Guia Constitucional

UNIVERSIDAD TCNICA PARTICULAR DE LOJA La Universidad Catlica de Loja
MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA
DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL

Texto-gua
ESPECIALIDAD EN DERECHO PROCESAL PENAL
Dr. Enrique Tiberio Torres Regalado Ms.C.

LOJA-ECUADOR
39100
DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL Texto-gua Enrique Tiberio Torres Regalado UNIVERSIDAD TCNICA PARTICULAR DE LOJA
CC
Ecuador 3.0 By NC ND
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Mayo, 2013
ndice
TEM PGINA 3. Introduccin.................................................................................................................................................5 4.Objetivos.......................................................................................................................................................8 5.Bibliografa...................................................................................................................................................9 6.Orientaciones Generales...............................................................................................................................12 7.Orientaciones Especficas para el aprendizaje de los contenidos del mdulo....................................................14 UNIDAD 1: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA CONSTITUCIN 1.1 Derechos fundamentales: concepto y fundamento......................................................................................... 14 1.2 Origen y evolucin................................................................................................................................... 14 1.3 Clasificacin: por generaciones, por el contenido y por la titularidad................................................................. 22 1.4 Fuentes: Constitucin, ley y tratados........................................................................................................... 23 1.5 Lmite.................................................................................................................................................... 24 AUTOEVALUACIN 1....................................................................................................................................... 26 UNIDAD 2: FUENTES FORMALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 2.1 La Constitucin........................................................................................................................................ 28 2.2 Los Tratados Internacionales...................................................................................................................... 30 2.3 La leyes................................................................................................................................................. 30 2.4 Los reglamentos ..................................................................................................................................... 33 2.5 Los decretos............................................................................................................................................ 34 2.6 Las ordenanzas....................................................................................................................................... 35 2.7 Otros actos normativos............................................................................................................................. 35 2.8 La potestad normativa supletoria............................................................................................................... 36 2.9 La jurisprudencia...................................................................................................................................... 38 2.10 La costumbre........................................................................................................................................ 39 AUTOEVALUACIN 2....................................................................................................................................... 40 UNIDAD 3: LA INTERPRETE DE LA CONSTITUCIN 3.1 Interpretacin constitucional e interpretacin de la ley...................................................................................42 3.2 Principios de interpretacin de la Constitucin...............................................................................................43 3.3 Mecanismos de interpretacin constitucional................................................................................................44 3.4 Reglas de interpretacin constitucional........................................................................................................46 AUTOEVALUACIN 3.......................................................................................................................................49
UNIDAD 4: GARANTAS DEL DEBIDO PROCESO 4.1 La consagracin del debido proceso como garanta genrica y garanta jurisdiccional........................................51 4.2 El principio de la legalidad en materia de tipificacin de infracciones, establecimiento de sanciones y de procedimiento Retroactividad e irretroactividad de la ley penal sustantiva y adjetiva. Interpretacin restrictiva......54 4.3 Presuncin de inocencia: en la Constitucin y los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Sentencia ejecutoriada y prueba suficiente (onus probandi). In dubio pro reo y la conviccin del juzgador. Normas que afectan el principio. Medidas cautelares ..................................................................................62 4.4 Las inmunidades. El juzgamiento en ausencia, la extradiccin, el asilo y el delito poltico..................................83 4.5 Non bis in idem. Cosa juzgada y litis pendencia: elementos y puntos de quiebre (el recurso de revisin).............92 4.6 El derecho al juez natural y la tutela judicial efectiva. Tribunales de excepcin y comisiones especiales. Unidad jurisdiccional, justicia indgena y justicia militar. Indulto y amnista......................................................98 4.7 La jurisdiccin y las potestades administrativas: revisora, sancionadora, auto tutela y auto crtica....................103 4.8 El derecho de defensa..........................................................................................................................105 4.9 Rgimen penitenciario...........................................................................................................................106 AUTOEVALUACIN 4.....................................................................................................................................108 UNIDAD 5: EL ESTADO DE EMERGENCIA 5.1 El estado de excepcin (emergencia)........................................................................................................ 109 5.2 Competencia......................................................................................................................................... 109 5.3 Causales y procedimientos...................................................................................................................... 110 5.4 Faculdates extraordinaria........................................................................................................................ 111 5.5 Suspensin y limintacin de derechos y garantas....................................................................................... 111 AUTOEVALUACIN 5..................................................................................................................................... 113 UNIDAD 6: EL JUICIO POLTICO 6.1 Introduccin..........................................................................................................................................114 6.2 El principio de responsabilidad gubernamental............................................................................................115 6.3 La revocatoria de mandato y el juicio poltico.............................................................................................115 6.4 La facultad fiscalizadora en los sitemas presidencial y parlamentario..............................................................117 6.5 Informacin documentaria.......................................................................................................................117 6.6 Sujetos Pasivos de Juicio Poltico..............................................................................................................118 6.7 rganos excluidos del Control Poltico.......................................................................................................120 6.8 Causales de juicio poltico........................................................................................................................120 6.9 Procedimiento.......................................................................................................................................123 AUTOEVALUACIN 6.....................................................................................................................................126 8. SOLUCIONARIO........................................................................................................................................ 127
Texto-Gua: Derecho Penal Constitucional
Introduccin
El mdulo de Derecho Penal Constitucional, forma parte de los estudios del primer semestre de la Especialidad en Derecho Procesal Penal, y tiene por finalidad recordar los conocimientos en Derecho Constitucional relacionada con la materia penal, para procurar el respeto a los derechos de los justiciables teniendo como premisa las garantas bsicas del debido proceso. Despus de un largo perodo histrico en el que los derechos y libertades ciudadanas y reivindicaciones sociales y econmicas se encontraban postergadas; en la evolucin del modelo estatal se han ido configurando derechos fundamentales, civiles y polticos, econmicos y sociales. La Constitucin del 2008, comienza proclamando El Ecuador como un Estado Constitucional de derechos y justicia, social, democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico; al respecto Ramiro vila Santamara, dice: el Estado constitucional nos ayuda a responder las preguntas sobre quin es la autoridad, cmo se hacen las reformas y qu contenido deben tener. El Estado de derechos nos da luces para responder en dnde encontramos las normas y para qu se las expiden. Finalmente el Estado de justicia nos resuelve el problema del por qu el Estado. El Derecho considerado como un sistema de normas relacionadas entre s, mediante elementos cientficos, rdenes, jerarquas, que permiten forme un todo orgnico. Dentro del principio de jerarqua, la ms alta fuente del derecho es la Constitucin; que es la rama del Derecho Pblico que tiene por objeto la organizacin del Estado y suS funciones (poderes), la declaracin de los derechos individuales y colectivos y el establecimiento de las formas de garantizarlos. Los derechos son la expresin concreta de los valores axiolgicos que deben ser tutelados, justificndose la autoridad ejercida por las funciones correspondientes, cuando tutela efectivamente los derechos; por eso, la propia Constitucin prev formas de inmediata y efectiva aplicacin de sus normas a las que deben someterme todos, incluidas las instituciones pblicas, por que el Estado se transforma en garante de los derechos fundamentales. Por ello la importancia de estudiar el Derecho Constitucional ya que en esta rama del Derecho se regulan los aspectos esenciales de la organizacin y funcionamiento del poder del Estado, el reconocimiento de los derechos fundamentales y el establecimiento de sus garantas, adems de las bases del ordenamiento jurdico, los que son desarrollados por las normas secundarias, ( Hernn Salgado Pesantez, Lecciones de Derecho Constitucional). El Derecho Penal, tiene por objeto el estudio del delito en la complejidad de sus elementos y consecuencias. Lo considera no como una simple relacin de antagonismo entre un acto y una norma legal. Lo aprecia como un hecho humano y social. Procura alcanzar el conocimiento del delito en su doble aspecto, subjetivo (ius puniendo)
UTPL ESPECIALIDAD EN DERECHO PROCESAL PENAL
y objetivo (normas de derecho positivo), esta ltima ha rescatado principios y conceptos y ha puesto lmites a la arbitrariedad, irracionalidad e improvisacin que suelen caracterizar en ocasiones al poder poltico expresado en jueces, legisladores y ejecutivos. El Derecho Penal, como dogmtica permitir que se cumpla el objetivo del Derecho en general; la realizacin de la justicia. Es necesario profundizar en el estudio de la parte general del Derecho Penal, toda vez que, la doctrina pone nfasis en los principios consagrados en la Ley Penal los que guardan relacin con los principios proclamados en la Constitucin de la Repblica, as profundizar tambin en el anlisis del Derecho Adjetivo Penal, especialmente en lo relativo al debido proceso, que constituye pilar fundamental para la tutela de los derechos fundamentales del hombre. El artculo 424 de la Carta Fundamental, establece el principio de primaca cuando dice: La Constitucin es la norma suprema y prevalece sobre cualesquier otra del ordenamiento jurdico La Constitucin y los tratados internacionales garantizados por el Estado que reconozcan derechos ms favorables a los contenidos en la Constitucin, prevalecern sobre cualesquier norma jurdica o acto del poder pblico. De su lado, el artculo 425 establece el orden jerrquico de aplicacin de las normas. No se puede dejar de resaltar que principios de carcter penal y procesal penal, han sido incorporados en la Constitucin, as el artculo 76 que determina derechos y obligaciones y asegura el derecho al debido proceso incluyendo garantas bsicas, que sern analizadas a su oportunidad. Al tratar de la Funcin Judicial, la Constitucin define lo que es la jurisdiccin, prosigue sealando algunos principios entre ellos que la obligacin de juezas y jueces administrar justicia, con sujecin a la Constitucin, a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley, por ello, es necesario que todos recordemos y profundicemos de una forma panormica y sinttica en el conocimiento de los derechos fundamentales y los relacionemos con el tratamiento que se debe dar a los mismos constitucional y legalmente. Esta asignatura tiene como propsito obtener a ms de un conocimiento de las normas constitucionales y penales, un sentido tico, crtico, reflexivo, que nos comprometa a garantizar el efectivo cumplimiento y la tutela de los derechos fundamentales, tratamiento que no puede ser aislado de las normas de carcter penal sustantivo y adjetivo. Para interpretar y aplicar el derecho el abogado debe conocer la doctrina, la jurisprudencia, la sistemtica jurdica, sustentada en lo que significa la Constitucin en un Estado social de derechos y justicia. La formacin profesional del abogado, ha hecho que la prctica sea caracterizada por la observacin de los principios jurdicos positivos constantes del texto legal, sin recurrir a la Teora General del Derecho y menos a la Constitucin, por eso, se procurar que este mdulo ayude a comprender que partiendo del principio de primaca constitucional (Art. 424 CRE), estemos en capacidad de aplicar de manera directa e
inmediata todo lo que se refiera a derechos y garantas establecidos en la Constitucin, y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, para lo que se debe tener en cuenta que los derechos son esencialmente justiciables y que no se podr alegar falta de norma legal, para justificar su violacin o desconocimiento, para denegar la accin para su reconocimiento, teniendo en cuenta que ninguna norma jurdica podr restringir el contenido de los derechos ni de las garantas constitucionales. Ser necesario tener presente los Principios de Aplicacin de los Derechos, y, que Las personas, comunidades, pueblos, nacionalices y colectivos son titulares y gozarn de los derechos garantizados en la Constitucin y en los instrumentos internacionales; y, que el ejercicio de los derechos se regir por los principios que de manera amplia establece el artculo 11 del Texto Poltico. (CONSTITUCIN) Hay que observar tambin LOS DERECHOS DE LIBERTAD, los llamados DERECHOS DE PROTECCION, y lo relativo al DEBIDO PROCESO, constantes de los artculos 66, 75, y el 76 de la Carta Fundamental. La jurisprudencia debe jugar papel importante para garantizar el cumplimiento de los derechos fundamentales, por lo que habr que trabajar de manera constante con los pronunciamientos de la Corte Constitucional, as como con la Jurisprudencia Constitucional internacional. Buen ejemplo de esta la tenemos en el pronunciamiento de la Corte Constitucional de Colombia. En el presente mdulo, se profundizar en el estudio de los siguientes contenidos: Derechos Fundamentales y la Constitucin; Fuentes formales del Derecho Constitucional; Interpretacin de la Constitucin; Garantas del Debido Proceso, El Estado de Emergencia; y, el Juicio Poltico. Por la importancia actual de los temas propuestos, el estudiante debe adentrarse en el conocimiento de los mismos para lograr una eficiente prctica procesal y estar en condiciones de enfrentar los desafos que traen consigo la introduccin de nuevas normas en el sistema jurdico de nuestro Pas.
Objetivos generales
A la conclusin de este mdulo los estudiantes estarn en capacidad de: - Conocer los derechos fundamentes consagrados en la Constitucin, su clasificacin, las fuentes formales del Derecho Constitucional y las normas de interpretacin Constitucional. - Comprender la institucin jurdica del debido proceso y las garantas del mismo; con lo que se conseguir la validez de las actuaciones y el respeto de los derechos de los justiciables. - Entender la justificacin para la declaratoria de un estado de emergencia, para luego, abordar y entender el juicio poltico, como un sistema de fiscalizacin de los actos del poder pblico.
Bibliografa
5.1. BSICA - Torres Regalado, E. (2011). Mdulo de Derecho Penal Constitucional. Texto Gua. Loja: Editorial UTPL. Texto Gua, cuya lectura es de carcter obligatorio para el desarrollo del presente modulo. Esta obra es un excelente apoyo acadmico para el estudiante, ya que condensa los principales contenidos necesarios para una formacin integral en Derecho Penal Constitucional, a la luz de las disposiciones legales de la Nueva Constitucin de la Repblica que rige a nuestro Pas. Dicho texto gua ha sido seleccionado por su calidad didctica, claridad y comprensin de contenidos, siendo un referente doctrinario para el presente mdulo. 5.2. COMPLEMENTARIA - Abarca Galeas, L. (2006). La Funcin Persecutoria y el Non bis in idem en el Proceso Penal Acusatoria en el Ecuador. Talleres Grficos de la Gaseta Judicial
En esta obra, se trata de una manera clara y didctica el principio Non bis in idem, constituyendo un referente doctrinario sobre el tema. Su lectura se vuelve obligatoria para en el desarrollo de este mdulo. Es una obra es un excelente apoyo en el desarrollo acadmico para el estudiante. Ha sido seleccionada por estar de acuerdo con el principio legal y constitucional. - Albn Gmez, E. (2011). Manual de Derecho Penal Ecuatoriano Tomo I. Ediciones Legales S.A.
El autor al analizar la parte general del Derecho Penal, lo hace con un conocimiento profundo de los temas que le permite sintetizar los mismos de manera absolutamente clara y didctica, facilitando al lector su comprensin, haciendo en consecuencia obligatoria su lectura. En este mdulo que se refiere a las reas penal y constitucional, resulta de fundamental importancia su anlisis. - Albn Escobar, F. (2001). Estudio Sinttico sobre el Cdigo de Procedimiento Penal. Tomo I. Editorial Torres.
Contiene un estudio breve y de fcil comprensin sobre los Principios Fundamentales del Derecho Procesal Penal, la Jurisdiccin y la Competencia; los derechos de los justiciables, la prueba y su valoracin, entre otros temas de importancia; en consecuencia debe ser ledo por el estudiante por constituir un valioso aporte para
el desarrollo acadmico. Su seleccin est motivada, en su vinculacin directa con el actual Sistema Procesal y con la Constitucin. - Carbonell, M. (2010) Neoconstitucionalismo y derechos fundamentales. Cevallos, Editora Jurdica.
Desde el prlogo de la obra contiene un anlisis claro sobre el neoconstitucionalismo y los derechos fundamentales en Amrica Latina y temas de inters como transparencia y corrupcin, lo que tiene ntima relacin con la Constitucin de la Repblica en vigencia. Lo anotado ha hecho que sea seleccionado como un texto de lectura obligatoria para el desarrollo acadmico de los estudiantes. - Cueva Carrin, L. (2001) El Debido Proceso. Impreseal C.A.
Trata de manera sencilla, clara y didctica aspectos fundamentales del debido proceso, razones por las que ha sido seleccionada, en consecuencia, su lectura es de importancia en el desarrollo del presente mdulo. - Cueva Carrin, L. (2008). Valoracin Jurdica de la Prueba Penal Tomo I. Ediciones Cueva Carrin.
La prueba puede ser valorada siguiendo distintos sistemas; el autor, los trata con verdadera maestra y calidad, teniendo en consideracin esencialmente las normas del debido proceso, de all la importancia de estudiarlo en este mdulo. - Ferrajoli, L. (2009). Derechos y Garantas, La Ley del ms Dbil. Editorial Trotta.
Contiene un estudio sobre el Derecho como un sistema de garantas. Analiza los derechos fundamentales y el constitucionalismo como nuevo paradigma del Derecho. Hace un estudio sobre el principio de igualdad como norma y la diferencia como un hecho, para continuar analizando los derechos del ciudadano y los de la persona. El texto sin duda constituye un aporte esencial para el desarrollo de este mdulo y la formacin acadmica del estudiante, por lo que debe ser ledo. - Garca Falcon, J. (2002). La Prisin Preventiva en el Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal y las otras Medidas Cautelares. Ediciones Rodin.
Desarrolla de manera sinttica, clara y comprensible, temas como el delito flagrante, los principios de libertad, presuncin de inocencia, para de forma didctica tratar sobre la prisin preventiva, su procedencia, caducidad, revocatoria y sustitucin. Analiza tambin otras medidas cautelares. La seleccin hecha de este texto, est en relacin con la manera en que se trata los temas, por lo que debe ser ledo por los estudiantes. - Oyarte Martnez, R. (2007). Curso de Derecho Constitucional. Andrade y Asociados, Fondo Editorial.
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Es obligacin leer esta obra, en la que de manera conceptuosa y ligera se analizan temas de verdadera importancia en el Derecho Constitucional, tales como los derechos fundamentales, lo que permite una correcta aplicacin de las reas del Derecho Penal y Procesal Penal. - Snchez Zuraty, M. (2009). Derecho Constitucional Ecuatoriano en el Siglo XXI. Editorial Jurdica del Ecuador.
No se puede dejar de estudiar esta obra, pues el autor de manera previa al anlisis propuesto en el ttulo de su obra hace un rpido recorrido en busca de los orgenes de los derechos humanos, busca conceptualizar los mismos y demostrar que se caracterizan por su universalidad; luego estudia la Constitucin de la Repblica, con claridad acadmica, razn por la que para culminar con xito este mdulo se debe leer sus exposiciones. - Zavala Baquerizo, J. (2002). El Debido Proceso Penal. EDINO.
Si no existe un debido proceso, no puede hablarse de la existencia de garantas constitucionales, el maestro al igual que en todas sus obras hace un estudio completo del debido proceso y los presupuestos que deben observarse para la existencia del mismo. - Zavala Baquerizo, J., (2007). Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo IX. EDINO.
En este tomo, analiza entre otras cosas lo que es la sentencia y los requisitos que la misma debe cumplir para surtir efectos jurdicos y los recursos procesales mediante los que se puede impugnar una resolucin judicial. La amplitud y claridad con que enfoca los temas, hace que sea una obra a ser leda imperativamente. Para los postgradistas, resulta vital su anlisis para concluir con xito el estudio de este mdulo. - Zavala Egas, J. ( 2010) Derecho Constitucional, Neoconstitucionalismo y Argumentacin Jurdica. EDILEX S.A.
Para tener un cabal conocimiento del Nuevo Constitucionalismo, es indispensable el estudio de esta obra, en la que el autor, analiza diferentes aspectos, los relaciona con casos prcticos, hace estudios comparativos entre el pensamiento de diferentes constitucionalistas y nos entrega con absoluta claridad respuestas a inquietudes propias de un sistema en el que estamos incursionando.
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Orientaciones generales
Estimado/a Postgradista: Antes de iniciar con el desarrollo del presente mdulo es necesario que tenga en cuenta las siguientes orientaciones generales para el estudio: Usted dispone de un texto gua denominado Derecho Penal Constitucional de autora del Dr. Enrique Tiberio Torres Regalado, docente y profesional especializado en esta rama del Derecho. De igual manera este texto gua tiene como misin fundamental orientarlo en los estudios y suplir mi presencia. Aprovchelo al mximo, ya que por su estructura fcil y sencilla, le facilitar el aprendizaje y comprensin del mdulo. Organice su tiempo de estudio, el mismo que debe ser de al menos dos horas diarias. Ubique en su hogar un lugar tranquilo, con las comodidades necesarias para realizar sus estudios diarios. Recuerde que dicho lugar sea bien iluminado, con la suficiente ventilacin y alejado del ruido o de algn otro distractor que impida su concentracin. Aplique estrategias de aprendizaje tales como: elaborar resmenes, esquemas, cuadros sinpticos, subrayado, etc., que le permitan extraer las ideas principales de los contenidos estudiados con la finalidad de sintetizar y asimilar la temtica abordada. Desarrolle las autoevaluaciones que se incluyen al final de cada una de las unidades del mdulo. Las respuestas a estas autoevaluaciones se encuentran al final de la presente gua didctica en la parte denominada solucionario. Las autoevaluaciones no tendrn calificacin pero refuerzan y miden los conocimientos que usted va adquiriendo. Compruebe siempre las autoevaluaciones luego de haberlas contestado, esto le permitir ir conociendo sus aciertos y errores en el estudio del mdulo. De igual manera resuelva las evaluaciones a distancia; sta le servir como estrategia de aprendizaje y preparacin para la evaluacin presencial. Recuerde que la evaluacin a distancia tiene carcter obligatorio y no es recuperable. Si posee dudas en cuanto a los contenidos del mdulo, cuenta con una serie de herramientas de comunicacin tales como: el Entorno Virtual de Aprendizaje (EVA), videoconferencias, asesoras telefnicas y consultas por
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correo electrnico; recursos que siempre estarn a su entera disposicin y le permitirn el contacto permanente y la interaccin con el docente del mdulo. Espero que con estas breves orientaciones usted pueda salir adelante con sus estudios de Derecho Penal Constitucional. LE DESEO XITOS EN SUS ESTUDIOS
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ORIENTACIONES ESPECFICAS PARA EL APRENDIZAJE DE LOS CONTENIDOS DEL MDULO UNIDAD 1 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA CONSTITUCION
OBJETIVOS ESPECFICOS: Al concluir la presente unidad, usted estar en capacidad de: - Comprender, lo que son los derechos fundamentales, su origen y evolucin hasta cuando han sido positivizados en nuestro sistema jurdico. - Entender las razones para que los derechos humanos hayan sido clasificados por generaciones, conforme al contenido y la titularidad de los mismos. - Analizar las fuentes constitucionales y legales de los derechos fundamentales. - Establecer los lmites de aplicacin para los derechos y garantas constitucionales. CONTENIDOS: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA CONSTITUCION 1.1. Derechos fundamentales: concepto y fundamento. 1.2. Origen y evolucin. 1.2.1. Antecedentes remotos. 1.2.2. En Grecia. 1.2.3. En Roma. 1.2.4. Influencia del cristianismo. 1.2.5. Formacin del concepto. 1.2.6. Positivacin de los derechos humanos. 1.2.7. Universalizacin de los derechos. 1.2.8. Naturaleza y fundamentacin. 1.2.9. El iuspositivismo. 1.2.10.Tesis realistas. 1.2.11. Tesis utilitarias. 1.3. Clasificacin: por generaciones, por el contenido y por la titularidad. 1.4. Fuentes: Constitucin, ley y tratados. 1.4.1. La Constitucin. 1.4.2. La Ley. 1.4.3. Los tratados. 1.5.- Lmites.
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El estudio de la presente unidad se iniciar con un anlisis de lo que son los derechos fundamentales, para ello es necesario sugerirle se estudien las diferentes corrientes doctrinarias sobre el Derecho, las que permitirn conocer con amplitud la forma en que se han ido desarrollando los derechos humanos en la historia y como se han universalizado los mismos. 1.1. Derechos Fundamentales: concepto y fundamento Una definicin de derechos fundamentales, nos da Luigi Ferrajoli, as: son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar, entendiendo por derecho subjetivo cualesquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativas (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurdica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurdicas y/o autor de los actos que son ejercicio de stas1. La definicin transcrita, no hace referencia a las normas de un ordenamiento jurdico concreto, determinado, sino a cualesquiera, y son fundamentales tambin los derechos adscritos al imputado por el conjunto de garantas procesales en los respectivos cdigos de procedimiento. Nuestra Constitucin tiene un concepto abierto de derechos fundamentales, toda vez que el Ttulo II, se denomina DERECHOS, y luego, trata de las GARANTIAS CONSTITUCIONALES y concluye con las Garantas Jurisdiccionales, sin que esto quiera decir que en otras normas no se hayan contemplado derechos fundamentales, tal el caso del Derecho al trabajo, a la educacin, la salud, etc., en todo caso la defensa de las personas y el respeto de su dignidad constituyen fin supremo de la sociedad y del Estado, as consta del artculo 3.1 de la Constitucin. 1.2. Origen y evolucin
Un grupo importante de historiadores del Derecho, sostienen que los derechos humanos fueron considerados ya en el mundo clsico y han sido una constante en la Historia, pero la mayora consideran que en occidente no puede hablarse de derechos humanos hasta la Edad Moderna, puesto que, las normas de la comunidad estaban en directa relacin con el orden csmico que no dejaba espacio para el hombre individualmente considerado. Cabe recordar que la sociedad tena su centro en grupos como la familia, el linaje o las corporaciones artesanales, profesionales o laborales. En todo caso en los siglos XVI, XVII y XVIII, se debati con amplitud sobre los derechos subjetivos por ello se afirma que los derechos humanos son consecuencia del reconocimiento y valor que se dio al individuo en cuanto persona y que tienen su filiacin en la lucha burguesa contra el Antiguo Rgimen.
Ferrajoli, L. (2009). Derechos y Garantas. La Ley del ms Dbil. p. 37.
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1.2.1. Antecedentes remotos El rey Urakajina, de Langash, rein en el siglo XXIV a. C. y segn la tradicin conservada en Mesopotamia era considerado como el rey justo al que se le atribuyen las primeras normas sobre derechos humanos. En el s. XVIII a. C., en Babilonia y bajo el reinado de Hammurabi, surgi el Cdigo que lleva su nombre, en el que se destacan importantes normas que pueden ser consideradas como fuentes de los derechos humanos. En un documento descubierto en el ao 1879, denominado Cilindro de Ciro consta que cuando Persia, conquista Babilonia en el ao 539 a. C. bajo el mando de Ciro el Grande, quien tras la conquista hace una declaracin cuyo contenido hace relacin a derechos humanos. 1.2.2. En Grecia La sociedad tena importancia en la sociedad griega, las personas pertenecan a ella y en consecuencia eran los intereses de la sociedad los que prevalecan y en consecuencia los gobernantes obraban an en contra de las personas en beneficio de la sociedad. Sfocles en su obra Dialogo de Antgona, demuestra lo anotado, pues ante la resolucin tirnica queda tan solo recurrir a la Ley Divina. En Grecia la sociedad era la consecuencia de la naturaleza humana y el bien comn era lo esencial, por eso Aristteles consider la esclavitud como natural y necesaria lo que le hizo afirmar que los unos son naturalmente libres y los otros naturalmente esclavos, y para estos ltimos es la esclavitud tan til como justa. El bien comn lo redujo al bien de un grupo social, y pens que la justicia que es tan justa la igualdad entre iguales como la desigualdad entre desiguales. Platn, considero que el bien comn de la polis se sobrepone al de quienes lo componen y en un extremo de conservar aquel, recomend la muerte de los nacidos deformes y matar y desterrar a los insociables. 1.2.3. En Roma En Roma, la bsqueda de la felicidad individual comenz a considerarse importante, as los Estoicos, pensaron que la razn humana era parte de un logos divino y en consecuencia el hombre deba ser miembro de una familia universal, es decir sala de la ciudad, del imperio. Pueden citarse los nombres de Sneca, Marco Aurelio, Cicern que fueron los encargados de difundir el criterio estoico fuera de las fronteras de Roma. Se comenz a dar al derecho una idea de cosmopolitismo sustentando especialmente en la gran expansin del Imperio y su influencia. 1.2.4.- Influencia del cristianismo No es de olvidar que el cristianismo deriva de la religin juda la que era duea de muchas tradiciones, tal el caso del Mispat, trmino jurdico de una enorme amplitud semntica, comprende las decisiones judiciales y el juicio legal y justo. Existe una clara manifestacin en defensa de los pobres y oprimidos y la espera de los bienes
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mesinicos; desde luego, en el pensamiento cristiano antiguo y medieval no se haca referencia alguna a los derechos humanos; pero, existan exigencias de justicia que venan desde la tradicin juda, claro ejemplo de lo dicho, se encuentra en Los Diez Mandamientos, cuando se consagran principios como no matar, no robar, etc. En el Nuevo Testamento se encuentran enseanzas contra la injusticia, el homicidio, el robo, la calumnia y se haca referencia que los bienes deben ser usados de tal manera que puedan prestar utilidad a todas las personas. (Recordar las parbolas de Jess). Sin duda alguna que el cristianismo dio al derecho un sentido ms humanista al afirmar que todos son ciudadanos del Reino de Dios; y fue inundando de sus ideas en el mundo romano, disminuyendo el abuso a los esclavos, mejorando la situacin de los hijos y mujeres, condenado la explotacin y la usura; sin embargo, muchos han sostenido que en la Edad Media, la teologa si bien proclama la igualdad, esa igualdad era comparable con una desigualdad social. Los Padres de la Iglesia, fueron quienes desarrollaron la Filosofa Cristiana, proclamaron un sentido social y limitado de la propiedad y de la ley. Cabe citar a Toms de Aquino, que confes que sus ideas las tom de Aristteles por ser el que puso las bases del orden jurdico medieval. Por su parte Agustn, afirm que exista el derecho positivo elaborado por los hombres y el derecho natural que es propio de la cultura racional, que ningn hombre ni gobierno alguno pueden desconocerlo. 1.2.5. Formacin del concepto Manuel Snchez Suraty, en su obra Derecho Constitucional Ecuatoriano en el Siglo XXI, afirma que, Guillermo de Ockham, en la baja Edad Media, pens que las cosas podan ser reclamadas como propias en juicio, introduciendo el concepto del ius fori (postestad humana). La visin subjetiva del Derecho fue impulsada por la escolstica espaola en los siglos XVI y XVII, especialmente Luis de Molina, Domingo de Soto y Francisco Surez, definieron el derecho como un poder moral sobre lo propio; y, al considerarlo que de orden objetivo, pensaron en algunos derechos naturales relativos al cuerpo, tales como a la vida, a la propiedad; y derechos naturales relativos al espritu, como la libertad de pensamiento, la dignidad, entre otros. Una filosofa individualista hizo que se difunda el pensamiento iusnaturalista (iura naturalia), siendo uno de sus soportes Vzquez de Menchaca, criterio que tom notable impulso con el descubrimiento de Amrica, que propicio el debate sobre el justo ttulo de la conquista y sobre la naturaleza de los indgenas, sin que se puede dejar de anotar las Leyes de Indias, en las que muchos afirman se encuentran grmenes de las ideas de derechos humanos, pese a la nula aplicacin por parte de los conquistadores. En Europa el Iusnaturalismo fue difundido especialmente por Hugo Grocio. En 1589 el Parlamento ingls limit a Guillermo III, sus poderes de legislar y decidir sobre ciertos principios con la Hill of rights, que bien puede considerarse como una declaracin de derechos, pero no, de derechos humanos, puesto que se los da un
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alcance nacional y no como propios e inherentes a todos los hombres. Posteriormente la burguesa inglesa, consigui como consecuencia de su Revolucin, limitar el abuso de los monarcas con la Ley de Hbeas Corpus en 1679. John Locke, consideraba que los derechos naturales no dependan de la ciudadana, ni las leyes de un Estado, ni estaban necesariamente limitadas a un grupo tnico, cultural o religioso en particular, sino que son naturales e inherentes a todos los hombres. Este pensamiento dio origen a la Teora del Contrato Social formulado principalmente, Tomas Hobbes y Rousseau, quienes consideraron que los derechos del individuo son naturales y que, en el estado de naturaleza, todos los hombres son titulares de todos los derechos, los que se limitan con el pacto social. George Jellinek, pens que los derechos humanos estn dirigidos a permitir el ejercicio de la libertad religiosa; Marx, sentenci que se deben a las pretensiones burguesas de afirmar el derecho de propiedad, perjudicando a las mayoras pobres y de trabajadores. Weber, crea que exista una conexin entre la tica individualista en que se basaron los derechos humanos y el capitalismo moderno. Todas estas son consideradas como concepciones sociolgicas sobre los derechos humanos. 1.2.6. Positivacin de los derechos humanos Todas las teoras expuestas, hubiesen quedado nicamente en esa categora, si no se hubiere logrado trasladarlas a normas jurdicas que, permitan su vigencia y aplicacin, lo que producindose de manera lenta como se anota luego. La Revolucin Estadounidense y la Revolucin Francesa, constituyen factor importante para el paso a la Edad Contempornea y son verdadero eslabn en el proceso de reconocimiento de los derechos humanos. Las actas de independencia y la declaracin de derechos de las colonias que se independizaban son el origen de los derechos humanos, en forma escrita. La Declaracin de Derechos de Virginia de 1776, escrita por George Mazon y proclamada por la Convencin de Virginia se considera como la primera declaracin moderna de los derechos humanos, e influy a Thomas Jefferson para que formule la declaracin de derechos humanos constante de la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos el 4 de julio de l976 y a la Asamblea Nacional Francesa de 1789,en la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano; todas estas, indiscutiblemente tienen como fundamento el Iusnaturalismo racionalista, suponen el derecho subjetivo como el centro del orden jurdico, y este derecho subjetivo a su vez se supedita al Derecho como orden social. Teniendo como sustento el Iusnaturalismo, los derechos traspasan todas las fronteras y se consideran derechos de los hombres. Se da por sentado que, el iura homine (derechos del hombre), segn afirma Snchez Zuraty, se utiliz por primera ves en el ao 1537 por Volmerus en su libro llamado Historia diplomtica rerum ataviarum. Ya en los aos 1791-92, Toms Paine, publico su obra The Rigths of Man, dando origen a la utilizacin del concepto. Los Derechos humanos, tal como consta de las declaraciones de las Revoluciones Estadounidenses y Francesa, son inalienables e inherentes a la naturaleza humana; y, lo que es ms, segn
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la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos, son verdades evidentes. Al considerar que la Constitucin es la que garantiza los derechos y libertades se hizo constar en los textos constitucionales, lo que permite salvaguardar el libre desarrollo de la persona en la sociedad frente a la arbitrariedad del poder, por eso que el prembulo de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, dice: La ignorancia, la negligencia o el desprecio de los derechos humanos son las nicas causas de calamidades publicas y de la corrupcin de los gobiernos. 1.2.7. Universalizacin de los derechos En la primera mitad del siglo XIX, obreros organizados en sindicatos, fraguan movimientos en procura de soluciones a problemas sociales originados por la acumulacin de capital y un trato desigual a la clase trabajadora, procurando la intervencin del Estado para disminuir esas desigualdades, exigiendo garantas para el derecho de huelga, garantas mnimas para el trabajo o la eliminacin del trabajo infantil, la flexibilizacin del trabajo de las mujeres y reduccin en las jornadas laborales, lo que modifica la concepcin de las relaciones obrero patronales y las Declaraciones de derechos humanos dictadas, que no experimentaron cambios de consideracin hasta ese momento histrico. Los movimientos sindicales tuvieron como sustento una nueva filosofa social, que se patentiz en el socialismo utpico, el reformismo de la Escuela Social de la Iglesia, el surgimiento de la socialdemocracia, el anarquismo o el socialismo cientfico, fase en que jugaron papel importante las Revoluciones Rusa y Mexicana, cuya influencia no se hizo esperar en sus respectivas zonas geogrficas y a nivel general. En el siglo XX, los movimientos feministas y la lucha por conseguir el sufragio de las mujeres y la posterior consecucin de a ms de elegir ser elegidas; las reivindicaciones de las minoras raciales, los movimientos por los derechos civiles y la defensa de la autodeterminacin cultural de grupos humanos, fueron cada vez ms crecientes y tendientes a la internacionalizacin de los derechos humanos, dejando de lado el pensamiento de que el Derecho internacional serva nicamente para regular las relaciones entre Estados. Luego de la Segunda Guerra Mundial y el nacimiento de la Organizacin de las Naciones Unidas en 1945, el concepto de derechos humanos se universaliz y logr obtener la importancia de la que en la actualidad goza en el Derecho internacional. La Resolucin 217 A, tomada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de l948 en que se proclam la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, con la terrible experiencia de los horrores cometidos en la guerra, cuyas secuelas an perduran. Sent bases slidas del nuevo orden internacional. Se debe destacar los Pactos internacionales de Derechos humanos de 1966 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), entre otros, los mismos que han sido robustecidos posteriormente con medidas que los promueven y garantizan.
