REVISO CONSTITUCIONAL NO BRASIL: uma anlise crtico-processual

Aline Bhler

2007

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CMARA DOS DEPUTADOS CENTRO DE FORMAO, TREINAMENTO E APERFEIOAMENTO PROGRAMA DE PS-GRADUAO

Aline Bhler

REVISO CONSTITUCIONAL NO BRASIL: uma anlise crtico-processual

Braslia 2007

ALINE BHLER

REVISO CONSTITUCIONAL NO BRASIL: uma anlise crtico-processual

Monografia apresentada para aprovao no curso de Especializao em Processo Legislativo da Cmara dos Deputados. Orientador: Joo Ricardo Carvalho de Souza

Braslia 2007

Autorizao Autorizo a divulgao do texto completo no stio da Cmara dos Deputados e a reproduo total ou parcial, exclusivamente, para fins acadmicos e cientficos.

Assinatura: ____________________________ Data: _____/_____/_____

Bhler, Aline. Reviso constitucional no Brasil [manuscrito] : uma anlise crtico-processual / Aline Bhler. -- 2007. 51 f. Orientador: Joo Ricardo Carvalho de Souza. Impresso por computador. Monografia (especializao) Centro de Formao, Treinamento e Aperfeioamento (Cefor), da Cmara dos Deputados, Curso de Especializao em Processo Legislativo. 1. Reviso constitucional, Brasil. 2. Poder constituinte, Brasil. I. Ttulo. CDU 342.4(81)

Reviso Constitucional no Brasil: uma anlise crtico-processual

Monografia Curso de Especializao em Processo Legislativo da Cmara dos Deputados 1 Semestre de 2007.

Aluna: Aline Bhler

Banca Examinadora:

Joo Ricardo Carvalho de Souza

Samantha Ribeiro Meyer Pflug

Braslia,

de

2007.

RESUMO

Atualmente ainda muito grande e, sobretudo no Brasil, palpitante e sempre oportuna a discusso de temas tais como a teoria que caracteriza a noo de Poder Constituinte, seu conceito, natureza, titularidade, limites expressos e implcitos e demais pontos relevantes relativos alterao do texto constitucional. A mudana da Constituio um tema recorrente no Brasil. No se passam poucos meses sem que volte pauta do dia no Congresso ou nos Palcios onde se traam o destino da Nao. A observao desse fenmeno forneceu a temtica que veio a ser a base do estudo desse trabalho, que tem como principal preocupao desenvolver uma reflexo crtico-processual sobre o instituto da reviso constitucional e demais questes que nele esto subjacentes. Na abordagem do poder constituinte de reviso sero examinadas as correntes defendidas em torno da possibilidade de se fazer uma nova reviso constitucional. Ao final deste trabalho, pretende-se ter alcanado um razovel debate em torno do poder constituinte reformador, uma discusso que, exatamente por no ser nova, espera-se seja proveitosa.

Palavras-chave: reviso constitucional; poder constituinte; poder constituinte originrio; poder constituinte reformador; poder constituinte de reviso; constituinte. limites do poder

SUMRIO

1 INTRODUO...................................................................................................................7 2 DA TEORIA DO PODER CONSTITUINTE ...............................................................10 2.1 Noes de Poder Constituinte .........................................................................................10 2.2 Natureza...........................................................................................................................13 2.3 Titularidade e Exerccio...................................................................................................15 2.4 Espcies de Poder Constituinte........................................................................................17 2.4.1 Poder Constituinte Originrio.......................................................................................19 2.4.2 Poder Constituinte Derivado.........................................................................................20 2.4.2.1 Poder Constituinte Reformador.................................................................................21 2.4.2.2 Poder Constituinte Decorrente...................................................................................23 3 LIMITES DO PODER CONSTITUINTE.....................................................................24 3.1 Limites do Poder Constituinte Originrio.......................................................................24 3.2 Limites do Poder Constituinte Reformador....................................................................26 3.2.1 Limites Formais............................................................................................................28 3.2.2 Limites Temporais........................................................................................................28 3.2.3 Limites Circunstanciais................................................................................................29 3.2.4 Limites Materiais .........................................................................................................29 4 PODER CONSTITUINTE DE REVISO ...................................................................33 4.1 Conceito .........................................................................................................................34 4.2 Caractersticas ................................................................................................................35 4.3 Limitaes Reviso Constitucional .............................................................................36 4.4 Anlise Crtico-processual da Reviso Constitucional ..................................................41 5 CONCLUSAO ..................................................................................................................47 6 BIBLIOGRAFIA ..............................................................................................................49

1 INTRODUO

Este trabalho tem como principal preocupao desenvolver uma reflexo crtica sobre o instituto da reviso constitucional e demais questes que nela esto subjacentes. A anlise desse tema deve-se, principalmente, aos intensos debates travados na Cmara dos Deputados sobre a possibilidade de uma nova reviso constitucional. O Congresso Nacional esteve discutindo a proposta de emenda Constituio n. 157, de 2003, que pretendia convocar uma Assemblia de Reviso Constitucional para essa nova legislatura. A proposio foi admitida pela Comisso de Constituio e Justia, tendo sido criada Comisso Especial, para anlise do seu mrito. Na Comisso Especial, a PEC 157/2003 foi aprovada. O Parecer da Comisso Especial aguarda , agora, sua apreciao pelo Plenrio da Cmara dos Deputados. A reviso da Constituio, sua alterao por meio de emendas ou a convocao de uma assemblia revisional so assuntos que constantemente aparecem em nossa temtica poltica. O Brasil parece viver sempre na expectativa de uma reviso constitucional. Sempre que h uma situao ou ameaa de crise, alguns setores retomam a tese da reviso constitucional, como aconteceu em 1997 com a proposta do deputado Miro Teixeira. Sua PEC, de n. 554/97, foi lanada quando se discutiam vrias emendas constitucionais (reforma administrativa e previdenciria, sistema tributrio, quebra de monoplio, sistema eleitoral e partidrio e principalmente a emenda da reeleio) e visava convocar um Congresso revisor para aprovar essas reformas com um quorum de maioria absoluta. Essa proposta est parada na Cmara at hoje. notria, no Brasil, uma tendncia instabilidade do texto legal, refletindo-se tal fenmeno na constante necessidade de se rever, emendar e reformular as leis em geral e o ordenamento constitucional, em particular. Exemplo disso so as 53 emendas constitucionais aprovadas pelo Congresso Nacional at incio de 2007, mais as centenas de propostas de emenda que tramitam nas duas Casas.

A Constituio Federal a lei fundamental do pas, o modelo de tudo o que se faz no Brasil no tocante a leis e atos normativos. No esttica e nem eterna, ela pode ser transformada por meio de emendas constitucionais, como prev seu prprio texto, e conforme as necessidades da sociedade. Esse fato aceitvel, visto que os costumes e as prticas da sociedade no esto engessados, mas passam por constantes alteraes que precisam ser refletidas nos estatutos que ordenam as relaes entre seus componentes, sejam indivduos, sejam instituies. Por isso, tem o povo legitimidade para se manifestar diretamente ou atravs de seus representantes quando entende que chegou a hora de rever seu texto constitucional, ajustando-o s necessidades da vida social. O presente trabalho busca contribuir com o aprofundamento de questes relativas ao processo legislativo, em especial as alteraes relativas Constituio Federal. Visa levantar as diferentes posies doutrinrias sobre a possibilidade de se fazer uma nova reviso constitucional e se estaria o Congresso Nacional, poder constitudo, legitimado a convocar uma Assemblia de Reviso. Mas antes de adentrarmos no tema proposto, faz-se necessrio explicar a elaborao da teoria que caracteriza a noo de Poder Constituinte, conseqentemente, h que se falar de Emmanuel Joseph Sieys. Sua obra teoriza o poder constituinte, diferenciando-o do poder constitudo, transformando-se em marco fundamental para esse instituto. Tambm sero abordados seu conceito, natureza, titularidade e limites expressos e implcitos e demais pontos relevantes, traando a base do estudo. Esses fundamentos so necessrios para entrar no ponto principal do trabalho: o instituto da reviso constitucional. Essas informaes so a base do trabalho, mas preciso ir alm. S o poder constituinte originrio no est limitado por nenhuma norma de direito positivo interno. O poder constituinte reformador, por sua natureza jurdica, um poder limitado. Na especificao dos limites do poder reformador, podemos classific-los em limites expressos ou limites implcitos, conforme encontram-se ou no descritos na Carta Fundamental. Por meio deles que se traam as margens de atuao do poder reformador.

Na abordagem do poder constituinte reformador, sero examinadas as correntes defendidas em torno da possibilidade de se fazer uma reviso constitucional. Proceder-se- a uma anlise da legitimidade para se estabelecer uma reviso e se ela causaria uma ruptura com a ordem jurdica vigente. Essa a proposta inicial apresentada neste trabalho, mas medida que adentramos o estudo do tema, muitos so os questionamentos que surgem, tais como: tem esse poder menor, denominado constitudo, o condo de tudo fazer? At mesmo modificar o poder que lhe deu vida? Tal ao legtima? E se o for, qual o crculo delimitativo de sua competncia? H condies polticas para essa reviso? Como fica a segurana jurdica? O assunto da oportunidade, da propriedade, da amplitude e dos limites da reviso constitucional encontra nos diversos autores do Direito Constitucional, nacionais e estrangeiros, vrios referenciais tericos e prticos a respeito do poder constituinte e do poder de reforma. Ao final deste trabalho, pretende-se ter alcanado um razovel debate em torno do poder constituinte reformador, tendo como foco a oportunidade que se descortina de uma reviso constitucional no pas. Uma discusso que, espera-se, seja frutfera, embora no seja nova.

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2 DA TEORIA DO PODER CONSTITUINTE

2.1 NOES DE PODER CONSTITUINTE

na Europa, no final do sculo XVIII, que surge a teoria do poder constituinte. Ligada idia de Constituio escrita, teve como principal doutrinador o pensador e revolucionrio francs Emmanuel Joseph Sieys. Suas idias, que surgem imersas na crise do pensamento absolutista e na antevspera da Revoluo Francesa, em linhas gerais, propunham uma nova representao nos Estados Gerais, redefinindo o espao poltico do Terceiro Estado. A sociedade francesa dessa poca era estratificada. No topo da pirmide social estava o clero, Primeiro Estado, com todos os privilgios; logo abaixo, estava a nobreza, Segundo Estado; e na base da sociedade, o Terceiro Estado formado pelos camponeses, trabalhadores e burgueses. Estes arcavam com o peso de impostos para o rei, o clero e a nobreza, que tinham iseno tributria. Essa injustia social perdurou por dcadas, at culminar com a Revoluo Francesa. Sieys era representante do Terceiro Estado e teve participao ativa na revoluo. Publicou o panfleto Quest-ce que le Tiers tat?, que o notabilizou ao divulgar uma srie de demandas da classe laboriosa1. A principal reivindicao do Terceiro Estado era a abolio dos privilgios e a instaurao da igualdade civil e poltica. Sieys afirmava que o Terceiro Estado era uma nao completa, pois os trabalhos que sustentavam a sociedade recaam sobre ele. A supresso das ordens privilegiadas no prejudicaria em nada a nao, pelo contrrio, iria libert-la. Seria ainda direito do Terceiro Estado: a escolha de seus representantes dentre os cidados das classes que o compunham; representao paritria em nmero com o clero e a nobreza; e, ainda, que os votos fossem por cabea e no por ordem.
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BASTOS, Aurlio W. Introduo do livro: A constituio burguesa. Quest-ce que le Tiers tat? p. xxix.

