Inconstitucionalidad Por Omisin El Tribunal Constitucional Peruano Como Legislador Positivo Sumario: Resumen. 1. 2. Planteamiento de la cuestin. Premisas: 2.1.

Los Principios de supremaca constitucional y colaboracin de poderes.

2.2. Cundo se produce una Inconstitucionalidad por omisin? 2.3. Elementos de la inconstitucionalidad por omisin. 2.4. El tribunal Constitucional Peruano como rgano poltico: Legislador positivo? 2.5. Necesidad de la regulacin de la Inconstitucionalidad por omisin. 3. 4. Conclusiones. Referencias bibliogrficas.

RESUMEN.-

El trabajo tiene por finalidad analizar la muy cuestionada Inconstitucionalidad por omisin. Asimismo esclarecer la funcin poltica desempeada por el Tribunal Constitucional Peruano, tomando como referencia algunas de sus sentencias para desarrollar de manera sistemtica la importancia y finalidad legislativa, resaltando la eficacia normativa de nuestra Constitucin, valorando la necesidad de regulacin de dicha institucin. 1. Planteamiento de la cuestin. El Estado Constitucional de Derecho ha venido mutando con el paso del tiempo, generando un sin nmero de derechos consumados en la accin de quien es el responsable de sancionar una Norma Jurdica. Ya sea el Legislativo, a travs del poder constituido denominado Congreso de la Republica; el Ejecutivo, facultado para legislar a travs del denominado
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Decreto Legislativo. Es menester aclarar la no gratuita crtica a la actividad judicial como un ente creador de derecho, cuyos fundamentos y consecuencias no sern materia de este texto; asumiendo como postura una de las distinciones de Bulygin (2003) citado en (Arroyo, 2011) que () la teora segn la cual los jueces no crean derecho en situaciones normales, pero que s lo hacen cuando crean normas generales en situaciones especiales. En el Per, como en otros pases, ha surgido un entredicho entre las competencias interpretativas del Tribunal Constitucional peruano y las funciones y atribuciones legislativas del Congreso de la Repblica, en tanto se ha generado una amplia variedad de sentencias interpretativas, donde al parecer nuestro supremo intrprete de la constitucin se estara extralimitando en sus funciones como legislador negativo, proponiendo a travs de sus sentencias exhortativas o aditivas; es decir, hace una exhortacin al legislador para desarrollar la norma o complementa el lenguaje utilizado por Ley, la inconstitucionalidad por omisin abstracta; ausencia absoluta de la norma, o relativa, silencio legal, de determinadas omisiones legislativas que vulneran derechos fundamentales. Burlando la legalidad, quebrantando la seguridad jurdica y el principio de divisin de poderes, cuyo objetivo es evitar una de las posibles consecuencias del principio democrtico: la tirana de la mayora (Miguel, 2004). Asimismo, debe rescatarse el valor histrico de sta institucin, partiendo del artculo 377 de la Constitucin de 1974 de la Republica Federativa de Yugoslavia. Siendo la coyuntura peruana un Estado ajeno a la inclusin normativa de la inconstitucionalidad por omisin, reservndose el carcter exhortativo o aditivo a travs del Tribunal Constitucional, sin contar con un medio adecuado para el resguardo de omisiones constitucionales, donde las ausencias legales contribuyen a la indefensin y el resguardo al denominado derecho a la normacin, () considera que existe una pretensin subjetiva accionable, y por lo tanto un derecho a la normacin en los casos en que la ausencia de