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1.2.8. Naturaleza y fundamentacin La filosofa imperante en un determinado momento histrico ha jugado papel determinante en el pensamiento respecto a los fundamentos de los derechos humanos, puesto que se parte de diferentes cosmovisiones y concepciones del ser humano, al que se le atribuye o se niega ciertas caractersticas inmanentes. El Derecho, ha sido concebido desde posiciones iusnaturalistas, iusracionalistas, iuspositivistas, entre otras, por ello, es necesaria una ligera sntesis de ellas. Para el Iusnaturalismo, el Derecho es natural, es decir se afirma la existencia de una juridicidad previa en la que se fundamenta el Derecho positivo que se limita a declarar derechos ya existentes. El artculo 1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, dice: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, lo que segn Kelsen contiene una clara demostracin del iusnaturalismo. No han faltado iusnaturalistas que afirman que los derechos humanos se basan en aspectos como la conveniencia para la supervivencia de la especie, otros en la seleccin natural, algunos, en la conducta sustentada en la empata y el altruismo, otros en preceptos religiosos como los constantes en la Biblia o el Corn; o quienes defienden un iusnatulismo basado en la razn como Hugo Grocio, sin dejar de pensar en la Doctrina Social de la Iglesia, que sustenta su teora en el pensamiento de los llamados Padres de la Iglesia y en la Sunma Teolgica de Toms de Aquino. John Locke, pens en los derechos naturales como sustento para la legitimacin del gobierno y como fn de la sociedad civil. Concibi la propiedad desde un doble sentido, el uno que se refiere a un amplio conjunto de intereses y aspiraciones de los hombres; y el otro, que se refiere a los bienes materiales, afirmando que la propiedad es un derecho natural y que se deriva del trabajo. La propiedad es anterior al Estado y ste no puede disponer de la propiedad privada de manera arbitraria. Negar la propiedad es negar los derechos humanos. Para otros, los derechos humanos son la consecuencia de un derecho o de un valor fundamental determinado. Samuel Pufendorf, sostiene que los derechos naturales del hombre provienen de su dignidad. Por su parte Hegel y Kant, afirman que la libertad es el fundamento de los derechos humanos, Kant, fundamento su teora del Derecho natural en principios a priori, entendidos como exigencias de la razn practica. La mayora de los estudiosos de los derechos humanos han concluido que es difcil encontrar su verdadero fundamento y su naturaleza. Roberto Bobbio, encuentra las siguientes razones: 1.- La ausencia de un concepto claro de los mismos; 2.- Su variabilidad en el tiempo, 3.- Su heterogeneidad, y, 4.- Las antinomias existentes entre diferentes derechos, como entre civiles y polticos por un lado, y los sociales y econmicos por otro. Frente a las dificultades sealadas el mismo jurista, considera que lo importante es ponerlos en prctica y protegerlos. Antes se indic que el pensamiento filosfico de los Padres de la Iglesia y de Santo Toms de Aquino, ha sido retomado por la llamada Doctrina Social de la Iglesia que sostiene que el fundamento de los derechos se encuentra en la ley natural que es fuente de los derechos y deberes de cada uno; y, el fundamento ltimo es Dios. Los derechos
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humanos son objetivos por que no dependen de la subjetividad de su titular o del obligado por ellos. De otro lado, el hombre es eminentemente social, existen derechos naturales de la persona como individuo y como miembro de un grupo social natural, as de la familia, de las asociaciones, de las comunidades, de las naciones, por lo que los derechos deben dirigirse al bien comn. Varias teoras sobre el Derecho natural, han sido esgrimidas fuertemente en la segunda mitad del siglo XX, as unas afirman la existencia de un orden de valores o principios que tienen validez objetiva y universal, independiente de la persona en cuanto individuo, estas tienen un carcter objetivo. Otras sostienen que es la autonoma humana la fuente de los valores, es la autoconciencia racional de la dignidad, libertad e igualdad humanas la fuente de los derechos humanos, estas son teoras subjetivistas. Por fin, otras pretenden hacer una sntesis de las tendencias objetivistas y subjetivistas, y sostienen que los derechos humanos como valores radicados en necesidades comunes y en consecuencia intrnsicamente comunicables. 1.2.9. El iuspositivismo Sus defensores consideran que las nicas normas que tienen carcter jurdico son las que forman parte del Derecho positivo y niegan el carcter jurdico del Derecho natural y aun su existencia. Afirman que los derechos humanos forman parte de las normas sociales que influyen en el Derecho, pero no son Derecho. Sostienen que los derechos humanos son ideas morales pero no tienen valor jurdico si no llegan a ser positivizadas en leyes son la expresin soberana de los pueblos. Con el iuspositivismo se logr plasmar los derechos humanos en las Constituciones occidentales con la categora de derechos fundamentales. Mediante la teora de los derechos pblicos objetivos se reconoca la personalidad jurdica del Estado, el que de esta manera adquira la titularidad de los derechos y obligaciones. El iusnaturalismo, tuvo un resurgimiento en los aos 1920 y 1930 como consecuencia de la toma del poder por regmenes totalitarios y la Segunda Guerra Mundial, siendo de destacar a pensadores como, Hart, Bobbio y Alf Ross, que reaccionaron frente al resurgimiento anotado y clarificaron las teoras positivistas. Frente a lo anotado, teoras como la dualista de los derechos humanos, partieron de la idea de que algunos elementos propios del iusnaturalismo, que tienen solo un sustento moral, son fundamentales, pero requieren ser positivizados para que sean reales y prcticos. Los valores como la dignidad, libertad e igualdad, legitiman al poder pblico. Sus principales exponentes son Gregorio Peces-Barba y Eusebio Fernndez. El dualismo est dentro de un marco jurdico poltico determinado, el del Estado Social y democrtico de Derecho. El Estado de Derecho posee una legitimacin formal y otra material. La legitimacin formal hace referencia al imperio de la ley; la material, a la vinculacin de todos los poderes del Estado a la satisfaccin de los derechos fundamentales de los cuales, los derechos humanos son una subclase, afirma Luigi Ferrajoli, al sustentar la teora
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del garantismo jurdico. Esta teora se basa en el Estado de Derecho, aparece en un contexto socio-jurdico democrtico que resulta igualitario y justo pese a su tendencia regresiva. 1.2.10. Tesis realistas Varios son los requisitos a los que debe adicionarse la positivacin para que los derechos humanos puedan ser efectivos. Afirman que sin la prctica de las personas no podran tener significacin los derechos humanos. No estn de acuerdo con el iusnaturalismo por tener concepciones puramente ideales y al iuspositivismo por su carcter esencialmente formal, dicen que las dos corrientes no toman en cuenta aspectos econmicos y sociales que son los que en definitiva permiten el disfrute de los derechos. Marx, defini los derechos humanos como derechos del individuo egosta que se sustentaba en una concepcin abstracta de la libertad y la emancipacin. Pens que los burgueses lo utilizaban como un instrumento de defensa de la clase propietaria de los medios de produccin, siendo as, son las condiciones materiales las que determinan el alcance de los derechos humanos y por lo tanto, afirm que se requiere una autntica emancipacin poltica. Concepcin similar es la sustentada por Helio Gallardo o Joaqun Herrera Flores. 1.2.11. Tesis utilitarias El utilitarismo, considera la mayor felicidad para el mayor nmero como la medida de lo justo y de lo injusto. No creen que los derechos humanos sean derechos naturales. La afirmacin de que existan derechos anteriores al Estado, es un contrasentido, los derechos son un producto social que se justifica desde el principio de la utilidad, tesis sostenida especialmente por Jeremy Benthan; en tanto que para John Stuard Mill los derechos son reglas para la maximizacin de la felicidad. Los derechos no son absolutos ya que en determinadas condiciones nos alejan del fin que es la utilidad social. Se ha criticado al utilitarismo, indicando que para conseguir la utilidad social se podran violar los derechos humanos, pudiendo justificar el uso de la violencia a gran escala y el uso de armas de destruccin masiva. Las crticas hicieron que se piense en un utilitarismo de formas, indicando que se justificaran las mismas solo si tienen una aceptacin uniforme que maximizara la utilidad. 1.3. Clasificacin por generaciones, por el contenido y por la titularidad
La primera divisin que se hizo de los derechos humanos fue en tres generaciones, posteriormente se habl de una cuarta y hasta de una quinta generacin como se ver luego. En el ao 1979, Karen Vasak, concibi la divisin en tres generaciones, para lo que parti de los valores proclamados en la Revolucin Francesa, esto es: libertad, igualdad y fraternidad.
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La primera generacin esta formada por los derechos civiles y polticos, que se vinculan directamente con el principio de libertad. Son considerados como derechos negativos o de defensa, ya que exigen que el poder pblico no tenga injerencia en la esfera privada. Se denomina tambin derechos contra el Estado, que no podra tener injerencia en la libertad individual, considerada como uno de los derechos inherentes a la naturaleza humana. La segunda generacin comprendera, los derechos econmicos, sociales y culturales, que hacen relacin al principio de igualad y por lo mismo el poder pblico debe intervenir mediante la prestacin de servicios. A este grupo de derechos se ha dado en llamar derechos sobre el Estado. Las criticas recibidas, se refieren especialmente a la actuacin del poder pblico que para la prestacin de servicios, necesariamente tiene que acudir a imposiciones que hace a otras personas o grupos de personas y para estos ltimos significara la violacin de los derechos de primera generacin. La tercera generacin, se relaciona con la solidaridad (fraternidad), derechos que requieren para su realizacin una serie de esfuerzos y cooperacin universal, pues incide en la vida de todo ser humano, sin consideraciones ni distingos de naturaleza alguna, el hombre es universal. En este grupo, se han incluido derechos a la paz, a la calidad de vida, los que por su naturaleza son heterogneos. A esta generacin muchos agregan por ejemplo las garantas frente a la manipulacin gentica, algunos, dicen que la manipulacin gentica pertenece a la cuarta generacin, as sostiene Vallespn Prez, otros, afirman que la manipulacin gentica, no es sino una amenaza a los derechos de primera generacin tales como el derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad en todos sus sentidos, como sostiene Roberto Gonzales lvarez. Hay quienes piensan que est surgiendo una cuarta generacin de derechos humanos, que tiene ntima relacin con las nuevas tecnologas, en tanto que otros, sostienen que las tres primeras generaciones consideraban al hombre como miembro de la sociedad, en cambio la cuarta generacin considera a ese mismo hombre pero como especie; lo que se ve plasmado segn sus defensores en el prembulo de la Carta de las Naciones Unidas (Leer y analizar). Por fin, se debe sealar que pensadores como Hugo Gallardo, indican que existe una quinta generacin de derechos humanos, la que se encuentra constituida por las reivindicaciones de grupos sociales. Comprendera los derechos civiles y polticos, reclamados por la burguesa, los econmicos, sociales y culturales, que son propios de los movimientos obreros, los derechos de los pueblos y sectores diferentes, incluyendo las luchas feministas y de identidad de sexo, los ambientalistas que defienden los derechos de las generaciones futuras y los relativos al cuerpo humano y la organizacin gentica de uno mismo, el trfico de rganos, etc. 1.4. Fuentes: Constitucin, ley y tratados.
1.4. 1.La Constitucin.
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La Constitucin, es la Norma de Normas, y en ella se plasma en forma ampla toda una gama de derechos fundamentales, en los que se encuentran los que corresponden a las diferentes generaciones, y, lo que es ms, se establecen una serie de garantas para que los mismos puedan hacerse efectivos y no queden en simples enunciados. 1.4. 2. La Ley Partiendo del principio de Primaca Constitucional, todas las leyes deben estar de acuerdo con los mandatos contenidos en la Carta Fundamental; y, son las leyes, las que se encargan de desarrollar los principios fundamentales que se encuentran elevados a rango constitucional. A manera de ejemplo, vale sealar el principio del debido proceso, es desarrollado ampliamente en el Cdigo de Procedimiento Penal. 1.4.3. Los tratados Son los Convenios Internacionales, los que han desarrollado los derechos fundamentales, tal como se anot antes y han constituido muchos de ellos fuente de inspiracin para el Legislador Constituyente, de manera histrica, y, lo que es ms por la caracterstica de universalizacin de los derechos fundamentales, adquieren la categora de supra constitucionales. 1.5. Lmites Por su naturaleza, el surgimiento de los derechos fundamentales, no tiene lmites, puesto que si se consideran como derechos fundamentales t6oddos aquellos derechos subjetivos que corresponden de manera universal a todos los seres humanos, son entonces cualesquier expectativa positiva de prestaciones y negativa de no sufrir lesiones a sus derechos. Se anot, tomando como punto de partida diferentes tesis que los derechos humanos existieron desde siempre y que fueron lentamente ingresando a formar parte del derecho positivo, primero como normas particulares que tenan vigencia en una determinada rea geogrfica y luego se universalizaron y pasaron a formar parte del ordenamiento jurdico de los pases y tener la categora de constitucionales. La clasificacin por generaciones, es clara muestra de lo anotado, clasificacin en la que se considera que se encuentra en formacin una nueva generacin de derechos humanos. Desde luego, ha sido motivo de discusin si la amplitud de los derechos humanos constituye o no causa de problemas que han conmocionado a la sociedad, tal el caso de las guerras o los ataques del 30 de septiembre o las bombas colocadas en la Terminal area de Madrid, entre otras, segn el criterio expuesto de Miguel Carbonell en su obra neoconstitucionalismo y derechos fundamentales. Constituye, as mismo, negacin absoluta a los derechos fundamentales todo conflicto armado, nunca se podr hablar de una guerra en procura de la defensa de los derechos fundamentales. Ferrajoli, sostiene que la guerra es la negacin del derecho y de los derechos fundamentales, ante todo del derecho a la vida y la negacin del derecho.
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No es de olvidar que la Carta de las Naciones Unidas, ya estableca la prohibicin de las agresiones blicas, las que pueden ser autorizadas por el Consejo de Seguridad cuando las circunstancias as lo exijan. La Constitucin de la Repblica, concede la facultad al Jefe de Gobierno, la facultad de disponer el empleo de las Fuerzas Armadas, pero para ello debe previamente existir el decreto mediante el que se declara el estado de excepcin. Desde otro punto de vista, el surgimiento y la positivizacin de los derechos humanos, de acuerdo con la Constitucin, es amplia, ninguna persona podr restringir el contenido de los derechos ni de las garantas constitucionales. Los derechos y las garantas establecidas en la Constitucin y en los tratados internacionales de derechos humanos, no pueden excluir, los que deriven de la dignidad de las personas, las comunidades y nacionalidades. La amplitud constitucional es mayor cuando considera que el contenido de los derechos debe desarrollarse de manera progresiva a travs de las leyes, la jurisprudencia y las polticas pblicas. Adolecen de inconstitucionalidad cualesquier acto u omisin que disminuya, menoscabe, anule o tenga el carcter de regresivo. Al ser humano, por su esencia le son inherentes los derechos y las garantas constitucionales y por eso es considerado como el eje y el fin de las tareas estatales, razn por la que el Estado se ha impuesto como su mal alto deber el respetar y hacer respetar los derechos que se encuentran garantizados en la Constitucin. Se puede agregar que esa obligacin alcanza a los que consten en instrumentos internacionales, y a todos los que puedan surgir y an no constar en norma positiva alguna.
ACTIVIDAD RECOMENDADA
Analice brevemente el contenido de la Declaracin de Virginia y relacinela con la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos de Amrica. Al final de esta unidad es preciso que retroalimente sus conocimientos; al efecto le propongo resolver las siguientes interrogantes:
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AUTOEVALUACION 1
Escriba en el parntesis (V) o (F), segn sean verdaderos o falsos los siguientes enunciados: 1. 2. 3. 4. ( ( ( ( ) ) ) ) ( ) El Antiguo Testamento tiene varios principios relacionados con derechos humanos. El Cdigo de Hammurabi, contiene disposiciones que se consideran fuentes de derechos humanos. Aristteles consider la esclavitud como natural y necesaria, por eso afirm que todos son libres. Los derechos humanos, conforme al Iusnaturalismo surgieron cuando los mismos constaban de textos escritos. Los derechos humanos se universalizaron como consecuencia de movimientos obreros, feministas y como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial. El pensamiento de Toms de Aquino, contenido en la Summa Teolgica, es el sustento de la Doctrina Social de la Iglesia. Segn Marx, define los derechos humanos como derechos de los individuos considerados como parte integrante de la sociedad. La primera generacin de derechos humanos, comprende los derechos econmicos y sociales. Se considera que existe una quinta generacin de derechos humanos, formada por los derechos a la libre disposicin del cuerpo humano. La tercera generacin de derechos humanos considera las libertades individuales.
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UNIDAD 2 FUENTES FORMALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

OBJETIVOS ESPECFICOS: Al concluir la presente unidad usted estar en capacidad de: - Distinguir las fuentes formales del Derecho Constitucional de las fuentes del Derecho en general. - Establecer con claridad el orden jerrquico de las normas legales en nuestro ordenamiento jurdico. - Establecer el valor de la jurisprudencia en el campo constitucional y en el legal. CONTENIDOS: FUENTES FORMALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 2.1. La Constitucin. 2.2. Los Tratados Internacionales. 2.3. Las leyes. 2.3.1. Leyes orgnicas. 2.3.2. Leyes ordinarias. 2.4. Los reglamentos. 2.5. Los decretos. 2.5.1. Decreto supremo. 2.5.2. Decreto ley. 2.5.3. Decretos ejecutivos y decretos legislativos. 2.6. Las ordenanzas. 2.7. Otros actos normativos. 2.7.1. Los Estatutos. 2.7.2. Las Resoluciones. 2.8. La potestad normativa supletoria. 2.8.1. La Corte Nacional de Justicia. 2.8.2. El Consejo Nacional Electoral. 2.9. La jurisprudencia. 2.10. La costumbre. Seor estudiante, en esta unidad conocer los principios constitucionales, sus fuentes, el contenido y su valor jerrquico, estableciendo una diferencia de lo que son las fuentes en el resto del ordenamiento jurdico del Ecuador. De manera previa un ligero esbozo de lo que tradicionalmente se ha entendido como fuentes del Derecho, por ello que esta parte, se limitar a sealar algunos autores que se han pronunciado al respecto tal el caso de Savigny, Kelsen, Rubio Llorente, Kant, entre otros, y se sealar conceptos que consideramos bsicos para luego concretar el anlisis de las fuentes del Derecho Constitucional.
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Marco Genaro Monroy Cabra, citando a Savigny seala que se denominan fuentes jurdicas a las causas de nacimiento del derecho general, o sea, tanto a las instituciones jurdicas como de las reglas jurdicas formadas por abstraccin de aqulla la verdadera fuente u origen es esa vida invisible del Derecho en el espritu del pueblo, en su conciencia comn2. En la orilla contraria, se encuentra Enmanuel Kant, para quien no hay otra fuente del Derecho que la razn humana; y, siendo esto as, la primaca de la ley se explica por ser la expresin de la razn. El doctor Hernn Coello Garca, al referirse a las fuentes del Derecho, en el caso ecuatoriano, dice que siendo un Derecho escrito, deba destacarse como principal fuente la Ley. Claro que, aunque en un puesto secundario, deben admitirse tambin como fuentes la costumbre, la jurisprudencia y, con acaso menor importancia, la doctrina, la cual no se halla conceptuada expresamente como una fuente del derecho en las normas positivas, salvo que as deba entenderse la regla final del Art. 18 del Cdigo Civil, que, entre las reglas de hermenutica, ensea que A falta de ley se seguirn las que existan para casos anlogos; y no habindolas, se acudir a los principio del derecho universal3 En todo caso, se debe anotar que en el sistema romanista, la principal fuente del Derecho es la ley; en tanto que, para el sistema angloamericano, lo fundamental es el precedente judicial. La referencia al Derecho Civil, es necesaria por que de l se desprendan las diferentes ramas del Derecho; pero, en la actualidad, es el Derecho Constitucional el que ha suplantado esa importancia, pues son los principios, los valores y las normas constitucionales las que deben aplicarse en las diferentes ramas del Derecho, baste sealar lo que dice el Art. 426 de la Constitucin, inciso 3 Los derechos garantizados en la Constitucin y los instrumentos internacionales de derechos humanos sern de inmediato cumplimiento y aplicacin. No podr alegarse falta de ley o desconocimiento de las normas para justificar la vulneracin de los derechos y garantas establecidos en la Constitucin, para desechar la accin interpuesta en su defensa, ni para negar el reconocimiento de tales derechos. 2.1. La Constitucin
La Constitucin como categora normativa nace a travs de la teora del poder constituyente, mas su consagracin como norma se debe a la aparicin de los sistemas de justicia constitucional que le otorgan eficacia4. Por la concrecin y amplitud del concepto, vale sealar aquel que dice: La Constitucin es el conjunto normas que fundamentan la legitimidad del poder estatal; desde luego que, en toda Constitucin se encontrar el tinte poltico imperante en el Poder Constituyente que lo dicta, pero en todo caso, no dejan de
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Anuario de Derecho Constitucional Americano. p. 13-14. Coello Garca, H. (1995). EPTOME. p. 22. Oyarte Martnez, R. (2005) citando a Hernn Salgado Pesantez. Curso de Derecho Constitucional. p. 17.
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estar presentes ideas tales como libertad, democracia, derechos y garantas ciudadanas, rganos encargados de tutelar los derechos y limitacin del poder. Toda sociedad en que no est asegurada la garanta de los derechos ni determinada la separacin de poderes no tiene Constitucin, consta del artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano. Concepto esencialmente liberal pero que no ha dejado de estar vigente y que toma fuerza mayor cuando se considera al Estado como Social de Derecho y de Justicia. El texto de una Constitucin permite la organizacin de un Estado por medio de sus instituciones y establece el rgimen de garantas de los derechos fundamentales. El Ecuador, no ha sido ajeno a esta realidad es as, que en la Constitucin de Riobamba, se reconocieron derechos fundamentales, pero reconocer no es suficiente, se requiere que los mismos sean garantizados y es as que en la Constitucin de 1929, se incorpor el Habeas Corpus (cuerpo presente) como la primera garanta constitucional. Ninguna Funcin (Poder) est sobre la Constitucin que es la expresin de la soberana que radica en el pueblo expresada a travs del Poder Constituyente para organizar el Estado cuya finalidad esencial es servir al hombre y buscar el bien comn; en un rgimen constitucional, Los poderes del legislativo son limitados, y para que tales lmites no se confundan u olviden se ha escrito la Constitucin, segn sentencia del Juez norteamericano Marshall. Las normas constitucionales que han sido promulgadas, hacen que surja el principio de supremaca constitucional sobre toda otra norma positiva. (Inglaterra no tiene Constitucin escrita, empero el principio de primaca es totalmente respetado). Para que el ordenamiento jurdico sea vlido debe formal y materialmente estar de acuerdo con la Constitucin. La supremaca formal puede resumirse as: La Constitucin establece los procedimientos por medio de los cuales deben crearse, modificarse o derogarse las leyes de la naturaleza que fueren y los tratados internacionales. Si en la creacin de una ley no se ha observado el trmite, sta carece de valor jurdico, las leyes para ser vlidas deben comenzar siendo formadas de la manera que establece el principio de primaca constitucional. La supremaca constitucional, hace referencia tambin al procedimiento que se debe seguir para reformar su propio texto, requisitos que son mayores a los exigidos para la formacin y expedicin de leyes. La supremaca material, parte de la consideracin de que siendo la Constitucin el eje del ordenamiento jurdico del Estado, es la que organiza el poder pblico y otorga las potestades, las competencias, de cada una de las Funciones y rganos del poder pblico, y los actos de quienes ejercen el poder pblico deben estar sujetos a la Constitucin, el artculo 424, dice: La Constitucin es la norma suprema y prevalece sobre cualesquier otra del ordenamiento jurdico. Las normas y los actos del poder pblico debern mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; de lo contrario carecern de eficacia jurdica (CONSTITUCION). De lo que se
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desprende que la Constitucin es norma de normas. Cabe recordar que la supremaca constitucional se encuentra establecida en el artculo 227 de la Ley Fundamental, supremaca que est afirmada por la existencia de la jurisdiccin constitucional (Corte Constitucional) que tiene competencia para analizar la constitucionalidad de las leyes. 2.2. Los Tratados Internacionales
Las disposiciones de los tratados internacionales prevalecen sobre las leyes orgnicas y ordinarias y dems secundarias, pero se someten a la supremaca de la Constitucin, segn consta del art. 425 lo que explica que exista un control previo de constitucionalidad, pero, se debe hacer presente que, de modo general, los sistemas comparados, como sucede con el ecuatoriano, no prevn controles ex post facto de constitucionalidad de tratados, pues los principios internacionales pacta sunt servanda y bonna fide, los instrumentos internacionales deben cumplirse sin que sea posible oponer normas de derecho interno para incumplir dichos compromisos RAFAEL OYARTE pg. 21. El ordenamiento jurdico interno de los Estados, emana de la voluntad de cada uno de los Estados; en tanto que, los tratados internacionales no son consecuencia de esa voluntad unilateral. Al igual que en el ordenamiento jurdico interno, en el caso de los instrumentos internacionales, pueden tambin existir vicios de consentimiento, al respecto, el Art. 16 de la Convencin de Viena sobre Derechos de los Tratados considera la falta de competencia del funcionario que lo ha celebrado, pero no ser un rgano interno estatal el que puede invalidar el tratado. Para evitar inconstitucionales que puedan producirse en los instrumentos internacionales, en diferentes sistemas constitucionales incluido el Ecuador prevn un control previo de constitucionalidad. Los derechos humanos han sido reconocidos en la Constitucin del Ecuador y junto con ese reconocimiento se establecen mecanismos que permitan su efectiva tutela; igual sucede en el caso de los que se encuentran reconocidos en instrumentos internacionales, baste recordar las normas constantes de los artculos 416.7 y 417, y, en todo caso, de existir contradiccin entre un tratado internacional sobre derechos humanos y la Constitucin, el principio de aplicacin ser el ms favorable a la efectiva vigencia del derecho humano. 2.3. Las leyes
En sentido material se entiende como Ley a toda norma que tiene el carcter de obligatoria que sido expedida por autoridad competente, pero, en sentido formal es la disposicin generalmente obligatoria, emanada de la funcin legislativa. El Art. 1 del Cdigo Civil, dice: Ley es una expresin soberana, que manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite Cabe sealar que la Constitucin de la Repblica, no ha definido la Ley, en el artculo 132 se limita a sealar que la Asamblea Nacional (funcin legislativa) aprobar como leyes las normas generales de inters comn para continuar indicando los casos en que se requerir de una ley, en tanto que, ensea que, cuando no se requiera de ley,
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las atribuciones legislativas se ejercern por medio de acuerdos o resoluciones. En el artculo 133, tampoco da un concepto de ley, y pasa a sealar que las leyes sern de dos categoras, orgnicas y ordinarias, y prosigue sealando cuales son las orgnicas. La Constitucin al no entregar una definicin de Ley, est de acuerdo con el criterio antes expuesto por varios doctrinarios que sealan que no es conveniente que en los textos legales se hagan definiciones, ya que se corre el riesgo de no comprender todo lo que se quiso definir y en otras su contenido puede ser mayor, de lo que resultara la definicin inadecuada. En todo caso, la ley es un acto normativo resultado de la expresin soberana que delega al rgano legislativo para su formulacin y aprobacin y al rgano ejecutivo, para su aprobacin y promulgacin. No se debe dejar de mencionar que se pueden encontrar cuerpos normativos que no han sido dictados por rganos constitucionales, baste recordar los largos gobiernos de facto que han pasado por la Historia ecuatoriana, los que han legislado por medio de decretos supremos los que han sido convalidados de manera tcita en consideracin a la seguridad jurdica. 2.3.1. Leyes orgnicas Desde la Constitucin de 1998, se estableci la diferencia entre leyes orgnicas y ordinarias. Las orgnicas, regulan la organizacin y funcionamiento de las tres funciones clsicas del Estado (ahora cinco), del rgimen social autnomo y de los rganos del poder pblico con base constitucional, adems de lo relativo al rgimen de partidos, el sistema electoral, del ejercicio de derechos polticos y la regulacin de las garantas constitucionales , no es menos cierto que se reserva a las leyes ordinarias la regulacin de los derechos y libertades fundamentales, y otras materias que tienen cierto contenido constitucional y que se desprenden del principio de legalidad en lo en lo tributario y lo penal, bsicamente, sin olvidar otros puntos de conexin con el Derecho Civil, Comercial, Financiero, Procesal y Administrativo5. La Constitucin de Montecristi, en el art. 133, clasifica tambin la leyes en orgnicas y ordinarias, sealando que son leyes orgnicas las que regulen la organizacin y el funcionamiento de las instituciones creadas por la Constitucin; las que regulen el ejercicio de los derechos y garantas constitucionales; las que regulen la organizacin, competencias, facultades y funcionamiento de los gobiernos autnomos descentralizados; y, las que tienen que ver con el rgimen de partidos y el sistema electoral. Las leyes orgnicas y las ordinarias, pueden ser diferenciadas por lo que sigue: Desde un punto de vista formal, se puede sealar el procedimiento para la formacin es idntica en los dos casos; la diferencia radica en la aprobacin, ya que las leyes orgnicas requieren del voto conforme de la mayora absoluta de los integrantes de la funcin legislativa, es decir de la mitad ms uno del total de los legisladores; segn dispone el inciso 2 del numeral 4 del artculo 133 de la Constitucin, siendo de
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anotar que para el caso de una norma constitucional se requiere tambin de esta votacin; en tanto que, para la aprobacin de las leyes ordinarias, se requiere del voto de la mitad ms uno de los presentes, lo que equivale a una simple mayora, pues as debe entenderse de la norma citada. Desde el aspecto material, las leyes orgnicas son exclusivas para la materia a ser tratada y se requiere de mandato constitucional para que sean dictadas. Lo que constituye el principio conocido como reserva legal. El artculo 143 de la Ley Fundamental, claramente seala cuales son las leyes orgnicas, debiendo resaltar que no pueden ser invadidas por las leyes ordinarias, ni stas hacerlo sobre el mbito de aquellas. La funcin legislativa, mal podra aprobar leyes referentes a materias distintas de las contempladas en el artculo 133, con el tratamiento sealado para las leyes orgnicas ni viceversa, por que estara llevando la ley a la inconstitucionalidad de fondo. Cuando surja un conflicto entre leyes orgnicas y ordinarias pese a la jerarqua superior de las primera, no quiere decir que deban ser aplicadas directamente, pues habr que tener presente el principio de reserva legal y observarse el principio de competencia, ya que si de manera taxativa la Constitucin ordena que determinadas materias deben ser tratadas por leyes orgnicas mal podra pensarse en aplicar una ley ordinaria; por el contrario, si al surgir el problema se determina que no existe una ley orgnica para la materia en cuestin, debe aplicarse la ley ordinaria. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, en la Resolucin N 030-2003-TC, citado por el doctor Rafael Oyarte Martnez.6 Cuando un texto constitucional desarrolla con amplitud normas del ordenamiento jurdico, se producen principalmente desfases con la realidad poltica, social y econmica, lo que propicia constantes cambios constitucionales o continuas reformas constitucionales, situacin que ha sido repetida constantemente en pases como Bolivia y Ecuador en el que en la corta vida republicana se han elaborado 19 Constituciones, de las que han sido promulgadas 18, pues la de 1938, no lleg a serlo. En esta consideracin se ha sostenido que una Constitucin debe ser breve y genrica lo que brindara mayor estabilidad; debiendo ser las dems normas del ordenamiento jurdico las que se encarguen de desarrollar los dems preceptos. Si se quiere dar a algunas materias mayor importancia y rigidez se las eleva a la categora constitucional, dejando fuera del arbitrio legislativo que muchas veces obedecen a la coyuntura poltica de turno; y para evitar se produzcan vacos o lagunas en los que se puede incurrir cuando el texto constitucional es excesivamente breve, puesto que resulta difcil prever todas las situaciones que podran surgir. La somera enunciacin anterior, nos lleva a considerar que Positivo resulta entonces la inclusin en nuestro sistema de fuentes de leyes orgnicas como categora intermedia entre el Cdigo Poltico y la ley comn u ordinaria, en las que se deben desarrollar los contenidos constitucionales, lo que debe tender a impedir que la Constitucin se torne excesivamente descriptiva7.
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Oyarte Martnez, R. (2005). Curso de Derecho Constitucional. p. 27 Oyarte Martnez, R. (2005). Curso de Derecho Constitucional. Tomo II p. 70.
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En conclusin, mediante las leyes orgnicas se evita que la Constitucin sea exageradamente detallista an, sin caer en el campo de la excesiva brevedad; a la vez que, se protegen las materias incluidas en estas. 2.3.2. Leyes ordinarias Se indic antes que se entiende por Ley a toda norma que tiene el carcter de obligatoria y que ha sido expedida por autoridad competente, esto es en sentido material, y, que en sentido formal es la disposicin generalmente obligatoria expedida por la funcin legislativa. El artculo 1 del Cdigo Civil, define la Ley diciendo: es la declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite; acorde con la definicin del Cdigo Civil, la propia Norma Suprema, establece el procedimiento que se debe seguir para la elaboracin, aprobacin y promulgacin de una Ley, as como los mecanismos de control de constitucionalidad a ser observados. De otro lado, cabe sealar que no todo precepto pese a ser expresin de la voluntad popular, es ley, por ejemplo las ordenanzas, los reglamentos, en los que tambin se encuentran preceptos que mandan, que prohben o permiten, por lo que el concepto del Cdigo Civil, no es exclusivo de la ley, por eso, que, se ha dicho que las definiciones no son aconsejables en el campo del Derecho, porque corren el riesgo de no abarcar todo o irse ms all de lo que se quiso definir como en la definicin que se comenta No solamente las leyes, tienen preceptos que mandan, prohben o permiten como seala el artculo 1 del Cdigo Civil, este tipo de preceptos se pueden encontrar tambin en la misma Constitucin, en los reglamentos y en las ordenanzas. Es de insistir que la Constitucin al tratar del procedimiento legislativo en el artculo 132, no define la ley y se limita a decir: La Asamblea Nacional aprobar como leyes las normas generales de inters comn, mandato que tampoco toma en cuenta que no solamente las leyes son de inters comn, sino tambin otro tipo de normas como las anotadas. 2.4. Los reglamentos
Doctrinariamente, se dice que reglamento es toda instruccin escrita destinada a regir una institucin o a organizar un servicio o una actividad, en tanto que, desde el punto de vista normativo es la disposicin metdica y de cierta amplitud que, sobre una materia que a falta de ley o para completarla, dicta la autoridad que goza de la atribucin para ello. El artculo 147 de la Constitucin de la Repblica, al tratar de las atribuciones del Presidente de la Repblica, en el numeral 13, dice: Expedir los reglamentos necesarios para la aplicacin de las leyes, sin contravenirlas ni alterarlas, as como las que convengan a la buena marcha de la administracin. De manera general corresponde al Presidente de la Repblica emitir reglamentos, pero, esto no significa que la atribucin sea exclusiva, pues existen otros rganos del Estado que de conformidad con la propia Constitucin tienen facultad reglamentaria, as, el Consejo Nacional Electoral (Art.
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219. 6). De otro lado, conforme la Norma Suprema indicada, en ningn caso el reglamento puede contravenir ni alterar el contenido de las leyes, al igual que la ley, no puede contravenir el texto constitucional. En el sentido de que un reglamento no puede contravenir ni alterar el contenido de una ley, bien se puede citar la Resolucin N 013-2002-TC; que en la parte pertinente dice: Las atribuciones que otorga al Presidente de la Repblica el artculo 171 de la Constitucin (Art. 147) son suficientes para permitirle adoptar las medidas para regular ciertas actividades, siempre que con estas medidas no vulnere las garantas constitucionales, no atropelle legtimos derechos, ni sean contrarias a los preceptos de la Constitucin y las leyes. 2.5. Los decretos
Esta denominacin corresponde a diversos cuerpos normativos, los que son dictados por distintos rganos y que tienen variada jerarqua dispositiva. As, en el Ecuador existen decretos supremos, decretos leyes, decretos ejecutivos y decretos legislativos. Por lo dicho, el decreto en nuestro pas no constituye una categora normativa8 2.5.1. Decreto supremo Para nadie es desconocido que en el Ecuador, frecuentemente se han interrumpido los perodos constitucionales por gobiernos de facto, los que normalmente han dictado como uno de sus primeros decretos el que seala que se pone en vigencia una determinada Constitucin, y, luego han dictado otros con rango de ley, hasta el punto que algn profesor de Derecho sostena que ante la incapacidad legislativa de la funcin respectiva en pocas constitucionales, el Ecuador, tiene un gran nmero de leyes dictadas como Decretos supremos, las que luego han sido legitimadas por el rgano legislativo, es suficiente citar a manera de ejemplos: la Ley de Hidrocarburos, la de Aguas, la del Rgimen Administrativo Portuario nacional, etc.. Tericamente, los gobiernos de facto han puesto en vigencia una Constitucin, pero en el estricto sentido de lo que significa un rgimen constitucional se debe concluir que en realidad no rige ninguna; y, siendo esto as, mal se podra pensar en la inconstitucionalidad de esa norma, sentido en el que se ha pronunciado el Tribunal Constitucional; y, lo que es ms, han sido las legislaturas posteriores que utilizando el argumento de la seguridad jurdica han legitimado esos decretos. 2.5.2. Decreto ley Disposicin de carcter legislativo que, sin ser sometida al rgano adecuado, se promulga por el Poder Ejecutivo, en virtud de alguna excepcin circunstancial o permanente, previamente determinada9. En el caso ecuatoriano, y coincidiendo con el criterio anterior, se denominan as, los actos normativos que ante la omisin
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Oyarte Martnez, R. (2005). Curso de Derecho Constitucional. p. 33. Ossorio, M. (s/a). Diccionario de Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales. p. 204.
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de tramitarlos por parte del rgano legislativo, dentro del plazo previsto por la Constitucin su publicacin la ordenaba el Poder Ejecutivo, esto sucede en los proyectos remitidos por el Presidente de la Repblica, referentes a asuntos econmicos y que han sido calificados como urgentes. Cuando un proyecto de ley en materia econmica que ha sido calificado como urgente, est sujeto a un trmite legislativo igual que cualquier otra ley, pero el plazo para que el rgano legislativo se pronuncie en el sentido que fuere, esto es aprobndolo, modificndolo o negndolo es el de 30 das constados a partir de la fecha de recepcin. 2.5.3. Decretos ejecutivos y decretos legislativos Otros actos que pueden no tener el carcter de normativos son tambin denominados decretos y pueden ser ejecutivos y legislativos. Refirindose a los decretos ejecutivos Oyarte Martnez, dice: bajo esta categora se expiden tanto actos normativos (reglamentos, por ejemplo), como actos administrativos (nombramientos, destituciones, remociones, ascensos, bajas, etctera).10 Se debe recordar que de acuerdo con el Cdigo Civil, las leyes son la declaracin de la voluntad soberana que expresadas en la forma prescrita por la Constitucin, mandan, prohben o permiten, son dictadas en abstracto y obligan a la generalidad, es decir tienen un carcter de universalidad y permanencia en el tiempo; en tanto que, el acto administrativo conforme se desprende de los ejemplos antes anotados , son una declaracin unilateral de un rgano de la administracin y sus efectos son particulares para las personas a las que van dirigidas, se agotan con su cumplimiento (con la destitucin, con el ascenso), se ejecutan con su cumplimiento. 2.6. Las ordenanzas
Son actos normativos, con caractersticas de generalidad, abstraccin, obligatoriedad, universalidad y permanencia; dictadas por los gobiernos seccionales autnomos, disposiciones aisladas o en cuerpos orgnicos, que con carcter general y obligatorio para vecinos y residentes dan los municipios para regular el rgimen de convivencia, desarrollo y polica en la esfera municipal11 , en nuestro caso, se debe adicionar de los Consejos Provinciales. Segn afirma el doctor Rafael Oyarte, no tienen el rango o la categora de Ley, no son dictadas por la Asamblea Nacional ni siguen el proceso de formacin de las leyes, pues se encuentran sujetas a las normas de las respectivas leyes orgnicas. 2.7. Otros actos normativos
Conforme a nuestro sistema jurdico, actos que tienen fuerza de norma que son dictados por Entidades de carcter pblico y privado, que sirven para regular su organizacin y funcionamiento tal es el caso de:
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Oyarte Martnez, R. (2005). Curso de Derecho Constitucional. p. 36. Ossorio, M. (s/a). Diccionario de Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales. p. 204.