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Para materializar essas mudanas, defendeu que s havia uma forma de acabar com as diferenas reinantes: fazendo-se uma Constituio. Nessa linha, afirma que essa nova Constituio s a nao tem direito de faz-la2, pois a vontade da nao era a prpria lei. A elaborao do texto constitucional ficaria a cargo de um corpo de representantes extraordinrios, que seria designado unicamente para essa finalidade e por tempo determinado. Esses representantes seriam independentes, no estando subordinados a qualquer forma ou condio. Dessas idias surge a noo de Poder Constituinte, um poder que no encontra limites, que exercido por representantes, escolhidos entre os integrantes do Terceiro Estado, com o objetivo precpuo de, para elaborar a Constituio de uma nao. A concepo de nao soberana, como titular do poder constituinte e expresso da vontade permanente da comunidade, aperfeioou-se nessa poca. Coube a Sieys esboar a distino entre pouvoir constituant, poder fundado na soberania por meio do qual estabelecida uma Constituio, e pouvoirs constitus, poderes que derivam do poder constituinte original e a ele esto subordinados. Manuel Gonalves Ferreira Filho destaca que a teoria de Sieys surge exatamente para justificar a criao da constituio escrita. Resume as idias de Abade dizendo que todo Estado deve ter uma Constituio, e que ela obra de um Poder, o Poder Constituinte, que anterior Constituio, precede, necessria e logicamente, a obra que a Constituio. O Poder Constituinte, portanto, gera os Poderes do Estado, os poderes constitudos, e superior a estes 3. Cabe esclarecer as diferenas de contedo entre as duas noes de poder constituinte j esboadas por Sieys. Entre o poder constituinte originrio e o poder constituinte derivado ou reformador. Poder Constituinte originrio a manifestao soberana da suprema vontade poltica de um povo, social e juridicamente organizado.4 o poder fundador, fonte de produo das normas constitucionais e competente para estabelecer as normas fundamentais que estruturam e organizam o Estado, baseado na diviso de funes e no reconhecimento de uma esfera inviolvel de direitos e garantias individuais. o poder de o povo atravs de um acto
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SIEYS, Emmanuel Joseph. A constituio burguesa. Quest-ce que l Tiers tat? (Traduo Norma Azevedo), 4.ed., Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2001, p. 45. 3 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder constituinte. 4 ed., So Paulo: Saraiva, 2005, p. 13. 4 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 14. ed., So Paulo: Atlas, 2003, p.54.

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constituinte criar uma lei superior juridicamente ordenadora da ordem poltica5. , portanto, o poder de instaurar um novo ordenamento jurdico que vai regular as relaes jurdicas de uma determinada sociedade. O exerccio desse Poder, historicamente, se faz quando as condies scio-polticas do pas encontram-se em crise, exigindo uma nova Constituio com vistas a promover um novo equilbrio entre as foras reais de poder e a restaurar ou manter a ordem e a paz social.. Por ser o povo titular do poder constituinte originrio, cabe a ele delegar a seus representantes o exerccio desse poder. Destaque-se que entende a doutrina, majoritariamente, que, concludos os trabalhos constituintes, esse Poder no se esgota, pois ele permanente, inalienvel e incondicionado. O poder constituinte originrio passa a um estado de latncia, s sendo outra vez utilizado quando da realizao de uma nova Assemblia Constituinte ou quando houver manifestao expressa do seu titular por meio de um instrumento de participao popular semidireta no processo legislativo, como o plebiscito ou o referendo.Com natureza distinta em relao ao poder constituinte originrio, tm-se os poderes constitudos, estabelecidos no texto constitucional durante os trabalhos constituintes. A esse poder constitudo, deu-se a possibilidade de emendar a Constituio, reform-la atravs de um processo especial estabelecido em seu texto. o denominado poder constituinte derivado ou reformador, institudo na Constituio. bom relembrar que, quando se fala em poder de reforma, presume-se que essa constituio passvel de alterao seja rgida - aquela que s pode ser modificada por procedimento especial - pois as constituies flexveis se caracterizam pela possibilidade de serem alteradas pelo processo legislativo ordinrio. De nada adiantaria emanar do povo o poder constituinte se os legisladores pudessem modificar a ordem constitucional sem qualquer obstculo. Portanto, existem limites que a prpria Constituio impe para sua modificao. Assim, a mudana formal da Constituio est sujeita a limitaes. As constituies rgidas estabelecem procedimentos especiais a serem observados pelo rgo do poder de reforma. So os chamados limites formais, que dizem respeito competncia, ao quorum qualificado para aprovao, dois turnos de discusso, e outras exigncias procedimentais. H tambm as limitaes circunstanciais, que impedem a reforma do texto constitucional em
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CANOTILHO, J.J. GOMES. Direito constitucional e teoria da constituio. 6. ed., Coimbra: Almedina, 2002, p. 72.

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situaes anormais que possam interferir na livre manifestao do rgo reformador. Finalmente, temos as limitaes materiais, tambm chamadas de clusulas ptreas, as quais determinam que o poder de reforma no pode atingir determinados dispositivos da Constituio. So limitaes de contedo, no de forma, e podem ser explcitas ou implcitas. As limitaes explcitas, como o prprio nome diz, so aquelas enumeradas no texto constitucional. Na constituio brasileira, esses limites visam proteger os princpios federativo e democrtico, bem como os direitos e garantias fundamentais. Em relao aos limites implcitos, a doutrina brasileira admite sua existncia, na tese do prof. Nelson de Souza Sampaio6. Entende ele que o poder de reforma no pode alterar a titularidade do poder constituinte, nem a titularidade do prprio poder reformador, pois como poderia o legislador ordinrio ir contra a vontade do poder constituinte originrio. O outro limite, implcito, sustentado pelo autor justamente a proibio de alterao no processo que disciplina a reforma constitucional. Assim, o poder constituinte originrio criou um poder constituinte institudo, ou reformador, mas que subordinado, secundrio e condicionado, devendo respeitar as limitaes jurdicas traadas pelo constituinte originrio. Destarte, passaremos a analisar a natureza do poder constituinte.

2.2 NATUREZA

A natureza do poder constituinte objeto de estudo da Filosofia do Direito, que apresenta duas correntes doutrinrias: a tese positivista e a tese jusnaturalista. Nosso objetivo aqui apontar essa dualidade, sem aprofundar nas suas razes, nem escolher uma teoria, visto que no este o tema do presente trabalho. A doutrina positivista nega a natureza jurdica do poder constituinte. Para essa corrente, ele visto como um poder de fato - no sentido de que o fundamento de si mesmo, no se baseando em regras jurdicas anteriores. Entende que, sendo o Direito lei positiva, posta pelo
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SAMPAIO, Nelson de Sousa. O poder de reforma constitucional. Bahia: Livraria Progresso, 1954, p. 96.

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Estado, que surge da Constituio (pois todo direito positivo surge da Constituio), no poderia uma Constituio ser gerada por um poder de direito, mas s por uma fora social. Para essa teoria o poder constituinte uma fora social e a Constituio um fato7. A tese jusnaturalista, por sua vez, sustenta uma natureza jurdica para o poder constituinte . Para essa corrente h um direito que no se confunde com o direito positivo, pois a ele superior, o chamado direito natural. O direito natural estaria gravado na prpria natureza humana e o direito positivo s seria vlido se estivesse em conformidade com a lei natural. Entre os direitos naturais do homem esto a liberdade, a livre determinao da vida individual ou coletiva. Todo homem nasce livre, e sua liberdade anterior ao Estado e superior a ele. Essa liberdade o fundamento do poder constituinte (assim, o fundamento de validade de uma constituio estaria na justia de suas normas, ou seja, na conformidade material de seu contedo com as normas de direito natural). Consoante Ferreira Filho9, o poder constituinte uma forma de liberdade e por isso subsiste prpria Constituio, um poder jurdico; um poder de direito; um poder que decorre [...] da ordem jurdica natural, podendo reaparecer e alterar suas decises e estabelecer outra Constituio. O poder constituinte originrio pode ser visto como uma potncia, uma energia, uma fora. Essa energia inicial, a potncia, evidentemente no tem limites jurdicos, embora possa ter limites metajurdicos, bem seja, derivados das crenas, das ideologias, com respeito aos valores, ou por acatamento a certa realidade social subjacente10. O professor Aric Moacyr Amaral Santos, sustenta que a natureza do Poder Constituinte fora jurgena ou parajurdica (sociolgico-poltica quanto origem e natureza, jurdica quanto aos seus efeitos).11
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2.3 TITULARIDADE E EXERCCIO

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FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. op. cit, p. 54. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Revista de Direito Constitucional e Cincia Poltica, a. III, n. 4, jan./jun. 1985, p. 69. 9 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. op. cit., p. 58. 10 VANOSSI, Jorge Reinaldo. Uma viso atualizada do poder constituinte. In: Revista de Direito Constitucional e Cincia Poltica. Rio de Janeiro: Forense. 1983, p. 15. 11 SANTOS, Aric Moacyr Amaral. O poder constituinte: a natureza e titularidade do poder constituinte originrio. So Paulo: Sugestes Literrias, 1980, p. 84.