norma impide al interesado el ejercicio especifico de un derecho o libertad del que es constitucionalmente titular Fernndez (1997) citado en (Sags M. S., 2002). Determinndose la vulneracin de la supremaca constitucional con ste accionar silente del legislador, dejando en zozobra el control constitucional de las omisiones legislativas, a travs de las recomendaciones o adiciones brindadas por el mximo intrprete de nuestra Constitucin Poltica. 2. Premisas: 2.1. Los Principios de supremaca constitucional y colaboracin de poderes. El Tribunal Constitucional ha ejercido su control constitucional a travs de sus sentencias interpretativas, ha reafirmado su carcter garantista y su labor de defensor de la constitucin, desarrollando su accin poltica o jurisdiccional que tiene la finalidad de garantizar la primaca de la constitucin, la que debe ser acatada y cumplida por todos los rganos de poder pblico, los gobernantes y gobernados, as como aplicada con preferencia a las leyes, decretos o resoluciones (Rivera, 2004). Pues es de comprender que el nico lmite para dicho intrprete se constituye en la propia Constitucin, materializando su independencia y autonoma en el Estado peruano, a travs de la legitimacin de funciones basados en la no dependencia a poderes polticos y su capacidad de autorregularse y adecuacin de formalidades al logro de los fines de los procesos constitucionales (Arroyo, 2011). Que en nuestra opinin, las facultades de control no solo van de la mano con el accionar constitucional si no de la omisin que vulnera la constitucin. En el camino a la consagracin del mencionado principio, proyecta la denominada colaboracin de poderes, que va ms all de la clsica teora de separacin de poderes de Montesquieu, en cuya tratativa se ha pronunciado el Tribunal Constitucional que () La separacin de poderes que configura nuestra Constitucin no es absoluta, porque de la estructura y funciones de los Poderes del Estado Regulados por la norma suprema, tambin se desprende el principio de colaboracin de poderes.
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Finalmente es necesario recalcar que en la bsqueda de la supremaca constitucional se debe primar la colaboracin de poderes, cimentado en una poltica de Estado Unitario, respetando los principios de lealtad y cooperacin de poderes, evitando el resquebrajamiento de la norma constitucional o el lmite de competencias. Evitando el solipsismo autrquico de los representantes, cuya legitimidad se funda en un poder constituido y no en la voluntad de la constitucin, siendo susceptible de control. 2.2. Cundo se produce una inconstitucionalidad por omisin? La institucin en estudio est comprendida por una amplia gama de sentencias del Tribunal Constitucional peruano , las cuales han tratado de sistematizar algunos criterios que la doctrina ha desarrollado. Confirmando la vala constitucional de la omisin inconstitucional como un control efectivo frente a la desidia legislativa. As tenemos que (Patio, La inconstitucionalidad por omisin, 2003): () el silencio del legislador o de la autoridad frente al cumplimiento de un mandato constitucional, es una manera de hacer poltica que, indubitablemente, trae aparejadas consecuencias sociales y jurdicas, pues permite la supervivencia del estatus quo e impide el cambio que la norma constitucional persigue.(p.99). Posteriormente referira (Patio, Definicin y elementos de la

inconstitucionalidad por omisin, 2007) como definicin del constructo: () la inobservancia total o parcial de mandatos concretos contenidos en normas constitucionales de cumplimiento obligatorio, producto de la inaccin de los poderes constituidos o de los funcionarios pblicos, dentro del plazo establecido en la constitucin o considerando razonable, que ocasiona la prdida de eficacia normativa constitucional.(p.74). Podemos tomar del concepto planteado, que la inobservancia total por el legislador debe ser vinculada con la omisin absoluta; es decir, la falta de normacin a pesar del deber existente; verbigracia, la permanencia de los datos en la central de riesgo que resulta incompatible con el Derecho a la autodeterminacin informativa cuyo vaco legal se encuentra en la Ley 26702 y 2748911; asimismo, la inobservancia parcial debe ser vinculada con la omisin
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relativa, cuya manifestacin refiere a la vulneracin del principio de igualdad. As por ejemplo en el artculo 107 del Cdigo penal que regula el feminicidio, se ha tomado como referencia una relacin sentimental u anloga como presupuesto para la tipificacin, descartndose la misoginia cuando sta relacin sentimental no exista. (Vulneracin al principio de igualdad) Tambin podemos rescatar la denominada norma p rognosis () que son aquellas normas que, dictadas para operativizar un mandato constitucional concreto han sufrido un desgaste o desfase como consecuencia de circunstancias sobrevinientes () (Bazn, Vctor, 1997 citado en (Sags M. S., 2002) A pesar de estar considerada dentro de la omisiones relativas, debe deslindar su clasificacin por el especial criterio en que la norma deviene en vetusta y consecuentemente en inconstitucional. En nuestro ordenamiento jurdico tenemos el Artculo 140 de nuestra Constitucin, cuyo desarrollo ha tornado en anacrnico, no slo por su no aplicacin sino por su clara contradiccin al artculo 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Dicha disposicin ha dejado de perseguir fines constitucionales para afincar fines proselitistas. Una cuarta clasificacin que merece hacer mencin, es aquella cuyo presupuesto se materializa en las normas de carcter presupuestario. En una visin somera de la realidad, se deslinda un deber sancionatorio de la norma, cuya omisin conlleva el retardo o la insatisfaccin de un derecho prestacional, en tanto convergen la insatisfaccin de un beneficio econmico social y la irrenunciabilidad de los Derechos Sociales. As tenemos el caso del pago del 30% por preparacin de clases segn Ley 24029, Ley del profesorado, determina el pago de ste bajo la consigna de la remuneracin total, y no bajo el Decreto Supremo N 051-91-PCM, que emplea la remuneracin total permanente. Ahora, se ha determinado judicialmente a travs del Exp.200901109-0-401-JR-CL-10 de Arequipa, se debe cumplir con la obligacin del Estado para con los beneficiarios. La interrogante es si se puede determinar con el control judicial la vala constitucional de la omisin de las normas de carcter presupuestario15. As concluimos que existe un contenido