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2.7.1. Los estatutos Son reglas con fuerza de ley para el gobierno de una organizacin determinada, normalmente para la organizacin y funcionamiento de entes colectivos de carcter privado, pero, tambin para el caso de entidades pblicas que en uso de su autonoma y siempre que la ley lo permita dictan sus estatutos para conseguir un desarrollo eficiente de sus atribuciones, as se puede citar el caso del IESS, de las Universidades, de la Contralora General del Estado., La Constitucin al tratar de las atribuciones de este rgano de control, en el artculo 212.3, dice: Expedir la normativa para el cumplimiento de sus funciones. De la naturaleza jurdica indicada, bien se puede colegir que la jerarqua es inferior a la Ley y no goza de las caractersticas de esta. El Estatuto de Rgimen Jurdico y Administrativo de la Funcin Ejecutiva, que contiene normas para la integracin, organizacin y procedimientos de la Funcin Ejecutiva y puede ser dictado por el Presidente de la Repblica, ya que existen materias cuya regulacin corresponde nicamente a quien ejerce el Poder Ejecutivo, sin que este Estatuto pueda invadir el campo reservado para las leyes sean ordinarias u orgnicas 2.7.2. Las resoluciones Desde el punto de vista estrictamente legal, la resolucin es cualesquier decisin que judicial, desde aquellas de mero trmite hasta la sentencia definitiva que pronuncia un juez o un tribunal, sea en una contienda procesal o en un trmite sujeto a la jurisdiccin voluntaria. En el sentido anotado, las resoluciones dictadas en casos contenciosos, son fuentes de Derecho, ya que obligan a las partes, y, en el supuesto de que fueren dictados por la Corte de Casacin (Corte Nacional) y una vez que se han cumplido los presupuestos necesarios, constituyen precedentes jurisprudenciales. As dispone el Art. l80 numeral 1 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial. Las resoluciones, pueden ser tomadas tambin por la Corte Constitucional, la que de igual manera pasa a tener la caracterstica de vinculante y obligatoria. En un sentido ms amplio, las resoluciones pueden ser dictadas por la Corte Nacional de Justicia, para resolver casos de duda u oscuridad de las leyes, en cuyo caso la resolucin es obligatoria y general, rigen a partir de su publicacin en el Registro Oficial y tienen vigencia hasta que una nueva ley, disponga lo contrario. Conforme a la Ley Orgnica de la Procuradura General del Estado, puede tambin dictar resoluciones, las que tienen un carcter legal y asumen fuerza vinculante para las instituciones y funcionarios pblicos. 2.8. La potestad legislativa supletoria.
Al tratar de la potestad legislativa supletoria, se puede considerar las iniciativas que al respecto les corresponde a la Corte Nacional de Justicia y la Corte Nacional Electoral.
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2.8.1. La Corte Nacional de Justicia La Constitucin de la Repblica, establece las funciones de la Corte Nacional de Justicia en el artculo 184 y en sus nmeros 1 y 2, seala que debe conocer los recursos de casacin, de revisin y los dems que establezca la ley, y, desarrollar el sistema de precedentes jurisprudenciales fundamentado en los fallos de triple reiteracin. En el artculo 185, dispone que cuando las salas especializadas de la Corte Nacional de Justicia, reiteren por tres ocasiones la misma opinin sobre un mismo punto, debe ser el pleno de la Corte el que decida sobre su conformidad y, si en el plazo establecido no hubiere pronunciamiento o si el criterio es ratificado, pasar a ser norma obligatoria. El Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, seala las funciones que le corresponden al Pleno de la Corte Nacional de Justicia en el artculo 180, siendo de destacar: 2.Desarrollar el sistema de precedentes jurisprudenciales, fundamentado en los fallos de triple reiteracin; 4.- Discutir y aprobar proyectos de ley relacionados con el sistema de administracin de justicia; y presentarlos por medio de su Presidenta o Presidente a la Asamblea Nacional; 6.- Expedir resoluciones en caso de duda u oscuridad de las leyes, las que sern generales y obligatorias mientras no se disponga lo contrario por la Ley, y regirn a partir de su publicacin en el Registro Oficial. De las normas citadas, se desprende sin dificultad, que el rgano jurisdiccional, tiene tambin facultades legislativas, las primeras, por los fallos de triple reiteracin que al ser resueltos por el Pleno del organismo, se convierten en vinculantes para la interpretacin y aplicacin de las .leyes, excepto para la propia Corte Nacional, que luego pude cambiar de criterio. (esto se volver a tratar cuando se hable de la jurisprudencia). Se concede tambin la atribucin de dictar resoluciones interpretativas y supletorias en caso de duda u oscuridad de las leyes, la que entra en vigencia igual que cualesquier norma del ordenamiento jurdico y regir hasta cuando la Asamblea Nacional dicte la correspondiente ley interpretativa. Por fin, se le otorga iniciativa legislativa, cuando se le facultad aprobar proyectos de leyes relacionados con la administracin de justicia y presentarlos a la Asamblea Nacional, en procura de que luego del trmite correspondiente sean aprobadas y se consiga la sancin pertinente. 2.8.2. El Consejo Nacional Electoral El artculo 219 de la Constitucin, otorga la atribucin al Consejo Nacional Electoral para que presente propuestas de iniciativa legislativa sobre el mbito de competencia de esta funcin, para lo que deber esperar las sugerencias del Tribunal Contencioso Electoral, as como la atribucin para dictar los reglamentos correspondientes sobre asuntos de su competencia. Numerales 5 y 6. El inciso 2 del numeral 3 del artculo 221, dispone que los fallos y resoluciones del Tribunal Contencioso Electoral, constituirn jurisprudencia electoral y sern considerados de ltima instancia y de inmediato cumplimiento. Como se ve, el Consejo Nacional Electoral, goza de iniciativa legislativa, nica y exclusivamente en el mbito de su competencia, lo que de ningn modo significa propiamente una facultad creadora de normas, pues esta fue reservada nicamente
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para el poder legislativo, y, en cuanto a la atribucin de expedir reglamentos, se debe indicar como ya se anot, que estos sirven para ampliar o facilitar la aplicacin de las normas legales. 2.9. La jurisprudencia Doctrinariamente se ha entendido como jurisprudencia la interpretacin que de la ley hacen los tribunales para aplicarla a los casos sometidos a su jurisdiccin, y se ha concluido indicando que la jurisprudencia esta formada por el conjunto de sentencias dictadas por los miembros del Funcin Judicial sobre una materia determinada. El criterio anterior se mantena en el Ecuador mientras nuestro sistema jurdico contemplaba la tercera instancia, pero, con la promulgacin de la Ley de Casacin a la Corte Suprema de Justicia (ahora Corte Nacional), se lo dio el rango de un Tribunal de Casacin, siendo los fallos de triple reiteracin precedentes jurisprudenciales que de ser ratificados por el Pleno de la Corte, o en silencio de sta, luego de haber transcurrido 60 das desde que se puso en su conocimiento, adquieren el rango de jurisprudencia y tienen el carcter de vinculante para todos los estamentos judiciales. El Cdigo Civil del Ecuador, pertenece a la familia romanista y por eso en el inc. 2 del Art. 3, dice: Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en las que se pronunciaron. El artculo 185 de la Constitucin, dice: Las sentencias emitidas por la Corte Nacional de Justicia que reiteren por tres ocasiones la misma opinin sobre un mismo punto, obligarn remitir el fallo al pleno de la Corte a fin de que este delibere y decida en el plazo de hasta de sesenta das sobre su conformidad. Si en dicho plazo no se pronuncia, o si ratifica el criterio, esta opinin constituir jurisprudencia obligatoria. Norma la citada del Cdigo Civil, que luego es ampliada por la Ley de Casacin en el artculo 19 y posteriormente elevada a rango constitucional en los artculos 184 y 185, que fueron citados. Tambin, la Constitucin da la categora de jurisprudencia, a las resoluciones del Tribunal Contencioso Electoral, cuyos fallos deben ser considerados de ltima instancia. Al tratarse de la jurisprudencia constitucional, se debe sealar que no existe norma expresa al respecto. Cuando la Ley Suprema trata de las garantas jurisdiccionales, en artculo 86. 5 determina que todas las sentencias ejecutoriadas sern remitidas a la Corte Constitucional, para el desarrollo de su jurisprudencia, pero no seala como se har la misma. El artculo 25 de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, dispone que todas las sentencias dictadas en las acciones de garantas constitucionales y que se encuentren ejecutoriadas deben ser remitidas a la Corte Constitucional, para su conocimiento y eventual revisin; y prosigue indicando el procedimiento de esa revisin, para concluir que las sentencias dictadas por la Corte Constitucional no son susceptibles de recurso alguno, pero, tampoco indica expresamente nada al respecto de la jurisprudencia Constitucional.
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Desde luego, se debe anotar que si la Corte Constitucional ha interpretado una norma, sera ilgico que la misma norma sea aplicada de manera diversa por otros rganos de justicia; en todo caso, para evitar la eventualidad indicada, sera conveniente que se consagre el carcter de vinculantes de los fallos dictados por la Corte Constitucional. 2.10. La costumbre La costumbre no constituye derecho sino en los casos en los que la Ley se remite a ella, dice el artculo 3 del Cdigo Civil. Al comentar el Cdigo Civil Chileno, Alessandri y Somarriva sostienen que la conducta debe entenderse como una conducta general y constantemente realizada y uniformemente vivida en una comunidad determinada, como un imperativo o una necesidad jurdica12; lo expresado por los comentaristas citados, en la actualidad ha perdido importancia, por que dada la calidad de vida, la ciencia y la tecnologa, el tiempo transcurre demasiado a prisa y ni siquiera permite una interrelacin entre los vecinos ms cercanos. Se debe dejar en claro, que la costumbre tiene un contenido jurdico y por eso es diferente a los uso y a los hbitos que tienen relacin a las conductas ms variadas, pero no tienen un contenido jurdico. La costumbre, puede clasificarse esencialmente as: Costumbre segn la ley, si es ella la que le reconoce y da vigencia, costumbre fuera de la ley, si la conducta no se encuentra regulada en una ley; y, contra ley, si la costumbre es contraria a una ley que tiene vigencia pudiendo inclusive causar la ineficacia jurdica de esta. Segn la rama jurdica de que se trate la costumbre puede ser civil, laboral, mercantil, etc., en esta ltima, de conformidad con el artculo 4 del Cdigo de Comercio, se considera que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley. En el Derecho pblico la regla es la inaplicabilidad de la costumbre y las diferentes ramas que los conforman impiden toda posibilidad en contrario13, de lo que se puede concluir que la costumbre no es fuente de derecho pblico lo que se desprende del manato contenido en el Art. 226 de la Constitucin que dice: Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores pblicos y las personas que acten en virtud de una potestad estatal ejercern solamente las competencias y facultades que le sean atribuidas en la Constituciones y la ley, o, en el caso del principio de legalidad contemplado en el artculo 2 del Cdigo Penal; o, el contenido del artculo 3 del Cdigo Tributario; pero, lo indicado no excluye la existencia de costumbres constitucionales, sin que stas tengan carcter vinculante.
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Alessandri A. y Somarriva, M. (s/a). Curso de Derecho Civil. p. 163. Coello Garca, H. (1995). EPTOME. p. 33.
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Terminado el estudio de la segunda unidad, realice un esquema de las fuentes formales del Derecho Constitucional. Ha culminado el estudio de la presente unidad y es momento de comprobar el grado de comprensin de la misma, por lo que es necesario dar contestacin a las interrogantes que siguen a continuacin:
AUTOEVALUACIN 2
Escriba en el parntesis (V) o (F), segn sean verdaderos o falsos los siguientes enunciados: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. ( ( ( ) ) ) Para Kant, la nica fuente del Derecho es la razn humana. La clasificacin de las leyes en orgnicas y ordinaras surge con la constitucin de 2008. El tratamiento legislativo para dictar leyes ordinarias y orgnicas es el mismo. La potestad reglamentara es nica del Presidente de la Repblica. Las ordenanzas, son actos legislativos que corresponden exclusivamente a gobiernos autnomos descentralizados. Los Estatutos, slo pueden ser dictados por entidades del sector privado. La Corte Nacional de Justicia, tiene facultad legislativa. En el Derecho Mercantil, la costumbre es fuente directa de derecho. Las resoluciones de los Jueces Constitucionales, deben remitirse a la Corte Constitucional para que directamente se tengan como jurisprudencia. En Derecho pblico por regla general la costumbre debe aplicarse a falta de ley.
( ) ( ) ( ( ( ( ) ) ) )
10. (
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UNIDAD 3 LA INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION

OBJETIVOS ESPECFICOS: Al finalizar la presente unidad el estudiante estar en capacidad para: - Diferenciar claramente entre interpretacin constitucional e interpretacin de la ley. - Aplicar los principios de interpretacin constitucional de manera que se tenga en cuenta los principios pro homine. - Comprender y aplicar los mecanismos y reglas de interpretacin constitucional. CONTENIDOS: LA INTERPRETACIN DE LA CONSTITUCIN 3.1. Interpretacin constitucional e interpretacin de la ley. 3.2. Principios de interpretacin de la Constitucin. 3.2.1. Principio de unidad de la Constitucin. 3.2.2. Principio de eficacia integradora. 3.2.3. Principio de fuerza normativa. 3.2.4. Principio de adaptacin. 3.3. Mecanismos de interpretacin constitucional. 3.3.1. Autntica. 3.3.2. Judicial. 3.3.3. Doctrinaria. 3.4. Reglas de interpretacin constitucional. 3.4.1. Literal o gramatical. 3.4.2. Histrica. 3.4.3. Finalista. 3.4.4. Sistemtica. 3.4.5. Restrictiva y extensiva. Interpretar la Constitucin, no es igual a interpretar la ley, en consecuencia, es necesario conocer los principios y mecanismos que deben ser observados el momento que se haga la interpretacin de la Constitucin y las reglas que deben aplicarse, con el propsito de que la interpretacin sea valida. Seor estudiante, tenga en cuenta estas consideraciones e inmediatamente entremos al tema que nos ocupa.
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3.1. Interpretacin constitucional e interpretacin de la ley Interpretar, no es sino explicar, declarar el sentido o alcance de algo, especialmente de los textos carentes de claridad; y, en tratndose del mbito jurdico, ser dar el alcance o el contenido de las leyes, de los actos jurdicos, de los contratos, de los testamentos, etc. En las Siete Partidas, se defina la interpretacin como la recta y provechosa inteligencia de la ley segn la letra y la razn. Si interpretar se ha de entender en el sentido anotado, se puede hablar de interpretacin de la CONSTITUCION y de la interpretacin de la LEY, partamos de esta ltima. El artculo 3 del Cdigo Civil, reza: Solo al legislador le toca explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorioLas sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto a las causas en que se pronunciaren; en tanto que la Constitucin de la Repblica, al tratar sobre las atribuciones y deberes de la Asamblea Nacional, en el artculo 120.6, dice: Expedir, codificar, reformar y derogar las leyes, e interpretarlas con carcter generalmente obligatorio. Los textos anotados, permiten establecer que se trata de una interpretacin autntica, potestad atribuida a los legisladores que pueden hacerla mediante un acto legislativo, que debe reunir todos los requisitos que se exigen para la formacin de una ley. Conforme dispone el inciso primero del artculo 3 del Cdigo Civil, al ser realizada por el legislador, tiene las caractersticas de la obligatoriedad y la generalidad y se trata de una nueve ley leyes interpretativas, que deben ser incorporadas al texto interpretado; y, esto se desprende tambin de la norma constitucional transcrita. De otro lado, el inciso 2 del artculo 3, da tambin a las resoluciones judiciales, la caracterstica de interpretacin autntica, pero con la diferencia de que estas obligan solamente a las partes que hayan intervenido en un proceso y en consecuencia no son generales. Mltiples y de diferente clase y naturaleza son las actuaciones judiciales y en consecuencia son diferentes las situaciones jurdicas que se someten a la resolucin de los jueces, los que estn obligados a tomar una decisin sobre todos ellos sin que constituya excusa la falta o vaci de la ley, por eso que tienen que interpretar las leyes, mediante resoluciones que segn ensaa el doctor Hernn Coello Garca14 debe considerarse el mbito de vigencia con relacin al tiempo, al espacio; y, al tiempo y espacio. En el primer caso, la norma motivo de la interpretacin no pude entenderse incorporada a la norma interpretada, pues se aplica para dar solucin a un caso concreto y se aplica desde cuando la sentencia se ejecutori. En cuanto tiene que ver con el espacio, la interpretacin rige para el territorio de la Repblica, pero debe tomarse en cuenta que se pueden aplicar normas extrajeras en el supuesto de existir tratados internacionales y no se contravenga al Derecho Pblico Ecuatoriano.
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Coello Garca, H. (1995). EPTOME. p. 45- 46.
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Al referirse al tiempo y al espacio, parecera de acuerdo con la norma constante del artculo 3 del Cdigo Civil, que son obligatorias solo respecto de las causas que se pronuncian, pero existen excepciones, tal el caso de sentencias referidas al estado civil de las personas, o, con los titulares del derecho de dominio, entre otras. 3.2. Principios de Interpretacin de la Constitucin La Constitucin Poltica (de la Repblica), es un todo armnico y congruente, todas su partes estn conformadas de tal manera que nada sobre ni nada falte, que una y otra no se contradigan ni neutralicen y que ms bien se complementen y adecuen; de tal modo que los jueces deben entender que la Constitucin es un todo orgnico, el sentido de sus normas debe ser determinado e interpretado de tal manera que exista entre ellas la debida correspondencia y armona debiendo excluir definitivamente cualesquier interpretacin que conduzca a anular o privar de eficacia de alguno o algunos de sus preceptos 15 Para hacer un esbozo sobre la interpretacin de la Constitucin, vale citar: Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regir por los siguientes principios: 5. En materia de derechos y garantas constitucionales, las servidoras y servidores pblicos, administrativos o judiciales, debern aplicar la norma o la interpretacin que ms favorezca su efectiva vigencia. Art. 427.- las normas constitucionales se interpretarn por el tenor literal que ms se ajuste a la Constitucin en su integridad. En caso de duda, se interpretarn en el sentido que ms favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejores respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de interpretacin constitucional Al tratar sobre la Corte Constitucional y fijar sus atribuciones, el artculo 436, establece: 1. Ser la mxima instancia de interpretacin de la Constitucin, de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado ecuatoriano, a travs de sus dictmenes y sentencias. Sus decisiones tendrn carcter vinculante.
No existe uniformidad de criterios respecto a la manera en que se debe interpretar la Constitucin, polmica que se ha mantenido entre tratadistas de la talla de Hart y Dworkin, sobre las reglas y los principios como tcnicas de interpretacin. Para Hart, es la discrecionalidad judicial la que prima cuando la regla aplicable es imprecisa, vaga o indeterminada, en cuyo caso al juez no le queda otra alternativa que escoger la opcin que estime adecuada; en tanto que, Dworkin, sustenta la tesis de la respuesta correcta, segn la cual el juez no ejerce un poder creador al margen del Derecho, descubre la solucin partiendo del conjunto del sistema jurdico y aplicando esencialmente los principios.
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Garca Falcon, J. (2008). La Corte Constitucional y la accin extraordinaria de proteccin en la nueva Constitucin Poltica del Ecuador. p. 28.
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De las normas de la Constitucin vigente que se hicieron constar antes, se desprende la existencia de reglas de interpretacin especficas que deben observarse, partiendo de que la interpretacin constitucional no es otra que la labor de averiguar o determinar el sentido de las normas que han sido plasmadas en el texto de la Constitucin de la Repblica. 3.2.1. Principio de unidad de la Constitucin La Constitucin es un todo orgnico y en consecuencia no puede ser interpretada de manera aislada, su interpretacin debe hacerse tomndola como un todo. El rgano encargado de interpretar la Constitucin, debe buscar las concordancias y armonizar con todos los preceptos que se relacionen con el asunto que tiene que dilucidar. 3.2.2. Principio de eficacia integradora Uno de los propsitos de la Constitucin de la Repblica, es la organizacin poltica del Estado, procurando que todos los estamentos que lo conforman, se mantengan como un todo orgnico que permita el desarrollo integral, cumpliendo con las atribuciones y deberes que les han sido otorgadas. 3.2.3. Principio de fuerza normativa La supremaca de la Constitucin sobre todas las normas jurdicas hace que las normas constitucionales tengan el carcter de vinculantes y en consecuencia, todas deben sujetarse en su formacin, en la letra y en el espritu y si as no sucede, se perdera su eficacia. 3.2.4. Principio de adaptacin Al momento que se tenga que resolver un caso concreto, es necesario encontrar la manera de que la norma constitucional se adapte a las circunstancias sociales, polticas y econmicas imperantes al momento en que se tenga que interpretar, esto, por que la sociedad y sus circunstancias son esencialmente cambiantes, lo que no quiere decir que se tendr que dejar de aplicar las normas constitucionales o aplicarlas de acuerdo al momento social en que fueron redactadas. 3.3. Mecanismos de interpretacin constitucional
Existen varios mecanismos para interpretar las leyes y la Constitucin, en consecuencia, se hace necesario analizarlos para dar a la interpretacin constitucional el tratamiento ajustado al principio de supremaca constitucional. 3.3.1. Autentica Slo al legislador le toca explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio, dice el artculo 3 del Cdigo Civil. Interpretacin que se denomina autntica. Este mecanismo hace concluir que es el mismo rgano que sanciona la norma jurdica, el que puede mediante un nuevo acto legislativo aclarar el significado de lo que est interpretando.
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El Art. 120 de la Constitucin, trata de las atribuciones y deberes de la Funcin legislativa, y en el numeral 6, dice: Expedir, codificar, reformar y derogar leyes, e interpretarlas con carcter generalmente obligatorio. (Las negrillas nos corresponden) Nos ensea el doctor Luis Jimnez de Asa que, cuando la ley entra en vigencia, se eleva, frente a ella, la metaforme realidad de la vida; y que surge, por este mismo hecho, la necesidad de realizar una operacin lgico jurdica, que nos permita encontrar la voluntad de la ley16. Son los legisladores, los encargados de practicar la interpretacin autntica (de autoridad), mediante un acto legislativo (ley interpretativa), que debe reunir todos los requisitos que se exigen para dictar una ley. Cuando se trata de la Constitucin, el artculo citado, en el numeral 5, dice: Participar en el proceso de reforma constitucional, sin sealar nada sobre la interpretacin, por lo que es necesario analizar lo que manda el artculo 436 del propio texto constitucional, al fijar las atribuciones de la Corte Constitucional. Ser la mxima instancia de interpretacin de la Constitucin, de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado ecuatoriano, a travs de sus dictmenes y sentencias. Sus decisiones tendrn carcter vinculante. Del texto anterior, se desprende que la interpretacin de autoridad o autntica, en el caso de la Constitucin es la que realiza la Corte Constitucional, la que debe hacerlo cuando exista la necesidad de establecer el verdadero sentido de una norma, interpretacin que se har por medio de dictmenes y sentencias. Lo dicho se complementa con los mandatos contenidos en el mismo artculo en los numerales 2 y 3, especialmente y en todos los numerales restantes. Es de toda evidencia que el rol del legislador es llenarse de razones que sustenten sus polticas para interpretar, desarrollar y enunciar el sistema de derechos17, criterio orientador en cuanto a la interpretacin autntica, pero esto sera al tratar de implementar normas jurdicas o emprender en reformas constitucionales. Tienen tambin el carcter de normas interpretativas las constantes en el artculo 438, pues no de otra forma se puede entender que emitan dictmenes de constitucionalidad en forma previa a la ratificacin por parte del rgano legislativo de los tratados internacionales y convocatorias a consultas populares. 3.3.2. Judicial Es la que lo realizan los jueces al emitir sus resoluciones. Al tratar sobre las Garantas Jurisdiccionales, la Constitucin en el artculo 86.5, dice:Todas las sentencias ejecutoriadas sern remitidas a la Corte Constitucional, para el desarrollo de su jurisprudencia.
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Coello Garca, H. (1995). EPTOME. p. 38. Zavala Egas, J. (2010). Derecho Constitucional, Neoconstitucionalismo y Argumentacin Jurdica. p. 72.
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El juez, en cumplimiento de la potestad de administrar justicia que le es otorgada por el Estado, debe aplicar las normas legales y para ello necesariamente tiene que cumplir con la misin de interpretarlas. Cuando le corresponde decidir conflictos constitucionales, est obligado a seguir procedimientos preestablecidos tal como manda la Ley Fundamental y como consta del Cdigo Orgnico de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional. El juez, no puede dejar de administrar justicia por razn alguna, incluso en los casos difciles, cuando las normas sean ambiguas, vagas o indeterminadas, cuando exista antinomia entre stas, o no exista norma aplicable al caso, es decir cuando exista una laguna o un vaco. Corresponde al juez, en los casos en que su labor interpretativa de las normas constitucionales extremare dificultad, debe recurrir a los principios, como ltima forma para no dejar de administrar justicia. Pero las resoluciones judiciales, no constituyen sino doctrina, y por eso que deben remitirse a la Corte Constitucional, para que sea este organismo el que vaya formando su jurisprudencia, lo que es distinto a la facultad interpretativa. Al tratarse de la justicia ordinaria el juez se encuentra obligado a realizar interpretacin constitucional, por ello, que es su deber dejar de aplicar los preceptos legales que sean contrarios a la Constitucin y plantear la inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional, como manda el artculo 428 de la Carta Fundamental. 3.3.3. Doctrinaria Esta clase de interpretacin puede ser realizada por todos los ciudadanos, por los estudiosos del Derecho Constitucional y de los Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos y lo realizan tambin los jueces ordinarios cuando resuelven situaciones que se han puesto a su conocimiento y que no tienen fuerza obligatoria sino para las partes que intervinieron en la contienda. La doctrina, entendida como el conjunto de tesis y opiniones de los tratadistas y estudiosos del Derecho, sirven para explicar y fijar el sentido de las leyes y para sugerir soluciones a los problemas planteados. No tienen el carcter de vinculantes y es considerada como fuente mediata del Derecho tal como ha sucedido por ejemplo en materia de derechos fundamentales y tambin cuando el juez tiene que realizar una interpretacin judicial. 3.4. Reglas de interpretacin constitucional
Las reglas que se utilizan cuando se interpretan las leyes, pueden ser utilizadas al interpretar la Constitucin, pero teniendo presente de que siendo la Norma Suprema, hay que darles uso adecuado para no crear vacos porque los derechos y garantas constitucionales son de aplicacin directa e inmediata. 3.4.1. Literal o gramatical. El tenor literal, es el medio ms directo de conocer el espritu o la intencin que tuvo el legislador el momento de dictar una ley, regla que es vlida para el caso en que se
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tenga que interpretar la Constitucin. El procedimiento de interpretacin gramatical comienza por la determinacin del contenido exacto de cada palabra de la Ley18 Es de verdadera importancia que el legislador utilice correctamente los trminos al formar una ley y mayor es la importancia, cuando se trata del texto constitucional, toda vez que, es la Constitucin, la Ley Suprema a la que tendr que acomodarse toda la normatividad jurdica del Estado. De otro lado, se debe anotar que las mismas palabras pueden tener diferentes significados, as: tcnico, vulgar, convencional, impropio, figurado, en ciertas profesiones, artes, oficios, etc. El artculo 18 del Cdigo Civil, ensea que las palabras de la ley deben ser entendidas en su sentido natural y obvio, segn el uso general, esto, por que se supone que el legislador utiliz as al formar una ley. Es ms, el propio Cdigo, luego entrega algunas palabras que son de uso frecuente en la ley las palabras hombre, persona, nio, adulto, adolescente, anciano y otras semejantes, que en su sentido general se aplican a individuos de la especie humana, sin distincin de sexo, se entendern comprender a ambos sexos en las disposiciones de las leyes, a menos que, por la naturaleza de la disposicin o el contexto, se limiten manifiestamente a uno solo, as se entendan las leyes y as se entenda la Constitucin en el contexto gramatical o literal, mas, ahora, se entender que se trata de hombre, cuando se lo diga expresamente, o de mujer, cuando as se lo haga. La interpretacin literal debe dejarse de lado, cuando existen palabras que han sido definidas por el legislador dice el doctor Juan Larrea Holgun; y, de acuerdo con el texto Sustantivo Civil, en ocasiones el legislador define de manera expresa algunas palabras para que sean utilizadas en alguna materia, debe drsele a estas su significado legal, Al tratarse de palabras tcnicas de ciencias o artes, estas deben ser interpretadas en el sentido tcnico, Es necesario en estos casos investigar los preceptos legales que existan sobre esas mismas materias, sobre materias anlogas existentes en el sistema jurdico interno y si as no fuere posible se debe recurrir a las existentes en el campo internacional. En el caso de la interpretacin de la Constitucin sern de mucha importancia los Convenidos y Tratados Internacionales, puesto que, especialmente en lo que tiene que ver con los derechos humanos que se caracterizan por su universalidad han sido fuente de inspiracin constitucional. 3.4.2. Histrica Cuando el sentido de una norma no sea claro conforme a las palabras que se han utilizado, es necesario acudir a una investigacin de tipo histrico, la que permitir llegar al verdadero espritu de la ley, para lo que habr que acudir a los archivos de la legislatura, en donde se obtendrn los motivos que tuvo el legislador para elaborar una norma en el sentido en el que conste del texto materia de la interpretacin.
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Larrea Holgun, J. (1965). Derecho Civil del Ecuador. Tomo 1. p. 251.
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3.4.3. Finalista El artculo 11.5 de la Constitucin de la Repblica, dice: En materia de derechos y garantas constitucionales, las servidoras y servidores pblicos, administrativos o judiciales, debern aplicar la norma y la interpretacin que ms favorezcan su efectiva vigencia. Es deber primordial del Estado, el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales, por que en un Estado Constitucional de derecho y justicia social, el hombre es considerado el eje y el fin del mismo. En consecuencia, en caso de duda sobre el sentido de una norma constitucional y de cualesquier otra en que est en juego un derecho fundamental, debe hacerse una interpretacin finalista. 3.4.4. Sistemtica Consiste en tomar el cuerpo legal como un todo nico y orgnico para a travs de su anlisis, obtener el verdadero sentido que el legislador quiso dar a la norma que requiere ser interpretada. 3.4.5. Restrictiva y extensiva Ninguna norma jurdica podr restringir el contenido de los derechos ni de las garantas constitucionales, dice el Art. 11.4 de la Constitucin de la Repblica. Gramaticalmente, restringir, significa ceir, circunscribir, reducir a menores lmites. Criterio que al ser trasladado al campo jurdico, hace comprender que no puede utilizarse la interpretacin restrictiva en materia constitucional a pretexto de vaci o de oscuridad de la norma constitucional y de aplicacin de una norma constante de otro cuerpo jurdico. Por el contrario, la interpretacin de las normas que tengan que ver con derechos fundamentales, y los que provengan de la dignidad de las personas, de los pueblos y nacionalidades, debe ser extensiva por que debe encontrarse la que sea ms favorable a las finalidades propuestas y asumidas por el Estado. (Art. 11.5 y 11.7 Constitucin). Los derechos deben ser desarrollados de manera progresiva, por lo que las leyes, la jurisprudencia y las polticas pblicas deben estar dirigidas a ese propsito. (Art. 11.8) Constitucin).
Consulte y cite artculos en los que consten reglas de interpretacin legal y constitucional. Ha culminado la unidad 3 y es necesario evaluar los conocimientos adquiridos, por lo que le propongo dar contestacin a las siguientes interrogantes:
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AUTOEVALUACION 3
Escriba en el parntesis (V) o (F), segn sean verdaderos o falsos los siguientes enunciados: 1. 2. 3. 4. ( ( ( ( ) ) ) ) Las Siete Partidas, define la interpretacin como la recta y provechosa inteligencia de la ley segn la letra y la razn. Cuando el legislador interpreta una ley, esta pasa a formar parte del texto original. La interpretacin constitucional se debe hacer del modo que mejor favorezca la efectiva vigencia de los derechos y garantas. El principio de fuerza normativa, consiste en que sobre todas las normas jurdicas las normas constitucionales tienen el carcter de vinculantes. Conforme al Cdigo Civil, la interpretacin gramatical es la que analiza literalmente la norma y el espritu de la ley. La interpretacin finalista de la Constitucin, procura la aplicacin de las normas en el sentido ms favorable a la vigencia de los derechos. Mediante la incorporacin de nuevas normas al sistema jurdico, se puede hacer una interpretacin constitucional restrictiva. La Constitucin debe ser interpretada como un todo orgnico, en consecuencia no cabe aplicar en el caso de los derechos el principio pro homine. La Constitucin ha sido redactada cuando trata de las personas utilizando los gneros masculino y femenino, esto es las y los ciudadanas y ciudadanos, las mujeres y hombres, nias y nias, al no haber una ley en que se disponga la forma de entenderlas o se definan las palabras de uso frecuente. La doctrina es un conjunto de tesis y opiniones de los tratadistas y sirve para explicar el sentido de las leyes y tiene el carcter de vinculante.
5. 6.
( (
) )
7. 8.
( (
) )
9.
10.
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UNIDAD 4 GARANTAS DEL DEBIDO PROCESO

OBJETIVOS ESPECFICOS: Al concluir la presente unidad, el postgradista estar en capacidad de: - - - - - - - - - Conocer el debido proceso como garanta sustantiva y adjetiva. Aplicar correctamente el principio de legalidad y la tipificacin. Entender perfectamente el principio general de irretroactividad de la ley penal y su excepcin. Aplicar el principio de presuncin de inocencia consagrado en la Constitucin y las leyes sustantivas y adjetivas. Entender lo que significan las inmunidades y el juzgamiento en ausencia y los casos en que puede aplicarse. Saber que nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo caso, en virtud del principio de cosa juzgada y establecer las excepciones a este principio. Entender de lo que se trata del fuero comn y relacionarlo con la tutela judicial efectiva. Comprender que la jurisdiccin a ms de la potestad de administrar justicia, tiene potestades administrativas. Profundizar en el conocimiento del derecho de defensa y los mecanismos que involucra el mismo, y vincularlo con el rgimen penitenciario.
CONTENIDOS GARANTAS DEL DEBIDO PROCESO 4.1. La consagracin del debido proceso como garanta genrica y garanta jurisdiccional. 4.2. El principio de legalidad en materia de tipificacin de infracciones, establecimiento de sanciones y de procedimiento. Retroactividad e irretroactividad de la ley penal sustantiva y adjetiva. Interpretacin restrictiva. 4.2.1. Principio de legalidad. 4.2.2. La retro actividad y ultra actividad de la sustantiva y adjetiva. 4.2.3. Interpretacin restrictiva de la ley penal. 4.3. Presuncin de inocencia: en la Constitucin y los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Sentencia ejecutoriada y prueba suficiente (onus probandi). In dubio pro reo y la conviccin del juzgador. Normas que afectan el principio. Medidas cautelares.
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4.3.1. Presuncin de inocencia: en la Constitucin y los tratados internacionales en materia de derechos humanos. 4.3.2. Sentencia ejecutoriada y prueba suficiente (onus probandi). 4.3.3. El principio in dubio pro reo y la conviccin del juzgador. 4.3.4. Normas que afectan el principio. 4.3.5. Las medidas cautelares. 4.4. Las inmunidades. El juzgamiento en ausencia, la extradicin, el asilo y el delito poltico. 4.4.1. Las inmunidades. 4.4.2. El juzgamiento en ausencia. 4.4.3. La extradicin. 4.4.4. El asilo y el delito poltico. 4.5. Non bis in idem. Cosa juzgada y litis pendencia: elementos y puntos de quiebre (el recurso de revisin). 4.5.1. Non bis in idem. 4.5.2. Cosa juzgada. 4.5.3. Litis pendencia. 4.5.4. Puntos de quiebre de la cosa juzgada. 4.6. El derecho al juez natural y la tutela judicial efectiva. Tribunales de excepcin y comisiones especiales. Unidad jurisdiccional, justicia indgena y justicia militar. Indulto y amnista. 4.6.1. El derecho al juez natural y la tutela judicial efectiva. 4.6.2. Tribunales de excepcin y comisiones especiales. 4.6.3. Unidad jurisdiccional. 4.6.3.1. Justicia indgena y justicia militar. 4.6.4. Indulto y amnista. 4.7. La jurisdiccin y las potestades administrativas: revisora, sancionadora, auto tutela y auto crtica. 4.7.1. El control de la actividad administrativa. 4.7.2. Funcin revisora. 4.7.3. Funcin sancionadora. 4.7.4. Auto tutela y auto crtica. 4.8. El derecho de defensa. 4.9. Rgimen penitenciario. Seor estudiante, es conocido que el debido proceso a ms de constituir una garanta constitucional, tiene una importancia capital para el respeto a los derechos humanos y la validez de las resoluciones judiciales, y, lo que es ms debe ser observado sin excepcin en el sector pblico. Por eso que en esta parte, profundizaremos en su estudio y comprensin. 4.1. La consagracin del debido proceso como garanta genrica y garanta jurisdiccional. El Rey Juan (Sin Tierra), en el ao 1215, expide en Inglaterra La Carta Magna, la que se considera como la primera declaracin sobre el debido proceso; en el Captulo 39, dice: Ningn hombre libre ser aprehendido, hecho prisionero, puesto fuera de la ley o exiliado, ni en forma alguna arruinado, ni iremos, ni mandaremos a nadie contra l, excepto mediante el juicio de sus pares o por la ley de la tierra.
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Eduardo II, emite tambin una Carta Magna, y en ella, se considera ya el debido proceso, aunque con una limitacin especial, puesto que no se considera al pueblo, sino nicamente a la nobleza. Como se indic en un apartado anterior, las declaraciones de independencia de las colonias norteamericanas y la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, contenan principios sobre el debido proceso. Ser en la Europa del s. XVIII, en la que jug papel sobresaliente la tradicin jurdica inglesa, los filsofos de la Ilustracin y los juristas y polticos franceses, La revolucin Francesa y la Independencia de los Estados Unidos de Amrica, dieron origen al Estado de Derecho y debido proceso, relegando al Estado absolutista. Ya ms recientemente se pueden citar la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, suscrita el 10 de diciembre de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, aprobado por las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 (Art. 14 Prrafo 1; el Pacto de San Jos de Costa Rica o Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Art. 8); y, el Convenio contra la Tortura de las Naciones Unidas, aprobado el 9 de diciembre de 1975, consideran como esencial el debido proceso. En los Estados Unidos de Norte Amrica, en las enmiendas constitucionales (reformas) Quinta y Dcima Cuarta, se consagra el debido proceso cuando se dice que nadie ser privado de su vida, libertad o propiedad, sino segn el Debido Proceso legal. El doctor Luis Cueva Carrin19, seala que en el ao 1991, el doctor Walter Guerrero Vivanco, Presidente de la Corte Suprema de Justicia, en el denominado Perfil del Primer Plan de Desarrollo de la Corte Suprema de Justicia 1.991- 1992, estableci y defini: La misin del juez, sus derechos, sus deberes; la reforma administrativa, el rgimen disciplinario, el sistema de auditoria judicial, la reforma legal. Este documento dice haber sido elaborado con la colaboracin directa del doctor Cueva Carrin y en cuanto a la reforma legal, se han elaborado los proyectos de nuevo Cdigo Penal y de Procedimiento Civil as como varios otros proyectos, destacando que el Proyecto de Cdigo de Procedimiento Penal, ha sido aprobado y puesto en vigencia a partir del 13 de julio del 2001. Prosigue El debido proceso es un derecho constitucional esencial para la plena vigencia de la libertad y para la defensa de los ciudadanos en su diario trajinar por los tortuosos senderos de la administracin pblica en buscad de un mendrugo de justicia, es de aplicacin general en todo el sistema procesal. Funciona en todas las etapas de los procesos ya fueren civiles, penales, laborales, administrativos, constitucionales, legislativos, militares, policiales, etc.. Entendemos por debido proceso el que se inicia, se desarrolla y concluye respetando y haciendo efectivos los presupuestos, los principios y las normas constitucionales, legales e internacionales aprobadas previamente, as como los principios generales que informan el Derecho Procesal Penal, con la finalidad de alcanzar una justa
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Cueva Carrin, L. (2011). El Debido Proceso. p. 11-12.