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A titularidade do poder constituinte est intimamente ligada com a questo de quem detm a soberania no Estado. S quem possui soberania, o mais alto poder, pode estabelecer a organizao poltica fundamental de um Estado. Esse titular da funo constituinte pode ser: ora um rei ou ditador, ora uma classe, ora o prprio povo12. Sujeito do poder constituinte quem est capacitado para criar ou revisar a Constituio. Esse tema, como podemos ver, tambm aponta para uma discusso no campo da filosofia, para o plano das crenas13, pois a resposta vai depender da postura filosficopoltica adotada. Se pensarmos na Idade Mdia, no auge da teocracia, a titularidade do poder constituinte pertencia a Deus, pois todo poder provinha de Deus. Com o avano da viso antropocntrica, o poder passou a ter outros titulares, como o monarca, os nobres, a aristocracia. Contemporaneamente, temos como posio dominante em relao titularidade da soberania, a teoria democrtica da soberania popular, que reconhece no povo o titular do poder constituinte. Para Sieys, o titular do poder constituinte seria a nao. Ela existe antes de tudo, se forma unicamente pelo direito natural e sua vontade a prpria lei. Para ele, o conceito de nao difere do de povo, que meramente a reunio de indivduos num determinado momento, em determinado lugar. Nao mais, a comunidade como um todo, unida por interesses que permanecem no tempo, perpassando para geraes futuras. Um ente abstrato, indivisvel e permanente, calcado no direito natural e no princpio da liberdade do homem que anterior ao Estado. Para Celso Ribeiro Bastos e Jorge Reinaldo Vanossi, h duas respostas para o tema da titularidade do poder constituinte: (1) a resposta autocrtica, que se funda no princpio minoritrio, ou seja, o poder constituinte est protagonizado por uma minoria, cujas decises tm o assentimento popular (mas que se d pela tolerncia, pela resignao, e no pelo consentimento do povo); e (2) a resposta democrtica, que atribui ao povo o poder constituinte, o qual

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SAMPAIO, Nelson de Sousa. op. cit., p. 38. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 39.

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expressar sua soberania pelo princpio majoritrio, que se verifica de forma concreta por meio das eleies.14 Atualmente, a viso simplista de povo, apresentada por Sieys, como bloco de cidados, est superada. Povo tem um conceito plurvoco, concebe-se como uma pluralidade de foras culturais, sociais e polticas tais como partidos, grupos, igrejas, associaes 15 enfim, grupos de pessoas capazes de agir movidos por idias e interesses de natureza poltica, que se alteram conforme a regio, a cultura, o perodo e tantos outros fatores existentes em uma comunidade. Por conseguinte, a grande maioria da doutrina adota a terminologia povo, como conjunto de cidados com capacidade para participar da organizao poltica do Estado e utiliza esse instituto para identificar o titular do poder constituinte. Portanto, por ser a nao composta por cidados e os vocbulos nao e povo se equivalerem, predomina hoje a posio de que o Estado decorre da soberania popular. O povo o titular do poder constituinte, ele que detm o supremo poder. Essa a posio adotada pela imensa maioria dos regimes polticos vigentes. Proclamam o princpio democrtico como base constitutiva do seu sistema, mesmo quando adotem, no exerccio das atividades, procedimentos autocrticos. Contudo, mesmo sendo o povo titular do poder constituinte, no ele que o exerce. Como bem expe Ferreira Filho16:
[...] o reconhecimento de que o povo o titular do Poder Constituinte pouco esclarece quanto ao exerccio deste mesmo poder. Quer dizer, o povo pode ser reconhecido como o titular do Poder Constituinte mas no jamais quem o exerce. ele um titular passivo, ao qual se imputa uma vontade constituinte sempre manifestada por uma elite.

O exerccio do poder constituinte pode se dar de forma variada. Em um regime autocrtico exercido pela nica vontade do detentor do poder, sem a participao dos governados. A constituio outorgada pelo governante, sem a participao popular. Na concepo democrtica, fundada na noo de soberania popular, a vontade constituinte pode ser expressa de forma direta, representativa ou mista, quando combina ambas as formas.
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BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. op. cit. p.39-40; VANOSSI, Jorge Reinaldo. Uma viso atualizada do poder constituinte. op.cit., p.17. 15 CANOTILHO, J.J. Gomes. op.cit., p. 75. 16 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. op.cit., p. 31.

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Podemos dizer que o poder constituinte reside na coletividade nacional, uma faculdade prpria do povo e, sendo inerente ao povo, permanente, no se esgotando em um ato de seu exerccio. Seu exerccio, porm, transferido a determinadas pessoas escolhidas para representar a vontade geral popular. Embora a nao seja detentora do poder, s pode exerc-lo delegando a seus representantes. Mas esses representantes no ficam vinculados a interesses particulares de seus eleitores. Uma vez recebido o mandato do povo esto livres para tomar decises em nome da nao que representam. Esses representantes so livres para atuar na substituio da ordem jurdica vigente, tecendo uma nova constituio, mas sempre em consonncia com os anseios da nao soberana. Importante salientar, ainda, que o povo ao delegar o exerccio do poder constituinte no se despe da titularidade deste.

2.4 ESPCIES DE PODER CONSTITUINTE

O poder constituinte, conforme os doutrinadores, classifica-se em poder constituinte originrio (quando intervm para estabelecer uma constituio, cri-la) e poder constituinte derivado (quando intervm para reformar uma constituio ou para complement-la, seguindo os ritos estabelecidos pelo texto constitucional). Entretanto, no h unanimidade nessa terminologia. O poder constituinte originrio tambm chamado de poder constituinte fundacional17, ou genuno. J o poder constituinte derivado, tambm conhecido como poder constituinte reformador, ou constitudo, ou institudo, secundrio, ou ainda, de segundo grau. Contrapondo-se ao poder constituinte originrio, tm-se os poderes

constitudos, que so os Poderes do Estado, aos quais est atribudo o exerccio preferencial de uma das funes do poder poltico: Legislativo, Executivo e Judicirio (clssica tripartio elaborada por Montesquieu para organizar o Estado); Poderes criados pelo poder constituinte originrio e estabelecidos no texto constitucional. Mas h, tambm, o poder destinado a estabelecer normas com a mesma fora de normas constitucionais. Esse poder, denominado de

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LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Poder constituinte reformador: limites e possibilidades da reviso constituinte brasileira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 56 e 117.

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poder constituinte derivado, atribudo ao Poder Legislativo, o qual pode emendar a Constituio, ou seja, reform-la atravs de um processo especial estabelecido em seu texto. Assim, por sua pertinncia com o trabalho, pode-se destacar trs poderes distintos: o poder constituinte originrio; o Poder Legislativo, rgo com atribuio do exerccio da funo legislativa do poder poltico; e o poder constituinte reformador. Para melhor entendlos, podemos imagin-los como crculos concntricos de competncia18, sendo o de raio maior o poder constituinte, com capacidade de organizar Estado. Nelson Saldanha19, entretanto, afirma ser inaceitvel chamar o poder reformador de constituinte. Para o autor, poder constituinte s deve ser usado para o poder criador, aquele que precede uma constituio. Quando chamamos o poder de reforma de poder constituinte reformador, atribui-se s reformas constitucionais natureza de um ato constituinte, o que seria teoricamente indevido, uma vez que atos constituintes tm maior densidade e abrangncia do que os atos de reviso. Estes ltimos mantm uma constituio j existente, apenas refazendo alguns pontos. Como podemos perceber, o emprego dessas terminologias no est pacificado na doutrina, ora so empregados indistintamente por alguns doutrinadores, ora h restries ao seu uso pela doutrina, em razo de um tecnicismo exagerado. A distino entre poder constituinte, que reside sempre no povo e estabelece uma constituio, e poder constitudo que deriva do poder constituinte e a ele est subordinado, apareceu com a obra de Sieys, como j dissemos anteriormente. Em seu manifesto, destinado a espraiar as idias e reivindicaes do terceiro Estado, ele apontou essa distino, que estudaremos melhor a partir de agora.

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SAMPAIO, Nelson de Sousa. O poder de reforma constitucional. p. 37. SALDANHA, Nelson. O poder constituinte. So Paulo: RT, 1986. p. 86.

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2.4.1 PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO

Recebe a denominao de originrio por ser inicial, genuno, por ser ele o fundador do ordenamento jurdico. o poder de elaborar uma nova constituio, tendo por caractersticas ser ilimitado. A doutrina constitucional tem restringido o sentido da expresso ilimitado, atribuindo-lhe por contedo apenas o fato de que o poder constituinte originrio no encontra limites no direito positivo. Aduza-se ainda que o poder constituinte originrio no se esgota em um ato, permanente. Durante o perodo em que no est sendo exercido, retorna ao seu titular, permanecendo em estado de latncia, at ser outra vez acionado. Pela teoria do Abade Sieys, o poder constituinte, poder criador da constituio, pertenceria nao, e seria exercido por representantes eleitos para esse fim. Esse poder originrio e superior (pois cria a base da ordem jurdica) no se confundindo com os demais poderes constitudos criados por ele para reger os interesses da comunidade. O poder constituinte seria ilimitado segundo o plano de um direito positivo anterior e circunscrito apenas aos limites impostos pelo Direito Natural. No se esgotaria em um ato, seria permanente, visto que pertencia nao. A nao, por existir antes de tudo, tambm no estaria sujeita a formas prefixadas para a manifestao de sua vontade, assim, o poder constituinte seria um poder incondicionado. Contudo, o conceito de poder constituinte varia conforme a premissa tomada como fundamento, conforme as posies ideolgicas adotadas por cada corrente de pensamento jurdico. Assim, alm do conceito apresentado por Sieys, h outros, como o apresentado por Carl Schmitt, ou ligado idia marxista-leninista20. Sem alongar o debate, mera derivao do estudo objetivado, cabe fixar que, na viso de Carl Schmitt, o poder constituinte seria uma vontade poltica e a constituio seria produto de uma deciso poltica. Tal poder se manifestaria por meio de uma comunidade poltica, e sua validade se apoiaria na deciso que lhe deu existncia sem subordinao a qualquer outra norma.

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SOUZA, Joo Ricardo Carvalho. Constituio brasileira & Tribunal de Justia do Mercosul. Curitiba: Juru, 2001, p. 217.

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Em relao idia marxista-leninista, o contedo das relaes jurdicas seria definido pela relao econmica, e o poder constituinte serviria para encobrir a dominao do capital (da burguesia) sobre o proletariado. Para Celso Antnio Bandeira de Mello o poder constituinte um fato e, independente de quem seja seu titular, quem o tem deve exerc-lo, no estando ele condicionado a norma ou regra jurdica alguma:
[...] porque ele um poder ilimitado, porque ele um poder que se prope, que se diz, que se afirma incondicionado, portanto, ele pode dispor do modo que quiser sem que algum bloqueio de ordem jurdica possa servir de impeo, de embargo, de bice, quilo que venha a ser disposto pelo chamado Poder Constituinte. De onde ele tanto pode resultar de um movimento popular, de uma 21 insurreio popular, como pode resultar de um golpe militar;

Em que pese essas dissenses doutrinrias, importante ressaltar que alguns elementos do conceito de poder constituinte so consenso na doutrina. ele poder criador, que institui o ordenamento jurdico e organiza o Estado, gerando os poderes constitudos, os quais esto limitados pela constituio.

2.4.2 PODER CONSTITUINTE DERIVADO

um poder constitudo, pois est inserido na prpria constituio, a qual estabelece o processo de atuao deste poder para proceder sua reforma. Decorre de uma regra jurdica constitucional, por isso, sofre limitaes expressas e implcitas, bem como, est sujeito ao controle de constitucionalidade. Trata-se de exerccio de uma competncia definida e limitada por quem o instituiu, e no um exerccio ilimitado. No h dvidas quanto a sua natureza: um poder de direito, pois est condicionado norma constitucional que o instituiu. Retira sua fora do poder constituinte originrio. Com relao a sua titularidade, o prprio constituinte originrio estabelece no texto constitucional quem o titular do poder constituinte derivado.

