerca del contenido de este componente natural del derecho, aunque sobre lo que difieren es sobre una cuestin objetiva, no hay medio ni siquiera en principio de determinar cual, si es que alguno, tiene razn16. La teora tiene tambin la consecuencia, explcitamente aceptada por Dworkin, de que a un juez, se le exige jurdica y moralmente no slo ser leal a la Constitucin de su pas sino tambin a los principios morales o polticos en los que piensa que mejor se justifica como esquema de gobierno: porque esos principios tambin son derechos. As, para tomar un ejemplo sencillo: un juez en Inglaterra no tiene solamente el deber de seguir la prctica judicial establecida y aplicar las leyes relevantes del Parlamento al decidir casos, sino que si considera que esta prctica est mejor justificada por los principios de la democracia parlamentaria, debe aceptar esos principios como derecho incluso si sabe que los colegas no comparten esos principios17. Seguramente un juez podra todava pretender plausiblemente que, as como, al igual que sus colegas, el hecho de que aplique Leyes del Parlamento al decidir casos, es asunto de inters pblico, sus ideales polticos son asunto propio de l, y podra an aadir con la aprobacin de muchos jueces y abogados que no haber hallado ninguna justificacin moral o poltica de la prctica judicial establecida no era abandono de su obligacin como juez. Para completar el argumento de que la adjudicacin herclea con su dimensin de moralidad no es meramente un rasgo contingente de los sistemas jurdicos particulares, Dworkin se apoya en unas cuantas diferentes tesis. Al menos en una de ellas parece prejuzgar la cuestin debatida entre l y los positivistas: as, sostiene que si un juez sigue la prctica establecida de su sistema jurdico y acepta que las disposiciones promulgadas por el Legislativo crean derechos y deberes, debe, para dar sentido a esto, aceptar algn principio justificatorio general18 (tal como el principio de la democracia parlamentaria) que explique esto. Pero, decididamente, argumentar de esta forma es simplemente presuponer lo que Dworkin afirma explcitamente, a saber, que los derechos y deberes jurdicos son una especie de los derechos morales19 y que el positivista yerra al contemplarlos corno conceptualmente distintos.

Sin embargo, el argumento principal de Dworkin parece ser en lo esencial un juicio moral en el que apela a lo que l toma como una verdad moral incontrovertida. Los individuos tienen, segn l, derecho a la aplicacin consistente, no slo de las leyes establecidas por su sistema jurdico, sino tambin a la aplicacin de los principios de moralidad objetiva que subyacen y justifican a aquellas20. Un juez tiene la respectiva obligacin moral, en lo que Dworkin llama responsabilidad poltica, de formular estos principios subyacentes y aplicarlos all donde el derecho establecido no es claro. La doctrina de la responsabilidad poltica de la que estos derechos y obligaciones dependen es presentada como una cuestin de justicia y desemboca en la conviccin de que cuando el derecho no es claro, los individuos tienen derecho a que sus casos sean decididos por analoga con el derecho claramente establecido y, con ello, por los mismos principios que subyacen a l y han sido aplicados a otros. Evitar aqu todas las objeciones de detalle, como la objecin ya discutida de que la bsqueda mediante la analoga es equivalente a dejar al juez elegir entre analogas en conflicto o inconmensurables y, por tanto, con el riesgo de crear derecho. Con todo y eso, el argumento de Dworkin est abierto a la objecin fundamental de que si los principios subyacentes al derecho son moralmente malos, no habr ningn mrito moral y en casos extremos habr gran perversidad moral en extender la aplicacin de estos principios a casos no regulados por el derecho establecido. Si el derecho establecido es malvado (Dworkin admite que puede serlo)21, los principios a l subyacentes sern tambin malvados y no estara claro, desde luego, qu podra significar el hablar de tales principios como justificadores al tiempo que explicativos del derecho. En tales casos, la moral seguramente exige que la oportunidad de que se presente un caso no regulado debera ser aprovechada no para extender el mal sino para evitarlo, y obviamente no hay ningn derecho moral a la aplicacin consistente de tales principios de maldad. Esto parece destruir el argumento montado para demostrar, mediante una aplicacin a la doctrina de la responsabilidad poltica, que el mtodo hercleo de adjudicacin es algo ms que un rasgo contingente de algunos sistemas jurdicos, y que hay una conexin conceptual entre el derecho y la moralidad. En su rplica a varios crticos, Dworkin acept que el derecho claramente establecido, y los principios a l subyacentes identificados por el mtodo Hrcules (o la mayor aproximacin posible a l) pueden ser demasiado perversos para justificar su aplicacin22. La ms slida teora del Derecho podra en tales casos alumbrar principios morales, completamente inaceptables, aunque sean derecho; cita como ejemplo (teniendo en mente la Alemania nazi y Sudfrica)23 principios tales como los negros son menos dignos de respeto que los blancos24. Aunque insiste en que hay una conexin conceptual entre derecho y moralidad, est de acuerdo en que lo que es jurdicamente correcto no siempre es moralmente correcto ni en los casos claros en que se aplica el derecho establecido ni en los casos difciles en los que se aplican los principios subyacentes. En tales casos, dependiendo del grado de iniquidad, puede ser que el deber moral de los jueces (que es una cuestin objetiva) sea mentir25 y ocultar lo que el Derecho inicuo, identificado por el mtodo Hrcules, es realmente. Cmo entonces, despus de estas concesiones, puede Dworkin mantener, que hay una conexin conceptual entre derecho y moralidad, y que una adecuada teora conceptual del derecho muestra que contiene una dimensin moral que explica y justifica el derecho