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administracin de Justicia, provocando como efecto inmediato la proteccin integral de la seguridad jurdica del ciudadano, reconocida constitucionalmente como un derecho20. El concepto del maestro, incluye el aspecto objetivo del debido proceso, cuando se refiere a la vigencia de los presupuestos, principios y normas tanto constitucionales, legales e internacionales, y se refiere al aspecto subjetivo, al indicar que el propsito del debido proceso es el garantizar la seguridad jurdica la que se alcanza con una administracin de Justicia proba, imparcial y correcta. El Debido Proceso, es un conjunto de derechos propios de las personas de carcter sustantivo y procesal, reconocidos por la Constitucin que buscan precautelar la libertad y procurar que quienes sena sometidos a proceso gocen de las garantas para ejercer su derecho de defensa y obtener de los rganos judiciales y administrativos un proceso justo, pronto y transparente21. Al hablar del debido proceso, el pensamiento se ha traslad al rea penal, situacin equvoca, por que el debido proceso se refiere las diferentes clasificaciones del Derecho, sea ste pblico o privado y an a los actos administrativos del poder pblico, puesto que el debido proceso va es consustancial con el Estado de Derecho y ms an con un Estado Social de Derechos y Justicia, como se proclam el Ecuador en la Constitucin del 2008. Se puede decir que el debido proceso es la Salvaguarda de los Principios Constitucionales y de los Tratados y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos. Se trata en fin de una visin humanista y civilizada del proceso y del mismo sistema jurdico, es volver los ojos hacia la importancia del ser humano y otorgarle el tratamiento que como tal se merece22. En otros trminos el debido proceso acta dentro de un Estado protegiendo al ciudadano frente a los abusos que pueden cometerse por los rganos judiciales o por cualesquier funcionario perteneciente al poder pblico central, autnomo o de las instituciones descentralizadas. En el Ecuador, el debido proceso se encuentra consagrado en el Art. 76 de la Constitucin, cuyo numeral 1, dice: Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes.De lo dicho se desprende que existen garantas genricas y especficas; las del debido proceso son las genricas por que son universales se aplican a todo el sistema jurdico y obligan a todos los rganos del poder pblico. Las garantas del debido proceso son un escudo protector para amparar y defender a los justiciables de los abusos de la administracin de justicia; estas no son simples formalidades del proceso que se las puede observar o no, son de carcter sustancial, por lo tanto, de imperativo e insoslayable acatamiento23.
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20 22 23
Zavala Baquerizo, J. (s/a). El Debido Proceso. p. 25. Yavar, F. (2011). Procedimiento Penal Ecuatoriano. p. 20. Garca Falcon, J. (2008). Las garantas constitucionales y el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal. p. 36. Cueva Carrin, L. (2011). El Debido Proceso. p. 98.
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De lo anotado, se puede concluir indicando que el debido proceso, se encuentra reconocido y garantizado por la Constitucin de la Repblica a ms de que consta en los Cdigos sustantiva y adjetivo en materia penal, as como en Tratados Internacionales; y, es la consecuencia de la actividad de los entes correspondientes que se ha desarrollado de acuerdo con la Constitucin y leyes pertinentes. 4.2. El principio de legalidad en materia de tipificacin de infracciones, establecimiento de sanciones y de procedimiento. Retroactividad e irretroactividad de la ley penal sustantiva y adjetiva. Interpretacin restrictiva. De manera previa al anlisis del debido proceso en materia penal, cabe sealar que los principios rectores del procedimiento penal son los que constituyen y dan contenido a la garanta del debido proceso legal y que son principios polticos que conforman la base del Derecho Procesal Penal24. El artculo 76 de la Constitucin de la Repblica, dice: En todo proceso en que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurar el derecho del debido proceso que incluir las siguientes garantas bsicas: 4.2.1. Principio de legalidad En Roma, el principio contemporneo de la tipicidad, se concibi como nullun crimen nulla poena sine previa lege (no hay delito ni pena sin ley previa); pero en la Edad Media, este principio fue relegado por tiranas y monarquas que se inventaban delitos y penas con el nico propsito de mantener en la opresin y reprimir a los sbditos. Es ms, la Inquisicin, dej absolutamente de lado el principio, en busca de la verdad para castigar la hereja. Superadas las etapas histricas anotadas, el principio de legalidad o tipicidad adquiri valor preponderante en la proteccin de los derechos del hombre, hasta ser considerado como la piedra angular del Derecho Penal Sustantivo y Adjetivo, y as fue considerado en nuestro ordenamiento jurdico y lo que es ms, el constituyente no dud en darle categora constitucional. El Art. 73.3 de la Constitucin de la Repblica, dice: Nadie podr ser juzgado por un acto u omisin que, al momento de cometerse, no este tipificado en la ley como infraccin penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicar una sancin no prevista por la Constitucin o la ley. Slo se podr juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observacin del trmite propio de cada procedimiento La norma anterior eleva a la categora de constitucional el principio de legalidad tanto sustantiva cuanto adjetiva, as como a los principios de irretroactividad y su excepcin el de retroactividad de las leyes en materia penal que estaban consagrados en los artculos 2 del Cdigo Penal y 2 del Cdigo de Procedimiento Penal. El principio de legalidad ha sido considerado como la mxima garanta del Derecho Penal Liberal.
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Garca Falcon, J. citando a Julio Maier (2008). Las garantas constitucionales y el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal. p. 36.
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El Art. 2 del Cdigo Penal, dice: Nadie puede ser reprimido por un acto que no se halle expresamente declarado como infraccin por la ley penal, ni sufrir una pena que no est en ella establecida. La infraccin ha de ser declarada y la pena establecida con anterioridad al acto. Deja de ser punible un acto si una ley posterior a su ejecucin los suprime del nmero de infracciones, y, si ha mediado ya sentencia condenatoria, quedar extinguida la pena, haya o no comenzado a cumplirse. Si la pena establecida al tiempo de la sentencia difiere de la que rega cuando se cometi la infraccin, se aplicar la menos rigurosa. En general, todas las leyes posteriores que se dicten sobre los efectos de las normas del procedimiento penal o que establezcan cuestiones previas, como requisitos de prejudicialidad, procedibilidad o admisibilidad, debern ser aplicadas en lo que sean favorables a los infractores aunque exista sentencia ejecutoriada. El artculo 2 del Cdigo de Procedimiento Penal, reza: Nadie puede ser reprimido por un acto que no se halla expresamente declarado como infraccin por la Ley Penal, ni sufrir una pena que no est en ella establecida. La infraccin ha de ser declarada y la pena establecida con anterioridad al acto. Deja de ser punible un acto su una ley posterior a su ejecucin lo suprime del nmero de infracciones; y, si ha mediado ya sentencia condenatoria quedar extinguida la pena, haya o no comenzado a cumplirse. Como se puede observar el texto constitucional guarda estrecha relacin con las normas de los Cdigos Penal y de Procedimiento Penal; y, este ltimo resulta en sus tres primeros incisos una transcripcin del Cdigo Sustantivo, empero, todas las normas sealadas, parten el principio que No hay crimen, no hay pena sin una ley previa que lo establezca, (nullun crimen, nulla poena, sine lege) ha sido considerada como una autntica garanta de la libertad individual. Se sustenta en la seguridad jurdica y en la libertad del individuo. Nadie puede ser responsable de una infraccin ni castigado, si no existe una ley que previamente haya tipificado el acto como delito y lo haya asignado una pena. Algunos autores lo denominan principio de reserva, sus antecedentes son anteriores a Beccara, quien tuvo el acierto de ubicarle como un elemento esencial de las nuevas concepciones penales. Ningn acto del hombre puede ser reprobado si una ley no lo prohbe. Un acto puede ser daoso, puede ser malo y daoso pero si la ley no lo prohbe no pude ser reprobado como delito a quien lo ejecuta, sostuvo Carrara en su obra Programa de Derecho Criminal. Las Escuelas Clsica y la Positivista, coincidieron en sealar que la existencia de una pena, presupone la existencia de una ley que es el reflejo o la consecuencia de una exigencia social de una poca determinada.
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El principio de legalidad comprende y se resume as, en el campo sustantivo y adjetivo: No hay delito sin ley previa: es la ley la que debe tipificar las conductas que se consideren delictivas, las que tendrn valor para lo venidero. No hay pena sin ley previa: la ley debe determinar la sancin que se impondr a una determinada conducta delictiva. No hay juicio penal sin ley previa: la ley debe establecer los mecanismos procesales con los cuales se juzgarn las infracciones. No hay condena sin juicio legal: no pude imponerse una sancin penal si esta no ha sido establecida en una sentencia en firme, luego de un juicio ajustado al debido proceso. Lo indicado, equivale a decir: La existencia de una pena supone la existencia de una ley penal anterior. La existencia de una pena est condicionada a la existencia de una accin amenazada. El principio de legalidad, ha sido contemplado en Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, tales como: La Declaracin Universal de Derechos Humanos artculo II numeral 2; La Convencin Americana sobre Derechos Humanos( artculo 9) , el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos ( artculo 15). La Constitucin de la Repblica, tiene relacin directa con los normas del Derecho Internacional en lo atinente a Derechos Humanos, el Ecuador, no puede suprimir ningn derecho fundamental, y, por el contrario siendo parte de los Convenios Internacionales, tiene la obligacin de desarrollarlos. El acto legalmente debe estar condicionado por la pena legal. Tipificada en consecuencia es delito tipo o figura delictiva. Von Listz, al principio de legalidad lo calific como la Carta Magna del Delincuente, principio que de manera original comprenda una garanta criminal y una garanta penal, a las que, luego se agrega la garanta de ejecucin penal. En cuanto a la tipicidad Los actos humanos para que sean sancionados deben estar descritos en la ley penal. La descripcin legal desprovista de carcter valorativo, constituye la tipicidad. La ley es abstracta, debe describir la conducta humana en una frmula que comprenda el haber o el omitir, constituya delito. La tipicidad, por lo tanto, es equivalente a delito tipo o figura delictiva. El delito tipo, no es sino la descripcin concreta de un delito.
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El trmino tipicidad es igual a describir, definir, ubicar dentro de lmites precisos, el acto que sanciona la ley. Como ejemplo y para una mejor comprensin, vale citar el artculo 550 del Cdigo Penal: El que, mediante violencia o amenaza contra las personas o fuerza en las cosas, sustrajere fraudulentamente una cosa ajena, con nimo de apropiarse, es culpado de robo, sea que la violencia tenga lugar antes del acto para facilitarlo, en el momento de cometerlo, o despus de cometido para procurar su impunidad. Del texto de la norma, surgen varios requisitos que deben concurrir para que exista tipicidad, as: Elemento personal El que, nicamente el hombre es capaz de cometer actos o de incurrir en omisiones que puedan ser sancionados por la ley. Accin sustrajere, constituye el ncleo del tipo, y es comn al hurto y al robo. Es apartar, separar, extraer de poder de una persona una cosa, de manera fraudulenta. Cosa ajena, quiere decir perteneciente a otra, no pude haber sustraccin jurdicamente hablando si la cosa es de propiedad de la misma persona. Elemento subjetivo fraudulentamente, es decir cometer el acto en forma contraria a la verdad y a la rectitud, para perjudicar a la persona contra quien se comete. Modalidades o condiciones, Violencia y amenaza, que sirven para diferenciar el robo, de otras figuras delictivas contra la propiedad como el hurto y la estafa, en definitiva, estas modalidades son las que caracterizan al robo. Circunstancias de tiempo, que las violencias o las amenazas se hayan producido antes de que se produzca el acto delictivo con el propsito de facilitar su comisin, en el momento de cometerlo, es decir como parte de la accin; o, despus, o sea, con posterioridad al acto mismo lo que sucede con el objeto de ocultar o dejar en la impunidad del delito. Elemento psicolgico, nimo de apropiarse, para que exista el acto tpico, es necesario que exista el nimo de hacer suyo lo que no le pertenece. Al tratar del Procedimiento Legislativo, artculo 132. 2 de la Constitucin, dice: Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes. Obligacin primigenia de la Funcin Legislativa, desde cuando Montesquieau, pens en la divisin de poderes, es dictar leyes que se adecuen a la realidad social de los pueblos, entre ellas, estn las leyes de orden penal, las que necesariamente deben tipificar las conductas humanas y establecer las sanciones correspondientes; y siendo la tipicidad un elemento esencial del delito, no es sino la identificacin plena de la conducta humana con la hiptesis prevista y descrita en la ley, que es lo que hace que un acto sea tpico. Corresponde al legislador tipificar los delitos de forma concreta, con todos los elementos descriptivos y normativos necesarios, tomando en cuenta que en materia
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penal no puede quedar abierto el campo para que se hagan interpretaciones extensivas ni analgicas. La caracterstica para que un acto o conducta sea considerado tpico consiste en la coincidencia de la descripcin abstracta del mismo y la adecuacin o encuadramiento de una hecho que se ha producido en la realidad dentro del supuesto que describe la ley penal sostiene Mario Amoreti. De lo comentado, se deduce que la tipicidad, sirve: 1.- Para aplicar el principio de legalidad y, por lo tanto, para afirmar la garanta jurdico- poltica, consiste en que todo ciudadano sepa lo que le est permitido y lo que le est prohibido hacer y en consecuencia sirve para la existencia de la seguridad jurdica. Bien se puede sealar que no hay delito sin tipo penal. 2.- Sirve para delimitar el acto relacionndolo con la antijuricidad. No siempre el acto tpico ser antijurdico, (el estado de necesidad, la legitima defensa), la tipicidad es puramente descriptiva y objetiva. De otro lado, debe tenerse presente que los actos pueden tener un origen doloso y culposo, circunstancia que debe tomar en cuenta el legislador al tipificar un delito. 3.- En el mbito procesal, la comprobacin de la tipicidad es un requisito bsico para dar inicio y tramitar un proceso penal. Es obligacin del fiscal, cerciorarse de que cuenta con elementos suficientes sobre la existencia de un acto delictivo para dar inicio a una instruccin fiscal, y, si al momento de concluir la misma, no logra establecer su existencia y la culpabilidad de una persona determinada debe abstenerse formular acusacin; y, correlativamente es obligacin del Juez de Garantas, en la etapa de preparacin de juicio dictar auto de sobreseimiento definitivo si considera que no hubo delito. Las Garantas Procesales, especialmente en el rea Penal, tienen importancia bsica en el cumplimiento del debido proceso, si no se han respetado por parte del Estado las Garantas Constitucionales desde el momento inicial de una investigacin criminal hasta la ejecucin de la sentencia, el proceso carece de validez, es decir es nulo. Slo podr juzgarse a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trmite propio de cada procedimiento, dice la parte final del inc. 3 del artculo 76 de la Constitucin. Es sabido que el proceso penal debe seguir un trmite establecido para el correspondiente proceso desde que se inicia hasta cuando concluye y debe estar establecido con anterioridad, quiere decir que se deben seguir reglas que estn previstas de acuerdo a la naturaleza del proceso. Cada acto procesal, tiene regulaciones, formalidades o requisitos para ser admisible y producir efectos jurdicos. El actual Cdigo de Procedimiento Penal, ha sido criticado por algunos sectores profesionales, por considerar que su carcter de garantista de los derechos de la persona, propugna la impunidad, criterio alejado de la verdad ya que el cumplimiento estricto del debido proceso se sustenta en una adecuada investigacin y una ulterior aplicacin correcta de las normas legales.
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En un Estado social de derechos y justicia, el Proceso penal debe proteger los Derechos Humanos, es decir, tutelar los derechos fundamentales de toda persona para lograr que un proceso concluya con una sentencia justa, apegada a ley y plenamente fundada en los principios fundamentales que se encuentran garantizados en la Constitucin, Instrumentos Internacionales y el Derecho Sustantivo Penal. 4.2.2. La retro actividad y ultra actividad de la ley sustantiva y adjetiva El inciso 3 del Cdigo Penal y el inciso 3 del Cdigo de Procedimiento Penal, as como el artculo 9.3 de la Convencin Americana, consagran el principio de ultra actividad de la Ley Penal ms benigna, Las normas de nuestro ordenamiento jurdico, guardan perfecta armona con el artculo indicado de la Convencin Americana, que dice: Si con posterioridad a la comisin de un delito, la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiara de ella. Cabe sealar que este principio no es nuevo en la Constitucin de la Repblica, ya en la Constitucin de Riobamba se contempl esta garanta al sealar que cabe sancin si una ley anterior al delito as lo establece y lo han hecho todas las Constituciones dadas en nuestra agitada vida republicana- Este principio debe entenderse en el sentido ms favorable al procesado (in dubio pro reo), puesto que si se comete un acto que se encuentra tipificado en la ley como antijurdico, luego se suprime del catlogo de infracciones o se disminuye la pena, debe aplicarse la nueva, en cuyo caso existe la retroactividad de la ley penal. El artculo 7 del Cdigo Civil, expresa la ley no dispone sino para lo venidero: No tiene efecto retroactivo. Conforme al mandato civil, la ley no puede volver hacia el pasado porque, con ello se destruiran los efectos jurdicos de actos realizados con sujecin a leyes vigentes antes. La sociedad evoluciona, la norma jurdica debe estar de acuerdo con la evolucin social, por lo que se caracteriza por su dinamismo, pero en ocasiones sufre retrasos en el rgano Legislativo, casi siempre por motivaciones de orden poltico, lo que ha hecho que existan discrepancias en cuanto a la aplicacin de la Ley Penal en el tiempo. La irretroactividad, es el principio general, por consiguiente cuando la ley penal es promulgada normalmente rige para el futuro, siendo excepcin el caso de extra actividad, ultra actividad o retroactividad de la ley penal que consagra a favor del delincuente, el derecho a ser sancionado con sujecin a la norma vigente al momento en que se cometi el injusto, lo que significa que la prohibicin de retroactividad de la Ley Penal, es una EXCEPCION con la que se protege al reo.La nueva ley que quita el carcter delictivo a un hecho anteriormente reprimido, o disminuye la pena aplicable cobra plena vigencia, dado que no es menester para la defensa social que se mantenga sanciones que el Legislador considera innecesarias25.
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Garca Falcon, J. (2008). Las garantas constitucionales y el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal. p. 36.
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La ley no debe aplicarse retroactivamente. En materia penal, la excepcin es cuando la nueva ley se encuentre revestida de licitud que sera el fundamento jurdico para la aplicacin de manera retroactiva, por ello que la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en casacin, que las leyes, pueden tener efecto retroactivo cuando el sentido social de avance de la legislacin y proteccin y en beneficio de los dbiles, as lo determine. Lo indicado, lleva a concluir que el desarrollado los Derechos Humanos y las Garantas Constitucionales, ha hecho que principios antagnicos como son la irretroactividad general converja con el de retroactividad o ultra actividad, observando el principio in dubio pro reo, en otros trminos tiene efecto este principio cuando la ley posterior al acto punible favorece al inculpado. Si un acto considerado delictivo en un momento determinado, es posteriormente eliminado de la casustica penal por una ley posterior a la comisin del mismo por una persona, el proceso iniciado en cualesquier estado del trmite se interfiere por la nueva ley an cuando hubiere de por medio una sentencia ejecutoriada en cuyo caso se extingue la pena impuesta. Se deja abierta la posibilidad para los casos en que sea factible aplicar el in dubio pro reo, o existan errores judiciales; pues no hay en materia penal la cosa juzgada intocable, irreversible; lo que, difiere totalmente del concepto civil que considera que la sentencia ejecutoriada no puede alterarse por ningn concepto (Art. 295 C.P.C). Marlon Roberto Vinueza, citando a la doctora Pilar Sacoto, ex Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, encuentra las siguientes excepciones al principio de irretroactividad: 1. Que se catalogue como delito una conducta que antes no lo era, en este caso la ley no es aplicable a los casos anteriores a su entrada en vigencia, respetndose ampliamente los principios de legalidad y de irretroactividad. Que la nueva ley discrimine una conducta tipificada como delito en la ley derogada. En este caso es aplicable esta ley por el principio de la ley ms favorable. Que la nueva ley, por atender a requisitos de punibilidad menos estrictos o por las consecuencias de punibilidad ms rigurosa, agrave la situacin del agente con relacin a la que tena en la ley derogada. En este caso no se aplica esta ley por el principio de legalidad e irretroactividad. Que la nueva ley, por las mismas razones, convierta en menos gravosa la situacin jurdica de la gente con relacin a la ley derogada, en este caso se aplica esta ley por el principio de la ley ms favorable26.
2.
3.
4.
26
Vinueza, M. (2004). Jurisprudencia Especializada Penal. Tomo. III Julio-Octubre. p.10.
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El artculo 76.5 de la Constitucin seala que en caso de conflicto entre dos leyes por contener sanciones diferentes, debe aplicarse la menos rigurosa; y esto as su promulgacin fuere posterior a la infraccin, y en caso de duda debe aplicarse la ms favorable al infractor. Norma con la que est en armona el inc. 5 del artculo 2 del Cdigo Penal, preceptos que parece que se refieren al concurso de leyes, pero, no se trata de un conflicto aparente de leyes penales, sino mas bien, se refiere a la actividad de la ley penal en el tiempo. En concreto, la ley penal ms favorable al reo ser la aplicable. La Declaracin Universal de Derechos Humanos, lo hizo constar en el artculo 11 numeral 2, la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, lo tiene en el artculo 9 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en el artculo 15. 4.2.3. Interpretacin restrictiva de la ley penal Interpretar la ley equivale a entenderla en su recto sentido y aplicarla debidamente27. Art. 4 del Cdigo de Procedimiento Penal, dice: Prohbese en materia penal la interpretacin extensiva, el juez debe atenerse estrictamente, a la letra de la ley. En el caso de dudas se interpretar en el sentido ms favorable al reo. Cabe recordar que conforme manda el artculo 3 del Cdigo Civil, slo al legislador le toca explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio, en tanto que, la interpretacin judicial tiene valor nicamente sobre las causas que se pronunciaren. Corresponde al juez aplicar correctamente las leyes, para ello necesariamente debe interpretarlas, es decir entender la voluntad del legislador y el objetivo que tuvo al momento de dictar una norma. El artculo 18 del Cdigo Civil, contempla 7 reglas para interpretar la ley, pero, la que guarda armona con el mandato del artculo del Cdigo de Procedimiento Penal, trasnscrito, en la regla 1 que dice Cuando el sentido de la ley es claro no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu. En materia penal, se debe tener presente la existencia de tres reglas bsicas de interpretacin: No puede aplicarse la analoga, es decir si existen pasajes obscuros en la ley, no pueden utilizarse otras leyes para aclararlas, ni siquiera tomndolas del mismo cuerpo normativo, es decir se encuentra proscrita. No existe interpretacin extensiva, el Juez debe atenerse estrictamente a la letra de la ley. En caso de duda se aplicar el principio in dubio pro reo, o el principio que ms favorezca al delincuente.
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Larrea Holgun, J. (1965). Derecho Civil del Ecuador. Tomo 1. p. 237.
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La interpretacin extensiva, se encuentra prohibida, el juez no puede aplicar la analoga y crear nuevas figuras delictivas a ms de las que se encuentran expresamente sealadas en el Cdigo Penal. Desde cuando existe el principio de legalidad, queda descartada toda posibilidad de que en materia penal pueda aplicarse la ley haciendo uso de la analoga. El principio de legalidad y la analoga no pueden coexistir. Lo uno es la negacin de lo otro. Art. 15 del C. de P. Penal.- Interpretacin restrictiva.- Todas las disposiciones de esta Ley que restringen la libertad, los derechos del imputado o limitan el ejercicio de las facultades conferidas a quienes intervienen en el proceso, deben ser interpretadas restrictivamente. Doctrinariamente a este tipo de interpretacin se la conoce tambin como literal o limitada. La libertad es uno de los derechos ms preciados del hombre, y, es por eso que el legislador procur limitar la facultad interpretativa de los jueces para que la libertad sea tutelada de modo ms rgido y eficiente. No existe la posibilidad de eludir el tenor literal de la ley, cuando est de por medio la libertad. La ley puede en algn caso resultar excesivamente blanda y en otra muy dura, pero debe ser observada literalmente. El doctor Ricardo Vaca Andrade, comentando el artculo materia de este anlisis, dice que no se alcanza a comprender con la disposicin constante del artculo 15 del Cdigo y lo sustenta diciendo: Recordemos que el artculo 4 del CP, al tiempo que prohbe la interpretacin extensiva de la ley penal, consigna la obligacin de interpretar todas las normas penales, por tanto se entiende que tambin las procesales, atenindose estrictamente a la letra de la ley, es decir, en sentido literal. Hay razones para sospechar que se quiere seguir beneficiando a los condenados a pena privativa de libertad con el socorrido pretexto de oscuridad de la ley, o, cuando menos, para interpretar favorablemente las normas que regulan los derechos del imputado o limitan el ejercicio de las facultades conferidas a quienes intervienen en el proceso, y contina sealando que bien puede haber alguna intencin poltica que impuls a los legisladores para aprobarla28. Pese al criterio anterior, en un Estado de Derecho y ms en uno Social, el respeto a los derechos y garantas individuales es obligacin primera del Estado, y, por ello, para evitar cualesquier arbitrariedad en materia penal la interpretacin tiene necesariamente que ser restrictiva. 4.3. Presuncin de inocencia: en la Constitucin y los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Sentencia ejecutoriada y prueba suficiente (onus probandi). In dubio pro reo y la conviccin del juzgador. Normas que afectan el principio. Medidas cautelares.
4.3.1. Presuncin de inocencia: en la Constitucin y tratados internacionales en materia de derechos humanos.

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Vaca Andrade, R. (2011). Manual de Derecho Procesal Penal. p. 175.
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Todo individuo goza de la garanta constitucional de ser considerado y tratado como inocente mientras no exista una sentencia penal que lo declare culpable. El artculo 76.2 de la Constitucin de la Repblica, dice: Se presumir la inocencia de toda persona, y ser tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolucin firme o sentencia ejecutoriada. Art. 4 del C.P.P.- Presuncin de inocencia.- Todo imputado es inocente, hasta que la sentencia ejecutoriada se lo declare culpable. Es preciso recordar que, presumir es suponer, conjeturar, sospechar. Tener una cosa como verdadera salvo prueba en contrario. Inferir, deducir. En doctrina se considera tambin como verdad legal que admite prueba en contrario. Todo individuo goza de la garanta constitucional de ser considerado inocente desde que se inicia una investigacin hasta el final del proceso en tanto no sea declarado culpable. Beneficia directamente al inculpado por que le otorga una serie de garantas especficas desde que se inicia la indagacin previa hasta cuando el proceso concluye. La presuncin es el resultado del proceso lgico que consiste en pasar de un hecho conocido a otro desconocido; indicio es el hecho conocido del que se parte para establecer la presuncin; y la conjetura arguye una vacilacin en la exactitud del hecho inicial, que puede trascender a la formacin legtima de la presuncin dice la Plaza, citado por FERNANDO ALBAN ESCOBAR29. La presuncin puede ser legal o de derecho que se encuentra determinada por la ley, y, la otra que la forma el juez, por las circunstancias y antecedentes y hechos subsiguientes, al hecho principal y se llama presuncin del hombre. Vale recordar el contenido del artculo 32 del Cdigo Civil. Vale recordar que en el procedimiento penal ecuatoriano presuma la inocencia del inculpado hasta cuando se dictaba el auto de apertura del plenario, momento en el que la presuncin pasaba a ser de responsabilidad. La presuncin de inocencia, tal como aparece del texto constitucional y del Cdigo Adjetivo, es el resultado de la lucha social y el desarrollo de los Derechos Humanos. Corresponde al fiscal o a la parte acusadora segn el caso, destruir la presuncin de inocencia. La dinamia procesal, debe desarrollarse bajo la premisa de que la carga de la prueba corresponde a quien acusa para lo que, puede recurrir a todos los medios probatorios que la ley pone a su alcance. El acusado, se encuentra exento de probar, pero, esto tampoco significa que no pueda aportar con los medios probatorios que sirvan para confirmar su inocencia. La presuncin o principio de inocencia, no solo consta en la Constitucin sino que tiene relacin directa con el campo procesal especialmente en lo que tiene que ver con las medidas cautelares de privacin de la libertad, al respeto de la honra,
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Albn Escobar, F. (2004). Estudio Sinttico sobre el Cdigo de Procedimiento Penal. p. 16.
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de la reputacin y fama en tanto no se dicte una sentencia en firme, que declare la culpabilidad. Ningn acto procesal que no haya causado estado, puede destruir el principio de inocencia. La presuncin de inocencia goza de garantas adicionales, como se contempla constitucional y legalmente, puesto que an cuando la sentencia se haya ejecutoriado, puede luego mediante el recurso de revisin puede ser revocada, en cuyo caso quien haya sido condenado, tiene derecho a su rehabilitacin y a ser indemnizado por el Estado por el dao causado, rehabilitacin que opera an luego del fallecimiento de quien sufri la pena en respeto a su memoria y la indemnizacin corresponder a sus herederos. El efecto del principio de inocencia es erga omnes, es decir obliga a todos, esto es a polica, fiscala, judicaturas y a todas las personas a considerar la inocencia del procesado, mientras no exista sentencia en firme que declare su culpabilidad. De otro lado, esta presuncin obliga a que no se tomen medidas cautelares extremas, por que tiene derecho a ser tratado como inocente y no como culpable. La Corte Internacional de Derechos Humanos, afirma que la presuncin de inocencia construye una presuncin a favor del acusado de un delito, segn el cual ste es considerado inocente mientras no se haya establecido su responsabilidad penal mediante una sentencia firme. El contenido de la presuncin de inocencia exige que la sentencia de condena y, por ende, la aplicacin de una pena, slo puede estar fundada en la certeza del tribunal que falla a cerca de la existencia de un hecho punible atribuible al acusado La exigencia impide que se trate como culpable a la persona solo sospechada de haber cometido una conducta delictiva, sin importar el grado de verosimiltud de la sospecha, hasta que un tribunal competente no pronuncie una sentencia que afirme su culpabilidad e imponga una pena, extracto que trae el doctor Eduardo Bermdez Coronel30. El atribuir la presuncin de inocencia a una persona, resulta como el eje sobre el que gira el proceso penal Todo procesado es inocente, razn por que las medidas cautelares que restrinjan sus derechos deben reducirse a lo mnimo y la prisin preventiva aplicarse en casos extremos y cuando las otras medidas se consideren insuficientes para asegurar la comparecencia del procesado a juicio o a cumplir la pena en caso de que se declare su culpabilidad por que se ha destruido el principio de inocencia. La presuncin de inocencia, fue consagrada ya en la Declaracin de los Derechos del hombre y del ciudadano de la Asamblea Nacional de Francia del 3 de septiembre de 1791. La Declaracin Universal de Derechos Humanos, en el artculo 11.1, dice: Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a ley, en juicio pblico en que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa. Se puede adicionar el artculo de de la misma Declaracin.
30
Bermdez Coronel, E. (2001). El Debido Proceso: Prisin Preventiva y Amparo de Libertad en el contexto de los Derechos Humanos. p. 42.
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El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Nueva York de 1966, en el artculo 14.2 reza: Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras nos se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, de 1969, Art. 82. Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.Es de recordar tambin el artculo y de esta Convencin. Como se puede ver, varios son los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos, en los que consta el principio de presuncin de inocencia, pero, este no tendra verdadera importancia, si a dems no fuere considerado como una garanta. De otro lado, de acuerdo con nuestra constitucin, no solo que la persona cuya inocencia se presume goza de este beneficio, sino lo que es ms debe ser tratado como inocente, y, en consecuencia no puede implementarse medidas restrictivas o cautelares en su contra que atenten contra el principio materia de anlisis. 4.3.2. Sentencia ejecutoriada y prueba suficiente (onus probandi). El Cdigo de Procedimiento Penal, no entrega una definicin de lo que es la sentencia, por eso, se debe recurrir al Cdigo de Procedimiento Civil, que en el artculo 269, dice: Sentencia es la decisin del juez cerca del asunto o asuntos principales del juicio. La sentencia se entiende en general como un acto decisorio que pone fin a las cuestiones de fondo planteadas en el proceso. Cuando se trata de delitos de accin penal pblica, se dicta en la etapa de juicio, en los delitos de accin penal privada, se practica audiencia final, en la que se presenta pruebas, se formaliza la acusacin, se debate todo lo que lleva al juez a la certeza, para pronunciar la sentencia respectiva. La sentencia penal es uno de los documentos jurdicos ms importantes del proceso penal31. El criterio anterior, tiene que ver con las consecuencias que causa en los contendientes y en la sociedad. Para que se inicie un proceso penal, se requiere la existencia de un acto contrario a ley cometido por un ser humano, y tiene normalmente concluir con una sentencia en la que se imponga una pena, y, por excepcin, se confirme el estado de inocencia del acusado. Es necesario dejar en claro, que existen autos en los que se decide el asunto principal, tal el caso de un auto de sobreseimiento definitivo, que en consecuencia, adquiere la caracterstica de una sentencia. Todo proceso y concretamente el penal, normalmente debe concluir con la sentencia, es decir, cuando la sentencia surge al mundo jurdico el proceso ha concluido. Pero se debe tener en cuenta que existen otras formas de concluir el proceso penal, esto
31
Zavala Baquerizo, J. (2007). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo 9. p. 103.
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es los autos que tengan la condicin de resolutorios, as, el de sobreseimiento, de prescripcin, de extincin. De otro lado, vale citar que la sentencia en materia penal, puede ser: Absolutoria, (confirmatoria del estado de inocencia),cuando el juez no da paso a la acusacin fiscal o la privada, segn se trate de un delito de accin penal pblica o de accin penal particular, decisin que puede ser tomada en base a presupuestos objetivos y subjetivos que le hacen desestimar la pretensin punitiva exhibida en el desarrollo del proceso. Cuando se dicta una sentencia absolutoria no se absuelve al acusado del hecho; se lo absuelve la imputacin contenida en la imputacin fiscal y que fue repetida en el auto de llamamiento a juicio31. En el campo civil, sera aquella que desestima las pretensiones del demandante. Condenatoria, la que se pronuncia declarando la autora o la participacin del acusado y se le impone la pena. Para que esto suceda, deben encontrarse demostradas conforme a derecho la existencia del acto punible, la culpabilidad o responsabilidad de una persona determinada y la relacin causal entre el acto y el autor. En otros trminos, se dicta una sentencia condenatoria cuando el proceso de criminalizacin planteado por la fiscala, justifica lo acusado, encuadrndolo en el tipo penal previamente descrito por la ley y que los elementos probatorios introducidos en el juicio establecen elementos que vinculen al acusado y objetivicen su responsabilidad. Ejecutoriada, la que luego de ser dictada y dentro del trmino que la ley establece no ha sido objeto de impugnacin, es decir no se han interpuesto los recursos que corresponden; por lo que han causado estado, y no pueden ser impugnadas. Cuando una sentencia condenatoria ha causado estado, son susceptibles de ser ejecutadas, para lo que se debe proceder en la forma que dispone el artculo 407 del Cdigo de Procedimiento Penal. De conformidad con el Cdigo de Procedimiento Civil, una resolucin judicial, se ejecutora, cuando ha transcurrido el trmino para interponer un recurso, o cuando se hayan agotado estos, pasando entonces a tener lo resuelto autoridad de cosa juzgada, Cuando una sentencia se encuentra ejecutoriada, firme, es obligacin e inters del Estado que la misma sea cumplida, es decir, que su ejecucin sea garantizada, tomando en consideracin que una sentencia en firme es erga omnes, es decir concerniente a todos. La presuncin de que la sentencia es veraz, debe en consecuencia ser aceptada sin objecin. En su Diccionario Manuel Ossorio, trae varios conceptos de sentencia, uno de ellos dice: Decisin judicial que en la instancia pone fin al pleito civil o causa criminal, resolviendo respectivamente los derechos de cada litigante y la condena o absolucin del procesado32.
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Zavala Baquerizo, J. (2007). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo 9. p. 134 Ossorio, M. citando a Ramrez Gronda (s/a). Diccionario de Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales. p. 699.
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La sentencia judicial (que interpreta la ley y la aplica al caso controvertido) origina la cosa juzgada. Cuanto un asunto litigioso es resuelto definitivamente por el Juez o Tribunal correspondiente, se dice que ha pasado en autoridad de cosa juzgada34. La sentencia, adquiere la categora de ejecutoriada, cuando queda firme, bien por no haberse interpuesto el recurso que al efecto franquee la ley o bien por no ser susceptible de un recurso. Una sentencia se presume veraz, y esa veracidad es la que sirve de fundamento a la cosa juzgada. Conforme a nuestro sistema procesal penal sentencia es la resolucin del Tribunal de Garantas Penales o una de las Salas que pone fin a la audiencia de juzgamiento o a un proceso, dice FERNANDO YABAR35, y el mismo estudioso contina sealando que existen procedimientos abreviados, simplificados o especiales, que deben ser resueltos tambin en sentencia y las resoluciones que deben pronunciarse en los delitos que son perseguidos mediante accin privada. Se han dado mltiples conceptos de lo que se debe entender como prueba, de todos, el ms sencillo y de mayor amplitud, es el que nos entrega Cabanellas, en su Diccionario de Derecho Usual, que dice: Prueba es la demostracin de la verdad. El artculo 76.4 de la Constitucin, dice: Las pruebas obtenidas o actuadas con violacin de la Constitucin o la ley no tendrn valor alguno y carecern de eficacia probatoria. El Cdigo de Procedimiento Civil, en el artculo 121, manda: Slo la prueba debidamente actuada, esto es aquella que se ha pedido, presentado y practicado de acuerdo con la ley hace fe en juicio. Por su parte el Cdigo de Procedimiento Penal, dispone:La prueba solo tiene valor si ha sido pedida, ordenada, practicada e incorporada al juicio conforme a las disposiciones de este Cdigo. No se puede utilizar informacin obtenida mediante torturas, maltratos, coacciones, amenazas, engaos o cualquier otro medio que menoscabe la voluntad. Tampoco se puede utilizar la prueba obtenida mediante procedimientos que constituyan induccin a la comisin del delito. Las normas citadas, hacen referencia a la ineficacia probatoria de todo acto procesal que vulnere garantas constitucionales o legales. Se debe dejar en claro que la ineficacia es distinta a la nulidad, la primera nicamente deja sin valor probatorio aquello que se ha obtenido violando alguna norma, y, lo segundo, anula el proceso desde el momento en que se obtuvo una prueba viciada. La regla es absoluta, toda prueba que se introduzca en un proceso con violacin a las normas constitucionales o legales carece de validez. Para que la prueba sea vlida, debe ser obtenida conforme manda la Constitucin y la ley para la practica de cada una de ellas, tomando en consideracin que el Cdigo de Procedimiento Penal, confiere un valor especfico a cada una de las pruebas y seala el modo en que deben ser practicadas para que sean vlidas.De acuerdo a la doctrina francesa, la prueba es la demostracin de la existencia de un hecho material o de un acto jurdico, mediante las formas determinadas por la ley36.