21

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Poder constituinte. Revista de Direito Constitucional e Cincia Poltica. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 70.

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Enquanto o poder constituinte originrio exercido quando da criao de um novo Estado, ou num momento de ruptura da ordem jurdica, por uma assemblia constituinte (modernamente essa a forma mais comum de exerccio desse poder), o poder constituinte derivado ocorre dentro de um processo previsto no texto constitucional, sem soluo de continuidade. Dessa forma, coloca-se logo abaixo do poder constituinte originrio e, normalmente, ser exercido pelo rgo legislativo ordinrio. Esse poder constituinte derivado se manifesta de duas formas diferentes, ou seja, h duas espcies: a) o poder constituinte reformador ou revisional (a doutrina no precisa no emprego dos termos): quando altera o texto constitucional respeitando os preceitos estabelecidos pelo poder constituinte originrio; b) e o poder constituinte decorrente: pelo qual os Estados-membros criam as suas constituies prprias, completando a obra do poder constituinte originrio.

2.4.2.1 PODER CONSTITUINTE REFORMADOR

O poder constituinte originrio previu um mecanismo especial de reforma da constituio, diferente do previsto para as leis ordinrias, com uma competncia ampla para reviso, ressalvadas limitaes materiais que podem ser mais ou menos elsticas. Quando se fala em poder de reforma, presume-se que essa constituio passvel de alterao seja rgida, ou seja, necessita de um procedimento especial para ser modificada. Pois s se pode falar em poder reformador nos ordenamentos jurdicos cuja Constituio seja rgida. Isso porque, as constituies flexveis se caracterizam pela possibilidade de serem alteradas pelo processo legislativo ordinrio, ou seja, a qualquer momento e pelo legislador ordinrio, no havendo distino formal entre as normas constitucionais e as leis ordinrias. De nada adiantaria emanar do povo o poder constituinte se o legislador pudesse modificar a ordem constitucional sem qualquer obstculo, conforme seu bel-prazer. Assim, nas constituies rgidas, a mudana formal da constituio est sujeito a limitaes. Isso no significa que uma constituio no possa ser alterada. Pode e deve, pois ela precisa acompanhar

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as mudanas sociais. Mas isso acontece por meio de procedimentos especiais previstos no texto constitucional, que sero observados pelo rgo do poder de reforma. Nelson de Sousa Sampaio afasta a possibilidade de se usar a expresso constituinte para designar o poder reformador, pois entende que esse poder limitado, uma vez que sujeito ao controle de constitucionalidade do judicirio. Para ele seria ilgico que um poder constitudo poder judicirio controlasse um poder constituinte. Mas essa questo terminolgica no observada pela doutrina em geral, que usa indistintamente as diversas nomenclaturas, embora concordando ser o poder constituinte reformador um poder limitado. O poder constituinte de reforma, que abrange as prerrogativas de modificar, implementar ou retirar dispositivos de uma constituio, um poder derivado do poder constituinte originrio e limitado por regras eventualmente estabelecidas por este. Esses limites tanto podem estar explcitos como implcitos na constituio. Outra caracterstica reside do condicionamento do poder reformador, ou seja, encontra-se sujeito s formalidades estabelecidas pelo poder constituinte originrio. Logo, s pode modificar a constituio conforme os procedimentos nela estabelecidos. Na Constituio brasileira, h previso de duas espcies de reforma: a reviso constitucional e a emenda constituio. Cabe destacar que a doutrina no precisa no emprego dos termos emenda, reforma e reviso constitucional, sendo empregados indistintamente por alguns doutrinadores. Contudo, filiamo-nos, como Jos Afonso da Silva22, a corrente que entende ser o termo reforma gnero que abrange as espcies: emenda (mudanas pontuais) e reviso (modificaes mais amplas).

22

SILVA, Jos Afonso da. Poder constituinte e poder popular: estudos sobre a Constituio. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 242.

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2.4.2.2 PODER CONSTITUINTE DECORRENTE

O poder constituinte decorrente, como o poder constituinte reformador, uma espcie do gnero poder constituinte derivado, o qual tem seu fundamento no Poder constituinte originrio. Esse poder s est presente nos Estados que adotam o princpio federativo na sua organizao poltico-adminsitrativa e visa a complementar a constituio, concluir a obra do poder constituinte originrio nos Estados-membros. Com ele, os entes federados vo elaborar suas normas organizativas. O poder constituinte dos Estados Federados uma derivao do poder constituinte originrio. O Estado-membro, ao elaborar sua constituio, est exercendo o poder constituinte decorrente, que lhe foi outorgado pelo legislador constituinte originrio. Quando o poder constituinte originrio estabelece a organizao poltica fundamental do Estado e prev que o Estado ser uma federao, estabelece, implcita ou explicitamente, que as unidades federadas se auto-organizem, consagrando, dessa forma, a autonomia poltica dos entes federados, elemento essencial do princpio federativo. A auto-organizao das unidades federadas justamente a finalidade precpua do poder decorrente. Os Estados-membros brasileiros baseiam-se, para a elaborao de suas constituies, no art. 25, caput, da Constituio de 1988, que diz - Os Estados organizam-se e regem-se pelas constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio , combinado com o art. 11, do Ato das Disposies Transitrias que fixa: Art. 11. Cada Assemblia Legislativa, com poderes constituintes, elaborar a Constituio do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgao da Constituio Federal, obedecidos os princpios desta.. Esse poder resulta do poder constituinte originrio e sua fora deriva dele. Est condicionado, ou seja, sujeito s formas ou condies postas pelo poder constituinte originrio, assim como se encontra subordinado e limitado pelos preceitos constitucionais, devendo observar os princpios estabelecidos na Constituio.

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3 LIMITES DO PODER CONSTITUINTE

Na conceituao do poder constituinte, dissemos ser ele um poder ilimitado, no estando preso a nenhum direito positivo anterior, incondicionado e soberano. J o poder constituinte derivado, por decorrer de uma regra jurdica constitucional, sofre limitaes expressas e implcitas, e encontra-se sujeito ao controle de constitucionalidade. Nesse captulo do trabalho vamos analisar justamente os limites do poder constituinte. Veremos que essa ilimitao do poder constituinte originrio no absoluta e que o poder constituinte derivado sofre limites expressos e implcitos.

3.1 LIMITES DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO

Outro ponto de grande discusso na teoria do poder constituinte diz respeito a ser o poder constituinte originrio um poder ilimitado ou limitado. Para os autores que o vem pela teoria positivista ele ilimitado, pois no est preso a nenhum direito positivado anterior. Para quem defende a corrente jusnaturalista, ele est limitado pelo Direito Natural. Mas essa discusso, como j vimos, depende da posio filosfica que cada doutrinador adota. Para Canotilho23 a doutrina constitucional atual rejeita a teoria da ilimitao:
[...] se o poder constituinte se destina a criar uma constituio concebida como organizao e limitao do poder, no se v como esta vontade de constituio pode deixar de condicionar a vontade do criador. Por outro lado, este criador, este sujeito constituinte, este povo ou nao, estruturado e obedece a padres e modelos de conduta espirituais, culturais, ticos e sociais radicados na conscincia jurdica geral da comunidade e, nesta medida, considerados como vontade do povo. Alm disto, as experincias humanas vo revelando a
23

CANOTILHO, J.J. Gomes. op.cit., p. 81.

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indispensabilidade de observncia de certos princpios de justia que, independentemente da sua configurao [...] so compreendidos como limites da liberdade e omnipotncia do poder constituinte. Acresce que um sistema jurdico interno (nacional, estadual) no pode, hoje, estar out da comunidade internacional. Encontra-se vinculado a princpios de direito internacional

Em conformidade com as idias do professor Canotilho, esto as palavras de Ferreira Filho24 que afirma existirem limites de fato e de direito. Para este autor, os limites de fato esto nos padres de comportamento da populao, nos conceitos sociais e culturais, na viso de mundo da comunidade, e se a norma estabelecida na constituio for ao encontro das concepes dessa sociedade nada mais ser do que letra morta, ser ineficaz, pois no reflete os anseios da nao. O poder constituinte originrio, por exemplo, no pode ignorar os princpios elementares de justia, o direito vida, liberdade. Aes estatais que violem esses elementos autorizam reaes drsticas, inclusive, de desobedincia civil.25 A limitao jurdica viria do Direito Internacional, de acordos, tratados e princpios de direito internacional, como o da observncia dos direitos humanos. Essas normas teriam carter supra-estatais e seriam capazes de limitar o legislador constituinte26, pois esses direitos seriam inerentes aos seres humanos e de categoria universal. Os direitos fundamentais, conquistados no curso da evoluo histrica da humanidade e consagrados no ordenamento jurdico de cada pas, no admitem restries, nem mesmo por meio do exerccio do poder constituinte originrio. Como exemplo podemos apontar as Conferncias de Paz quando atravs de um tratado o vencedor impe condies ao vencido, que se traduzem no Poder Constituinte.27 Outro caso o da escravido, em hiptese alguma se admitiria um Estado colocar em seu ordenamento jurdico a possibilidade de escravizar uma determinada parcela da populao. Tal norma seria rechaada por toda comunidade internacional e o pas, certamente, sofreria sanes econmicas. Essa limitao, que j discutida h algum tempo pela doutrina, ganha fora com a globalizao e com a facilidade e rapidez com que correm as notcias pelo mundo,
24 25

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. op. cit, p. 76. LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. op. cit., p.109 26 SAMPAIO, Nelson de Sousa. op. cit, p.51 27 VANOSSI, Jorge Reinaldo. op. cit., p. 16

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movimentando a opinio pblica mundial. Vivemos em uma era de intensas relaes internacionais, com complexos relacionamentos entre os atores internacionais. Esses relacionamentos obedecem a um contexto artificial, em que os artfices so os prprios agentes, com base em suas necessidades, esforos, satisfaes e, s vezes, imposies. Percebe-se, hoje, alguma influncia de organismos internacionais em decises de governos. Essa influncia demonstra uma tendncia de mudana na busca por uma autntica comunidade internacional, e um dos pressupostos para alcanar esse objetivo a vontade de obedecer a princpios comuns. Na doutrina majoritria, entretanto, ainda prevalece a posio de que o Direito Internacional no subordina o poder constituinte. A realidade dos fatos [...] desmente a superioridade do Direito Internacional28.