constitucional vulnerable en la desidia del legislador en tanto dichas omisiones se desprenden del mismo cuerpo normativo que su accionar.
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2.3. Elementos de la inconstitucionalidad por omisin. Se ha tomado como referencia la obra de (Sags N. P., Elementos de Derecho Constitucional, 1997), para establecer los elementos del constructo, determinndose de la siguiente manera: A. Cuando ha transcurrido un periodo razonable y el rgano legislativo no ha emitido la norma exigida desde la constitucin. En la jurisprudencia vinculante del Per de Exp. N. 010-2002-AI/TC, a travs de una sentencia exhortativa; es decir, aquella que fundamenta una peticin al legislador para desarrollar una norma programtica y no vulnere la supremaca constitucional, apelando al Congreso de la Republica para que dentro del plazo razonable, determine una fecha de culminacin para la cadena perpetua. Agregando en el fundamento 194: En definitiva, el establecimiento de la pena de cadena perpetua slo es inconstitucional si no se prevn mecanismos temporales de excarcelacin, va los beneficios penitenciarios u otras que tengan por objeto evitar que se trate de una pena intemporal, por lo que si en un plazo razonable el legislador no dictase una ley en los trminos exhortados, por la sola eficacia de esta sentencia, al cabo de 30 aos de iniciada la ejecucin de la condena, los jueces estarn en la obligacin de revisar las sentencias condenatorias. Coligindose que este plazo razonable de actuacin, estar supeditado a la fundamentacin material de la norma, sin discriminar otras posibles aplicaciones que los hechos relevantes puedan determinar. B. Cuando existe un mandato claro sobre la obligacin de legislar. Mediante la Sentencia N 008-2005-PI/TC17, se determin en un plazo de una legislatura para la aprobacin de leyes complementarias a la Ley Marco del Empleo Pblico. Asimismo en el Exp. N 3771-2004-HC/TC18 el supremo intrprete: Exhorta al Congreso de la Repblica a que, dentro de un plazo razonable, dicte la legislacin correspondiente a fin de penalizar la conducta de los magistrados

del Ministerio Pblico y del Poder Judicial que incumplan con dictaminar o sentenciar en los plazos previstos por la ley de la materia. (Parte resolutiva 2) C. Cuando se configura la posibilidad de integracin, por parte del rgano jurisdiccional, de modo que el ocio del legislador pueda ser superado con la actuacin del rgano jurisdiccional. As tenemos: Hasta antes de la promulgacin de la Ley de Consulta Previa, el Tribunal Constitucional haba legislado positivamente, determinando algunos lineamientos generales, por la naturaleza especial que revisten los pedidos de naturaleza ambiental. As se ha determinado que la tcnica interpretativa tiene una naturaleza finita, en tanto que para evitar la indefensin y la arbitraria discrecionalidad se aplican la tcnica legislativa positiva por el intrprete supremo de la constitucin, quien en aplicacin de sus facultades investidas por la constitucin, actuar bajo sus lmites y parmetros. Evaluando la posibilidad de la aplicacin del principio en caso sea incompetente para la revisin de la pretensin. Este ltimo lineamiento sustenta la posicin de un Tribunal Constitucional intervencionista, cuya actividad y desarrollo interpretativo estimara un balance de poderes, basado en los lmites de competencia establecidos por la constitucin en aplicacin de sus facultades. Siendo que lo que est ordenado por la Constitucin es constitucionalmente necesario; lo que est prohibido por la Constitucin, es constitucionalmente imposible y lo que la Constitucin confa a la discrecionalidad del legislador es tan slo constitucionalmente posible, porque para la Constitucin no es necesario ni imposible (Alexy, 2002, pg. 22) 2.4. El Tribunal Constitucional Peruano como rgano poltico: Legislador positivo? La relevancia que han venido tomando los Tribunales Constitucionales de los diferentes ordenamientos jurdicos del mundo ha ido complementando sus competencias negativas; es decir, la inconstitucionalidad y consecuente derogacin de la norma contraria al ordenamiento jurdico, para hacer suyas las competencias positivas de emisin de normas generales. De sta manera
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(Fernandez, 1998) Hace tiempo que los Tribunales Constitucionales han abandonado en gran medida la funcin de legislador negativo, asumiendo tareas, claramente positivas, de creacin de normas. No llegamos a afirmar como el precitado autor el abandono de ciertas competencias para la asuncin de otras, prodigamos ms bien, la complementacin de las mismas en la bsqueda del control constitucional. Determinando, sin entrar en mayor detalle, que la funcin poltica ejercida por el rgano de control se efectiviza siempre que la toma de decisin se ve enmarcada de repercusiones polticas insoslayables y en el sentido de asuncin de deberes legislativos (Arroyo, 2011), pero debemos comprender que stas atribuciones son de carcter limitado y residual. Pues deber comprenderse que la vala constitucional no se justifica con los mtodos ms drsticos, sino con aquellos que implementen la constitucionalizacin de las normas. As pues, el mximo intrprete de la Constitucin ha venido desarrollando la institucin en estudio. Elaborando sus fundamentos y atribuciones en los que desarrollar el constructo a travs de sus sentencias interpretativas, as tenemos: a) La necesidad de reivindicar el valor normativo de la Constitucin. b) La reivindicacin de la naturaleza social del Estado constitucional, en el entendido, de que los derechos tradicionalmente postergados o dejados al ocio del legislador son, por lo general, los derechos sociales; c) La necesidad de relacionar el poder constituyente con el poder constituido, permitiendo un desarrollo responsable de Constitucin; d) La naturaleza y rol actual que han asumido los Tribunales Constitucionales en su labor de defensa de lo que la Constitucin ordena; y, e) La necesidad de tomar en serio las obligaciones constitucionales, las que corresponden al legislador a la vigencia y efectividad de los DDFF.
1.- Vase la sentencia N 05427-2009-PC/TC, Fundamento 18 10 8