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Larrea Holgun, J. (1965). Derecho Civil del Ecuador. Tomo 1. p. 75. Yavar, F. (2011). Procedimiento Penal Ecuatoriano. p. 429. Albn Escobar, F. (2004). Estudio Sinttico sobre el Cdigo de Procedimiento Penal. p. 94.
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Onus probandi en cuanto atribuye la carga de la prueba al fiscal y al acusador particular (caso de haber), los que deben demostrar de manera fehaciente la responsabilidad del acusado, pues l no est obligado a demostrar su inocencia, el principio universal es el de presumir su inocencia; y, en consecuencia corresponde a quien lo acuse destruir esa presuncin y arribar a la certeza sobre la autora de un acto punible. En materia Civil, la carga de la prueba corresponde al que afirma algo, generalmente al actor, pero esa carga pasa al demandado, cuando sus excepciones contengan negativas que impliquen una afirmacin. La Constitucin de la Repblica, al tratar de las Garantas Jurisdiccionales en el numeral 3 del artculo 86, entre otras cosas dice: Se presumirn ciertos los fundamentos alegados por la persona accionante cuando la entidad pblica requerida no demuestre lo Contrario o no suministre informacin El Cdigo de Procedimiento Penal, dedica el Libro II al tratamiento de la Prueba y su valoracin, tratando inicialmente de los principios fundamentales, para luego hacerlo de cada uno de los medios de prueba. Probar significa establecer las razones, demostrar algo, y en tratndose del proceso penal se puede hacerlo a travs de documentos, experticias y testimonios que deben ser incorporados en la etapa del juicio. Medios de prueba que son el camino, la va, por el cual se hace llegar al proceso el hecho constitutivo de la prueba37, que le permitir al juzgador evaluar o cualificar la existencia del hecho materia del proceso y la culpabilidad de quien o quienes son procesados, as como los motivos que determinaron la comisin del ilcito. Por medio de la prueba se reproduce la verdad histrica dada tanto por el hecho constitutivo del delito, como por la conducta de las personas que intervinieron en el mismo38. Art. 79 Las pruebas deben ser producidas en el juicio, ante los tribunales de garantas penales correspondientes, salvo el caso de las pruebas testimoniales urgentes, que sern practicadas por los jueces de garantas penales. Las indagaciones y pericias practicadas durante la instruccin Fiscal alcanzarn el valor de prueba una vez que sean presentadas y valoradas en la etapa de juicio. La norma legal citada, est en plena concordancia con lo que dispone el artculo 76.4 de la Constitucin, que se anot, principio que garantiza a los sujetos procesales el cumplimiento de los principios que inspiran la introduccin y la practica de los medios de prueba para que se establezca la verdad histrica, que deben estar de acuerdo con lo que manda la Constitucin y la ley, caso contrario no perderan eficacia probatoria. Esta es una regla absoluta: toda prueba que se introduzca en el proceso con violacin de las normas constitucionales o legales carece de validez y nadie lo puede dar otro efecto diferente a ste, hacerlo, sera violar, en forma expresa, esta garanta constitucional y contravenir el debido proceso39.
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Zavala Baquerizo, J. (2007). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo 9. p. 248. Zavala Baquerizo, J. (2007). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo 9. p. 248. Cueva Carrin, L. (2011). El Debido Proceso. p. 181.
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En doctrina para negar la validez de la prueba indebidamente actuada, se lo ha denominado el valor o no de los frutos del rbol envenenado, al respecto, el doctor Jos Garca Falcn, cita a Jos Cafferrata Nores, que dice: La doctrina de los frutos del rbol envenado, se relaciona genricamente con la imposibilidad, de utilizar como prueba en un proceso penal, elementos de conviccin obtenidos mediante la violacin de garantas fundamentales, pero ms precisamente se vincula con la invalidez del uso procesal de datos probatorios, sin ser el corpus de la relacin constitucional (como sera por ejemplo la confesin forzada) se han podido conocer a colectar gracias ella, como sera por ejemplo, el descubrimiento de instrumentos del delito, del lugar indicado en la confesin forzada40. En otros palabras las pruebas que se hayan introducido violando sea en su obtencin o en su practica, las normas constitucionales o legales, carecen de valor, esto es, carecen de eficacia jurdica prevista para dichos actos... No se trata de la inexistencia jurdica de un acto procesal, sino de la nulidad de un acto procesal revestido con ilegalidades en su obtencin o practica. El acto existe pero carece de eficacia jurdica por los vicios que ostenta en su introduccin y practica41, lo que se confirma con el contenido del artculo 80 del CPP. De otro lado, es necesario tener presente el principio de obligatoriedad de la prueba, consagrado en el artculo 115 del CPP. Si el procesado, al rendir su declaracin, se declara autor, cmplice o encubridor del delito, no por ello el fiscal se encuentra exento de investigar el hecho criminoso y el juzgador se encuentra obligado a practicar todos los actos procesales para que se introduzca vlidamente la prueba en el proceso. El reconocimiento de responsabilidad que haga el procesado sobre la autora de un ilcito, no la suficiente fuerza probatoria para que el juzgador pueda resolver el caso, debe existir la concurrencia de otros medios de prueba que permitan llegar a la certeza. la obligatoriedad de la prueba es de una importancia esencial dentro del proceso, pues conmina al juez a no buscar en la confesin del acusado la prueba del delito y de la intervencin de aquel en el mismo. Si tal sucediera sera una invitacin al juez para que, por cualquier medio, procure la auto confesin del justiciable42. El principio de no incriminarse a uno mismo o de no auto incriminarse, est en ntima relacin con el principio de obligatoriedad. Nadie en un proceso penal puede ser llamado a declarar en contra de s mismo o de los parientes dentro de los grados que anota la ley, y constituye una limitante ante el abuso del Poder, baste recordar, las declaraciones que con prcticas inhumanas se obtenan en las investigaciones policiales. Es parte de la estructuracin del proceso en cuanto la prohibicin conlleva la imposibilidad de que se obtengan elementos probatorios de la persona objeto de la inculpacin y que se debe entender conceptualmente como parte del principio de inocencia. Este principio lo reconocen la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos en el Art. 8, lit. g) y el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos, en el Art. 14, lit. g) . La Enmienda V de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, lo contempl luego de que la Corte Suprema, seal que si antes de declarar el imputado, pide entrevistarse con su abogado, debe suspenderse de inmediato el
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Garca Falcon, J. (2008). Las garantas constitucionales y el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal. p. 131. Zavala Baquerizo, J. (2007). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo 9. p. 249. Zavala Baquerizo, J. (2007). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo 9. p. 250.
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interrogatorio, lo que significa Nadie puede ser compelido en una causa criminal a ser testigo contra si mismo. Se puede citar como otro antecedente la VI Enmienda de la Constitucin Americana. No basta probar la existencia del evento material de un ilcito, corresponde al fiscal investigar los elementos de conviccin con los que pueda sustentar la resolucin de dar inicio a la instruccin, para luego, formular dictamen en la audiencia preparatoria de juicio, etapa esta, en la que es de su cargo, presentar los medios de conviccin respectivos para que el juzgador adquiera la certeza sobre la existencia del delito perseguido y sobre la responsabilidad o la autora del mismo. La labor del juez es crtica, debe asumir los hechos sobre los que se han aportado medios de conviccin y relacionarlo con el Derecho, para establecer si aquello que se acusa ha sido previamente tipificado y de que manera, es decir debe calificar el hecho, sus circunstancias, anteriores, concomitantes y posteriores para obtener conclusiones. Debe proseguir, relacionando el hecho que lo valor jurdicamente con el acusado, es decir establecer la relacin de causalidad, para establecer las consecuencias jurdicas previstas en la ley. En el sistema acusatorio, y conforme al actual marco constitucional, en materia penal, los jueces son de garantes, de los derechos de las personas, por eso que la interpretacin y aplicacin de las normas constitucionales y legales que realicen los jueces-nacionales o supranacionales- tiene importancia trascendente y contribuye de manera eficaz a que los derechos de la personas mantengan su efectiva vigencia. Las normas penales, contienen valores esenciales en los que est siempre en juego los derechos humanos que deben ser respetados, por eso que debe existir todo un sistema de garantas, para que los derechos se observen a plenitud. La norma jurdica constituye un marco dentro del cual se dan varias posibilidades de aplicacin, el juez de garantas no debe descuidar que en materia de derechos existen posibilidades de aplicacin por lo que se debe tener en cuenta el principio pro homine o el del in dubio pro libertate tal como aquel que dispone la aplicacin directa e inmediata de las normas constitucionales sobre todas las dems. La Constitucin de la Repblica en el artculo 169, proclama: El sistema procesal es un medio para la realizacin de la justicia. Las normas procesales consagrarn los principios de simplificacin, uniformidad, eficacia, inmediacin, celeridad y economa procesal, y harn efectivas las garantas del debido proceso. No se sacrificar la justicia por la sola omisin de formalidades (las negrillas nos corresponden). El artculo 76 de la Constitucin, contempla una serie de garantas bsicas que deben ser observadas para que se pueda hablar de debido proceso en cualesquier rea. En lneas anteriores, se indic que, la carga de la prueba corresponde al que acusa(fiscal o acusador particular), pero, el artculo 139 de la Ley Orgnica de la Funcin Judicial, faculta al juez, para que pueda disponer la practica de prueba, cuando sea necesario para el establecimiento de la verdad, salvo las que la ley lo prohba. El artculo 118 del Cdigo de Procedimiento Civil, otorga tambin al juez la potestad para ordenar
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de oficio la prctica de pruebas conducentes a obtener la certeza, a excepcin de la prueba testimonial. 4.3.3. El principio in dubio pro reo y la conviccin del juzgador Este principio exige que la sentencia condenatoria y la pena sean consecuencia de la certeza a que llega el juzgador, respecto a la culpabilidad del procesado. Si el Estado no llega a la certeza se encuentra en la imposibilidad de destruir la presuncin de inocencia que ampara al procesado y en consecuencia tendr que confirmar el estado de inocencia. En caso de duda se ha de resolver en el sentido que ms favorezca al reo. Para destruir la presuncin de inocencia es necesario que la prueba actuada cumpla con las formalidades procesales con absoluto respeto a los derechos fundamentales, el juez solo puede valorar lo que no est viciado ni prohibido. Cuando existan dudas respecto de la comisin de un delito o la culpabilidad del acusado, no procede que se dicte orden de prisin menos sentencia condenatoria. En caso de duda se estar e lo ms favorable al reo. Qu es entonces la duda? Es suspensin o indeterminacin del nimo entre dos juicios o dos decisiones, o bien a cerca de un hecho o de una noticia. Concepto del que se colige que la duda aplicada al principio de lo ms favorable al reo, debe referirse a la materialidad del delito, las circunstancias jurdicas, a la culpabilidad del procesado y a la existencia de causas de justificacin, inimputabilidad o excusas absolutorias. De otra manera se puede decir que el juez tiene duda sobre su resolucin, por que no ha llegado a la certeza sea para confirmar el estado de inocencia del procesado o para declarar la culpabilidad e imponerle una pena. Para poder resolver el juez, tiene que llegar a la CONVICCION, es decir el convencimiento, la certeza, la seguridad de que un caso es de una forma y no de otra -, segn ensea el maestro Zavala en su obra El debido Proceso Penal, para lo que necesariamente tiene que existir un procedimiento previo que le permita pasar del estado de duda al de la certeza. Qu es la conviccin o la certeza?. El doctor Jorge Zavala Baquerizo, citando a Brichetti, afirma que la evidencia es un grado superior del conocimiento, esto es, superior a la certeza Si la certeza a dicho el citado autor italiano- va acompaada por la conciencia de la imposibilidad absoluta de lo contrario, entonces toma el nombre de evidencia, y se verifica cuando se afirma por intuicin los principios que la razn revela, o cuando se trata de conocimientos prevenientes de la observacin externa, si sta ha sido cuidadosa43. De lo anotado, se puede concluir que en materia procesal la conviccin, es el conocimiento que tiene el juzgador para dirimir un asunto determinado al momento de resolver. Administrar justicia con xito, se puede conseguir si un proceso se inicia,
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Zavala Baquerizo, J. (2007). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo 9. p. 250.
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desarrolla y concluye en forma legal y con sujecin a lo que manda la Constitucin Poltica y los Cdigos de Procedimiento. El doctor Rubn Morn Sarmiento en su obra Derecho Procesal Civil Prctico, afirma: que la prueba constituye la fase vital de un proceso, fase a la que se convoca a las partes que intervienen en una contienda judicial; al demandante para que demuestre el fundamento de sus pretensiones, y al demandado para que desvirte las pretensiones o atenu la magnitud de las mismas. La Constitucin de la Repblica, en el artculo 168.6, dispone que en todas las materias, instancias, etapas y diligencias, se aplicar el sistema oral de acuerdo con los principios de concentracin, contradiccin y dispositivo. Vale entonces, analizar brevemente estos principios. La contradiccin de las pruebas, no tiene otro significado que cuando las partes procesales que estn opuestas en sus pretensiones, es decir, cuando hay incompatibilidad de proposiciones que no pueden ser a la vez verdaderas, por cuanto la una afirma y la otra niega lo mismo, el juez, debe dirigir su actividad a la comprobacin de la verdad debe or tanto a la acusacin como a la defensa, mxima que viene dada desde el Derecho Romano. Limitarse a escuchar a las partes, no es la labor del juez, debe a travs de las pruebas y alegatos de uno y otro y las que pueda recabar por su propia cuenta, debe llegar al conocimiento de la certeza perseguida. Este principio garantiza de manera especial la prueba de cargo que presenta la acusacin, sea contradicha o rebatida por la prueba de descargo que presenta la defensa a fin de que el Tribunal o Jurado, segn el caso se formen una idea clara y completa de lo ocurrido. Solo esta prueba confrontada entre las partes puede formar la conviccin - la certeza de culpabilidad o inocencia.44 El principio de inmediacin, contemplado en el artculo 169 de la Constitucin ya transcrito, guarda ntima armona con lo comentado antes, se basa, en el hecho de que todo el material probatorio que puede servir de base para que se dicte una resolucin judicial, debe ser percibido directamente por el Juez o por el Tribunal que va a dictar el fallo; o en otros trminos, significa percepcin directa por los protagonistas, por quienes han de decidir. Siendo as, se puede decir que a travs del principio de inmediacin el Juez o Tribunal aprecia directamente todas las actuaciones procesales y particularmente las probatorias, por lo que puede valorarlas mejor. En conclusin el principio de inmediacin es bsico para que se cumplan las garantas fundamentales. En sntesis y segn afirma el Juez o tribunal debe VER y OIR al procesado, a los testigos, a los peritos y a los intrpretes, lo mismo que a las personas encargadas de la acusacin y la defensa, con quienes hay que comunicarse directamente y mediante la forma oral durante todo el Juicio 45. El principio de concentracin, significa que en una sola audiencia han de realizarse todos los actos para que la unidad sea la que caracterice el desarrollo del juicio y
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Guerrero Vivanco, W. (s/a). El Proceso Penal. Reinoso Hermida, A. (2001). El Juicio Acusatorio Oral en el Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal Ecuatoriano.
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permita que una armona reciente de los detalles y circunstancias probatorias inspire la decisin. Es necesario que le juzgador al momento de pronunciarse tenga vivo en la mente todo lo que ha odo y visto. El principio de concentracin hace que los actos procesales deban realizarse sin dilaciones, procurando concentrar en un solo acto, en una sola audiencia todas las diligencias que sean necesarias, con el propsito de que se garantice su fiel cumplimiento, lo que inclusive procura la plena aplicacin del principio de celeridad, contemplado en el artculo 6 del C.P.P. Principio de publicidad, constante en el Cdigo de Procedimiento Penal, las actuaciones de la fiscala y la polica judicial, en la fase de indagacin previa y con el nico propsito de llegar a esclarecer la verdad se mantendrn en reserva del pblico en general, sin perjuicio del derecho que tienen tanto el ofendido cuanto las personas sujetas de la investigacin para tener acceso directo e inmediato a las investigaciones que se realicen. Las otras etapas del proceso son pblicas, as lo establecen los artculos 255, cuando trata de la audiencia del juicio, o el artculo 345, en el caso de que en virtud de recursos interpuestos, en segunda instancia se tengan que llevar a efecto la audiencia oral, pblica y contradictoria. Este principio es aplicable a toda clase de juicios en materia penal, salvo el caso de los delitos sexuales y los que tienen que ver con la seguridad del Estado. Cuando este principio se aplica de manera correcta, permite que la ciudadana conozca de un caso y no se forme luego juicios de valor que pueden afectar a la administracin de justicia. Cuando se practican diligencias reservadas, es por que estn constando de manera expresa en la ley. Toda sentencia tiene lmites, estos son: Lmite objetivo, que no es otro que el hecho contenido en el auto de llamamiento a juicio, en otros trminos El objeto de la sentencia es el objeto del proceso, eso significa que el juzgador, slo debe someter a conocimiento lo resuelto en el auto de llamamiento a juicio46. El juzgador, puede calificar el hecho de manera distinta de la que const en el auto de llamamiento a juicio, por ejemplo, se llam a responder en juicio por el delito de violacin, bien puede concluir que se trata de un estupro, pero, no puede llevar a juicio otros hechos que sean diferentes, inconexos, o no concurrentes con el auto de llamamiento a juicio. El lmite subjetivo, corresponde a la persona del acusado contra quien se dict el auto de llamamiento a juicio, vale decir, si durante la etapa de juicio aparecen otros responsables, no podrn ser motivo de ese juzgamiento, lo que tiene ntima relacin con el derecho de defensa Nadie puede ser juzgado sin ser odo; pero podr disponerse que fiscala inicie la instruccin correspondiente. Valoracin de la prueba Asegurar la vigencia de los derechos humanos, las libertades fundamentales, las libertades de mujeres y hombres, constituye poltica de Estado y la manera de asegurarlo, es fundamentalmente aplicando una debida justicia constitucional, con la correcta aplicacin de las normas legales, siguiendo las normas del debido proceso, pero todo quedara en el aire, si no se hace una debida valoracin de la prueba.
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Yavar, F. (2011). Procedimiento Penal Ecuatoriano. p. 429
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Por valoracin o apreciacin de la prueba judicial se entiende la operacin mental que tiene por fin conocer el mrito o valor de conviccin que pueda deducirse de su contenido, afirma Hernando Devis Hechanda47 Un solo medio de prueba puede ser suficiente en algunas ocasiones para formar la conviccin del juez (la existencia del cadver demostrar la muerte de una persona), pero lo comn es que se requieran varios medios de prueba de la misma o distinta clase para que el juez llegue a la conviccin de que un caso puesto a su conocimiento es de una naturaleza y no de otra. Cuando se habla de apreciacin o valoracin de la prueba, se debe entender que es necesario hacer un estudio crtico de todos los medios de prueba aportados al proceso, sean estos para demostrar la razn de las pretensiones presentadas por quien cree que su derecho ha sido vulnerado, (fiscal o acusador particular) como las presentadas para desvirtuar aquellas pretensiones u oponer otros hechos. Debe analizarse tambin de forma debida la prueba que pudo haber sido dispuesta por el juzgador. El derecho de defensa, permite que las partes puedan aportar todas las pruebas que consideren convenientes para tratar de demostrar sus puntos de vista, mas, el estudio crtico de la prueba aportada le corresponde exclusivamente al que juzga. Valorar la prueba se ha dicho: Es el momento culminante y decisivo de la actividad probatoria, define si el esfuerzo, el trabajo, el dinero y el tiempo invertidos en investigar, asegurar, solicitar, presentar, admitir, ordenar y practicar las pruebas que se reunieron en el proceso, han sido o no provechosos o perdidos e intiles, si esa prueba cumple o no el fin procesal a que estaba destinada, esto es llevarle la conviccin al Juez. Implica al mismo tiempo una revisin de las decisiones adoptadas por el juez en las fases anteriores, porque, como dijimos en el momento de decidir la causa o el incidente, puede el Juez separarse de esas decisiones y negarle valor a un medio admitido y practicado, por considerar que no debi admitirse o que no se cumplieron los requisitos intrnsicos o extrnsecos para su prctica, dice Devis Hechanda48. No cabe discusin alguna sobre la importancia que adquiere la valoracin de la prueba, de ella, en definitiva depende la suerte el procesado y que exista armona entre la sentencia que se pronuncie y la justicia y entre esta y el respeto irrestricto a los derechos fundamentales. Distintos han sido los sistemas que se han utilizado para la valoracin de la prueba, pero, nos limitaremos a sealar el que casi manera uniforme se aplica en la actualidad y es el de LIBRE CONVICCION. Este sistema deja al juez en libertad de apreciar los medios de prueba y formar su conviccin de acuerdo con lo que la ley Adjetiva Civil, ya lo sealaba llamndola como la SANA CRITICA, en la que interviene la moral, la experiencia, que pueden darle a su conviccin razn y la lgica, el juez, podr explicar la razn por la que acepta unas pruebas y desecha otras y el por qu de su valoracin.
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Devis Hechanda, H. (s/a). La Prueba en Materia Penal. Devis Hechanda, H. (s/a). La Prueba en Materia Penal.
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Si bien ningn texto legal ha definido lo que es la sana crtica, pero, el artculo 144 del C. de P. Civil, seala que la prueba debe ser apreciada en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crtica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia y validez de ciertos actos y contratos. Lo anotado, encuentra sustento en el artculo 207 del mismo cuerpo legal, que manda que los jueces y tribunales apreciaran la fuerza probatoria de la declaracin de testigos conforme a las reglas de la sana crtica, teniendo en cuenta la razn de que estos hayan dado de sus dichos y, las circunstancias que en ellos concurran. Pero, adems la sana crtica tiene que ser razona. No basta que el que juzga se forme un criterio o adquiera la certeza, debe explicar los motivos que lo indujeron a obtenerla y concluir que una cosa es de una forma y no de otra. La motivacin, la Constitucin en las garantas del debido proceso, artculo 76 literal l) establece como una de ellas la motivacin: Que las resoluciones del poder pblico que afecten a las personas debern ser motivadas, precepto que est en armona con el artculo 8 literal b) de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos Lo estableca ya el Cdigo de Procedimiento Penal de 1983. La motivacin es una de las condiciones para que exista el debido proceso, se trata de un proceso lgico que se constituye alrededor de la pretensin. Es necesario no solamente que las partes, sino al tratarse de un procedimiento publico, que todos sepan las razones jurdicas y sociales en que se sustenta la decisin. La redaccin debe ser clara y de fcil entendimiento para que el acusado conozca las razones que sirvieron de fundamento para su condena o para que se confirme su estado de inocencia. El razonamiento es base fundamental para que la sentencia sea motivada, debe analizar los medios probatorios y reflejarlos en el fundamento de la decisin, es decir debe contener todas las premisas que le permiten al juez concluir condenando o exculpando. El que juzga debe exponer de manera lgica cada uno de los elementos a los cuales se refiere el objeto del proceso, las pretensiones y oposiciones planteadas, analizar los actos procesales, interpretarlos y darlos valor. Debe dilucidar y concluir sobre los fundamentos de derecho y relacionarlos con el proceso, con el acto punible, con el acusado y con el ofendido, sabiendo que este ltimo puede ser en primera instancia una persona, pero a la postre ser la sociedad. La motivacin no debe ser ropaje formal reducido a la exposicin puramente narrativa de circunstancias unilateral y hbilmente seleccionadas, callando la crtica que la defensa de las partes realice o las que el conjunto de las otras pruebas la contrapongan, sino el examen ponderado, crtico exhaustivo de todos los elementos de donde debe brotar el juicio39. Para el doctor Luis Cueva Carrin, la motivacin debe reunir los siguientes elementos para ser vlida a) Enunciacin de normas o principios jurdicos, b) Explicacin de la pertinencia de la aplicacin de las normas o principios jurdicos a los antecedentes de hecho, y, en consecuencia c) Que haya concordancia estricta entre los fundamentos de hecho y de derecho de la resolucin adoptada40.
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Zavala Baquerizo, J. citando a Marisco (2007). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo 9. p. 130. Cueva Carrin, L. (2011). El Debido Proceso. p. 176.
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Lo afirmado por el tratadista, hace concluir que es obligacin de quien juzga exteriorizar las reflexiones, los anlisis que han conducido al fallo como elemento de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, capaz de que las partes que han intervenido en la contienda judicial y la ciudadana comprenda el por qu de la resolucin. No puede considerarse que existe fundamentacin en una resolucin judicial, cuando quien juzga emite su decisin en uno u otro sentido, es indispensable que se haga una argumentacin que sustente la resolucin. No se requiere una argumentacin extensa, exhaustiva o pormenorizada que de respuesta a cada uno de los puntos obrantes del proceso o de los argumentos de las partes, bien puede ser corta, escueta, concisa pero ajustada a los puntos en debate y a las normas que se aplican. La motivacin de la sentencia debe contener el camino recorrido por el juezdebe exponer de manera lgica cada uno de los elementos a los cuales se refiere el objeto del proceso, las pretensiones de las partes activas y las oposiciones planteadas por las pasivas, debe analizar los actos procesales, interpretarlos y valorizarlos. Debe dilucidar sobre los fundamentos de derecho relacionados con el proceso, con la infraccin, con el ofendido y el acusado. Debe in fin, contener el examen tcnico jurdico del objeto del proceso en relacin con el acusado y la ley51. El debido proceso, requiere como elemento fundamental que exista motivacin en la sentencia, as consta del artculo que fue agregado por la ley N 2003- 101, publicada en el R. O. N 743 d 13 de enero del 2003, y, luego sustituido por el texto actual mediante el Art. 82 de la ley s/n, publicada en el R. O. S. 555 de marzo del 2009, que los editores de los Cdigos y los codificadores, lo hacen constar como 304 A. Si una resolucin no se encuentra debidamente motivada, es nula, como ordena la Constitucin en el artculo 76. 7 literal l). 4.3.4. Normas que afectan el principio El Cdigo de Procedimiento Penal, en el Libro Tercero, contiene varias normas que afectas a los principios analizados antes, normas de las que se hace un ligero anlisis, as: La aprehensin Jurdicamente la aprehensin tiene varios significados, pero, en el campo Procesal Penal, el trmino aprehensin es utilizado con relacin a la detencin de las personas. Consiste en el acto de detener o apresar a un delincuente o sospechoso de delito criminal52. El artculo 77 de la Constitucin de la Repblica, en el numeral 1, dice: La privacin de la libertad se aplicar excepcionalmente cuando sea necesaria para garantizar la comparecencia en el proceso, o para asegurar el cumplimiento de la pena; proceder
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Zavala Baquerizo, J. citando a Marisco (2007). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo 9. p. 130. Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo I. p. 743, 1990.
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por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley. Se exceptan los delitos flagrantes, en cuyo caso no podr mantenerse a la persona detenida sin frmula de juicio por ms de veinticuatro horas. La jueza o juez siempre podr ordenar medidas cautelares distintas a la prisin preventiva. La norma constitucional citada, es desarrollada en los artculos 161 y 162 del Cdigo de Procedimiento Penal. El artculo 161, faculta a los miembros de la Polica Nacional (en general) y a cualquier persona a detener como medida cautelar al que sea sorprendido en delito flagrante de accin pblica. En consecuencia, es necesario recordar que jurdicamente la flagrancia, significa la equivalencia entre signos externos y la supuesta demostracin de una conducta antisocial del sujeto inflagrante, que incluso se lo puede aprehender en ese momento53. En nuestra legislacin procesal, para que se proceda a la aprehensin de una persona, por la comisin de un delito flagrante, deben existir condiciones tales como: 1.- Que sea sorprendido en el momento mismo en que se comete un delito de accin pblica; 2.- Que sea aprehendido inmediatamente despus de la comisin, si el autor es hallado con armas, instrumentos, huellas o documentos relacionados con el delito cometido, y, 3.- Si acabado de cometerse el delito, la persona fuere inmediatamente perseguida. Si bien una persona particular, est facultada para proceder a ala aprehensin en el caso de un delito flagrante, a su vez, tiene la obligacin de entregarla inmediatamente a un miembro de la polica. Es obligacin del polica, en cambio informar de inmediato al fiscal y comparecer con el detenido ante el juez de garantas. Comentando la norma el doctor Jorge Zavala Baquerizo, dice: basta la exposicin de quien aprehendi, o el parte policial, para que sirva de suficiente fundamento para iniciar el proceso penal, sin que sea necesaria la denuncia por parte del aprehensor que no fuera agente de la autoridad54, Significa, entonces, que se est dando la posibilidad de ahorrarse la fase de indagacin previa, que en muchas ocasiones no significa nada. El artculo innumerado, agregado luego del artculo 161, mediante Ley s/n publicada en el Suplemento del Registro Oficial N 555 de 24 de marzo del 2009, que trata sobre la audiencia de flagrancia brinda la posibilidad de eliminacin de la fase indicada antes y que se pase directamente a la instruccin fiscal. Al respecto de la aprehensin, se hace necesario tener presente los siguientes instrumentos: - La Convencin Internacional Sobre la Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias. - La Declaracin Universal de Derechos Humanos. - El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
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Garca Falcon, J. (s/a) La Prisin Preventiva en el Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal y las otras Medidas Cautelares. p. 35. Zavala BAQUERIZO J. (1990). El Proceso Penal. Tomo III. p. 188-189.
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- La Convencin Americana Sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica. La detencin Tcnicamente es una medida transitoria que restingue la libertad de una persona, hasta tanto una resolucin judicial o de la autoridad que determin la detencin, definan la situacin jurdica causa de la misma55. El artculo 164 del Cdigo de Procedimiento Penal, faculta al juez de garantas penales ordenar la detencin para que se investigue un delito de accin pblica, previa peticin fiscal, siempre y cuando existan presunciones de responsabilidad. La misma norma, exige que la detencin sea ordenada mediante boleta, en la que consten los motivos que se tuvieron para dictarla, el lugar y la fecha que se ha expedido la misma, la que debe estar suscrita por el juez que la emiti. En este caso, al no ser un delito flagrante nicamente sern los agentes de polica los que puedan implementar la medida. El Artculo 165 del citado cdigo, establece como limite mximo de esta medida las veinticuatro horas, en el supuesto de que se encontrare que el detenido tuvo participacin en el delito debe dictarse la instruccin fiscal, caso contrario debe ser puesto en libertad de manera inmediata. Si bien, la detencin es una medida con la que se afecta el derecho a la libertad, pero, es necesario tener en cuenta el lmite de tiempo que se ha establecido tanto en la Ley Suprema como en la Procesal, por lo que el juez de garantas est obligado a tener mayor mesura en sus actuaciones, a fin de que no se produzca la violacin de un derecho humano por un lado, y, para que la sociedad no sienta desprotegida por otro.. La investigacin para la que se dispuso la detencin debe ser gil, y para ello, fiscala debe contar con los medios adecuados y el apoyo logstico correspondiente, sabiendo que de no encontrarse elementos que permitan pasar a la etapa de instruccin fiscal, necesariamente el detenido debe ser puesto en libertad. La crnica roja, todos los das est sealando delincuente que fue detenido el ha recobrado la libertad y a los ha vuelto a ser sorprendido. Se puede consultar al respecto: - El Art. 9 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos. - Los Arts. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. - El Art. 7 del Pacto de San Jos de Costa Rica o Convencin Americana Sobre Derechos Humanos.
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Fernndez Piedra L. (2004). La Detencin y la Prisin Preventiva en el Ecuador. p. 29.
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4.3.5. Las medidas cautelares Es aplicacin de la fuerza pblica que coarta libertades reconocidas por el origen jurdico, cuyo fin es el resguardo de averiguar la verdad56. Las medidas cautelares, tienen como finalidad precautelar el bien comn, deben ser ordenadas por la autoridad competente, tomando en cuenta las presunciones sobre la existencia del evento material perseguido y la responsabilidad penal en el hecho punible, para posibilitar que el proceso cumpla con su finalidad. Condenando o confirmando el estado de inocencia. El Cdigo de Procedimiento Penal, establece que la jueza o el juez, puede ordenar una o varias medidas cautelares de carcter personal y/o de carcter real. Luego ordena que en todas las etapas del proceso las medidas privativas de la libertad sern adoptadas de manera excepcional y restrictiva y cuando otras medidas alternativas no fueren suficientes para garantizar los fines del proceso. En el artculo 160, seala las medidas de carcter personal y lo hace en 13 numerales, dejndolos para los numerales 11, 12 y 13, las que se refieren a las de restriccin de la libertad individual, y constando como medida extrema la prisin preventiva. La prisin preventiva es la figura ms importante entre las medidas cautelares porque se relaciona con la privacin de la libertad de las personas, que debe ser ordenada por el juez que conozca de la causa, al reunirse los requisitos y presupuestos procesales y legales para su aplicacin. El Encarcelamiento, como su nombre lo indica, es preventivo, para asegurar se cumpla con las obligaciones civiles y penales de los presuntos infractores, cumpliendo con lo prescrito57. Revisada la Historia Constitucional del Ecuador, se observa que desde la Constitucin de 1830, constan normas en las que se obliga a respetar la libertad individual de las personas, y eso ha sucedido en las que se han promulgado en nuestra incansable labor constitucional (consecuencia de la inestabilidad poltica). Las condiciones para privar de la libertad a las personas, cada vez han sido mayores y han ido perfeccionndose los sistemas de garantas. Siendo la prisin preventiva una medida extrema y excepcional, puesto que la libertad es la regla general, por ser preventiva, no puede ser prolongada en el tiempo, por que constituira una violacin al principio constitucional de inocencia. El Estado, debe probar la culpabilidad de quien ha sido sujeto de esta medida cautelar, puesto que nadie puede cumplir una pena anticipada. La prisin preventiva, en cuanto medida cautelar coercitiva tiene lugar durante la tramitacin de una causa penal, lo que significa que es estrictamente procesal, dispuesta por un juez de manera motivada y cuando se encuentren cumplidos ciertos requisitos, teniendo como caractersticas las siguientes:
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Garca Falcon, J. (s/a) La Prisin Preventiva en el Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal y las otras Medidas Cautelares. p. 29. Fernndez Piedra L. (2004). La Detencin y la Prisin Preventiva en el Ecuador. p. 71
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Preventiva, significa que es advertida o anunciada por la existencia de una causa penal y pretende la inmediacin de quien se encuentre incriminado con el juez que lo orden, para asegurar la persona del imputado, el cumplimiento de la pena y la compensacin en caso de condena. Cautelar, procura asegurar el desarrollo del proceso y que el sujeto pasivo de la misma no siga alterando el orden jurdico; a la vez que asegura su defensa impidiendo nuevos atentados contra los derechos individuales y pblicos. Motivada, se indic antes en que consiste la motivacin, a la vez que se seal que toda resolucin que provenga de los entes pblicos para ser vlida tiene que ser debidamente motivada. Revocable, es esencialmente revocable, el auto de prisin preventiva no es firme y por eso que quien orden la medida cautelar por haber encontrado reunidos los presupuestos procesales para hacerlo; el momento que los mismos hayan sido desvanecidos total o parcialmente, tiene la obligacin legal y moral para revocarla. La revocatoria, puede ser tambin dictada por la instancia superior cuando por haberse implementado un recurso de impugnacin llegue a su conocimiento. El Cdigo de Procedimiento Penal, establece los motivos por los que procede la revocatoria de la prisin preventiva siendo uno de aquellos, el sealado antes, pero, tambin opera, cuando el juzgador sustituya por otra de las medidas cautelares, o el tiempo de privacin de la libertad exceda de los plazos expresamente sealados en la ley (analizar la propuesta de cambio al respecto). Por fin, la prisin preventiva se revoca, cuando se haya dictado auto de sobreseimiento sea provisional o definitivo, o sentencia confirmando el estado inocencia del inculpado. Apelable, al hablar de la revocatoria, se habl de que puede ser motiv de impugnacin el auto en el que se dicta la medida cautelar. Es necesario sealar que, fue considerado en el artculo 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en el artculo 8 de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos, en el artculo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, e introducido en el Cdigo de Procedimiento Penal del 2000. Caduca, conforme al Cdigo de Procedimiento Penal, si no se resuelve dentro de los plazos establecidos el caso materia de juzgamiento, segn se traten de delitos reprimidos con prisin o reclusin, la prisin preventiva que se haya dictado, pierde efectividad, o caduca (motivo de discusin y consulta). Excepcional, se procura evitar que se mantenga a las personas privadas de su libertad, sin que exista una sentencia previa, o que se use como una forma de castigo para quienes han cometido infracciones leves, o cuando no existen indicios de responsabilidad lo suficientemente graves. La Corte Internacional de Derechos Humanos, se ha pronunciado as: Se trata de una medida necesariamente excepcional en vista del derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la prisin preventiva en lo que se refiere al derecho a
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la presuncin de inocencia y las garantas del debido proceso legal, incluido el derecho de defensa Informe N 12/96, citado por Eduardo Bermdez58. Es necesario tener en cuenta que el principio de excepcionalidad es uno que obliga, en primer trmino, al poder legislativo, cuando desempea su facultad de regular legislativamente el rgimen de la coercin procesal y, en segundo lugar, a los tribunales en todos los casos en los cuales cumplen su tarea de interpretacin y aplicacin prctica de las disposiciones legales referidas al encarcelamiento preventivo59. Requisitos para que opere la prisin preventiva. El artculo 167 del Cdigo de Procedimiento Penal, establece los requisitos que deben cumplirse para que el juez dicte auto de prisin preventiva, a continuacin un ligero anlisis: Indicios suficientes sobre la existencia de un delito de accin pblica;. Es necesario que se establezcan indicios suficientes sobre la existencia de un delito de accin pblica, es decir debe existir un acto tpico, antijurdico, culpable y responsable, lo que se va a desprender de las circunstancias y antecedentes que teniendo relacin con el delito, puedan razonablemente fundar una opinin sobre la existencia de hechos determinables. De lo dicho, se puede concluir que indicio es cualquier hecho que sirve para indicar otro hecho, o sea, las circunstancias que sin constituir en si mismas el delito, lo revelan. Indicios claros y precisos de que el imputado es autor o cmplice del delito. Es decir, debe existir la suficiente claridad que las evidencias obtenidas nos llevan a tener indicios, para de estos obtener presunciones de responsabilidad del inculpado. No se debe olvidar que la Constitucin de la Repblica, en el numeral 2 del artculo 76, dice: Se presumir la inocencia de toda persona, y ser tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolucin en firme. Conforme a la norma citada, cabe interrogarse: El numeral 2 del artculo 167 guarda o no armona con la norma constitucional? Lo dicho, permite sealar que el Juez al momento de dictar un auto resolutorio de prisin preventiva debe asegurarse de que los indicios sean conducentes al descubrimiento del delito, los que tienen que estar debidamente motivados y fundamentarse en derecho y teniendo en cuenta la ulterior responsabilidad que la propia Constitucin le impone en caso de que se prive de la libertad a una persona inmotivadamente y el dao moral que se causa a una persona con un internamiento. Que se trate de un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un ao.Quiere decir que el juez, de manera previa, tiene que acudir a la tipificacin y sancin que el Cdigo Penal hace sobre una determinada conducta y considerar el
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Bermdez Coronel, E. (2001). El Debido Proceso: Prisin Preventiva y Amparo de Libertad en el contexto de los Derechos Humanos. p. 93. Bermdez Coronel, E. citando a Alberto Bobino (2001). El Debido Proceso: Prisin Preventiva y Amparo de Libertad en el contexto de los Derechos Humanos. p. 187.