3.2 LIMITES DO PODER CONSTITUINTE REFORMADOR

Quando falamos em poder constituinte reformador devemos lembrar do conceito de constituio rgida, ou seja, aquela que s pode ser alterada por um procedimento especial. Essa colocao se justifica porque as constituies rgidas (diferentemente das constituies flexveis, que podem ser modificadas pelo processo legislativo ordinrio) estabelecem procedimentos especiais a serem observados pelo rgo do poder de reforma. Para Canotilho29, o processo agravado de reviso, impedindo a livre modificao da lei fundamental pelo legislador ordinrio (constituio flexvel), considera-se uma garantia da Constituio. Conclui o autor, que a rigidez constitucional um limite absoluto ao poder de reviso. A constituio de um Estado concebida para durar. Ela fonte da produo normativa, tem valor normativo hierrquico superior. Nela esto estabelecidos os direitos e garantias fundamentais, normas de estruturao do Estado, formao dos poderes, aquisio do
28

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. op. cit., p. 77; no mesmo sentido: LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. op.cit., p.102; SAMPAIO, Nelson de Sousa. op. cit., p. 53. 29 CANOTILHO, J.J.Gomes. op. cit., p. 1045.

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poder de governar e a forma de governo. Essa superioridade legal justifica a tendncia pela sua rigidez, culminando em exigncias processuais, formais e materiais para sua reviso. Mas se faz necessrio estabelecer mecanismos que amoldem a Constituio a novas situaes sociais, econmicas e polticas do pas, sob pena de se tornar apenas uma folha de papel, conforme o ensinamento de Ferdinand Lassalle30, e no ser cumprida por no atender os anseios da sociedade e dos fatores de poder que regem o pas. O direito deve ser dinmico, pois se funda nas relaes sociais, que se modificam com o tempo. Toda sociedade sofre mudanas. E uma constituio pode e deve ser reformada, para acompanhar a evoluo do pensamento do corpo social. Sua reforma deve ser vista como uma maneira de garantir sua perenidade. Portanto, o poder constituinte originrio ao criar a constituio estabelece um poder constituinte reformador, encarregado de manter a Constituio em sintonia com os anseios do povo. Mas essas alteraes no texto constitucional esto sujeitas a limites. Os limites do poder reformador no buscam a inalterabilidade da Carta, mas apenas garantir uma rigidez relativa Esses limites podem ser: a) formais ou processuais, quando relacionados ao procedimento a ser observado; b) temporais, que estabelecem prazos para que se efetivem mudanas na Constituio; c) circunstanciais, que impedem a reforma do texto constitucional em situaes anormais que possam interferir na livre manifestao do rgo reformador; d) materiais, os quais determinam que o poder de reforma no pode atingir determinados dispositivos da Constituio. So limitaes de contedo, no de forma, e podem ser expressos ou implcitos.

30

LASSALE, Ferdinand. A Essncia da Constituio. 5 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.

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3.2.1 LIMITES FORMAIS

As limitaes formais dizem respeito s exigncias procedimentais, adoo de ritos especiais fixados na Constituio para a reforma do texto constitucional. Sempre que a Constituio estabelece distino entre o processo legislativo de elaborao de emendas Constituio e o processo legislativo de elaborao das leis, temos limitaes processuais. Esses procedimentos mais complexos podem ser, por exemplo, quanto a titularidade, se a reviso ser feita pelo poder legislativo ordinrio, se haver participao popular direta, ou se ser feita por um rgo especial; quanto ao quorum qualificado para a aprovao; exigncia de dois turnos de discusso e votao; promulgao; enfim, tudo que diz respeito ao processo de reforma constitucional. Caso esses procedimentos no sejam observados, ou seja, a criao normativa afronte essas limitaes, as alteraes havidas sero passveis de nulidade.

3.2.2 LIMITES TEMPORAIS

Os limites temporais so aqueles que probem reformas de alguns ou de todos os dispositivos constitucionais durante determinado perodo. Sua justificativa encontra-se na necessidade de garantir uma estabilidade s instituies constitucionais. O importante nessa limitao perceber a natureza materialmente imodificvel dessas normas de cunho temporal 31, ou seja, uma norma que no pode ser modificada pelo poder reformador, pois nesse caso, estaria ele libertando-se de uma condio imposta pelo constituinte originrio.

31

LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. op. cit., p. 143.

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3.2.3 LIMITES CIRCUNSTANCIAIS

As constituies podem conter limitaes circunstanciais, que dizem respeito ao momento da reforma, a situaes conjunturais que possam ameaar a livre manifestao do poder constituinte reformador. Esses limites probem que o texto constitucional sofra alterao durante circunstncias excepcionais, de grave comprometimento da estabilidade democrtica, como o estado de stio, estado de defesa e interveno federal. Nessas ocasies, o legislador constituinte derivado poder sofrer algum tipo de presso que retire sua imparcialidade para proceder a reforma, limitando a liberdade de deliberao do rgo representativo. Esta liberdade pressuposto bsico para a atuao do poder de reforma.

3.2.4 LIMITES MATERIAIS

Por fim, os limites materiais, que so aqueles contedos que no podero ser abolidos por meio do poder constituinte derivado. A doutrina divide as limitaes materiais em limites expressos ou explcitos e limites implcitos ou tcitos. As limitaes expressas, como o prprio nome diz, so aquelas enumeradas no texto constitucional. O constituinte originrio elege um rol de matrias, consideradas o mago da ordem constitucional, e as tornam indisponveis. So questes de fundo, e no de forma. Recebem a denominao de clusulas ptreas expressas, e retiram do poder reformador a possibilidade de mexer em determinadas matrias. Celso Ribeiro Bastos afirma que freqente o constituinte originrio, por razes polticas, querer isolar de qualquer possibilidade de alterao ulterior determinados assuntos estruturais ao Estado.32 Na constituio brasileira, esses limites visam proteger os princpios federativo e democrtico, bem como os direitos e garantias fundamentais, assegurando a integridade da Constituio e do Estado Democrtico de Direito.
32

BASTOS, Celso Ribeiro. op. cit., p. 50.

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Em relao aos limites implcitos, podemos dizer que so resultado de criao doutrinria, pois no constam expressamente do texto constitucional. Entende-se que h limites no articulados que vinculam o poder reformador. A doutrina brasileira admite sua existncia na tese do prof. Nelson de Sousa Sampaio. Ele chama esses limites implcitos de limites naturais do poder reformador33. Como limitaes implcitas ou inerentes ao poder de reforma cita: os direitos fundamentais; a titularidade do poder constituinte; a titularidade do prprio poder reformador, pois como poderia o legislador ordinrio ir contra a vontade do poder constituinte originrio; e a proibio de alterao no processo que disciplina a reforma ou reviso constitucional. Os direitos fundamentais, como j vimos, fazem parte dos limites heternomos, ou seja, de direito supra-estatal capaz de limitar, at mesmo, o poder constituinte originrio. No podem sofrer restries, ou serem abolidos, pelo poder constituinte reformador, mas nada impede que sejam ampliados por esse poder. No caso da Constituio brasileira de 1988, esse limite deixou de ser implcito para ser um limite expresso no texto do art. 60, 4, inciso IV. J a titularidade do poder constituinte obviamente no pode ser alterada por uma reviso constitucional, pois no se admite que um poder inferior possa modificar um poder que lhe superior. A titularidade do poder constituinte pertence ao povo, s ele pode decidir como e quando criar uma nova constituio. Qualquer tentativa de mudar essa prerrogativa inconstitucional. O mesmo se aplica titularidade do poder constituinte derivado. O poder reformador no pode renunciar a sua competncia e repass-la a outro rgo, visto que essa prerrogativa no lhe pertence, exclusiva do poder constituinte originrio. E, por fim, a limitao implcita que mais nos interessa, que a proibio de alterar as regras de emendamento do texto constitucional. O processo que a Constituio estabeleceu para sua reforma no pode sofrer alteraes por meio de uma reviso. Se isso fosse admitido, o poder reformador usurparia poderes que lhe so superiores. Se o poder constituinte derivado pudesse afastar as limitaes lhe foram impostas, modificando, alterando as regras ali estabelecidas, essas limitaes perderiam
33

SAMPAIO, Nelson de Sousa. op. cit., p. 93.

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totalmente o sentido, pois de nada serviriam. O poder constituinte derivado estaria alterando substancialmente a vontade do legislador constituinte originrio. SAMPAIO alerta, nesse caso, para a natureza da reforma. Entende que o poder reformador no tem competncia para atenuar os requisitos previstos34 para a mudana constitucional, no pode contrariar a orientao do constituinte, simplificando o processo previsto. Mas poderia dificultar o processo revisor, pois nesse caso, ele estaria respeitando todos os requisitos exigidos para sua validade. A grande polmica desses limites materiais encontra-se na possibilidade de uma gerao poder ou no vincular geraes futuras. A constituio contm toda a estrutura do Estado, sua lei fundamental. Da presumir-se seja ela dotada de estabilidade, para que se mantenham as instituies, os direitos e garantias fundamentais e a segurana jurdica. Ademais, deve-se assegurar a possibilidade de as constituies cumprirem suas propostas e isto incompatvel com total disponibilidade dos fundamentos constitucionais pelo rgo reformador. Mas como j dissemos, a sociedade est em constante evoluo. Direito experincia, movimento, transformao da sociedade. Assim, para que uma constituio possua efetividade, tem-se que efetuar modificaes necessrias a sua adaptao s exigncias sociais, caso contrrio abrir-se-ia o campo da revoluo jurdica. Sabe-se que a Constituio um processo de evoluo histrica do Estado, assim, no se destina simplesmente a uma sociedade presente. Projeta, com base nas experincias passadas, as potencialidades do futuro. Essas potencialidades so colocadas no texto constitucional por meio de normas programticas, ou condicionadas a normatizaes futuras. Nas palavras de Canotilho35:
Os limites so limites do poder de reviso como poder constitudo no so limites para sempre, vinculativos de toda e qualquer manifestao do prprio poder constituinte. Em sentido absoluto, nunca a gerao fundadora pode vincular eternamente as geraes futuras.[...] Mas h tambm que assegurar a possibilidade de as constituies cumprirem a sua tarefa e esta no compatvel com a completa disponibilidade da constituio pelos rgos de reviso, designadamente quando o rgo de reviso o rgo legislativo ordinrio. No deve banalizar-se a sujeio da lei fundamental disposio de maiorias parlamentares de dois teros.
34 35

SAMPAIO, Nelson de Sousa. op. cit., p. 105. CANOTILHO, J.J.Gomes. op cit., p.1051.

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Por fim, mudana e estabilidade so elementos essenciais ao conceito de rigidez constitucional, pois o direito deve ser estvel, porm jamais esttico. Reformar a Constituio no significa destru-la, mas, simplesmente, acopl-la realidade histrica, sem que perca sua identidade como estrutura conformadora do Estado.36

36

SILVA, Jos Afonso da. Poder constituinte e poder popular: estudos sobre a Constituio. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 246.