explcito? La respuesta de Dworkin a estas preguntas me parece que abandona la sustancia de su teora, aunque mantiene confusamente su sombra. Mientras que en su versin original su teora significaba que el derecho correctamente entendido tiene una conexin conceptual con principios de autntica moralidad objetiva su conclusin es que en el caso de sistemas jurdicos inicuos esta dimensin moral del derecho puede consistir en principios completamente en desacuerdo con la moralidad, de forma que, un juez que se da cuenta de ello tiene una obligacin moral de mentir ms bien que de aplicar el derecho. De esta forma, todo lo que queda de su teora original es que los principios identificados por Hrcules como subyacentes al Derecho, deben ser, segn Dworkin, los menos odiosos (de acuerdo con la moralidad objetiva) de los varios inaceptables que pudiera incorporar el derecho inicuo. Esto, simplemente, excluye la idea de que esos principios justifican el Derecho. De forma similar, no sobrevive virtualmente nada del argumento original de que la adjudicacin herclea era ms que un rasgo contingente de un sistema jurdico, porque los individuos tienen siempre un derecho moral a la aplicacin consistente de los principios que subyacen el derecho. Dworkin insiste en efecto en que incluso en casos en que los principios son tan moralmente odiosos que un juez debera mentir antes que aplicarlos, hay siempre un derecho prima facie a tal aplicacin aunque pueden ser pasados por alto si el tema es lo bastante inicuo26. Esto parece ser un simple error en un autor tan ingenioso. Porque si los principios que subyacen el derecho, siendo solamente los menos odiosos de los principios moralmente inaceptables, no tienen fuerza justificadora ninguna, entonces no puede haber ni siquiera un derecho prima facie a su aplicacin consistente a los casos difciles no regulados por el derecho establecido. El problema es diferente si la cuestin es si se debera aplicar un derecho claramente establecido, pero no inicuo; pues rechazar la aplicacin de un derecho claro puede, posiblemente, poner en peligro la autoridad de todo el sistema, que puede ser bueno en otros aspectos. En este caso, es discutible si hay una obligacin moral prima facie del juez de aplicar una ley particular moralmente odiosa. Pero este argumento no es aplicable en los casos difciles. Notas *Texto indito de la conferencia pronunciada por el profesor Hart en la Universidad Autnoma de Madrid el 29 de octubre de 1979, invitado por el departamento de Filosofa del Derecho. Traduccin del original ingls, an no publicado, por Liborio Hierro, Francisco Laporta y Juan Ramn Pramo. La traduccin ha sido expresamente autorizada por el prof. Hart. 1. Vid "Entre el principio de Utilidad y los Derechos Humanos" en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1980. 2. London, 1977; todas las referencias se toman de la segunda edicin de 1978. 3. Oxford, 1951. Trad. castellana. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1968. 4. Dworkin, op. cit., pg. 339. 5. Ibidem. 6. Vid. Dworkin, op. cit., pg. 117. Afirma errneamente que solamente los criterios basados en elpedigre pueden ser incluidos en la Regla de Reconocimiento positivista.

7. Op. cit. pgs. 340-1 8. Op. cit. pg. 127. 9. Op. cit. pgs. 332, 348, 349 (en una forma pasada de moda, un reino objetivo de hechos morales). 10. Op. cit. pg. 124. 11. Op. cit. pg. 339. 12. Op. cit. pgs. 342, 343. 13. Op. cit. pgs. 326, 327, 342, 343. 14. Op. cit. xii (introduccin). 15. Op. cit. xiii. 16. Op. cit. pgs. 123, 332. 17. Op. cit. pg. 105. 18. Op. cit. pgs. 105, 106. 19. Op. cit. pgs. 106, 108. 20. Op. cit. pg. 126. 21. Op. cit. pgs. 326-7, 341-3. 22. Op. cit. pgs. 327, 342. 23. Op. cit. pg. 326. 24. Pg. 343. 25. Pgs. 341, 342. 26. Op. cit. pg. 327.