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contenido del artculo 173 del Cdigo de Procedimiento Penal que ordena que no habr prisin preventiva en los delitos que deben perseguirse por accin privada, as como en los que no tengan prevista una pena privativa de la libertad, ni en los casos que se encuentren sancionados con una pena que no exceda de un ao de prisin. Documentos internacionales que pueden citarse respecto a la prisin preventiva, son entre otros: - La Convencin Internacional Sobre la Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias. - La Declaracin Universal de Derechos Humanos. - El Pacto de San Jos de Costa Rica o Convencin Americana Sobre Derechos Humanos. - El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Arresto domiciliario Doctrinariamente el arresto en materia procesal, es el acto ejecutado por autoridad competente, de aprehender a una persona de la que se sospeche haya cometido un delito o contravencin, y retenerla detenida por breve tiempo, hasta que intervenga el juez que ha de entender en el asunto60. En el concepto procesal ecuatoriano, al arresto domiciliario, se tiene como una medida cautelar ordenada por juez competente y que sirve al igual que la prisin preventiva para asegurar la comparecencia a juicio y para que se cumplan con las finalidades de todo enjuiciamiento penal. El arresto domiciliario, es una verdadera privacin de la libertad individual, la persona que debe cumplirla no puede hacer uso de su derecho fundamental en la forma que desee, pues su domicilio se ha convertido en el lugar de su detencin. Esta medida, se dicta cuando existan consideraciones tales como estado de salud, mayor vulnerabilidad encontrndose detenida, edad, etc., y puede ser controlado con la asignacin obligatoria de agentes policiales permanentes, o simplemente, con un control rutinario que pueda efectuarse. Respecto a las dems medidas cautelares contempladas en nuestro Cdigo de Procedimiento Penal, no es menester hacer un anlisis, toda vez que no afectan directamente al derecho fundamental de la libertad.
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Ossorio, M. (s/a). Diccionario de Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales. p. 66.
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4.4. Las inmunidades: El juzgamiento en ausencia, la extradicin, el asilo y el delito poltico 4.4.1. Las inmunidades En el Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales de Manuel Ossorio, se encuentra: Inmunidad. Expresin de gran importancia en Derecho Pblico, con relacin a los Estados de organizacin democrtica; porque se refiere a la prerrogativa que ampara a los miembros del Poder Legislativo, diputados y senadores , en virtud del cual no pueden ser detenidos ni presos mientras estn en el ejercicio de su mandato; salvo el caso de haber sido sorprendidos in fraganti en la comisin de un delito considerado grave, sin que tampoco puedan se procesados o juzgados, a menos que el cuerpo legislativo a que pertenezcan conceda la correspondiente autorizacin61. No se puede considerar la inmunidad como una prerrogativa, sino mas bien, como una medida para evitar que se ejerzan actos de persecucin judicial instada por miembros de otras funciones del Estado y an por los particulares, que afectara la independencia y libertad de actuaciones y en consecuencia el funcionamiento correcto de la democracia. El concepto anterior, significa que no se puede iniciar un proceso sino con la autorizacin previa del organismo correspondiente, salvo la excepcin de haber sido sorprendidos el momento de la comisin de un delito comn grave. Al decir autorizacin del organismo correspondiente, se lo hace puesto que, en nuestro ordenamiento gozan de inmunidad, el Presidente y Vicepresidente de la Repblica, los Asamblestas, Los Vocales del Consejo Nacional Electoral, el Defensor del Pueblo, los miembros de la Corte Constitucional, los Vocales de las Juntas receptoras del voto. De acuerdo al listado anterior, se puede sealar que la inmunidad, nace de la voluntad popular en el caso de quienes han sido electos por el pueblo; y, del nombramiento en el caso de funcionarios cuya eleccin dependa de la organizacin polticoadministrativa del Estado y no directamente a la voluntad popular. En armona con lo manifestado, la inmunidad surge o la obtiene una persona, el momento en que se origin su designacin en cualesquiera de las formas sealadas. Termina el momento en que concluye las funciones y por tanto puede ser procesado por el delito cometido durante el tiempo que gozaba de inmunidad, sin que sea necesaria la autorizacin correspondiente. Conviene anotar que en el caso de los Legisladores, pueden surgir confusiones en cuanto a la inmunidad, la no responsabilidad del Legislador y el fuero, que son cuestiones totalmente distintas. La inmunidad, es una tutela que ampara al Legislador, porque sus electores lo han elegido para que los represente un perodo determinado. La no responsabilidad, es una excepcin por la que no responde por sus votos y opiniones en el ejercicio de sus funciones; y, el fuero, es un privilegio que otorga la Constitucin o la ley, para ser enjuiciados por tribunales o jueces de igual jerarqua.
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Ha sido motivo de discusin la relativo a que si la inmunidad, beneficia tambin a quienes siendo asamblestas (legisladores) alternos, o solamente a los principales; al respecto, la Procuradura General del Estado, se ha pronunciado en el sentido de que beneficia al legislador principal que se encuentre en ejercicio de sus funciones y al legislador alterno cuando sea llamado para que acte como principal. Vale sealar que la inmunidad, se encuentra en varias legues, as: La Constitucin de la Repblica, Art. 120 Numeral 10. Autorizar con la votacin de las dos terceras partes de sus integrantes, el enjuiciamiento penal de la Presidenta o Presidente o de la Vicepresidenta o Vicepresidente de la Repblica, cuando la autoridad competente lo solicite fundamentadamente. La Carta Fundamental, en el Art. 128, otorga el fuero de Corte Nacional a los Asamblestas, a la vez que les concede inmunidad civil y penal, por las opiniones, decisiones y actos que realicen por el ejercicio de sus funciones, dentro y fuera de la Asamblea. Para garantizar la inmunidad, establece que para iniciar una causa penal en contra de un Asamblesta, se requiere autorizacin previa de la Asamblea, salvo el caso de que no tengan relacin con el ejercicio de las funciones. Se establece tambin el silencio administrativo positivo si la autorizacin solicitada para el enjuiciamiento no se ha contestado en 30 das, as como se indica que nicamente en el caso de un delito flagrante o sentencia ejecutoriada, puede ser privado de la libertad. Por fin, concluye con una excepcin al principio de FUERO, cuando se dice que las causas penales iniciadas con anterioridad a la posesin del cargo seguir sustancindose ante el mismo Juez o Jueza que avoco conocimiento de la causa. Consta tambin en la Ley Orgnica de la Funcin Legislativa, en el Cdigo de la Democracia, Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo, y en varios Convenios Internacionales, tales como: La Convencin de la Habana Sobre Funcionarios Diplomticos, Acuerdo de Privilegios e Inmunidades de la Corte Penal Internacional, la Convencin de Viena sobre relaciones Consulares. Cuando la Comisin Anticorrupcin, (que muchos lo llamaron con dedicatoria), debi presentar el informe de la investigacin realizada, a sus miembros se les cubri tambin de inmunidad. Se indic cuando surge la inmunidad para una persona y cuando termina; pero, es preciso saber si ser o no renunciable. El artculo 11 de la Constitucin, en el numeral 6, establece: Todos los principios y derechos son inalienables, irrenunciables, en consecuencia, siendo un derecho establecido por la Constitucin, no puede ser renunciable. En qu queda entonces, los mutuos desafos a renunciar la inmunidad; o, el ofrecimiento pblico de hacerlo? El Magster Pal Carvajal Flores, formula una interrogante Gozan los abogados de inmunidad? Prosigue, Los Principios Bsicos sobre la Funcin de los Abogados, dispone que los abogados gozarn de inmunidad civil y penal por las declaraciones que hagan de buena fe, por escrito o en los alegatos orales, o bien al comparecer como profesionales ante un tribunal de justicia, otro tribunal u rgano jurdico
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administrativo. Esta disposicin guarda armona con el Art. 500 del Cdigo Penal que ordena CAUSAS DE INMUNIDAD EN LA LEGISLACION ECUATORIANA Pag.31. Transcripcin que hace notar que se trata de una especie de inmunidad relacionada con el ejercicio profesional, de la que muchas veces en el ejercicio profesional se abusa, ante la permisibilidad de los jueces, al no aplicar el inciso 2 del mismo artculo y la Ley Orgnica de la Funcin Judicial. 4.4.2. El juzgamiento en ausencia Una de las garantas del debido proceso radica en el hecho de que el acusado est presente en la audiencia de juzgamiento para que pueda ejercer el derecho de defensa de la manera ms adecuada segn sus intereses y para que se hagan realidad los principios de inmediacin y contradiccin. Como excepcin, puede juzgarse en ausencia del procesado, en los casos que se encuentran taxativamente sealados en el artculo 233 del Cdigo de Procedimiento Penal, que son los delitos de peculado, cohecho, concusin y enriquecimiento ilcito. Dictado el auto de llamamiento a juicio, el Juez, por regla general debe ordenar la suspensin de la etapa de juicio si el procesado se encontrare prfugo, hasta que sea aprehendido o se presente voluntariamente, excepto los casos sealados antes, en los que procede el juzgamiento en ausencia. Los delitos antes indicados y que se encuentran tipificados en el artculo 257 del Cdigo Penal, al que se han agregado varios incisos y artculos innumerados, especialmente por la gran conflictividad social que en las ltimas dcadas se han provocado (bancos, dolarizacin, denuncias de contratos, etc.) han hecho que se considere el juzgamiento en ausencia y an sea causa de juicio poltico y censura de los dos ms altos representantes de la Funcin Ejecutiva. 4.4.3. La extradicin Viene de los vocablos latinos es, fuera de, y traditio, accin de entregar o de dar. Las leyes penales, son esencialmente territoriales, por lo que, cuando se comete un delito cuyo juzgamiento corresponde a un Estado, o cuando un hecho ya ha sido juzgado en un Estado, el acusado o condenado segn el caso puede refugiarse en el territorio de otro Estado. Para evitar la impunidad la institucin conocida como extradicin consiste en la entrega del individuo al Estado que lo solicita. La extradicin se fundamenta en la necesidad de que los pases se presten mutua ayuda con la finalidad de que la justicia penal quede satisfecha y no se produzca la impunidad de quienes han delinquido. El principio fundamental de la reciprocidad internacional es el que da carcter y confiere su naturaleza jurdica a la extradicin62.
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Fontn Balestra C. (s/a). Tratado de Derecho Penal. Tomo 1. p. 285.
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El Estado que reclama tiene la obligacin de presentar las pruebas de los hechos por los cuales se acusa, y someterse a las normas de carcter internacional establecidas. El estado reclamante, tiene la obligacin de juzgar al extraditado con estricta sujecin a las normas legales aplicables al caso. De otro lado, en el Derecho Internacional, se ha establecido como reserva el que no se aplique la pena de muerte aunque estuviere prevista para el caso en el ordenamiento jurdico del Estado requirente. La Ley de Extradicin, se encuentra vigente desde el 30 de agosto del 2000, fecha de su publicacin en el Registro Oficial N 152. La extradicin puede ser: Activa, con relacin al Estado que requiere a otro la entrega de un delincuente para juzgarlo o para que cumpla la pena. Pasiva, hace relacin al Estado que es requerido para que efecte la entrega de un delincuente a otro. Judicial, cuando son los respectivos rganos de justicia los que deciden pedir la entrega. Mixta, si la peticin de entrega lo decide un rgano judicial, pero conforme el ordenamiento jurdico respectivo, posteriormente debe existir un pronunciamiento gubernamental. La Constitucin de la Repblica en el artculo 79, dice: En ningn caso se conceder la extradicin de una ecuatoriana o ecuatoriano. Su juzgamiento se sujetar a las leyes del Ecuador; en tanto que, el artculo 66.14, inc. 2,ibdem, dice: Las personas extranjeras no podrn ser devueltas o expulsadas a un pas, donde su vida, libertad, seguridad o integridad o la de sus familiares peligren por causa de su etnia, religin, nacionalidad, ideologa, pertenencia a determinado grupo social, o por su opiniones polticas. El art. 3 de la Ley de Extranjera, dice: El gobierno del Ecuador podr conceder la extradicin de los extranjeros sujetos a proceso o condena por delitos comunes perpetrados en otro Estado, previa solicitud gubernamental fundamentada que invoque el respectivo tratado vigente para los dos pases o la reciprocidad internacional para la aplicacin de las normas legales internas. El Cdigo Penal, en el artculo 5, al tratar sobre la vigencia de las leyes en el territorio ecuatoriano, en el inciso 1, dice: Toda infraccin cometida dentro del territorio de la Repblica, por ecuatorianos o extranjeros, ser juzgada y reprimida conforme a las leyes ecuatorianas, salvo disposicin contraria de ley.Texto al anterior, que en definitiva est confirmando la tesis de la territorialidad de la ley penal, que debe ser aplicada sin distingo a nacionales y extranjeros, que hayan delinquido dentro del territorio de la Repblica. Luego, el inciso 4, del mismo artculo, seala: Ser reprimido conforme a la ley ecuatoriana, el nacional o extranjero que cometa fuera del territorio nacional alguna, estas infracciones que las detalla en 6 numerales. En
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el ltimo inciso, concluye: Los extranjeros que incurran en alguna de las infracciones detalladas anteriormente, sern juzgados y reprimidos conforme a las leyes ecuatorianas, siempre que sean aprehendidos en el Ecuador, o que obtenga su extradicin. Se hace la consideracin de varios delitos en los que pueden estar involucrados nacionales o extranjeros y que pueden ser cometidos en territorio extranjero, delitos que conforme a la enumeracin comprometen directamente la personalidad, la credibilidad, la paz y el Derecho Internacional. Esta norma hace, una diferencia entre nacionales y extranjeros, en el caso de los primeros, se debe aplicar directamente las normas ecuatorianas, en tanto que para los segundos ser aplicable nuestra legislacin en el supuesto de que haya sido aprehendido dentro del territorio de la Repblica, o que previamente se haya obtenido su extradicin. El artculo 6, ensea que la extradicin se realizar en los casos y en la forma determinada por la Constitucin, la Ley de Extranjera y el Cdigo de Procedimiento Penal, por ello que conviene anotar brevemente lo que este cuerpo normativo seala: Art. 7 Cdigo de Procedimiento Penal: Extradicin. Es obligacin de la jueza o juez solicitar en la forma prevista por la ley y los convenios internacionales, la extradicin del prfugo en los casos de prisin preventiva o de sentencia ejecutoriada. Una digresin al respecto de la norma anterior. La Constitucin de la Repblica y el Cdigo de Procedimiento Penal, consideran como una medida extrema la prisin preventiva y para que ella se dicte es necesario se cumplan una serie de presupuestos; empero, es de resaltar que la prisin preventiva, puede dictarse desde el inicio de la indagacin hasta cuando se pronuncie el auto de llamamiento a juicio, y, siendo esto as, solamente existen presunciones ya que la prueba se la practica en la etapa de juicio, en consecuencia, el sealar que se puede solicitar la extradicin cuando exista auto de prisin preventiva, sera desconocer el principio de presuncin de inocencia. Sobre la naturaleza o el origen de la extradicin, la doctrina ni el Derecho Internacional, han logrado encontrar una fuente cierta, de un lado est tesis de Franz Von Listz y Kohler, que afirman que la extradicin es una institucin de existencia jurdico internacional con tradicin; por otro, la sostenida por Garuad, que considera que es un acto de reciprocidad judicial, y, por fin la sostenida por el profesor venezolano Rafael Mendoza que afirma que el cimiento en el que se sustenta la extradicin es hacer efectiva la competencia judicial internacional en materias penales. La coincidencia es mayscula, cuando se seala el principio de reciprocidad como el eje sobre el que debe girar la extradicin. Las coincidencias tambin giran en torno a la de Mendoza, por lo que se puede observar que la mayora de Estados han adoptado bases comunes para solicitar la extradicin, as como para no conceder la de sus nacionales, siendo los fundamentales los que tienen que ver con delitos polticos o cuando pueda imponerse la pena de muerte. Vale sealar que el Ecuador, considera que no se puede conceder la extradicin en los casos que siguen: Cuando se trate de delitos polticos. Se aclara que no se entender como delito poltico el homicidio del Jefe de Estado requirente.
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Cuando el requerido estuviere procesado o sentenciado en el Ecuador, por un delito cometido antes de la solicitud de extradicin. Si el delito o la pena que motiv la peticin de extradicin ha prescrito. Si el requerido ha sido ya juzgado en el Ecuador por el mismo hecho que motiva la solicitud de extradicin, o en delitos militares o contra la libertad religiosa. Si la pena que correspondera el condenado sera la de muerte. Cuando el requerido sea menor de 18 aos. Cuando ha cumplido la pena, existe indulto o se ha dictado amnista. Pese a lo expreso de nuestras normas en torno a la extradicin, errores como el internacionalmente conocido caso Serrano, el error o la corrupcin de funcionarios, han hecho que se extradite a un nacional pese a que la pena por el delito que se le acusa es la de muerte. Vale preguntarse, se cumplieron los procedimientos? Cuando el artculo 3 de la Ley de Extradicin dice: El gobierno del Ecuador podr conceder la extradicin de los extranjeros sujetos a proceso o condena por delitos comunes perpetrados en otro Estado, previa solicitud gubernamental fundamentada que invoque el respectivo tratado vigente para los dos pases o la reciprocidad internacional para la aplicacin de las normas legales internas, y, si el artculo 7 del Cdigo Penal, manda: El ecuatoriano que, fuera de los casos contemplados en el artculo anterior , cometiere en pas extranjero un delito para el que la ley ecuatoriana tenga establecida pena privativa de libertad mayor de un ao, ser reprimido segn la ley penal del Ecuador, siempre que se encuentre en territorio ecuatoriano. Bien puede responderse por algunos que el contenido del artculo 7 es de un delito autnomo, por lo que se debe recalcar que la finalidad de la norma, es garantizar que el delito no quede en la impunidad. Debiendo anotar que el delito en el Ecuador, debe estar sancionado con una pena superior a un ao de privacin de la libertad y que el infractor se encuentre en territorio nacional. Es necesario tener en cuenta para el caso propuesto que el Cdigo Snchez de Bustamante, en el artculo 345, dice: Los Estados contratantes no estn obligados a entregar a sus nacionales. La nacin que se niegue a entregar a uno de sus ciudadanos estar obligada a juzgarlo. Esto sin importar cualesquiera sea la infraccin. En caso de duda, en la aplicacin de las normas de la Ley de Extradicin y las del Cdigo de Procedimiento Penal, comparndolas con el artculo transcrito del Cdigo Snchez de Bustamante, que principio se aplicara? De otro lado, se debe sealar que en el artculo 7 est definido el principio de personalidad, llamado tambin de penalidad por representacin, por que se aplica la pena de la nacionalidad del delincuente en los casos en que el delito hubiere sido cometido en el extranjero; y, se opone al principio forum delicti, en base del que el juzgador debe controlar directamente la prueba, lo que no puede ocurrir en caso de ser juzgado en distinta jurisdiccin a la que se cometi el delito.
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Los ecuatorianos pueden ser por nacimiento o por naturalizacin conforme dispone la Constitucin, las dos clases de ecuatorianos, se encuentran comprendidos en el artculo materia del comentario, que de otro lado, tiene: No hay impunidad para el delincuente ecuatoriano que cometiere delito grave en otro pas. El delincuente ecuatoriano para ser juzgado en nuestro Pas, debe haber cometido un delito grave en otro Estado. Luego de la comisin del delito, el autor del mismo debe encontrarse dentro del territorio ecuatoriano. Ser obligacin del juez, cerciorarse si el delito cometido en otro pas no est sometido, de modo general, a lo que alude el artculo 6 del Cdigo Penal. Se pueden citar entre los principales Convenios internacionales, el conocido como Tratado de Montevideo, suscrito por Argentina, Bolivia, Paraguay y el Uruguay. El 28 de agosto de 1894. Posteriormente la Sptima Conferencia Panamericana, que agrupo a todos las naciones americanas, salvo el caso de Bolivia, suscribi el Tratado que se conoce tambin como de Montevideo, siendo de anotar que entre los textos de los dos Tratados, existen algunas diferencias. Podra acontecer que una vez solicitada una extradicin por un Estado, exista otro, que reclame el derecho de tenerlo primero, o sea antes de quien ya solicit, en cuyo caso se estara frente a lo que se conoce como REEXTRADICION. Se trata de un conflicto o concurso de extradicin que debe ser resuelto de un modo justo, esto es prefiriendo al Estado en el que se cometi el delito ms grave. En el supuesto que los delitos fueren de igual gravedad, se preferir al que primero hizo el requerimiento. El Cdigo Internacional Snchez de Bustamante, es el que da la solucin indicada. Por fin, es necesario sealar que para que proceda la extradicin, debe haber sentencia condenatoria o auto de prisin preventiva debidamente ejecutoriado y el juez pertinente debe canalizar su peticin por intermedio de la Corte Suprema de Justicia, la que adjuntando copia autntica de las normas legales aplicables al caso, har la solicitud a la Cancillera, para que a su vez, haga el requerimiento de extradicin. 4.4.4. El asilo y el delito poltico Desde el punto de vista jurdico, el vocablo asilo, proviene del latn Asylum que significa refugio sagrado o lugar inviolable. En los siglos pasados se daba este nombre a los lugares que tenan el privilegio de refugiar a los delincuentes perseguidos por la justicia, que no podan ser sacados de ellos por la fuerza, porque otra cosa significara una profanacin63. El origen etimolgico del trmino ha dado lugar a que el asilo se relacione directamente con el delito poltico, por ello que por asilo se debe entender como la proteccin que un Estado concede a los acusados, condenados
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o perseguidos por delitos polticos, no permitiendo su extradicin64. El doctor Ossorio, comentando sobre el derecho de asilo, sostiene que subsiste en el Derecho Internacional Pblico, a efecto de que los delincuentes polticos se asilen en los locales de las representaciones diplomticas de otros pases de los cuales no pueden ser sacados sino previa autorizacin del representante diplomtico, por la ficcin de extraterritorialidad, que consiste en que el territorio de un pas se extiende a aquel en el que se encuentra su representacin diplomtica. Por lo general el asilo al que se han referido los doctrinarios citados, es al de los gobernantes que han sido derrocados, pero, debe entenderse tambin al que se concede a los perseguidos (o que teman serlo) por razones polticas y que buscan refugio en otro pas. Delito poltico. Representa una de las figuras penales de ms difcil definicin ya que los autores no han llegado a un acuerdo, ni siquiera aproximativo, respecto de su contenido, pese a la gran importancia que reviste en materia de extradicin. Los Cdigos, adems, no suelen referirse a esta clase de delitos dndoles la denominacin de polticos, por lo cual habra de entenderse que tienen ese carcter los que atentan contra los poderes pblicos y el orden constitucional, o sea, concretamente, los delitos de rebelin y de sedicin (v), as como tambin los que atentan contra la seguridad de la nacin, entre ellos la traicin y el espionaje (v), consta del Diccionario de Ciencias Jurdicas de Guillermo Cabanellas de la Cueva. El doctor Anbal Guzmn Lara, con el propsito de determinar lo que se debe entender como delito poltico, parte de un anlisis sociolgico que determina que la sociabilidad humana ha permitido su organizacin, hasta llegar al estado actual, que es el Estado, cuya estructura se encuentra concreta en la Constitucin; y, luego nos da un criterio de lo que se debe entender como delito poltico, hacindolo por exclusin: no es delito poltico el que ataca a la existencia misma del Estado o sea que se propone desmembrarlo o fraccionarlo, hacindole perder la existencia o integridad. Se excluye tambin toda forma de desprestigio a la nacin o al Estado,. La primer forma es un delito contra el Estado mismo y se lo llama delito contra la Patria o de traicin a ella. En sentido positivo diremos que delito poltico es el que ataca a la organizacin del Estado, a los poderes o funciones que lo componen, a quienes dirigen la gestin pblica, a sus organizaciones e instituciones, pero con miras a una transformacin que, segn el enunciado filosfico-poltico, trata de establecer una nueva modalidad de gobierno y organizacin, bajo el enunciado de un mejor bienestar popular. Puede tambin el delito poltico estar dirigido a defender las instituciones republicanas, las libertades polticas y el prestigio internacional, venido a menos por la accin negativa del gobierno65. (Las negrillas nos corresponden)
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Cabanellas de Torres, G. (1981). Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo I. Guzmn Lara, A. (1977). Diccionario Explicativo de Derecho Penal Ecuatoriano. p. 214-215.
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Bien se puede decir que el delito poltico, tiende a desconocer la Constitucin, la organizacin estatal, al gobierno, al rgimen poltico imperante, a la estructura poltica; y, ese propsito puede utilizarse el desprestigio, la sedicin, la revolucin, caso este ltimo especialmente en el que se llegara a la utilizacin de la fuerza. En doctrina se han dado diferentes criterios para distinguir entre delito comn y delito poltico, as: objetivo, subjetivo y mixto. El criterio objetivo, se basa en la naturaleza del bien jurdico lesionado. Desde este punto de vista consideran delito poltico aquellos que lesionan o ponen en peligro el ordenamiento del poder poltico del Estado o los derechos polticos de los ciudadanos. Entre sus s defensores, se cuentan tratadistas como Rossi y Garuad. El criterio subjetivo, considera que para calificar de delito poltico se debe estudiar el mvil o el fin que inspir la accin. Enrico Ferri, citado por Fontn Balestra, considera; Al estudiar el delincuente, distingue los autores de delitos polticos, a los que seala como determinados por mviles altruistas, aunque sean aberrantes o utpicos, consistentes en la preocupacin de un mejor orden poltico y social, en provecho de la sociedad entera o de una clase social66. Criterio mixto, resultan ser una consecuencia de la valoracin de los distintos aspectos del delito, esto es los aspectos objetivos y subjetivos del delito. El objeto del delito poltico es, en realidad, el derecho del Estado, sea respecto a la esencia, sea respecto a la forma. Pero el criterio lesionado no basta: el delito debe ser poltico objetiva y subjetivamente; si se prescinde del fin, se podr tener un delito poltico solamente objetivo. Cuando se considera el delito poltico en el significado histrico originario, el delito que, en gracia a la naturaleza del impulso, puede encontrar la simpata y la benevolencia de los pueblos, es cierto que el fin poltico ha de considerarse elemento esencial de esa nocin , considera Eugenio Florian, citado por Fontan Balestra67. El Cdigo Penal, no tipifica de manera concreta y menos da un tratamiento especfico a lo que se debe entender por delito poltico, por lo que habr que en cada uno de los casos en que a un acto ilcito quiera calificarse como poltico analizarlos para comprender si encaja en las caractersticas que deben existir para calificarlo de esta manera. Caractersticas que las tomamos de Anbal Guzmn Lara, que entre otras son: a) b) c) Debe estar dirigido a cambiar la estructura jurdica del Estado, al gobierno, a sus instituciones. El sujeto activo debe ser un poltico o grupo poltico que ha expuesto una ideologa, un plan de gobierno Que el fin propuesto sea un cambio a favor de la colectividad, sin que tengan importancia los asuntos personales. La finalidad es esencial, por que un mismo delito puede ser tenido por unos como delito poltico y por otros como delito comn.
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Fontn Balestra C. (s/a). Tratado de Derecho Penal. Tomo 1. p. 401 Fontn Balestra C. (s/a). Tratado de Derecho Penal. Tomo 1. p. 402
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El movimiento poltico debe estar encaminado hacia la mayora del pueblo. Desde luego, un levantamiento, puede iniciarse en un sitio determinado y extender al pas. Deben existir actos positivos de ataque o actos negativos que impliquen resistencia a la autoridad, de acatamiento a las leyes o las disposiciones que emanen de los rganos del Estado. El acto debe encontrarse tipificado en el Cdigo Penal. Existen actos como huelgas de trabajadores que no son legtimos, salvo que desborden en asuntos polticos. Debe existir un ideal a realizar a favor de la sociedad.
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El delincuente netamente poltico merece por lo mismo un trato distinto del que se de a un delincuente comn que atenta derechos para su acomodo personal. Sentenciado un delincuente poltico no sera el caso de reeducacin. Las Constituciones modernas prohben para el poltico la expatriacin, el confinio, la incomunicacin y la detencin en el mismo local donde estn los delincuentes comunes68. 4.5. Non bis in idem. Cosa juzgada y litis pendencia: elementos y puntos de quiebre (el recurso de revisin) 4.5.1. Non bis in idem Consiste en el derecho de no ser juzgado ni penado ms de una vez por un mismo delito.Para juzgar un acto delictivo se inicia un proceso penal y solamente uno; nunca en ninguna circunstancia, se puede iniciar un segundo proceso para juzgar una misma infraccin, porque, a cada infraccin, le corresponde un solo proceso penal, nunca, dos o ms procesos. Iniciar varios procesos para juzgar una sola infraccin es contravenir en forma flagrante al derecho que tiene el inculpado de no ser juzgado, ni penado, dos o ms veces por el mismo delito69. Este principio consagrado en el Art. 5 del Cdigo de Procedimiento Penal, se lo conoce tambin como nico proceso. La justicia, constituye un ideal supremo de los seres humanos, se resume en este principio legal, que ha sido elevado a rango constitucional, pues consta en el artculo 76.7, lit. i). Al igual que otros principios, son la consecuencia de un largo camino por el que ha tenido que transitar la humanidad. Constituye un freno para la tirana, la autocracia y el abuso judicial. El principio non bis in idem, no hace relacin solo al hecho comprendido en las resoluciones judiciales que se han ejecutoriado y han pasado en autoridad de cosa juzgada, sino tambin al caso que encontrndose en trmite un proceso penal, no se puede iniciar otro por el mismo hecho y contra la misma persona .
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Guzmn Lara, A. (1977). Diccionario Explicativo de Derecho Penal Ecuatoriano. p. 218. Cueva Carrin, L. (2011). El Debido Proceso. p. 158.
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El doctor Walter Guerrero Vivanco al comentar este principio, indica que en la practica profesional, ha podido constatar que muchas veces por un mismo delito y con el objeto de agravar la situacin del inculpado se han iniciado varios juicios y ejemplifica as: en un delito de robo a mano armada a una institucin bancaria, se inician tres procesos penales: el primero por el delito de robo, el segundo por el delito de tenencia ilcita de armas y el tercero de asociacin ilcita70. De otro lado, este principio impide que una persona est constantemente amenazada de ser sometida a nuevo o nuevos juicios por el mismo hecho. Se debe adicionar que, el artculo del Cdigo de Procedimiento Penal, La resolucin de archivar el proceso, no provoca efecto irrevocable en tanto en cuanto no se presenten otras circunstancias que varen la figura contenida en la denuncia archivada con nuevos fundamentos que permitan la iniciacin del proceso. Lo indicado se debe a que an no se inici proceso alguno y el caso de la denuncia no fue objeto de juzgamiento, segn criterio del Maestro Jorge Zavala Baquerizo73. En la practica es frecuente que la indagacin previa no cumpla su finalidad por no haber encontrado ningn elemento o evidencia con la que se pueda fundamentar la imputacin en contra de alguna o algunas personas, pese a que se ha cumplido el plazo sealado en el artculo 215 del Cdigo de Procedimiento Penal, supuesto en el que precluy la fase de indagacin, pero esto no significa que no se pueda iniciar un proceso si se obtienen evidencias que sirvan para procesar a una persona por la comisin de un delito. Distinto es el caso en el que el fiscal se abstiene de acusar al momento de practicarse la audiencia preparatoria de juicio, en cuyo caso el juez, no puede juzgar; y, en consecuencia, esa abstencin pone fin al proceso penal en cuyo caso opera el principio Non in bis idem, lo que equivale a decir que no podr ser perseguido nuevamente por la fiscala por el acto presuntamente delictivo. Igual ocurre en el supuesto de que en la audiencia de juicio el fiscal se abstiene de acusar, en cuyo caso se debe tener presente que si no hay acusacin fiscal no hay juicio. Constituye practica comn en el ejercicio profesional, alegar el principio nom bis in idem, indicando que no se puede juzgar dos veces por el mismo hecho, cuando ha existido un juzgamiento administrativo o uno disciplinario. Al respecto, vale citar el pronunciamiento en casacin de la Primera Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuya sinopsis dice: La Sala de Casacin seala que el principio por el cual ninguna persona puede ser juzgada ms de una vez por la misma causa se refiere al que se sustancia por una infraccin tipificada en el Cdigo Penal y de conformidad con el Cdigo de Procedimiento Penal a travs de un juicio formal en el que debe recaer una sentencia absolutoria. Por lo que el juzgamiento administrativo del que fue sujeto la recurrente es totalmente distinto al penal por las consideraciones descrita por lo que, la querellada no ha sufrido dos enjuiciamientos. Se desecha el recurso por improcedente74.
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Guerrero Vivanco, W. (s/a). Tratado de Derecho Procesal. Zavala Baquerizo J. (1990). El Proceso Penal. Tomo I. p. 221. Jurisprudencia Especializada Penal. Tomo IV. p.307.
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Este principio se encuentra contemplado entre otros. En la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en el inc. 4 del Art. 8. 4.5.2. Cosa juzgada En nuestra opinin, es decir cosa juzgada significa que el objeto del proceso penal el delito- ha sido debidamente analizado y juzgado dentro de un proceso desarrollado y concluido definitivamente de acuerdo a los principios del debido proceso penal, dice el doctor Zavala Baquerizo75. En el Diccionario de Derecho Usual de Cabanellas, se dice de la cosa juzgada a toda resolucin que ha sido resuelta en juicio contradictorio por sentencia firme de los tribunales de justicia76. Los tratadistas no estn de acuerdo sobre la existencia de la cosa juzgada en materia penal, criterio que lo sustentan indicando que existe el recurso de revisin de las sentencias condenatorias, la reapertura del proceso en el caso de que haya existido de por medio un auto de sobreseimiento provisional, las reformas de las penas impuestas y lo que es ms, conforme dispone la Constitucin de la Repblica en el artculo 94 que reza: La accin extraordinaria de proteccin proceder contra sentencias o autos definitivos en los que se haya violado por accin u omisin derechos reconocidos en la Constitucin. El recurso proceder cuando se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del trmino legal, al menos que la falta de interposicin de estos recursos no fuere atribuible a la negligencia de la persona titular del derecho constitucional violado. Otro grupo de tratadistas afirman que la autoridad de cosa juzgada en lo penal es importante. Sealan que el principio nom bis in idem, se convierte en un lmite a la soberana del Estado, por ello que debe existir un pronunciamiento previo antes de entrar a fallar sobre lo principal. Defensores de la una u otra tesis, coinciden en sealar que, las providencias, autos con fuerza de sentencia y estas, nicamente producen la preclusin de la etapa procesal correspondiente y en consecuencia no existe la posibilidad de volver a discutir lo que ya precluy. Al comentar Fernando Yavar Umpierrez, el artculo 41 del Cdigo Adjetivo Penal, dice: Una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, por regla general, no ejerce efecto definitivo sobre lo penal, con la excepcin legal que en determinados procesos existe una vinculacin determinante, como en los casos especficos de la falsedad de instrumento pblico, la quiebra, la remocin de prenda, etc; pero esta fuerza vinculante no es relativa al aspecto de fondo resuelto en la jurisdiccin civil, debido a que la actividad probatoria se limita a la voluntad de las partes, la cual no siempre reflejar lo acontecido en el mundo de los fenmenos, sino que el efecto producido es el de la eliminacin del obstculo procesal que impeda el ejercicio de la accin penal77.
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Zavala Baquerizo J. (1990). El Proceso Penal. Tomo I. p. 213. Cabanellas de Torres, G. (1981). Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo II. Yavar, F. (2011). Procedimiento Penal Ecuatoriano. p. 97
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El inciso 1 del artculo 41 del Cdigo Penal, indica que no todas las sentencias civiles producen efectos de cosas juzgada en lo penal. Las resoluciones en materia civil son independientes de la jurisdiccin penal, y por consiguiente no generan cosa juzgada en esta ltima materia. Lo indicado, por que la jurisdiccin civil est destinada a resolver asuntos de inters particular o privado, salvo el caso de que se resuelvan situaciones prejudiciales, como las sealadas en el comentario anotado de Yavar Umpierrez. Las sentencias dictadas en materia penal, que se encuentren en firme, producen efecto de cosa juzgada en materia civil. Si se declara la existencia de un delito y la responsabilidad del acusado, el ofendido tiene todo el derecho de ejercitar la accin tendiente a la indemnizacin de daos y perjuicios. Cabanellas, sostiene que la cosa juzgada, puede tener tres circunstancias. a) que es la resolucin judicial en firme, sobre la que ya no es posible la interposicin de recurso alguno, salvo el recurso de revisin, pero para que este opere, deben concurrir los presupuestos que la ley seala; b) la autoridad de cosa juzgada, que vienen a ser las consecuencias del fallo. El que result vencedor en una contienda judicial, puede utilizar el fallo como un ttulo para ejercer sus reclamaciones, sin necesidad de comenzar la contienda en cero, y, c) La excepcin de cosa juzgada, viene a constituir una excepcin perentoria mediante la que se evita que se vuelva a litigar nuevamente sobre el mismo asunto y dejar abierta la posibilidad de que se produzcan dos fallos contradictorios sobre la misma situacin. Quienes sostienen la necesidad de la existencia de la cosa juzgada en materia penal, lo hacen indicando: 1.- Para dictar sentencia se requiere la existencia de certeza.