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4 PODER CONSTITUINTE DE REVISO

O poder constituinte de reforma um poder derivado do poder constituinte originrio, por meio do qual se pode modificar a constituio conforme os procedimentos nela estabelecidos. Na Constituio brasileira, h previso de duas espcies de reforma: a reviso constitucional e a emenda constituio. Essa distino j havia ocorrido na Constituio de 1934, que distinguia duas espcies do gnero reforma: emenda e reviso, conforme as alteraes no atingissem ou atingissem a estrutura poltica do Estado37. Era uma distino que repercutia na matria e no procedimento, pois reservava reviso alteraes em normas primordiais, e por isso, seu rito de reforma era mais complexo. Esse fato histrico importante para se perceber que o uso de duas terminologias busca diferenciar os institutos, e no , apenas, falta de tcnica do legislador. A doutrina no precisa no emprego dos termos reforma, emenda e reviso constitucional, sendo empregados como equivalentes por muitos doutrinadores. Contudo, filiamo-nos, como Jos Afonso da Silva38, corrente que entende ser o termo reforma gnero que abrange as espcies: emenda (mudanas pontuais) e reviso (modificaes mais amplas). Essa distino foi adotada pela Constituio Federal de 1988, que disciplina, em seu art. 60, as emendas como forma regular de alterao do texto, tratando da reviso constitucional no art. 3 dos Atos das Disposies Constitucionais Transitrias. O processo de emenda da Constituio Federal prev, no art. 60, um rito bastante complexo, com um procedimento rduo e limitado por via de normas da prpria Constituio. No art. 3. dos ADCT h previso de um procedimento simplificado, que permitia uma ampla anlise do texto constitucional, aps cinco anos de vigncia, para que fossem efetuadas as adaptaes necessrias a realidade de sua aplicao.

37

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. op. cit., p. 130; no mesmo sentido: SAMPAIO, Nelson de Sousa. O processo legislativo. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 103. 38 SILVA, Jos Afonso da. Poder constituinte e poder popular: estudos sobre a Constituio. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 242.

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Nesses dois procedimentos, reforma constitucional e reviso constitucional, teremos a manifestao do poder constituinte derivado. Isso significa dizer que ambos esto sujeitos s limitaes impostas pelo constituinte originrio. Nesse captulo, estudaremos o processo de reviso constitucional em face Constituio brasileira de 1988, uma vez que hoje trava-se um debate quanto possibilidade de se fazer uma nova reviso no texto da Constituio, por um processo mais simplificado e amplo.

4.1 CONCEITO

Reviso, do latim revisio, de revisere (rever, voltar a ver ou ver de novo) [...] em sentido jurdico o exame ou o estudo de alguma coisa para expurgar dela o que no estiver de acordo ou em harmonia com o Direito ou a verdade.39 Reviso termo que designa o ato de voltar a ver e de corrigir caso seja encontrado erro. Rever examinar, inspecionar, e no Direito Constitucional um dos processos de exame e mudana constitucional. Jos Afonso da Silva40, apoiado em Pinto Ferreira e Meirelles Teixeira, compreende a reviso constitucional como uma mudana mais profunda, mais ampla do que a emenda, mas dentro da prpria ordem constitucional, sem rupturas. Para Fbio Konder Comparato, a reviso uma alterao no previamente delimitada; no se indicam quais so os pontos precisos sobre os quais vai incidir o chamado poder constituinte derivado.41 A Constituio Federal de 1988 s tratou de reviso em carter extraordinrio, transitrio, no art. 3. do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ADCT, que estabelece: Art. 3. A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral.

39 40

SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 1993, v.4, p. 143. SILVA, Jos Afonso da. Op. Cit. p.242 41 COMPARATO, Fbio Konder. Palestra proferida em audincia pblica na Comisso Especial da PEC 157-A/2003 Reviso Constitucional, em 07/02/2006.

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Ao fazer essa distino, entre emenda e reviso, teve o constituinte originrio um propsito: autorizar uma nica reviso constitucional nos moldes por ele estabelecidos. Dado o carter excepcional da permisso, reduziu o qurum e simplificou o processo de deliberao. Essa reviso ocorreu em 1993, momento em que foram aprovadas seis emendas de reviso, esgotando-se, assim, tal possibilidade. Cessou a existncia da norma transitria quando, bem ou mal, cumpriu sua finalidade. Uma vez ultrapassada a reviso estatuda, s restou a reforma constitucional atravs de emendas ao texto da Carta Magna. Essa uma garantia da estabilidade constitucional, segurana jurdica e da manuteno do Estado de Direito. As normas que alteram uma constituio obrigam a todos: governo, instituies e povo. isso que garante a vigncia da Carta e sua fora vinculante. Se mesmo o povo, soberano, para manifestao semidireta por meio de plebiscito ou referendo sujeita-se a limites formais estabelecidos em lei, conforme expressa determinao constitucional, com mais razo ainda est o Congresso Nacional submetido aos limites estabelecidos pelo constituinte originrio, vez que o Congresso Nacional exerce um poder constitudo. Por conseguinte, no possvel vislumbrar espao para que o Congresso se atribua poderes que no lhe foram concedidos pelo constituinte originrio. A possibilidade de uma dupla reviso no pode mais ser legitimamente estabelecida na ordem constitucional vigente. Mas essa posio no pacfica entre os doutrinadores. Alis, a celeuma grande quando se estuda esse tema.

4.2 CARACTERSTICAS

A reviso constitucional estabelecida no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, da atual Constituio, previu um procedimento simplificado, exigindo, para aprovao de alteraes no texto constitucional apenas maioria absoluta do Congresso Nacional, manifestada em sesso unicameral.

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Outro requisito estabelecido para a reviso foi o decurso do prazo de cinco anos da promulgao da Constituio. Embora em um primeiro momento possa parecer uma limitao temporal, na realidade trata-se de uma limitao circunstancial. Ocorre que, desde a data de sua promulgao, o texto fundamental sempre pde ser alterado, mas pelo procedimento rgido do art. 60 da Constituio Federal. Cabe ressaltar que, na sesso unicameral, o Congresso atuou como Casa nica, ou seja, a discusso foi conjunta e, na votao, o voto de todos os parlamentares tiveram o mesmo peso. Como decorrncia desse processo unicameral, tivemos a promulgao das emendas constitucionais de reviso pela Mesa do Congresso Nacional. Diferentemente do procedimento de emendas constitucionais, com fundamento no art. 60 da Carta, que so promulgadas pelas Mesas da Cmara do Deputados e do Senado Federal. importante relembrar que a Constituio de 1934 tratava da reviso como um procedimento de alterao mais complexo. J a atual Constituio reservou um rito mais simplificado para a reviso constitucional prevista no ADCT.

4.3 LIMITAES REVISO CONSTITUCIONAL

Como vimos, o poder constituinte de reviso uma espcie do poder constituinte derivado e, como tal, seu exerccio encontra limites na norma que o instituiu. Logo, o legislador constituinte derivado no pode agir em afronta aos limites inerentes ao poder que exerce. Assim, no pode ignorar os limites formais, circunstanciais e materiais que esto expressa ou implicitamente estabelecidos na Constituio. ele um poder derivado, pois foi institudo pelo poder constituinte originrio; subordinado, encontra limites nas normas constitucionais; e condicionado, uma vez que seu modo de agir e competncia seguem as regras previamente estabelecidas na prpria Constituio.

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S o poder constituinte originrio no est limitado por nenhuma norma de direito positivo interno, enquanto o poder constituinte cria a Constituio, o poder de reforma constitucional criatura da Constituio, e no pode rebelar-se contra esta.42 Os limites foram traados por uma instncia superior e por isso no podem ser desrespeitados pelo poder hierarquicamente inferior. Assim, o legislador constituinte derivado no pode alterar as condies previstas para o exerccio de sua funo, como por exemplo, reduzir o qurum qualificado previsto para a reforma do texto constitucional. Trata-se de clusula ptrea, que vise dificultar a alterao constitucional. No h que se falar em minimizar essa exigncia sem ferir a Constituio. S o poder constituinte pode fazer tal coisa. O mesmo ocorre com relao possibilidade de se utilizar as regras

estabelecidas para a reviso constitucional, prevista no art. 3. do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Esse dispositivo teve sua eficcia esgotada quando foi realizada, em 1993, a reviso constitucional a que ele se referia. No h possibilidade de se conceder nova vigncia ao dispositivo, restaurando-lhe a eficcia. O legislador constituinte originrio ao definir as regras da reviso constitucional no optou pela sua periodicidade, mas pela singularidade de sua realizao. Para as demais atualizaes do texto constitucional, o instrumento definido foi o da emenda constitucional pelo rito estabelecido no art. 60, 2. Se ele quisesse estabelecer uma reviso peridica, como instrumento permanente dessa ligao, teria deixado expresso no texto. No h, portanto, amparo para se admitir uma nova reviso constitucional. Manoel Gonalves Ferreira Filho aborda em seu livro O Poder Constituinte a possibilidade de a reviso constitucional ser proposta por uma emenda Constituio. Para subsidiar quem defende essa idia, relata casos do direito ptrio e comparado em que as regras foram alteradas para facilitar essas mudanas do texto constitucional. No Brasil, cita os casos da Emenda Constitucional n. 22/82 Constituio anterior e n. 26/85 que convocou a Assemblia Constituinte da qual derivou a atual Constituio. Lembra que os juristas opostos reviso tambm tm seus argumentos, como a limitao geral ao poder de mudar a Constituio. Mas claramente se posiciona favorvel tese da possibilidade de uma reviso, entendendo que no existem impedimentos jurdicos para sua convocao. E mais, defende a possibilidade de
42

SAMPAIO, Nelson de Sousa. Os limites da reforma constitucional. Revista Forense, v. 200, ano 59 (out./nov./dez.), 1962, p. 34.

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revogao das clusulas ptreas, condenando a intocabilidade absoluta. Entretanto, com todo respeito ao autor, difcil entender a criatura (poder constitudo) com poderes de se substituir de forma absoluta ao criador (poder constituinte). Esse argumento da emenda n. 26/1985, usado como precedente para a convocao da reviso, derrubado pelo jurista e deputado Michel Temer, ao dizer que essa emenda no era emenda constitucional, era ato poltico, porque o que antecede a feitura de uma Constituio sempre mobilizao poltica. Continua, ainda, a convocao de uma Constituio e a Constituio tudo pode fazer pode jogar por terra todos os valores constitucionalmente assegurados na Constituio anterior, porque coloca em choque todos os eventuais valores que tenham sido albergados pela Constituio anterior. Para ele, a reforma Constituinte faz ruir os valores da Constituio. Malgrado seu pensamento, defende como possvel a realizao de uma reviso e favorvel a convocao de uma Assemblia de Reviso Constitucional. J outros autores43 tecem suas crticas reforma constitucional apoiando-se na tese de que a permanncia de uma Constituio vai depender da sua aptido de traduzir os valores que formam a sociedade, do momento constitucional que se vive. Jos Afonso da Silva alerta para o processo de retalhao que sofre a Constituio de 1988. Os constantes emendamentos tm transformado sua fisionomia, de relevante papel social, para uma feio neoliberal, visando aos interesses da elite. Classifica como inconstitucionais as tentativas de instaurar nova reviso constitucional por processo simplificado, pois estas ferem de morte clusula ptrea implcita. Assim, qualquer tipo de emenda tendente a modificar o procedimento de reforma da Constituio (limitao formal) cria uma situao no estabelecida pelo poder constituinte originrio, ou seja, o poder derivado estaria usufruindo poderes que no lhe foram concedidos. Entende, ainda, que tal hiptese infringe o princpio da supremacia da constituio, pois o processo de reviso estabelecido no art. 3 do ADCT, de eficcia exaurida, conforme afirmado anteriormente, esgotou-se com sua realizao em 1993. SAMPAIO44 entende que:
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Nesse sentido temos Jos Afonso da Silva, Vicente Paulo, Fbio Konder Comparato, Jos Geraldo de Sousa Junior, Paulo Bonavides. 44 SAMPAIO, Nelson de Sousa. O processo legislativo. 2. Ed./ ver. e atual. por Uadi Lamgo Bulos - Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p.112.