Es labor de fiscala recopilar todos los elementos de conviccin sobre la existencia del ilcito materia de la investigacin y sobre la responsabilidad de la persona, para una vez que concluya la etapa de instruccin poder acusar y sustentar la misma en la audiencia preparatoria de juicio, elementos de conviccin que en la audiencia de juicio debe trasformarla en prueba cumpliendo los presupuestos que exige la ley adjetiva, y, siendo esto as, la sentencia que se dicte ser el reflejo de lo acontecido y por que se ha llegado a descubrir la verdad. 2.- La sentencia debe caracterizarse por su firmeza.
Uno de los atributos de la jurisdiccin, es procurar la solucin de los problemas que se presenten en la sociedad como un medio para alcanzar la paz, por ello, el Estado, procura que las resoluciones judiciales sean tomadas dentro de los trminos que la ley seala y que las mismas tengan la categora de firmes y obligatorias, como un medio de conseguir la seguridad jurdica. 3.- La certeza debe quedar relegada a la firmeza.
En el mundo jurdico no se pude hablar de verdades absolutas, la verdad es relativa, el juez al momento de dictar un fallo, debe tener la conviccin de que una cosa es
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de una forma y no de otra, conviccin que puede resultar equivocada por diferentes circunstancias, por ello que, se afirma que la firmeza de las resoluciones debe estar sobre la certeza, y esto por que constituye un mal menor por la necesidad de que los juicios concluyan con el objeto de brindar seguridad jurdica. De otro lado, la misma Corte sostiene con las normas internacionales, el acusado debe ser considerado inocente hasta que se pruebe su culpabilidad Siendo una garanta la presuncin de inocencia, para dictar sentencia condenatoria debe existir la certeza de la culpabilidad del procesado. 4.5.3. Litis pendencia Voz equivalente a juicio pendiente, o sea que se encuentra en tramitacin, por no haber recado sentencia firme. Su principal importancia se deriva de constituir una excepcin dilatoria que se alega cuando se siguen dos o ms procedimientos iguales76. Partiendo del concepto anterior, no es posible que se tramiten dos procesos penales por un mismo hecho y contra la misma persona., por que se estara rompiendo el principio de nico proceso. Para que se hable de litis pendencia, se requiere, que exista identidad en el hecho materia de investigacin o juzgamiento y que la persona sujeta a investigacin o juzgamiento sea la misma. En la prctica ocurre que un mismo hecho delictivo, es conocido en diferentes jurisdicciones, o en la misma por diferentes fiscales y en consecuencia se inician dos o ms indagaciones y an dos o ms instrucciones. En este caso, es necesario tener presente las reglas de la competencia y la acumulacin, contempladas en los artculos 21 y 23 del Cdigo de Procedimiento Penal, respectivamente. 4.5.4. Puntos de quiebre de la cosa juzgada El recurso de revisin La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado en el sentido de que el recurso de revisin es extraordinario por que constituye una excepcin al principio de cosa juzgada, toda vez que, permite revisar el juzgamiento en cualesquier tiempo, despus de ejecutoriada la sentencia, cuando se encuentre en estado de ejecucin y an luego de ejecutada. De otro lado, procede exclusivamente en los casos expresamente sealados por la Ley. El recurso de revisin, segn comenta el doctor Jorge Zavala Baquerizo, se introdujo en la legislacin ecuatoriana en la Ley de Jurados de 8 de enero de 1948, y ha venido constando en los diferentes cdigos procesales que se han dictado con posterioridad. El Cdigo de Procedimiento Penal vigente, en el Capitulo V, Ttulo IV, Libro III. La doctrina, no se encuentra de acuerdo en la verdadera naturaleza del revisin, unos, afirman que se trata de un REMEDIO procesal con el que se pretende rectificar los
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Cabanellas de Torres, G. (1981). Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo III.
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errores que se cometieron al dictar una sentencia que ha llegado a obtener la categora de ejecutoriada. Otros en cambio, sostienen que lo que se pretende es dejar sin efecto una sentencia surgida como consecuencia de los errores judiciales, y, por lo tanto, la revisin resulta un NUEVO proceso. Mayoritariamente la doctrina considera que el recurso de revisin debe contemplarse para casos especiales y de manera nica en el procedimiento penal ya que contrara el principio de irrevocabilidad de la cosa juzgada. Procede contra sentencias en firme aunque han sido pronunciadas por la Corte Suprema de Justicia (Corte Nacional) y se enumeran los casos en que procede, sealando. Cuando diferentes jueces han condenado por el mismo hecho a diferentes personas, y consta luego que fue cometido por una sola. Cuando se haya condenado a una persona como autor, cmplice o encubridor de un delito de homicidio y luego se acredita la existencia de la supuesta vctima. Si la condena tiene como fundamento un documento que posteriormente se demuestra ha sido falso mediante sentencia ejecutoriada. Cuando el condenado encuentre o recobre documentos decisivos ignorados, extraviados o detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte acusadora. Cuando una ley posterior elimine del catlogo de delitos el acto por el cual se conden, o se impone una penalidad menor. El artculo 360 del Cdigo de Procedimiento Penal, coincide con la enumeracin, adicionando el caso de no haberse comprobado conforme a derecho la existencia del evento criminoso. Decimos que es un modo de ejercer el derecho de impugnacin porque, pese a ciertas opiniones aisladas, es la revisin un recurso que aspira a dejar sin efecto jurdico una sentencia que se encuentra ejecutoriada77. Este recurso es extraordinario, porque no tiene un plazo perentorio dentro del que debe ser interpuesto y lo que es ms puede ser presentado inclusive luego de la muerte del condenado. Es un recurso especial, porque no puede interponerse sino por las causales constantes del Cdigo de Procedimiento Penal. Si para ser admisible el recurso de revisin, se requiere que la sentencia se encuentre ejecutoriada, no tiene efecto suspensivo, pues la condena debe continuar cumplindose en tanto se resuelva el recurso. En el supuesto de que fueren varios los condenados por un mismo hecho delictivo, si uno solo de ellos, interpone el recurso de revisin, en caso de que se dicte sentencia de revisin confirmando el estado de inocencia, beneficia a todos los condenados, siempre que el motivo del recurso no hubiere sido por causas exclusivamente personales. provocando un efecto extensivo. La accin extraordinaria de proteccin El artculo 94 de la Constitucin de la Repblica, cuando establece la accin extraordinaria de proteccin, dice que proceder contra sentencias o autos definitivos
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Zavala Baquerizo J. (2009). El Proceso Penal. Tomo 11. p. 230.
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Recapitulando, la cosa juzgada se relaciona con la intangibilidad de la sentencia; por eso, muchos afirman que la accin extraordinaria de proteccin ataca el principio de cosa juzgada. Se dice por parte de algunos juristas que se oponen a esta accin que la cosa juzgada adquiere una fuerza supraconstitucional, o sea que tendra una posicin de primaca constitucional78. Debe pensarse sobre todo en la seguridad jurdica. La cosa juzgada, se produce cuando un caso ha sido resuelto y no cabe la interposicin de recurso alguna y en el supuesto de intentarse una nueva accin, puede ser utilizada como excepcin, brindando entonces seguridad jurdica, la que se vera afectada con la accin extraordinaria de proteccin. 4.6. El derecho al juez natural y la tutela judicial efectiva. Tribunales de excepcin y comisiones especiales. Unidad Jurisdiccional, justicia indgena y justicia militar. Indulto y Amnista. 4.6.1. El derecho al juez natural y la tutela judicial efectiva La Constitucin de la Repblica, en el artculo 77 numeral 7 literal k), dice: Ser juzgado por una jueza o un juez independiente, imparcial y competente. Nadie podr ser juzgado por tribunales de excepcin o por comisiones especiales creadas para el efecto Como se ve, el juez natural o legal es una garanta consagrada en la Constitucin y los Tratados Internacionales sobre derechos humanos, que otorga a toda persona sujeta a un proceso penal del derecho a ser investigado y juzgado por rganos creados con anterioridad a la comisin del delito. Este principio tiene como objetivo fundamental preservar el principio de legalidad en la creacin, competencia y conformacin de los rganos jurisdiccionales, lo que permitir asegurar su independencia e imparcialidad, lo que se desvirtuara si se nombraran jueces, comisiones o tribunales especiales para que conozcan el o los casos planteados. Una buena manera de asegurar la independencia e imparcialidad del tribunal es evitar que l sea creado o elegido, por alguna autoridad, una vez que el caso sucede en la realidad, esto es, que se coloque frente al imputado tribunales ad-hoc, creados para el o para la persona a juzgar79. Iniciado un proceso, debe ser desarrollado por un juez natural, es decir por aquel que de acuerdo con la normativa legal vigente, tiene jurisdiccin y competencia para hacerlo. El artculo 3 del Cdigo de Procedimiento Penal, dice; Nadie puede ser juzgado sino por las juezas y jueces competentes determinados por la ley. De la norma legal, se desprende que el juzgamiento ha de nacer de la jurisdiccin y competencia otorgada a favor del juzgador. Sabiendo que la jurisdiccin no es otra que la potestad pblica de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada, potestad que siendo propia del estado lo ha cedido a los tribunales y jueces establecidos por las leyes; en
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Garca Falcon, J. (2008). La Accin Extraordinaria de Proteccin. p. 208. Amoretti Pachas, M. citando a Julio Maier (2007). Violaciones del Debido Proceso. p. 73.
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tanto que la competencia, es la medida dentro de la cual la referida potestad est distribuida entre los diversos tribunales y juzgados, por razn del territorio, de las cosas, de las personas y de los grados. El Juez de Garantas Penales, es el juez natural de de todas las personas, el que conocer el proceso hasta la etapa intermedia; en tanto que, en la etapa de juicio el juez natural es el Tribunal de Garantas Penales, en el caso de recursos una Sala Especializada de la respectiva Corte Provincial o Nacional de Justicia, segn se trate de apelacin o casacin, respectivamente. Este es el fuero comn. En el caso de quienes ocupen una de las funciones o dignidades que la Ley determine, la ley les concede un privilegio FUERO, para ser juzgados por Jueces o Tribunales de mayor jerarqua, esto no en razn de la persona, sino del cargo, en cuyo caso simplemente ser el Juez o Tribunal del grado correspondiente el juez natural. 4.6.2. Tribunales de excepcin y comisiones especiales Como Tribunales de Excepcin, se entenderan todos los organismos no judiciales, creados especialmente para un caso o casos determinados, para distraer a la persona o personas de la jurisdiccin previamente establecida y reconocida en el ordenamiento jurdico, es decir de sus jueces naturales. Este principio se encuentra consagrado en varios tratados internacionales, tales como: La Declaracin Americana sobre Derechos Humanos, Art. 26; Pacto de San Jos de Costa Rica, Art. 8.1; Pacto de las Naciones Unidas Art. 14, Como consecuencia de lo anotado, se concluye que legal ni constitucionalmente en el Ecuador, una persona puede ser sometida a Tribunales de excepcin y comisiones especiales, que son propias de regmenes autocrticos y dictatoriales. En este ltimo Gobierno se formaron comisiones como la De la verdad, pero su nica misin era investigar y presentar un informe sobre el trabajo realizado. Sera un atentado contra el derecho a ser juzgado por un Juez Natural? 4.6.3. Unidad jurisdiccional Desde la clsica divisin de poderes ideada por Montesquieu, (ejecutivo, legislativo y judicial) se le atribuy a la Funcin Judicial, la facultad de administrar justicia, lo que fue recogido por nuestro sistema jurdico, baste recordar el artculo 1 de nuestro viejo Cdigo de Procedimiento Civil, que dice: La jurisdiccin, esto es, el poder de administrar justicia, consiste en la potestad pblica de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada, potestad que corresponde a los tribunales y jueces establecidos por las leyes. La Constitucin de la Repblica, trae un concepto similar cuando en el artculo 167 expresa: La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por los rganos de la Funcin Judicial, y por los dems rganos y funciones establecidos en la Constitucin.
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El Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, desarrollo el mandato constitucional, al disponer en su artculo 10 lo que sigue: PRINCIPIOS DE UNIDAD JURISDICCIONAL Y GRADUALIDAD.- De conformidad con el principio de unidad jurisdiccional, ninguna autoridad de las dems funciones del Estado podr desempear funciones de administracin de justicia ordinaria, sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitucin. La administracin de justicia ordinaria se desarrollar por instancias o grados. La casacin y la revisin no constituyen instancia ni grado de los procesos, sino recursos extraordinarios de control de legalidad y del error judicial en los fallos de instancia. De la ltima norma citada, se colige que la ley procura que ningn acto o hecho jurdico est exento de ser sometido a una contienda legal ante los jueces competentes; a la vez que se desprende tambin que un acto o una decisin jurisdiccional que tenga carcter definitivo, slo puede originarse en la Funcin Jurisdiccional. No de otra manera, se puede entender que rganos encargados de administrar justicia en determinadas reas del Derecho, tal el caso, de lo Contencioso y Administrativo, de lo Tributario y Fiscal, Aduanas, Niez, por pasaron a ser partes especializadas de la Funcin Jurisdiccional desde hace tiempo ac, y, ahora se han incorporado lo que tiene que ver con la Justicia Policial y Militar. No est por dems sealar que pese al mandato constitucional y orgnico, persisten instituciones del ejecutivo, tales como el Servicio de Rentas Internas, el Ministerio de Transportes y Obras Pblicas, Salud, ente otros, que administran justicia en sus respectivas reas de competencia. En el caso de los Municipios, que lo hacen tambin y la Funcin Legislativa, en caso de los juicios polticos. Los jueces, al estar investidos de jurisdiccin, la misma la deben ejercer de manera especfica dentro de los lmites de su competencia y ningn rgano pblico puede disputarles el ejercicio de la jurisdiccin; y, es por eso que ningn acto administrativo provenga de quien provenga queda exento del control jurdico legal, por lo que puede ser impugnado ante el rgano jurisdiccional competente. De otro lado, al sealar el Cdigo Orgnico el principio de gradualidad, se est refiriendo a que los procesos se tramitan en instancias o grados, que presuponen la existencia de recursos que posibilitan que las resoluciones dictadas puedan ser revisadas por una instancia superior, lo que tiene como propsito corregir posibles errores, pero en todo caso, procurando la independencia interna de quienes forman parte de la Funcin Jurisdiccional, pero bajo un principio de unidad jurisdiccional debidamente jerarquizado. En relacin con la independencia de los miembros de la Funcin Judicial, vale recordar lo que seala la propia Ley Orgnica en el artculo 123, refirindose tanto a la independencia frente a todos los rganos del Estado, cuanto a la interna.
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4.6.3.1. Justicia indgena y justicia militar Art. 171 de la Constitucin: Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas ejercern funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su mbito territorial, con garanta de participacin y decisin de las mujeres. Las autoridades aplicarn normas y procedimientos propios para la solucin de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitucin y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales. El Ecuador en 1998, suscribe el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo y asume la obligacin de poner en vigencia, las normas, procedimientos y derechos propios que las autoridades de los pueblos indgenas, observan en sus territorios. La Asamblea Constituyente del 2008, incorpora la Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, en el artculo 38 de la Constitucin, en el que se indica que estos pueblos tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales, sus propias costumbres y su espiritualidad; y cuando existan costumbres y sistemas jurdicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos. El Estado garantizar que las decisiones de la jurisdiccin indgena sean respetadas por las instituciones y autoridades pblicas. Dichas decisiones estarn sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecer los mecanismos de coordinacin y cooperacin entre la jurisdiccin indgena y la jurisdiccin ordinaria. El Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial desarrolla el tema de la justicia indgena , sealando que las autoridades de las comunidades; pueblos y nacionalidades indgenas ejercern funciones jurisdiccionales, Para ello se debe tener en cuenta sus tradiciones ancestrales y su derecho propio o consuetudinario, dentro de su mbito territorial, debiendo ser parte de las decisiones las mujeres. Se resalta que se procura la solucin de conflictos internos y que no sean contrarios a la Constitucin y a los tratados y convenidos internacionales sobre derechos humanos. Lo anterior, merece ser analizado, tomando como punto de partida las experiencias que se han dado al respecto en el Ecuador. Comunidades que han hecho uso de la facultad constitucional y legal, pero que muchas veces esgrimiendo la validez de los mtodos empleados, han llegado a extremos de tortura y linchamientos que son actos que contradicen Las garantas de los derechos humanos. El Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, contempla el principio nom bis in idem, al sealar de modo expreso que las actuaciones de la justicia indgena no podr luego ser revisada ni juzgado por la Funcin Judicial, ni por otra autoridad administrativa, en ningn estado de las causas puestas a su conocimiento, sin perjuicio de control constitucional.
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Por lo anotado, la Asamblea Nacional, juzgo conveniente, en dictar una Ley Orgnica que armonice la jurisdiccin indgena y la ordinaria, destacndose, las normas contenidas en los artculos 4, 5, 6, que tratan sobre la legitimidad de las autoridades indgenas en cuanto a las funciones jurisdiccionales, sobre los principios bsicos de la justicia indgena, que consisten en los de diversidad, pluralismo jurdico, igualdad entre los Sistemas Jurdicos, non bis in dem, Pro jurisdiccin indgena e interpretacin intercultural. Se debe pensar, entonces, que una vez que se dice se ha juzgado por la justicia indgena un acto delictivo ya no puede ser conocido por la justicia ordinaria, empero, si se trata de un homicidio, por ejemplo, en el que el acusado ha sido ya juzgado por la justicia indgena, ser o no conveniente, que el caso quede sin juzgamiento penal ordinario?. Por fin, la Ley Orgnica, seala que en caso de duda entre la jurisdiccin ordinaria y la indgena, debe aplicarse esta ltima, es decir, se da primaca a la justicia indgena como si se tratare de una Ley Orgnica. En cuanto a la competencia, si al encontrarse en trmite en la justicia ordinaria un caso a peticin de la autoridad indgena, debe el juez declinar la competencia, para que continu el juzgamiento ante la justicia indgena. Esto, viene a ser una regla adicional a las normas de competencia. Se ha dicho en la realidad ecuatoriana que debe respetarse la diversidad cultural y tnica, lo que se ha dirigido especialmente al respeto a los pueblos indgenas. Se ha comprendido que los pueblos indgenas son poseedores de todo un bagaje propio en los aspectos: social, poltico, jurdico, todo lo que ha permitido que la justicia indgena tenga al momento un tratamiento constitucional. Se han intentado varias definiciones de lo que se debe entender como derecho consuetudinario (indgena), as: El Derecho consuetudinario es el Derecho que los pueblos van creando por las soluciones que dan a los problemas y a los conflictos que se les presentan, la creacin est a cargo de las mismas autoridades que resuelven los problemas, es derecho las resoluciones y los argumentos en que ellas se fundamentan las unas y las otras, pueden ser recogidas en documentos escritos80. El derecho Consuetudinario Indgena es el sistema jurdico basado fundamentalmente en la costumbre, que es el resultado de la convivencia bajo esquemas culturales, espirituales y filosficos propios de las sociedades dinmicas, preexistentes a la instauracin de los actuales Estado y actuales leyes; y que regula todos los aspectos de la convivencia, permitiendo el orden y el mantenimiento de sus particulares formas de organizacin social81. Si bien, se ha pensado siempre que el derecho consuetudinario es el manejo de usos y costumbres, pero, parece un error el pensar que la costumbre que en el Derecho positivo, puede llegar a ser una de sus fuentes, cuando en el Derecho Indgena, es propiamente Derecho.
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Lema, M. citando un texto de la Universidad Andina Simn Bolvar (s/a). Justicia Indgena en el Ecuador. p. 85. LEMA, Mara Mercedes. Ob. Cit. PAG. 86
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Se considera que las resoluciones expedidas por las autoridades indgenas, estn sujetas a control de Constitucionalidad, a peticin de quien crea que se han violado sus derechos humanos. En todo caso, es y seguir siendo motivo de discusin y de un necesario anlisis constitucional que le permita dar la importancia que puede tener, a la vez, que se propugne el respeto a los derechos humanos. En cuanto a la Justicia Policial y Militar, por el principio de Unidad Jurisdiccional, todos los procesos que se hayan iniciado con anterioridad a la vigencia del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial (los que se inicien ahora, se lo harn ante la justicia ordinaria), en los juzgados y tribunales militares y policiales, deben pasar a la justicia ordinaria, conforme dispone el Cdigo anotado, en sus disposiciones transitorias dcimo, literal a) y dcima tercera, inciso cuarto; lo que constituy un problema sobre todo por la competencia, en cuanto al nmero de juzgados y tribunales, razn por la que la Corte Nacional de Justicia,. Dict el 9 de diciembre del 2009, una Resolucin, mediante la que se establecieron Normas de Competencia y Procedimiento para la Sustanciacin de los Procesos Militares y Policiales iniciados con anterioridad a la vigencia del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, las que vienen aplicndose al momento. 4.6.4. Indulto y amnista El indulto es considerado como un perdn de las penas judicialmente impuestas, Quiere decir que no se niega la existencia del delito, sino lo que se perdona es el cumplimiento de la pena. Perdn que puede ser total o parcial, siendo este ltimo cuando se perdona una parte de la pena o de la que quede por cumplir. La Constitucin de la Repblica, en numeral 18 del artculo 147, establece como facultad del Presidente de la Repblica, pero, el artculo 120 numeral 13 de la Constitucin, otorga tambin esta facultad a la Asamblea Nacional, pero para motivos humanitarios, limitando su concesin a casos que no tengan que ver con delitos contra la administracin publica, por genocidio, tortura, desaparicin forzosa, secuestro y homicidio por razones polticas o de conciencia Doctrinariamente, se ha considerado que el indulto puede ser particular cuando va dirigido a uno o ms delincuentes determinados. Ser en cambio general cuando beneficia a todos los delincuentes de un mismo delito en un momento dado. La amnista, ha sido reservada como facultad de la Asamblea Nacional, la que procede delitos polticos. En doctrina se considera la amnista como el olvido de los delitos polticos, extingue la accin penal y deja sin efecto la condena. 4.7. La jurisdiccin y las potestades administrativas: revisora, sancionadora, auto tutela y auto crtica.
Los jueces, de conformidad con lo que dispone la Constitucin se encuentran encargados de administrar justicia, o en otros trminos, son los encar4gados de
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resolver los procesos sean de la naturaleza que sean, incluido las relativas al ejercicio de garantas constitucionales, pero, a dems tienen otras facultades tales como: 4.7.1. El control de la actividad administrativa El control de los actos administrativos de cualesquier autoridad del Estado, segn dispone el artculo 173 de la Constitucin. Control que puede tener una funcin revisora y otra sancionadora. El artculo 88 de la Ley Suprema, al tratar de la accin de proteccin, claramente seala que puede incoarse cuando haya sido vulnerado un derecho constitucional por actos u omisiones de autoridad pblica, contra polticas publicas cuando supongan privacin del goce o ejercicio de los derechos constitucionales, etc. Debe existir un acto administrativo previo, originado en cualquier estamento pblico que haya sido o no impugnado previamente en la propia va administrativa, segn dispone el artculo 38 de la Ley de Modernizacin del Estado., en relacin con el artculo 217 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial. Quien ejerce una potestad administrativa, debe ejercer una actividad para la realizacin del fin pblico, mediante un procedimiento que debe estar de acuerdo con los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarqua, desconcentracin, descentralizacin, etc. Conforme manda el artculo 227 de la Constitucin, ya que el procedimiento administrativo, debe garantizar al individuo frente al Poder pblico. El Estatuto del Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecutiva, establece las normas sobre el procedimiento a las que deben sujetarse la administracin pblica central e institucional, y, si un acto administrativo ha sido practicado sin que se observe el procedimiento comn respectivo y las normas del debido proceso, pueden ser conocidos y resueltos judicialmente. El artculo 217 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial en forma amplia detalla los casos, todos referentes a la violacin de derechos individuales o colectivos. 4.7.2. Funcin revisora Cuando la resolucin que dicte la administracin de justicia nicamente obliguen a revisar los procedimientos y estos sean corregidos. Se podra sealar como ejemplo el caso de la accin ordinaria de proteccin, en la que al reconocer que un derecho ha sido vulnerado o se encuentra amenazado por una accin y omisin, simplemente se dispone la reparacin del mismo, sin que implique una sancin por el acto u la omisin. 4.7.3. Funcin sancionadora. Cuando el resultado de la decisin judicial implique una sancin para quien vulner o amenaz vulnerar un derecho, como sucedera en el caso contemplado por ejemplo en el artculo 217 numeral 4, en que prev la reclamacin de daos y perjuicios.
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4.7.4. Auto tutela y auto critica El Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, establece responsabilidades administrativas para quienes presten sus servicios en esta Funcin del Estado, las que son independientes de las responsabilidades civiles o penales que pudieren surgir de sus actuaciones. El Consejo de la Judicatura es el rgano Administrativo de la Funcin Judicial, y, en consecuencia sus funciones fundamentalmente hacen relacin al aspecto administrativo, los que pueden vulnerar derechos humanos, sea al expedir nombramientos, imponer sanciones disciplinarias, declarar vacante un cargo, etc., que pueden responder a una auto tutela o, a una auto critica, actos que pueden ser impugnados dentro de la misma va administrativa, sin perjuicio de que se recurra a un control judicial de los mismos, tal como manda el artculo 217 del Cdigo Orgnico, en el numeral 7. De presumirse la existencia de un delito de accin pblica, el Consejo de la Judicatura debe remitir todos los antecedentes al fiscal que corresponda de acuerdo a la jurisdiccin, competencia y fuero, para que inicie la investigacin respectiva. 4.8. El derecho de defensa Doctrinariamente, el derecho de defensa no es sino la facultad otorgada a toda persona que por cualesquier concepto, intervienen en las actuaciones judiciales, para ejercitar, dentro de las mismas, las acciones y excepciones que, respectivamente, puedan corresponderles como actores o demandados, sea en el orden civil, administrativo, laboral, etc., y, tratndose del campo penal, en el que est en juego derechos fundamentales, este tiene mayor importancia. Como garanta constitucional, se encuentra consagrado en el artculo 76 de la Carta Fundamental, que en el numeral 7, dice: El derecho de las personas a la defensa incluir las siguientes garantas: detallndolas luego en los literales que van desde la letra a) hasta la letra m), algunos de los que han sido ya motivo de anlisis anterior. Esta garanta de nuestra Constitucin, est contemplada en instrumentos internacionales tales como los Arts. 8, literal d) De la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos y 14 N 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinin Consultiva 16/99 del 1 de octubre de 1999, se pronunci as: Si se piensa en la existencia de un debido proceso, es necesario que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, es til recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solucin justa de una controversia. COMISION IDH CONSULTIVA 16/ 99 DEL 1 DE OCTUBRE DE 1999. El Principio materia de estudio se encuentra desarrollado, en el Art. 11 del Cdigo de Procedimiento Penal que dice: Inviolabilidad de la defensa.- La defensa del procesado es inviolable.
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El procesado tiene derecho a intervenir en todos los actos del proceso que incorporen elementos de prueba y a formular todas las peticiones y observaciones que considere oportunas. Si el procesado est privado de la libertad, el encargado de su custodia debe transmitir acto seguido al Juez de Garantas Penales, Al Tribunal de Garantas Penales de la causa o a la fiscala las peticiones u observaciones que formule. Ha constituido practica comn convertir al procesado en un objeto procesal, olvidndose de que es el sujeto del proceso. El procesado tiene una serie de garantas constitucionales que deben ser observadas irrestrictamente por todo operador de justicia. 4.9. Rgimen penitenciario
Cuando, se ha declarado la culpabilidad de una persona en la comisin de un acto delictivo luego de un debido proceso y se ha impuesto una pena privativa de la libertad, el sentenciado debe sujetarse al rgimen penitenciario contemplado en nuestro ordenamiento jurdico. El Ttulo III del Cdigo de Ejecucin de Penas y Rehabilitacin Social, trata del Sistema y Rgimen Penitenciarios, e inicia su tratamiento indicando se reconoce el principio de individualizacin de las penas, por lo que se debe aplicar la individualizacin del tratamiento. Desde este punto de vista, puede pensarse que realmente en nuestro sistema, opera el principio de reeducacin de quien delinqui, capaz de que la persona cuando recobre su libertad se reintegre adecuadamente a la sociedad. Seala que el objetivo, es la rehabilitacin integral de las personas y la prevencin de la reincidencia y habitualidad, lo que provocara la disminucin de la delincuencia. Los enunciados constantes de las normas, no dejan de ser lricos, porque el delincuente ni es tratado de manera personalizada, ni menos se ha rehabilitado capaz de que su conducta le permita una reinsercin en la sociedad de manera adecuada. Los factores determinantes para el incumplimiento de estos preceptos, no solo que se encuentran en las viejas crceles carentes de toda comodidad, en la que los internos viven en completa promiscuidad, sin que se diferencien siquiera el tipo y la gravedad de los delitos, la integridad personal de los funcionarios penitenciarios, las influencias especialmente de carcter econmico, y la personalidad individual de los internos, que han sido incorporados el rgimen sin un anlisis clnico-cientfico adecuado, lo que hace que los llamados Centros de Rehabilitacin sean verdaderas escuelas delincuenciales. Se contempla un rgimen progresivo compuesto por una serie de acciones tcnicas y administrativas, que procuran que el interno en base a su comportamiento y muestras de rehabilitacin puede ser promovido o descendido en los niveles existentes. Todo letra muerta, por que la nica movilidad observada hasta el momento es aquella que se produce por la mayor o menor peligrosidad del delincuente.
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Se insiste, haciendo una categorizacin del rgimen progresivo, cuyas caractersticas son: a) Individualizacin del tratamiento, b) Clasificacin biotipolgica, c) Clasificacin de los centros de rehabilitacin; y d) adecuada utilizacin de recurso legales en beneficio del interno. Brevemente se anot en lo que tiene que ver con la ninguna individualizacin del interno para el tratamiento que le corresponda. En cuanto a la clasificacin biotipolgica, parece que se piensa tan solo en aquellas caractersticas lombrosianas. La clasificacin de los centros, es necesario recordar que nicamente las consideradas como de varias estrellas, estn destinadas a un grupo especial y an en las normales, el que ingresa debe pagar por su ubicacin, a los capos de las pandillas y en ocasiones inclusive al personal que labora en el centro. En cuanto a los recursos legales, se puede indicar que los nicos que funcionan para el personal de los centros carcelarios, son aquellos que se refieren a la rebaja de penas, libertades controladas y pre -libertades, por que a los estrictamente procesales, tienen acceso nicamente los que se encuentran en condiciones de pagar directa o indirectamente los servicios. El espritu de este rgimen progresivo, est lejos de ser aplicado en nuestra realidad y corresponde a un penitenciarismo moderno. Prosigue el Cdigo indicando que el tratamiento estar sujeto a las normas que se establezcan en el Reglamento General de los Centros de Rehabilitacin, y por las disposiciones generales y particulares que emanen de la Direccin Nacional de Rehabilitacin. Las principales caractersticas de la ley, es su generalidad y abstraccin, pero, en la norma de rgimen penitenciario, se pierde aquellas caractersticas y se prev aplicar reglamentos generales y particulares, cuando lo esencial debe ser que los Reglamentos sean generales, y en el mismo, se contemplen las diferentes posibilidades a ser aplicadas segn los casos, con lo que se evitara arbitrariedades y favoritismos. Con el propsito de establecer los tratamientos y procurar la rehabilitacin, consideran pautas para efectuar el diagnstico de las internos , as como, de pronstico, pero, lamentablemente nuestra realidad penitenciaria dista mucho de que los parmetros exigidos puedan ser cumplidos por falta de personal profesional en cada una de las ramas, de medios econmicos que imposibilita la adquisicin e implementacin de medios tcnicos y cientficos, entre otros aspectos. En lo que tiene que ver con el pronstico, pueden anotarse los mismos aspectos Conociendo nuestra realidad penitenciaria, se puede otorgarle la razn a Roxin cuando afirma que la crcel no sirve para resocializar, porque nadie puede aprender a vivir en libertad, sin libertad. Existen ejemplos de personas que han aprendido a vivir sin libertad, tanto es as, que al egresar de las crceles, procuran regresar a las mismas, especialmente por que conforme a nuestra realidad social y econmica, al menos tienen una alimentacin mala y un mnimo espacio en el hacinamiento, para dormir. En consecuencia, la nica finalidad que cumplen los centros penitenciarios en nuestro pas, es el castigo.
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Investigue los casos en los que procede el juzgamiento en ausencia y hacer un ligero anlisis de esos delitos. Hemos llegado al final de la unidad 4, y es el momento de realizar el siguiente ejercicio de autoevaluacin que le permitir conocer sus avances, y principalmente, el dominio que tiene de esta unidad.
AUTOEVALUACIN 4
Escriba en el parntesis (V) o (F), segn sean verdaderos o falsos los siguientes enunciados: 1. 2. ( ( ) ) En el indulto se niega la existencia del delito. Conforme a la Ley Orgnica de la Funcin Judicial, no opera el principio non bis in idem, para el caso de que haya existido un juzgamiento por la justicia indgena. La cosa juzgada tiene como puntos de quiebre el recurso de revisin y la accin extraordinaria de proteccin. El recurso de revisin puede ser propuesto antes de que una sentencia en materia penal se encuentre ejecutoriada. Para alegar la existencia de litispendencia se requiere que exista identidad en el hecho y en la persona. La certeza al momento de dictar una sentencia queda relegada a la firmeza. El delito poltico es nicamente aquel que atenta contra la organizacin misma del Estado. La cosa juzgada se produce cuando un delito ha sido debidamente analizado y juzgado dentro de un proceso en el que en la prctica de las pruebas se incurri en el caso denominado los frutos del rbol prohibido. Las resoluciones en materia civil, son independientes de la jurisdiccin penal y por consiguiente generan cosa juzgada en esta ltima materia. La Direccin del Sistema de Rentas Internas, viene juzgando e imponiendo penas, es por que se trata de un juzgado de excepcin.
3. 4. 5. 6. 7. 8.
( ( ( ( ( (
) ) ) ) ) )
9.
10. (
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UNIDAD 5 EL ESTADO DE EMERGENCIA

OBJETIVOS ESPECFICOS: Al concluir esta unidad, usted estar en condicin de: - Distinguir las causas que motivan la declaratoria de un estado de excepcin. - Comprender las facultades extraordinarias que asume el titular de la Funcin Ejecutiva. - Analizar los derechos y las garantas fundamentales que pueden ser restringidas o suprimidas. CONTENIDOS: 5.1. El estado de excepcin (emergencia). 5.2. Competencia. 5.3. Causales y procedimiento. 5.4. Facultades extraordinarias. 5.5. Suspensin y limitacin de derechos y garantas. El estudio de esta unidad se iniciar estableciendo lo que doctrina se considera como estado de emergencia y nuestra Constitucin lo denomina estado de Excepcin. Es necesario recomendarle el estudio adicional de la Ley de Seguridad Nacional. 5.1. El estado de excepcin (emergencia)
Doctrinariamente se considera que el estado de emergencia se produce cuando hechos graves, o que se presumen graves, intranquilizan a un pas y ponen en peligro las instituciones del mismo. En la Constitucin de la Repblica, se lo denomina como estado de emergencia, lo que parece no ser adecuado, puesto que en un Estado Social de Derecho, se hable de un estado de excepcin 5.2. Competencia El artculo 164 de la Constitucin, otorga la facultad al titular de la Funcin Ejecutiva, para decretar el estado de excepcin en parte o en la totalidad del territorio nacional. La facultad es privativa y exclusiva de quien se encuentre en ejercicio de la Presidencia de la Repblica, el que no requiere la autorizacin de ningn rgano constitucional para la declaratoria del estado de excepcin. En ningn caso puede ser asumida por otra Funcin del Estado, pese a que la Asamblea Nacional, tiene una facultad controladora.
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Es necesario sealar que la Ley de Seguridad Nacional, implementa algunos de los mecanismos para que los estados de excepcin se hagan efectivos y cumplan con la finalidad que se propuso el Ejecutivo. 5.3. Causales y procedimiento
De acuerdo con lo que manda el propio artculo 164 de la Constitucin las causales en las que puede sustentarse el Presidente de la Repblica para dictar el estado de Excepcin son: Por agresin o conflicto armado internacional o interno, grave conmocin interna, calamidad pblica o desastre natural. Algunos doctrinarios consideran que la declaratoria de estado de excepcin (emergencia) siempre obedece a un estado de necesidad, tal el caso de una agresin armada por parte de otro pas y an el uso de las armas en forma interna, en cuyo caso se refuerzan las facultades que tiene el Presidente de la Repblica, lo que a su vez significa sacrificar algunas facultades de las otras Funciones del Estado. No existe unanimidad de criterios respecto a la conveniencia o no de la declaratoria del estado de (emergencia) excepcin, lo que a su vez, se origina en la constitucionalidad y an en la legitimidad de tal declaratoria. Tambin se discute, indicando que constituye una amenaza para los derechos fundamentales y para las garantas de los mismos. La conmocin, debe entenderse como lo define el Diccionario de la Lengua Espaola, esto es como movimiento o perturbacin violenta, tumulto, levantamiento, alteracin de un Estado. Es decir existen hechos sociales que pueden sobrepasar las previsiones constitucionales y las del ordenamiento jurdico infraconstitucional, por lo que se cree necesario otorgar al Ejecutivo facultades extraordinarias que le permitan afrontar las crisis sociales y polticas del Estado. Entendida as la conmocin, parece que la Constitucin en el artculo materia de comentario consider como dos causas diferentes, el conflicto armado interno y la conmocin, la que significa que no se requiere nicamente que se usen las armas, sino que un movimiento o una perturbacin pueda ser calificada de violenta para justificar la declaratoria del estado de excepcin. Calamidad pblica o desastre natural. La calamidad no es otra sino la desgracia que abarca a muchos, y la misma puede deberse a diferentes factores, as: una epidemia, un desastre natural (se han declarado estados de excepcin en salud, vial, por la erupcin volcnica, etc.), pero, muchas veces puede nicamente ser el pretexto para coartar ciertos derechos y garantas y para evitar el cumplimiento de formalidades para el gasto pblico. Quien se encuentre en ejercicio de la Funcin Ejecutiva, considere que es indispensable la declaratoria del estado de excepcin, lo har mediante Decreto Ejecutivo que debe ser notificado a la Asamblea Nacional, a la Corte Constitucional y a los organismos internacionales que corresponda segn el caso.