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[...] o processo de reforma tambm est fora do alcance do revisor constitucional, uma vez que se trata de normas instituidoras e reguladoras de sua competncia. Mas aqui distinguimos entre medidas agravadoras e medidas facilitadoras da reforma. As primeiras, pode-se aceitar como autolimitao do poder reformador para o futuro. No segundo caso, a reforma s ser admissvel se o texto constitucional expressamente o autorizar, como o fazia o art. 178 da nossa Constituio de 1934. Fora disso, a tese contrria levaria concluso de ser possvel mudar uma Constituio rgida em flexvel, e como o que caracteriza essa a indistino entre poder constituinte, poder reformador e poder legislativo ordinrio, este ltimo acabaria usurpando poderes que lhe so superiores.

Outro argumento dos defensores da reviso que, uma vez sendo aprovada pela consulta popular, no haveria ilegitimidade na mesma, pois a vontade popular legitimaria a alterao. Porm, um referendo popular, assim como um plebiscito, no pode convalidar uma inconstitucionalidade. J prelecionou Paulo Bonavides, quando da anlise da PEC n. 554-A, de 1997, Plebiscito da Emenda instrumento inconstitucional. Ser criado por um poder constituinte de segundo grau, absolutamente privado de competncia e legitimidade para faz-lo em razo do fim a que se vincula.45 Quando se fala em aprovao popular direta, soberania popular, no se trata de apresentar para o povo as alteraes propostas pelos parlamentares, para que ento se aceite ou no essas mudanas. O referendo e o plebiscito, embora exerccio direto do poder, no legitimam necessariamente um ato, pois preciso que o povo esteja ciente do que est nas suas mos. Exemplo disso foi o referendo das armas, cujos programas de divulgao so vistos pelos analistas mais como apelativos do que instrutivos. A populao no estava totalmente inteirada sobre o exato teor da norma que iria referendar ou rejeitar. As campanhas publicitrias parecem ter apresentado de maneira tendenciosa e deseducativa apenas, a realidade violenta em que nossa sociedade est inserida, nmeros da tragdia urbana em que vivemos, trabalhando com o medo da populao. Para que haja legitimidade, necessrio primeiro haver conhecimento, informao, participao popular. Essa participao no deve ocorrer antes, ou depois, mas durante o processo, como parte legitimadora, como materializao, [...] estatura de constitucionalidade do processo, sob pena de ele exaurir-se nessa experincia sem protagonismo
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BONAVIDES, Paulo. Denncia nao: a destruio do estado constitucional pela emenda do plebiscito e da constituinte. In: Revista da Academia Brasileira de Letras Jurdicas. V.1, n.1 (jan./jun.) Rio de Janeiro: Academia, 1985, p. 26.

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social.46 Quando se fala em poder do povo, na populao pedindo mudanas, significa que os brasileiros, atravs de manifestaes populares, intensas e gerais, movimentos organizados da sociedade civil, devem exigir um novo texto constitucional, uma reviso das normas vigentes. Em algum momento do exerccio desse poder tem que haver, no mnimo, uma manifestao concreta, real, da vontade popular. O mais importante na doutrina democrtica resgatar a presena do povo na manifestao do poder constituinte. No entanto, no possvel enxergar um momento constitucional capaz de subsidiar uma reviso constitucional. No isso que se v hoje. A voz do povo est a pedir dignidade na poltica, honestidade, seriedade, esse o grito de ordem da vez. No se fala em mudar a Lei Fundamental. Clama-se por mais segurana, pblica, por sade, por moradia, por educao! E a resposta para esses anseios depende muito pouco de alteraes na legislao, mas est diretamente vinculada a implementao de polticas pblicas eficazes. Parece que estamos vendo (e isso no indito no Brasil) os desejos do povo serem mal interpretados. Fornece-se sociedade um simulacro de respostas s suas reivindicaes. Simulam-se, forjam-se medidas que apenas dem a impresso de ser eficazes para melhorar alguma coisa, exatamente na medida em que so to-somente uma maneira de se manter tudo como est, em benefcio dos que detm o poder. A Constituio de 1988 se imps pelo momento, existia um movimento intenso pela redemocratizao, exigia-se o rompimento com a ordem velha, superada pela luta social, pela busca da democracia, anistia, eleies diretas. O que se viu na poca foram movimentos populares participando da discusso. Outro argumento o fato da Assemblia Constituinte de 1987 ter sido convocada por uma emenda a constituio, e no ter ocorrido em meio a uma revoluo. Abrindo precedente para uma nova convocao, agora de reviso, atravs de emenda constituio.

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SOUSA JNIOR, Jos Geraldo de. Palestra proferida em audincia pblica na Comisso Especial da PEC 157A/2003 Reviso Constitucional, em 07/02/2006.

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4.4 ANLISE CRTICO-PROCESSUAL DA REVISO CONSTITUCIONAL

O homem um ser em transformao, e esse fato exige que as normas que ditam condutas de convivncia acompanhem essas modificaes. A Constituio, como norma fundamental e imprescindvel para a vida em grupo, no pode negar a ocorrncia dessa evoluo permanente das pessoas e da sociedade e precisa acompanhar e se adequar ao instante do homem. Por isto a Constituio, que representa o que os homens entendem por justo e necessrio para uma determinada poca, no esttica. A ela impe-se incluir as propriedades que caracterizam o presente. Tal constatao pacfica na doutrina. Como j analisado nos captulos anteriores, o poder constituinte originrio constituiu um poder reformador, subordinado e condicionado, capaz de fazer as alteraes necessrias no texto constitucional para mant-lo atual e em conformidade com os anseios da comunidade. Os limites estabelecidos ao poder constituinte reformador so de extrema importncia para evitar que mudanas constitucionais impensadas, ocasionais, que atentem contra os direitos fundamentais se instalem no texto constitucional. Se no fosse assim, o Direito e a sociedade estariam merc de desejos de uma minoria. O poder constituinte reformador aparece como fonte de atualizao da norma constitucional, transformador das necessidades sociais em normas, mas no se confunde com o poder constituinte originrio. Seus contornos so predefinidos pelo poder criador da Constituio, sua natureza de poder de direito, contm-se no direito positivado. No direito constitucional brasileiro essa competncia reformadora cabe ao Poder Legislativo. Duas foram as situaes previstas na Constituio para a alterao de seu texto: por meio de emendas (o art. 59 da atual Constituio estabelece que o processo legislativo compreende a elaborao de: I emendas Constituio;) cujo procedimento extremamente rigoroso est previsto no art. 60; e por meio de reviso constitucional, que foi previsto para ocorrer em uma determinada ocasio, em carter excepcional, transitrio, por isso transcrito nas clusulas transitrias da Constituio (ADCT). Devido a seu carter extraordinrio, seu qurum foi reduzido e seu rito simplificado para atingir seu objeto. As normas que orientam o processo legislativo esto expressas na Constituio Federal, que define uma seqncia de atos a serem praticados pelo poder legislativo na formao

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das espcies legislativas. O processo legislativo pode ser definido como conjunto coordenado de disposies que disciplinam o procedimento a ser obedecido pelos rgos competentes na produo das leis e atos normativos que derivam diretamente da prpria constituio.47 Ao estabelecer para o constituinte derivado o processo de modificao da Constituio, o constituinte originrio deixou expresso como faz-lo, sob pena de tornarem-se nulas essas modificaes. Qualquer desvio dos limites estabelecidos pela Constituio equivaler a um vcio de inconstitucionalidade. Como j exposto no captulo 3 - dos limites do poder constituinte limite implcito do poder constituinte reformador a proibio de alterar o processo que disciplina a reforma ou reviso constitucional. A autotransformao do Congresso Nacional em Assemblia Constituinte ( o que acontecer se, atravs de uma emenda constitucional, o Poder Legislativo se atribuir poderes de Assemblia Revisora) ultrapassa todos os limites estabelecidos para o poder constitudo. O processo de reviso constitucional j se exauriu, no podendo ser ressuscitado por meio de uma emenda Constituio. Nas palavras da professora Carmen Lcia Antunes Rocha48:
[...] tenho por inaceitvel [...] que possa algum rgo ou poder valer-se do processo constitucionalmente indicado para a reviso (art. 2 e 3 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Carta de 1988) para realizar reforma constitucional que supere o contedo [...] previsto para aquela situao, burlando-se, assim, a previso constante do corpo permanente da Constituinte, no que se refere a emendas constitucionais.

A instituio de uma nova Assemblia de Reviso Constitucional, que visa a mudanas no texto constitucional por meio de processo simplificado, diverso do estabelecido em suas disposies permanentes, fere o processo legislativo desse instrumento normativo, previsto pelo constituinte originrio. Tal proposta envolve alteraes no modo de modificar a Constituio, pois primeiro preciso alterar o processo de reforma, restabelecendo a possibilidade de reviso, para depois serem introduzidas as modificaes, que obedecero s

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MORAES, Alexandre de. op. cit., p. 524. ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Constituio e mudana constitucional: limites ao exerccio do poder de reforma constitucional. In: Revista de Informao Legislativa, a.30, n.120, out./dez., 1993. Braslia: Senado Federal, p. 175 (nota).

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novas regras do processo. Canotilho49 chama esse artifcio de tcnica da dupla reviso, e esclarece:
Num primeiro momento, a reviso incidiria sobre as prprias normas de reviso, eliminando ou alterando esses limites; num segundo momento, a reviso far-se-ia de acordo com as leis constitucionais que alterem as normas de reviso. Desta forma as disposies consideradas intangveis pela constituio adquiririam um carter mutvel, em virtude da eliminao da clusula de intangibilidade operada pela reviso constitucional.

A possibilidade de reforma de uma norma resulta da existncia da norma que traa suas regras de alterao, ou seja, de regra que fixe as condies de sua alterao. Esse norma, logicamente, est num nvel superior de validade ao da norma que ser modificada, pois para haver a reforma necessrio que exista uma norma que a legitime. Assim, a norma legitimadora no pode ser alterada, porque isso significaria suprimir o fundamento da mudana. Em sua obra, Claude Klein50 aborda a impossvel reviso da reviso, por ser um absurdo lgico, uma vez que impossvel revisar uma regra seguindo um processo de reviso que ela mesma define. Traa uma formulao complexa para chegar concluso de que o silogismo contradiz uma das premissas, apontando como suas razes o absurdo de uma proposio ser autoreferencial e a contradio qual vai dar a reviso da reviso, uma vez que a validade jurdica do novo artigo no poder mais ser inferida do artigo anterior. As
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constituies

podem

adotar,

como

sistema

reformador,

uniconceptualidade , que a reforma constitucional compreendida em um nico conceito, em um mesmo processo formalmente estabelecido; ou a biconceptualidade, quando adota modelos processuais diferentes para proceder reforma constitucional. Em ambos os casos aplicam-se os limites processuais formais, sendo inaceitvel a transgresso do modelo adotado durante a reforma. Atualmente, como j vimos, a Constituio brasileira adota a biconceptualidade e tem-se que para cada reforma e conforme o caso a emenda ou a reviso que dever ser processada, atendidos, em qualquer hiptese, os seus prprios e respectivos procedimentos, sem possibilidade de se realizarem emendas ou o que ela deve ser pelo processo que a Constituio
49 50

CANOTILHO, J.J. Gomes. op. cit., p. 1053. KLEIN, Claude. Thorie et pratique du pouvoir constituant. Frana:Presses Universitaires de France, 1996, p. 125. 51 ROCHA, Carmen Lucia Antunes. op. cit. p. 175.

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somente fixou para a reviso.52 Logo, todas as interpretaes, todas as prticas que desvirtuem a aplicao da Lei Fundamental transgridem o Direito e lesam o povo. Constata-se, assim, que o cumprimento das formalidades que envolvem o processo legislativo so essenciais para a formao das normas legais. A doutrina no unnime, mas a grande maioria dos autores entende que o constituinte derivado no tem competncia para modificar as condies que legitimam o desempenho de sua funo. No poderiam ser discricionrias as modificaes a serem feitas com relao as vedaes estabelecidas pelo constituinte originrio. O rgo de reviso no tem a faculdade de reformar preceitos que, devido a sua importncia ou natureza, esto fora do alcance de um poder institudo. No fosse assim, provavelmente j teramos visto a transformao de uma Constituio rgida em Constituio flexvel. Outra questo a ser levantada quanto titularidade. A Constituio a manifestao da vontade do povo e, como tal, deve sofrer as modificaes necessrias para acompanhar a evoluo social. Mas essas modificaes devem seguir o processo estabelecido por quem de direito, ou seja, pelo legtimo titular do poder, que o povo. Portanto, no dispe o constituinte derivado de titulao possvel de ser estendida em seu exerccio alm dos limites estabelecidos pelo poder constituinte originrio. No se permitindo o uso de artimanhas, por parte dos eventuais representantes populares, para se proceder a alteraes obscuras sem o conhecimento e anuncia da sociedade. Na doutrina democrtica, deve haver a manifestao prvia da vontade popular, sua aprovao em algum momento antes do incio do processo constituinte. Essa presena popular que vai legitimar o poder constituinte originrio. Foi o que aconteceu com a Constituio de 1988, que iniciou de forma ilegtima, atravs de uma emenda constitucional, sem romper com a ordem jurdica anterior, mas que mobilizou grande fora popular, num processo de elaborao democrtico, aberto e participativo, materializado pela eleio dos Congressistas que iriam desempenhar uma dupla funo, a de legisladores ordinrios e a de legisladores constituintes originrios. Quando se fala em aprovao popular no basta apresentar ao povo as alteraes feitas pelos parlamentares e esperar que eles aceitem ou no tais mudanas. Exige-se

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ROCHA, Carmen Lcia Antunes. op. cit. p. 175.

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cincia do que est sendo alterado e participao popular consciente. As alteraes devem refletir os desejos do corpo social. Finalmente, cumpre abordar a questo da ruptura com o ordenamento jurdico vigente. A legitimidade do poder constitudo encontra-se no respeito aos limites estabelecidos pelo poder constituinte. No pode a Constituio sofrer mutaes ou modificaes formais seno em estrita relao com o quanto definido pelo poder constituinte originrio. A no observncia desses limites acarreta na reforma feita revelia da Constituio, pois estar o poder reformador assumindo, por autoridade prpria, ttulo que no lhe pertence e, por conseqncia, dando origem a um novo ordenamento jurdico, quando devia apenas modificar o j existente. A importncia de saber se houve ou no ruptura est nas conseqncias que decorrem disso. Se uma constituio substitui outra, pode-se criar uma situao em que a constituio sucessiva corte um direito criado pela constituio anterior, pois s subsiste o que compatvel com as novas regras constitucionais. Num primeiro momento essa ruptura parece estranha, pois se ambas as constituies so produzidas pelo mesmo poder constituinte, por que os direitos legtimos adquiridos durante a vigncia da lei fundamental anterior no subsistem a nova constituio? Conforme j estudamos, o poder constituinte originrio no fica sujeito a nenhuma regra jurdica do ordenamento anterior, pois este sistema deixou de existir, a atuao do poder constituinte rompe com todo o sistema jurdico anterior. Ao fazer a nova constituio no fica o poder constituinte originrio vinculado a sua obra precedente, assume todas as suas caractersticas de inicialidade, incondicionalidade e ilimitabilidade, traduzindo o princpio da supremacia. No se defende a imutabilidade das leis constitucionais, pois sabe-se que tal fato conduziria o texto normativo ao desuso e, conseqentemente, ao seu fim. Isto porque, as mudanas sociais seguem seu fluxo, mesmo que contra a lei. Um povo tem sempre o direito de rever as leis que regem suas vidas. O grande desafio que ronda o Direito Constitucional est, justamente, em achar um ponto de equilbrio entre o impulso social e a segurana jurdica e a estabilidade do Estado. A estabilidade institucional deve superpor-se a razes polticas, de modo que a Constituio somente seja formalmente alterada por superiores motivos de ordem social e pblica. A liberdade de rever seu texto deve estar condicionada ao interesse coletivo.

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Cabe lembrar, aqui, que as modificaes no texto constitucional no se restringem s mudanas formais. Existem as mudanas introduzidas no sistema normativo por interpretao judicial ou mesmo legislativa ou administrativa e no por obra da competncia reformadora. Essas modificaes decorrem da adaptao dos preceitos constitucionais realidade concreta, no esto adstritas a formalidades legais previamente estabelecidas. Esse tema, bastante relevante, igualmente extenso e oportuno, serve muito bem de tema a outro trabalho, que venha complementar o amplo espectro de anlises de nosso vasto campo jurdico.

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5 CONCLUSO

A Constituio construo permanente. No entanto necessita ser atualizada para se fazer valer diante da sociedade. A reforma constitucional pode ser concebida como um mecanismo necessrio para a modernizao da obra do constituinte originrio, como garantia da Constituio, segurana de sua permanncia atual e coesa com os anseios do povo. Reforma no abater ou extinguir um modelo constitucional mediante fraude constitucional travestida de mudana possvel. Reformar ouvir o clamor social, as mudanas de que o povo necessita e pelas quais espera. O poder constituinte um poder ilimitado e que no se esgota em um ato. Uma vez elaborada uma constituio, fica esse poder latente, aguardando novo momento para surgir. Mas quem pode despertar o poder constituinte seu legtimo titular, ou seja o povo, dentro dos mandamentos exarados no prprio texto constitucional. No sistema de constituio rgida temos trs manifestaes de poder: o poder constituinte, manifestao soberana; o poder de reforma da Constituio, poder em segundo grau; e o poder legislativo ordinrio; todas inconfundveis. Apenas o poder constituinte no est limitado por norma de direito positivo interno. Os outros dois so poderes constitudos, pois recebem suas competncias da Constituio. A tentativa de criao de um novo Congresso Revisor com o objetivo de mudar o texto da Carta Magna por um processo simplificado, diverso do estabelecido em suas disposies permanentes, realmente afronta um dos limites tcitos do poder reformador, o da proibio de alterar as regras de modificao constitucional. Caso isso ocorresse a Lei Fundamental seria alterada por um processo mais simples que o prevista para as leis complementares, que encontram-se hierarquicamente abaixo da Constituio. A criao de uma Assemblia de Reviso significa a transferncia do poder ilimitado para os representantes, que tero amplos poderes para alterar a Constituio. Logo, no estaro limitados pelo ordenamento jurdico, haver uma ruptura. Essa ruptura ameaa todos os direitos, at ento adquiridos, da sociedade.

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Entendo que no pode um poder constituinte derivado, regrado, condicionado e limitado, fruto do poder constituinte originrio, gerar outro poder constituinte derivado para alterar a Constituio por procedimento diverso do existente, criando situaes que no foram previstas por quem de direito, ou seja, o constituinte originrio. Os procedimentos estabelecidos para a reforma do texto constitucional so limitaes essenciais e inafastveis, so eles que caracterizam as constituies rgidas. O Congresso no pode se auto-atribuir mais poder. Isso seria, extrapolar a distribuio de poderes estabelecida na Constituio. A Carta pode e deve ser reformada, para que acompanhe a evoluo de pensamento do corpo social, mas pelo processo de emendas constitucionais j estabelecido em seu texto. A reviso constitucional prevista nos Atos das Disposies Constitucionais Transitrias se exauriu em 1994, com a realizao da reviso. A forma especial e o propsito claro e limitativo da autorizao no consentem restaurao do processo nem aplicao de qualquer alcance, pois esgotou-se a eficcia da proviso constitucional transitria. No corpo da Constituio s subsiste as emendas como forma de alterao do texto constitucional. O constituinte originrio deixou expresso o processo de modificao da Constituio, sua inobservncia gera a nulidade dessas modificaes. Qualquer desvio dos limites equivaler a um vcio de inconstitucionalidade. A obedincia ao processo legislativo na formao de todas as normas jurdicas essencial para o princpio da legalidade. Creio que a onda reformista atualmente verificada fruto de interesses polticos e da prolixidade do texto constitucional vigente. Porm, entendo que mais do que reformar a Constituio, preciso cumprir e fazer com que se cumpram os princpios e normas nela consagrados. A desobedincia da ordem estabelecida sob o apelo reformador, no interesse de grupos que buscam nada mudar, pode ensejar o que h de mais grave em todo o sistema jurdico: a descrena do povo nas suas prprias leis, e o que pior, que sua Lei Maior intil, ou ainda, instrumento de poucos em detrimento de muitos.

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