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La Asamblea Nacional, tiene la facultad de revocar el decreto en cualesquier tiempo si las consideraciones expuestas por el Presidente de la Repblica no son suficientes para que se mantenga el mismo, o, si las circunstancias han cambiado. En tanto que la Corte Constitucional, podra pronunciarse sobre la constitucionalidad del mismo. El decreto mediante el que se declare el estado de excepcin debe ser notificado dentro de las cuarenta y ocho horas de haberse dictado. La vigencia es de sesenta das, pero si las causas persisten podr renovarse por treinta das, debiendo ser notificado como cuando se dict originalmente, caso contrario se entender caducado, caducidad que operar tambin en el caso de que no se lo haya renovado. En caso de que los motivos que indujeron a declarar el estado de excepcin desaparecieron, el Ejecutivo, debe decretar su terminacin y notificar con el informe correspondiente. 5.4. Facultades extraordinarias
A cada Funcin del Estado, se le asigna constitucionalmente las facultades que se considera le son inherentes, pero, quienes lo ejerzan deben sujetarse estrictamente a lo que manda la ley y la Constitucin, al igual que todos los ecuatorianos y nadie puede extralimitarse en el ejercicio de la funcin que le ha sido asignada; pero cuando se ha decretado estado de excepcin, quien ejerce la Funcin Ejecutiva, tiene facultades extraordinarias, es decir facultades amplias y expeditas que la propia Constitucin le otorga y que se encuentran taxativamente sealadas. Normalmente las facultades que en virtud del decreto de estado de excepcin se le atribuyen al Ejecutivo, deben sujetarse a determinados trmites establecidos por la propia Constitucin y por las normas legales vigentes en el pas, o corresponden a determinados entes administrativos, tal el caso de la recaudacin de tributos que est sujeta a parmetros y plazos previamente establecidos y que pueden ser objeto de recaudacin anticipada. Conforme a la Ley de Presupuestos del Estado, existen fondos y partidas previamente establecidas y los dineros no pueden ser utilizados en otros fines, lo que si sucede cuando se otorgan facultades extraordinarias. La sede del gobierno, constitucionalmente se asigna a la ciudad de Quito, pero, puede ser trasladada a otro lugar en uso aplicando el estado excepcin, entre otras. 5.5. Suspensin y limitacin de derechos y garantas
Durante el estado de excepcin la Presidenta o el Presidente de la Repblica, puede nicamente suspender o limitar el ejercicio de los siguientes derechos: La privacidad, la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, consagrados como derechos fundamentales de las personas. La inviolabilidad de la correspondencia, ntimamente relacionada con la intimidad y privacidad de la que debe gozar todo ser humano. La libertad de trnsito o ambulatoria, considerado junto con el derecho a la vida como uno de los ms preciados de la persona. Todos los hombres, estn facultades para transitar libremente por el territorio nacional.
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La libertad de asociacin y de reunin, cuya consecucin histricamente ha motivado grandes conflictos, es suficiente sealar los movimientos sindicales. La libertad de informacin, a la que deben tener acceso todas las personas sin restriccin alguna, pero en los estados de excepcin, la misma puede estar sujeta a una censura previa la que muchas veces ni siquiera estar relacionada con los motivos de la excepcin ni tendrn que ver con la seguridad del Estado. Recurdese que ahora mismo se discute el tema en forma ardua pese a la aprobacin popular y a la intervencin de organismos internacionales.
Analice el Decreto Ejecutivo mediante el que se coloc en estado de excepcin las instalaciones de la Asamblea Nacional, de acuerdo con las causales exigidas por la Constitucin de la Repblica. Hemos culminado la unidad 5 y es momento de comprobar el grado de comprensin de la misma, por lo que es necesario contestar la siguiente autoevaluacin.
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AUTOEVALUACIN 5
Escriba en el parntesis (V) o (F) segn considere verdadero o falso las siguientes interrogantes: 1. 2. ( ( ) ) Cuando se dict el estado de (emergencia) excepcin para el sector de la salud exista una calamidad pblica. Los acontecimientos del 30 de Septiembre sobrepasaron las previsiones constitucionales y el ordenamiento jurdico infraconstitucional. La Asamblea Nacional en todo caso puede revocar el estado de excepcin. El Ejecutivo nicamente debe notificar a la Asamblea la revocatoria del estado de excepcin. Encontrndose el Pas en estado de excepcin y por ser su atribucin el Presidente de la Asamblea Nacional dispone la requisa de automotores. La libertad ambulatoria es restringida nicamente cuando el Pas es amenazado blicamente por otro. El Ejecutivo en uso de sus atribuciones, dispone la utilizacin de las partidas de todos los Ministerios y Entidades Pblicas, para solventar los motivos por los que declar el estado de excepcin. La censura previa dispuesta por estar en estado de excepcin, se refiere a las noticias referentes al problema Sirio, corresponden al estado de excepcin decretado en nuestro Pas. La Asamblea Nacional, espera el pronunciamiento de la Corte Constitucional para revocar el decreto que declar estado de excepcin en sus instalaciones. El estado de excepcin se declara por un perodo de tiempo indefinido.
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UNIDAD 6 EL JUICIO POLITICO

OBJETIVOS ESPECFICOS: Al culminar la presente unidad el estudiante postgradista estar en capacidad de: - Comprender lo que es el juicio poltico, las causales por las que puede iniciarse el mismo y el procedimiento que se debe seguir. - Diferenciar los motivos que pueden dar origen al juicio poltico segn la funcin y las potestades de la persona en contra de quien se dirige. - Entender lo que es la censura y la revocatoria del mandato. CONTENIDOS: 6.1. Introduccin. 6.2. El principio de responsabilidad gubernamental. 6.3. La revocatoria de mandato y el juicio poltico. 6.3.1. El juicio poltico. 6.4. La facultad fiscalizadora en los sistemas presidencial y parlamentario. 6.5. Informacin documentaria. 6.6. Sujetos Pasivos de Juicio Poltico. 6.7. rganos excluidos del Control Poltico. 6.8. Causales de juicio poltico. 6.9. Procedimiento. La inestabilidad poltica vivida por el Ecuador desde que se organiz como Estado independiente varias ocasiones ha sido la consecuencia de juicios polticos iniciados sin Escrpulos y tramitados sin observar un procedimiento adecuado. Por eso es necesario que en esta unidad se analice el juicio poltico, sus causas y resultados y se diferencie con otras instituciones jurdicas incorporadas a la Constitucin. Preste la debida atencin con la finalidad de profundizar en estos contenidos. 6.1. Introduccin El origen de la facultad fiscalizadora otorgada a la Funcin Legislativa, especialmente en los gobiernos de rgimen presidencialista y parlamentario, se encuentra en Inglaterra, en donde la Cmara de los Lores, frente al absolutismo de la Monarqua, poda acusar a los funcionarios para que sean investigados. Se dice que el primer caso de investigacin (impeachment) se dio durante el reinado de Eduardo III, en el ao 1376 contra el consejero privado del Rey y un comerciante, acusados de malversacin y fraudes financieros. Los primeros antecedentes en Amrica, se encuentran en las Constituciones de Virginia y Massachussets de 1776 y 1780, respectivamente. En Estados Unidos, solamente han sido sometidos a juicio poltico altos funcionarios.
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En el Ecuador, la facultad fiscalizadora de la Funcin Legislativa (Congreso, Parlamento, Asamblea), se encuentra instituida desde 1830, habindose producido variaciones en cuanto a la organizacin misma del Poder Legislativo, la Cmara que poda hacerlo, o el pleno, etc., pero, mediante el juicio poltico se procura establecer responsabilidades, por infracciones cometidas en el desempeo de la funcin pblica. 6.2. El principio de responsabilidad gubernamental Ninguna funcionaria ni funcionario pblico estar exento de responsabilidades, por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y sern responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administracin de fondos, bienes o recursos pblicos, dice la Constitucin de la Repblica. La propia Ley Suprema, cuando trata de los principios de aplicacin de los derechos, en el artculo 11.9, inc. 2 , seala que toda persona que acte en ejercicio de una potestad pblica, est obligada a reparar la violacin de derechos constitucionales de los particulares, y en los incisos siguientes desarrolla la forma en que se debe reparar esas violaciones. Quien toma posesin de la Presidencia de la Republica, jura respetar y hacer respetar la Constitucin y las leyes de la Repblica, el momento que incumple con lo prometido, adquiere responsabilidad, que bien puede ser civil, penal, administrativa o poltica. 6.3. La revocatoria del mandato y el juicio poltico
La figura conocida como revocatoria del mandado, es de reciente incorporacin en nuestro sistema jurdico-poltico, es diferente al tradicional juicio poltico. Cuando la Constitucin habla sobre la DEMOCRACIA DIRECTA, en el artculo 105, establece que las personas que se encuentren en goce de los derechos polticos podrn revocar el mandado a las autoridades de eleccin popular. La iniciativa para revocar al mandato es popular y se encuentra limitada a las personas que se encuentren en goce de sus derechos polticos, es decir, a quienes tienen la posibilidad de elegir y ser elegidos. Es menester sealar que, cuando una persona resulta triunfadora en un proceso electoral, es por que lleg a un alto grado de popularidad, la que se debe a diferentes factores, tales como: simpata, plan de trabajo, ofertas, promesas, calidades de caudillo, etc., pero, esa popularidad, puede perderse rpidamente, y por las mismas causas que las adquiri, lo que muchas veces puede desencadenar procesos de revocatoria del mandato en serie como los ya acontecidos con miembros de juntas parroquiales, de alcaldes de pequeos municipios, etc., lo que origin, acciones de la Asociacin de Municipalidades del Ecuador (AME) tendientes a que se regulen, se pongan lmites, se fijen causales, para que se den curso a las peticiones de revocatoria del mandato. Considerando, que una autoridad de eleccin popular, en su primer ao de gestin apenas estar adentrndose en la problemtica de su funcin, se pone como lmite mnimo un ao de gestin, y, pensando en la cercana del nuevo proceso electoral,
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el lmite mximo hasta cuando puede solicitarse es un ao antes de que se cumpla el perodo para el que fue electo, que volvera innecesario el proceso, con lo que se evita costos para el presupuesto de las Entidades o del Estado, que en definitiva son del pueblo, aclarando que no podr solicitarse sino un proceso de revocatoria para una misma autoridad; as se entiende el contenido del inciso que se transcribe La solicitud de revocatoria del mandato podr presentarse una vez cumplido el primero y antes del ltimo ao del perodo para el que fue electa la autoridad cuestionada. Durante el perodo de gestin de una autoridad podr realizarse slo un proceso de revocatoria En cuanto al requerimiento de firmas de los solicitantes, se exige para la generalidad el diez por ciento de los inscritos en los respectivos registros electorales, lo que para funcionarios de parroquias y cantones pequeos resulta sumamente peligroso, por lo fcil que puede ser conseguir ese nmero de firmas. En cambio, para el caso de quien ejerza la funcin ejecutiva, el porcentaje es de quince por ciento de difcil consecucin a nivel nacional, lo que brinda mayor seguridad al Jefe de Estado. Los artculos 106 y 107, establecen el procedimiento que el Consejo Nacional Electoral debe observar luego de aceptar la peticin presentada por la ciudadana, a la vez que estable de cuenta de quien sern los gastos del proceso. En todo caso, es de insistir, que la revocatoria, es de iniciativa popular. En tanto que el juicio poltico, corresponde nicamente a la Funcin Legislativa. La revocatoria del mandato, hace relacin nicamente a autoridades de eleccin popular, en tanto que, el juicio poltico se refiere tanto a autoridades de eleccin popular como a las designadas por un ente o autoridad nominadora. 6.3.1. El juicio poltico El ejercicio de la facultad fiscalizadora del Congreso Nacional (Asamblea) se completa a travs de la atribucin fundamental de la Legislatura de operar el juicio poltico contra diversos dignatarios y funcionarios pblicos, instituto a travs del que se persigue el establecimiento de la responsabilidad poltica de stos82. El juicio poltico es un mecanismo con el que la Funcin Legislativa (rgano eminentemente poltico) ejerce una potestad jurisdiccional, por medio de la cual, podr establecer una responsabilidad pblica a servidores pblicos de alta jerarqua por el cometimiento de faltas de carcter poltico que en el evento de ser comprobada devienen en la aplicacin de una sancin como la remocin o inhabilitacin en el ejercicio del cargo. El juicio poltico se constituye por lo tanto- en un medio para exigir responsabilidad poltica en el sistema presidencialista de gobierno83. El juicio poltico, debe ser utilizado de una manera adecuada y cuando las circunstancias as lo determinen. El asamblesta, tiene la obligacin moral y poltica de hacer previamente un anlisis fro, de las motivaciones que le estn impulsando a tal
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Oyarte Martnez, R. (2005). Curso de Derecho Constitucional. Tomo II. p. 188. Verdugo Silva, T. (2010). El Juicio Poltico en el Ecuador. Asamblea Nacional. p. 29
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planteamiento, los beneficios que pueda originar el mismo al Estado y despojarse de situaciones de ndole estrictamente polticas y ms an si estas son personales. El juicio poltico si no es utilizado de manera ponderada, puede ser una fuente de inestabilidad poltica, puesto que permite que quienes hayan sido sujetos de un procedimiento poltico puedan ser cesados en sus funciones por parte de la Funcin Legislativa. 6.4. La facultad fiscalizadora en los sistemas presidencial y parlamentario
El Art. 120. 9 de la Constitucin de la Repblica, dice: Fiscalizar los actos de las funciones Ejecutiva, Electoral y de Transparencia y Control Social y los otros rganos del poder pblico, y requerir a las servidoras y servidores pblicos las informaciones que considere necesarias. En las democracias representativas, el pueblo otorga un mandato poltico a sus representantes. En los Estados de Derecho, los mandatarios en forma directa o quienes ejerzan funciones dentro de la Administracin pblica, estn sujetos al principio de responsabilidad, en todos los rdenes, esto es administrativo, civil, penal y poltico. Los gobernantes, tienen que responder polticamente ante el pueblo que los eligi por que es el soberano. La Funcin Legislativa, tiene como principales atribuciones las de legislar y fiscalizar, en el ejercicio de la segunda facultad anotada, controla a los rganos del poder pblico, control que puede ser practicada, por medio de una facultad de inspeccin, solicitando informacin, que puede ser escrita o verbal, de conformidad con lo que manda la Ley Orgnica de la Funcin Legislativa; o, mediante el juicio poltico. El propsito de la fiscalizacin es conocer, pero ese conocimiento debe estar dirigido a los objetivos que tiene un legislador como miembro de la Asamblea Nacional (Parlamento, congreso), que bien puede ser para legislar o para ejercer posteriormente el derecho al enjuiciamiento Poltico. 6.5. Informacin documentaria
La Asamblea Nacional, puede solicitar a los funcionarios pblicos las informaciones que considere necesarias para cumplir con su labor fiscalizadora. Solamente la informacin que tenga que ver con la seguridad nacional, no podr ser solicitada, puesto que esta se encuentra catalogada como reservada para el Consejo de Seguridad Nacional. A esta facultad fiscalizadora o de inspeccin, en la Ley Orgnica de la Funcin Legislativa se lo ha denominado como informacin documentaria, y, puede ser mediante la entrega de documentos o por la simple informacin que entrega el funcionario cuando el legislador lo ha formulado preguntas. Si el funcionario pblico es requerido por el legislador para que le presente documentos, el solicitado tiene la obligacin de presentarlos. En caso de incumplimiento, puede ser llamado a comparecer ante la comisin respectiva o ante la Asamblea Nacional, segn de que forma fue hecho el requerimiento.
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En ningn caso, los documentos que deben presentarse son los originales, sino copias debidamente certificadas, que sern entregadas al solicitante por intermedio del Presidente de la Asamblea o de la Comisin., dentro del trmino que al efecto se encuentra establecido en la Ley Orgnica, ( 15 das) que pueden ser prorrogadas por 5 das a solicitud debidamente justificada. Informacin a base de preguntas, quien requiere la informacin puede hacerlo por medio de preguntas escritas, pero, es facultativo para el solicitante aceptar las respuestas del mismo modo o de forma verbal, mediante exposiciones que deben realizar ante la Comisin respectiva, segn dispone la Ley Orgnica. Cuando la informacin ha sido solicitada por medio de preguntas, stas deben ser respondidas dentro de 10 das, pudiendo pedirse un trmino adicional de 5 das. Se debe dejar en claro, que no existe un nmero mnimo ni mximo de preguntas que puedan realizarse. El doctor Rafael Oyarte Martnez84, considera que en todo caso las preguntas, deben ser efectuadas cumpliendo el procedimiento general, esto es la del Cdigo Adjetivo Civil, y, en definitiva conforme a las reglas del debido proceso, sealado en la Constitucin de la Repblica. El funcionario requerido, puede responder de manera personal o por medio de un representante. Cabe sealar, que normalmente los legisladores solicitan que las respuestas sean dadas en forma oral, pues aquello, significa aparecer ante sus electores como cumplidor del mandato que le ha sido concedido. En el supuesto de que el funcionario requerido no haya cumplido con su obligacin de satisfacer el requerimiento legislativo, incurrir en una violacin legal que sera suficiente para que se convierta en sujeto pasivo de juicio poltico. 6.6. Sujetos Pasivos de Juicio Poltico La Constitucin de la Repblica, al tratar sobre el control de la accin del gobierno, dice: Art. 129.- La Asamblea Nacional podr proceder al enjuiciamiento poltico de la Presidenta o Presidente, o de la Vicepresidenta o Vicepresidente de la Repblica, a solicitud de al menos una tercera parte de sus miembros, en los siguientes casos: 1.- Por delitos contra la seguridad del Estado, 2.- Por delitos de concusin, cohecho, peculado o enriquecimiento ilcito. 3.- Por delitos de genocidio, tortura, desaparicin forzada de personas, secuestro u homicidio por razones polticas o de conciencia. Para iniciar el juicio poltico se requerir el dictamen de admisibilidad de la Corte Constitucional, pero no ser necesario el enjuiciamiento penal previo.
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En un plazo de setenta y dos horas, concluido el procedimiento establecido en la ley, la Asamblea Nacional resolver motivadamente con b ase en las pruebas de descargo presentadas por la Presidente o Presidente de la Repblica. Para proceder a la censura y destitucin se requerir el voto favorable de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea Nacional. Si de la censura se derivan indicios de responsabilidad penal, se dispondr que el asunto pase a conocimiento de la jueza o juez competente. Un ligero anlisis del artculo citado, permite sealar lo que sigue: Es facultativo para la Asamblea Nacional iniciar un juicio poltico, contra los dos principales representantes de la Funcin Ejecutiva; en caso de que se quiera iniciar un juicio poltico, se requiere la peticin al menos de una tercera parte de los integrantes del Cuerpo Legislativo. Corresponde a la Corte Constitucional, emitir dictamen de admisibilidad de la peticin de enjuiciamiento poltico, procedimiento con el que se procura evitar juicios polticos que no tengan fundamento suficiente, con los que se buscara la inestabilidad del gobierno de turno, otorgando rditos polticos a los interpelantes. De otro lado, con claridad la norma seala que no se requiere de enjuiciamiento penal previo, lo que significa que no habr lugar a que se alegue o se esgrima la existencia de prejudicialidad. Para proceder a la censura de los dos principales representantes de la Funcin Ejecutiva, se requiere el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. En el supuesto de que como resultado del juicio poltico surjan indicios de responsabilidad penal, es obligacin de la Asamblea, disponer que se pase al conocimiento de la Jueza o Juez competente para que se inicie la accin que corresponda. Parece, que se debi disponer se pase a conocimiento de Fiscala, que es el rgano encargado de investigar y formular acusacin. De conformidad con lo que manda el artculo 131 de la Carta Fundamental, son tambin sujetos pasivos de juicio poltico: Los Ministros de Estado, el Procurador General del Estado, El Contralor General, el Fiscal General, el Defensor del Pueblo, La defensora Pblica General, y de las Superintendencias. Que son representantes unipersonales de cada uno de estos organismos. La misma norma, trata de cuerpos colegiados, as: miembros del Consejo Nacional Electoral, Tribunal Contencioso Electoral, Consejo de la Judicatura y Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social y de las dems autoridades que la Constitucin determine, durante el ejercicio de su cargo y hasta un ao despus de terminado. Toda solicitud tendiente al enjuiciamiento poltico de esta lista de Funcionarios unipersonales o pluri personales, se requiere al menos que sea formulada por la una cuarta parte de sus miembros, lo que significa flexibilizacin frente al requerimiento
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constante para el caso de la Presidenta o el Presidente, de la Vicepresidenta o Vicepresidente de la Repblica, flexibilizndose tambin, ya que nicamente se refiere al incumplimiento de sus funciones y no a casos concretos como taxativamente se hace constar para los dos primeros Funcionarios del Ejecutivo. De otro lado, para la censura de los funcionarios sealados en el largo listado que hace la norma constitucional que conlleva la inmediata destitucin de la autoridad, se requiere el voto favorable de la mayora absoluta de los miembros de la Asamblea, a excepcin de los Ministros de Estado y de los miembros de la Funcin Electoral y del Consejo de la Judicatura, quienes pueden ser destituidos por el voto de las dos terceras partes de los Asamblestas. 6.7. rganos excluidos del Control Poltico
Miembros de la Corte Nacional de Justicia, la razn debe tener como fundamento el hecho de que la Funcin Judicial, de acuerdo con la Constitucin goza de independencia tanto interna, como externa, la que se vera afectada si sus miembros estuvieren sujetos a control poltico que permitira injerencias en la toma de resoluciones. Pese a no ser sujetos a juicio poltico, se ha podido observar que muchas veces las resoluciones llevan un tinte eminentemente alejado de la independencia, libertad e imparcialidad. En el caso de los Vocales de la Comisin de Control Cvico de la Corrupcin, se justifica su exencin, por que generalmente sus actos estn dirigidos a fiscalizar a miembros de la Administracin Pblica, sea en el cumplimiento de sus obligaciones, como en las relaciones con terceros. Los Miembros del Directorio del Banco Central, porque la formulacin de las polticas monetaria, crediticia, cambiaria y financiera es facultad exclusiva de la Funcin Ejecutiva, que lo debe instrumentar por medio del Banco Central; en consecuencia, es el Jefe del Ejecutivo, el que debe responder por esas polticas. 6.8. Causales de juicio poltico
El Art, 128, del Texto Poltico, establece las causales para el enjuiciamiento poltico de quien ejerza la Presidencia o la Vicepresidencia de la Repblica. Es necesario entonces un ligero anlisis al respecto. Por delitos contra la seguridad del Estado. En doctrina, se acostumbra hablar de Delitos contra la seguridad interior del Estado, como aquellos que afectan la organizacin del Estado dentro de sus lmites territoriales, comprometiendo sus instituciones fundamentales, inclusive mediante ataques a las personas que la integran85; en tanto que, se dice que Delitos contra la seguridad exterior del Estado, son los que por su trascendencia, por conmover los principios bsicos de la nacionalidad y poner en peligro incluso la misma soberana de un pas, y comprenden la traicin, atentan contra la paz y la independencia del Estado.
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Cabanellas de Torres, G. (1981). Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo III.
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El Cdigo Penal, inicia el Libro Segundo, con el Ttulo I, DE LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL ESTADO, y, en el Captulos separados, tipifica los Delitos que comprometen la Seguridad Exterior de la Repblica, los que comprometen la paz y dignidad del Estado, los que comprometen la Seguridad Interior del Estado y los de Sabotaje y terrorismo. Comentando esta causal, el doctor Rafael Oyarte Martnez, dice: Con anterioridad, la Constitucin prevea como causal de juicio poltico para estos dos dignatarios la traicin a la patria. El problema que conllevaba esta causal es que el Cdigo Penal no tipifica como delito a la traicin a la patria, aunque si establece, en la ltima disposicin contenida respecto de los delitos que comprometen la seguridad exterior a la Repblica, que en toda sentencia condenatoria por traicin a la Patria, se impondr la obligacin de resarcir a la nacin los daos y perjuicios ocasionados con la perpetracin del delito que se reprima, para continuar sealando que no se encontraban incluidos los delitos que comprometen la paz y dignidad del Estado, los delitos contra la seguridad interior del Estado y los de sabotaje y terrorismo, que actualmente son casa de un juicio poltico, al encontrarse todos comprendidos en el ttulo I del Libro Segundo del Cdigo Penal.86 Delitos contra la administracin pblica El ttulo III, del Libro Segundo del Cdigo Penal, tipifica largamente los delitos contra la administracin pblica, pero, se ha de entender que son causas para el enjuiciamiento poltico de los dos principales representantes de la Funcin Ejecutiva, el cohecho,la concusin, el peculado y el enriquecimiento ilcito88 El cohecho es un delito contra la administracin pblica en el que incurren el sujeto activo o cohechante y el sujeto pasivo o cohechado. Se configura, por parte del servidor pblico al recibir dinero o cualquier otra ddiva, o aceptar una promesa para hacer o dejar de hacer algo a lo que est obligado en virtud de la funcin que desempea, o para hacer valer su influencia ante otro funcionario, derivada del cargo que ejerce. Este delito se encuentra tipificado en el artculo 285 del Cdigo Penal. La concusin se encuentra tipificado en el artculo 264 del Cdigo Penal, consiste en que un empleado pblico que manda a percibir, exige o recibe lo que saba que no era debido por derechos, cuotas contribuciones, rentas, sueldos o gratificaciones. El Peculado, no es sino el abuso de dineros pblicos o privados o, en general, de bienes que la persona tiene en razn de su cargo, sea desfalcndolos o disponiendo arbitrariamente de ellos. Este delito, se encuentra tipificado en el artculo 257 del Cdigo Penal, a cuyo texto original se han introducido varias reformas y se han agregado varios artculos que constan innumerados. La ley nmero 6, publicada en el Registro Oficial N 260 del 29 de agosto de 1985, en su artculo 2, dispuso la incorporacin del Capitulo innumerado Del enriquecimiento ilcito, que se encuentra agregado luego del artculo 296 del Cdigo Penal y en su primer artculo innumerado, que fue sustituido por el texto actual, mediante Ley N 147 publicada en el Registro Oficial N 422 del 28 de Septiembre
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del 2001,dice:Constituye enriquecimiento ilcito el incremento injustificado del patrimonio de una persona, producido con ocasin o como consecuencia del desempeo de un cargo o funcin pblica, que no sea resultado de ingresos legalmente percibidos La forma de controlar el enriquecimiento ilcito, se ha considerado es la declaracin patrimonial juramentada que deben hacer todos los funcionarios pblicos cualquiera que sea el origen de su designacin, tanto en forma previa a la posesin de su cargo, como al cesar en el mismo, y, en este ltimo supuesto de no hacerse esa declaracin, habr lugar a la presuncin de enriquecimiento ilcito. Se debe indicar que esta clase de delitos, son imprescriptibles y pueden ser juzgados an en ausencia del inculpado. Por delitos de genocidio, tortura, desaparicin forzada de personas, secuestro u homicidio por razones polticas o de conciencia. Fue necesario dar una denominacin precisa al crimen sin nombre que durante el nazismo causo un incalculable nmero de vctimas en Europa, llamndolo entonces como genocidio, cuyo origen etimolgico se encuentra en el latn genus raza, nacin y caedes matanza. Ese delito se convirti en un delito internacional de la mxima gravedad. La Ley s/n, publicada en el Suplemento del Registro Oficial N 578 de 27 de mayo del 2009, agreg al Ttulo V del Libro Segundo del Cdigo Penal, un capitulo innumerado, denominado De los delitos de genocidio y etnocidio, considerando este segundo como el irrespeto a la autodeterminacin de un grupo nacional, tnico, racial o religioso, o su voluntad de permanecer en aislamiento voluntario. El genocidio, en el Derecho Internacional, ha sido catalogado como uno de los delitos contra los derechos fundamentales de las personas y de extrema gravedad, por eso que, se incorpor en el Texto Poltico como causal de juicio poltico, en el que a dems en el artculo 80, se dice que las acciones y penas por los delitos de genocidio, lesa humanidad, crmenes de guerra, desaparicin forzada de personas, sern imprescriptibles; lo que se desarroll en el Cdigo Penal. Atentado grave contra el honor nacional Esta causal de juicio poltico no consta en la actual Constitucin. La razn de la eliminacin puede estar en el hecho de que no exista una ley que lo desarrolle como un delito. Se debi tener en cuenta que quienes desempeen las Primeras Magistraturas del Estado, pueden cometer hechos que comprometan la dignidad nacional, bien poda desarrollarse en el Cdigo Penal, como se ha hecho en el caso del delito de genocidio, por ejemplo. El abandono del cargo Cuando quien ejerce la Funcin Ejecutiva, abandona el cargo, no se requiere juicio poltico previo, puesto que se trata de un motivo de cesacin de funciones y por tratarse de un hecho totalmente objetivo, no requiere de un juicio previo.
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Incumplimiento de las funciones que les asignan la Constitucin y la ley. Para los dems funcionarios determinados en el artculo 131 de la Constitucin, no existen causas especficas por las que pueden ser llamados a responder en juicio poltico, claro est que pueden serlo por haber incurrido en las causales antes sealadas, pero debe agregarse, esa generalidad de la norma que deja abierta la posibilidad de que pueda ser calificado como incumplimiento de sus funciones, no solamente las especficas que les corresponda en razn del cargo que desempea, sino cualesquier otra como motivo suficiente para que se inicie un juicio poltico en su contra. 6.9. Procedimiento. Conforme a lo que dispone el artculo 129, para proceder el enjuiciamiento de la Presidente o Presidente y de la Vicepresidenta o Vicepresidente de la Repblica, la Asamblea Nacional requiere la solicitud de al menos la una tercera parte de sus miembros, requirindose a dems, el dictamen favorable de la Corte Constitucional, respecto de la admisibilidad, pero sin que sea necesario que previamente haya existido un enjuiciamiento penal. Acusacin Si bien la solicitud debe ser efectuada al menos por una tercera parte del total de los miembros de la legislatura, la acusacin, puede ser propuesta por un asamblesta por bloque legislativo, siendo ste asamblesta el que actuar como interpelante. Tratndose de enjuiciamiento poltico en contra de quien ejerce la Funcin Ejecutiva o la Vicepresidencia de la misma, la acusacin debe contener las firmas legalmente reconocidas de quienes respaldan la solicitud. Recibida la solicitud, la Asamblea debe designar una Comisin especialsima, que estar integrada por un representante de cada uno de los bloques que tienen representacin en la Legislatura. Corresponde a esta Comisin, analizar el caso para emitir un informe sobre la admisibilidad de la acusacin, el que debe ser presentado dentro del trmino de cinco das, informe que requiere el voto favorable sobre la admisibilidad de la mayora absoluta de quienes lo integran. En caso de que se haya admitido la acusacin, la misma Comisin correr trasladado al acusado, para ejerza el derecho a la defensa en el trmino de 5 das. La Presidenta o Presidente y la Vicepresidenta o Vicepresidente de la Repblica, pueden ejercer su defensa de manera directa o delegar o dar procuracin a una o varias personas para que lo hagan en su representacin. Dentro del trmino de cinco das, podrn actuar todas las pruebas que crean procedentes para desvirtuar los motivos de la acusacin. Si la Comisin ha declarado la inadmisibilidad del enjuiciamiento poltico, la causa se archiva y produce como efecto que no pueden ser utilizados los mismos hechos para proponer un nuevo juicio poltico, lo que significa poner en prctica el principio Non bis in idem, no dos veces por lo mismo. Una vez que el Presidente de la Asamblea, reciba el informe de la Comisin especialsima, los acusadores tienen cinco das para plantear la mocin de censura,
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si no lo hacen el juicio poltico ha concluido. En la practica, suele ocurrir que al momento de plantear la mocin de censura que debe ser hecha por quienes acusaron, algn legislador desiste de hacerlo, por eso es necesario tener especial cuidado en que la acusacin sea formulada por un nmero mayor al mnimo requerido. Para el caso de los dems funcionarios sujetos a juicio poltico, se debe tener en cuenta que la acusacin debe ser formulada por escrito y dirigida al Presidente de la Asamblea, haciendo constar los cargos que se le atribuyen al funcionario que debe ser interpelado. Como se indic que cada bloque legislativo, puede actuar por medio de un interpelante que ser quien formule la acusacin, equivale a decir que pueden haber varias acusaciones. Quienes acten como acusadores, al escrito de acusacin pueden anexar, todas las pruebas que estimen pertinentes para demostrar las causas en que se funda la acusacin, sin que esto impida que se pueda presentar nuevas pruebas durante el proceso de acusacin. El Presidente de la Asamblea, tiene la obligacin una vez que recibe la acusacin de remitirla a la Comisin de Fiscalizacin y Control Poltico, dentro del trmino de tres das, debiendo el Presidente de esta Comisin, correr traslado con la acusacin al funcionario requerido, para que pueda ejercer su derecho a la defensa dentro del trmino de cinco das, ante la Comisin de Fiscalizacin, defensa que puede ser escrita o verbal, luego de lo que se debe conceder un trmino de cinco das para que se acten pruebas. Una vez que ha concluido el trmino probatorio, en un nuevo trmino de cinco das, debe remitirse el expediente en el que constarn todas las actuaciones al Presidente de la Asamblea Nacional Mocin de Censura El Presidente de la Asamblea, sealara fecha y hora en la que se instalar la Legislatura en sesin para debatir el asunto, siendo esta la fase de juicio propiamente dicha. Dando curso a al debido proceso, la fecha debe ser fijada entre los cinco y diez das de haberse planteado la mocin de censura. Puede ocurrir que el trmino indicado, coincida con un perodo de receso, necesariamente debe realizarse una convocatoria a perodo extraordinario de sesiones. Cuando se trate de los dos primeros representantes de la Funcin Ejecutiva, el da y hora sealados, pueden concurrir personalmente o por intermedio procuradores o delegados, no as los dems funcionarios que deben hacerlo personalmente. En la sesin tienen ocho horas para exponer sus alegatos para desvirtuar o justificar las imputaciones que se les haya hecho. Los acusadores que mocionaron la censura, intervendrn fundamentando sus acusaciones pudiendo hacerlo en dos horas cada uno. Luego el funcionario acusado puede hacer uso del derecho a la rplica utilizando un tiempo mximo de cuatro horas. Cuando el enjuiciamiento sea contra quien ejerce la Funcin Ejecutiva o la Vicepresidencia, los Asamblestas que propusieron la mocin de censura, deben designar a tres Asamblestas para que los representen en esta fase del juicio.
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El Presidente de la Asamblea una vez que ha concluido la fase anterior debe declarar abierto el debate, pudiendo el acusado retirarse del recinto Legislativo. En el debate, pueden intervenir los asamblestas que deseen hacerlo hasta por un tiempo de veinte minutos, y, concluidos los debates, se pasar a tomar votacin en forma nominal, durante la que los legisladores que no hayan participado en el debate, tienen la oportunidad de razonar el voto hasta por diez minutos. Toma de decisin y efectos En el caso de la Presidenta o Presidente o, de la Vicepresidenta o Vicepresidente de la Repblica, para que proceda la censura, se requiere el voto de las dos terceras partes de los integrantes de la Asamblea Nacional, nmero de votos que tambin es exigido para la censura de los ministro de Estado, de los miembros de la Funcin Electoral y del Consejo de la Judicatura, en el caso de los dems funcionarios que pueden ser sujetos de juicio poltico, la censura proceder con la mayora absoluta, es decir con el voto de la mitad ms uno de los integrantes de la Asamblea Nacional. Es de notar que para el caso de las dos Primeras Magistraturas del Pas, los requerimientos son mayores, procurando evitar la inestabilidad poltica que ha caracterizado a nuestro Pas. Conforme manda el ltimo inciso del artculo 131, la censura provoca la inmediata denticin del cargo, y en el caso de que existan indicios de responsabilidad penal, la Asamblea, debe disponer se ponga en conocimiento de Fiscala, para que se encargue de perseguir la accin penal respectiva. La censura de quienes ejercen la Presidencia o Vicepresidencia de la Repblica, como se anot, se puede originar en el cometimiento de delitos de cohecho, concusin, peculado o enriquecimiento ilcito, situacin que lleva implcita el enjuiciamiento penal.
Analizar los delitos que motivan el enjuiciamiento poltico al Presidente de la Repblica y poniendo nfasis en lo que significa atentado contra el honor nacional. Hemos culminado la unidad 6 y es momento de comprobar el grado de comprensin de la misma, por lo que es necesario contestar la siguiente autoevaluacin.
125
AUTOEVALUACIN 6 Escriba en el parntesis (V) o (F) segn considere verdadero o falso las siguientes interrogantes: 1. ( ) La Constitucin, seala que toda persona que acte en ejercicio de una potestad pblica ser obligado a reparar la violacin de derechos constitucionales de los particulares, reparacin que an puede resultar econmica. La solicitud de revocatoria del mandato puede presentarse una vez cumplido una octava parte del perodo para el que fue elegida una autoridad y hasta 6 meses antes de que termine el mismo. Para que prospere la peticin de revocatoria del mandato del Presidente de la Repblica se requiere el 10 % por ciento de los inscritos en el padrn electoral. Cuando la Funcin Legislativa, inicia un juicio poltico, ejerce la potestad jurisdiccional. Cuando la Funcin Legislativa solicita informacin documentaria a un funcionario, ste no lo hace, puede ser llamado ante la Comisin. Las preguntas que se formulen cuando se pida informacin deben cumplir los presupuestos exigidos en el procedimiento ordinario. Se encuentran excluidos del juicio poltico rganos como la Corte Constitucional, la Corte Nacional de Justicia y el Consejo de la Judicatura. Son delitos contra la administracin pblica, entre otros el cohecho, el pechado, el enriquecimiento ilcito y la tortura. La censura de quien ejerce la primera magistratura de la Funcin Ejecutiva puede ser el resultado del enriquecimiento injustificado. El Vicepresidente de la Repblica, puede ser censurado con el voto de las dos terceras partes de los integrantes de la Asamblea Nacional.
2.
3.
4.
5. ( )
6.
7.
8. 9.
( (
) )
10. (
126
Solucionario
Autoevaluacin 1 Autoevaluacin 2 Autoevaluacin 3 1. V 1. V 1. V 2. V 2. F 2. V 3. F 3. F 3. V 4. F 4. F 4. V 5. V 5. V 5. F 6. V 6. F 6. V 7. F 7. V 7. F 8. F 8. V 8. F 9. F 9. F 9. F 10. F 10. F 10. F Autoevaluacin 4 1. F 2. F 3. V 4. F 5. V 6. V 7. V 8. F 9. F 10. F Autoevaluacin 5 1. V 2. V 3. F 4. F 5. V 6. F 7. F 8. F 9. F 10. F Autoevaluacin 6 1. V 2. F 3. F 4. V 5. V 6. V 7. F 8. F 9. F 10. V TTR/mcn/2011-06-21/127 jclg/ 2013-04-05
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Ferrajoli, L. (2009). Derechos y Garantas. La Ley del ms Dbil. p. 37.

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1.4. 1.La Constitucin.

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UNIDAD 2 FUENTES FORMALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

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Oyarte Martnez, R. (2005). Curso de Derecho Constitucional. p. 23.

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