los contenidos de la

Desarrollando adems los lmites insoslayables para su aplicacin; como son: la no vulneracin de poderes en estricta dependencia de la disposicin constitucional, cuando exista ms de una manera de cubrir el vaco normativo, otorgando un plazo prudencial para actuar conforme a las competencias legislativas, su emisin tiene el carcter de imprescindible, en tanto se pueda generar una inconstitucionalidad de peores consecuencias, el carcter de excepcional debe ser resuelto con la adecuada motivacin normativa constitucional requiriendo la mayora calificada de votos de sus miembros24. 2.5. Necesidad de la regulacin de la Inconstitucionalidad por omisin. En nuestra opinin, el instituto en estudio debera ser regulado para evitar la indefensin que generan las propias polticas estatales neoliberales, pues coadyuvan a la satisfaccin de otros intereses polticos. Tomando como parmetro el control constitucional de la omisin, que tambin se desprende de la Constitucin. Complementando la sugerencia para legislar, con la bsqueda efectiva de la supremaca constitucional, en tanto todos los poderes constituidos son limitados. 3. Conclusiones. ucionalidad por omisin fundamenta un control legislativo basado en normas generales en casos especiales; no slo por la sancin, accin, sino por la omisin.

constitucional y colaboracin de poderes.

control constitucional por su omisin. Prevaleciendo su carcter residual, es decir, su aplicacin respondera al trmino de la interpretacin constitucional.

su actuacin y cuestionara su propia competencia.

criterios objetivos; no obligacionales, si no ms bien en la pervivencia de la

norma constitucional. As, otorgamiento de un plazo razonable es el principio activo para fundamentar la legislacin positiva.

la omisin legislativa es expresin de inters poltico. JURISPRUDENCIAS Y REFERENCIAS CONEXAS.1.- Constitucin Poltica del Per, Artculo 102: Son atribuciones del congreso: 1. Dar leyes y resoluciones legislativas, as como interpretar, modificar o derogar las existentes. 2.- Artculo 104 de nuestra Constitucin Poltica del Per: Delegacin de facultades, El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia especfica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. 3.- Artculo 202: Corresponde al Tribunal Constitucional: 1. Conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad. 4.- Artculo 377: Si el Tribunal de Garantas Constitucionales de Yugoslavia hiciere constar que un rgano competente no hubiere dictado las normas de ejecucin de la Constitucin de la RSFY, de las leyes y de otras disposiciones y actos generales federales, estando obligados a dictarlas, informara de ello a la Asamblea de la RSFY. 5.- Art 283: 1. A requerimiento del Presidente de la Republica, del Proveedor de Justica o, con fundamento en la violacin de derechos de las Regiones Autnomas, de los Presidentes de las Asambleas regionales, el Tribunal Constitucional aprecia y verifica el incumplimiento de la Constitucin por omisin de las medidas legislativas necesarias para hacer aplicables las normas constitucionales. 2. Cuando el Tribunal verifique la existencia de la inconstitucionalidad por omisin, dar conocimiento de ello al rgano legislativo competente 6.- Existen diversidad de pases que han considerado sta institucin como un remedio para las vulneraciones omitivas del legislador, tal es el caso de

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Argentina, en la provincia de Ro Negro, Espaa, Estados Unidos, Austria, Alemania. 7.- Vase la Sentencia N 0044-2004-AI/TC, que declara la inconstitucionalidad por omisin del articulo 4 de la Ley N 1801, debindose adicionar la quinta estrofa del Himno Nacional por considerar la vulneracin de los Derechos de Autor. 8.- Expediente 0004-2004-CC, Conflicto de competencia interpuesto por el Poder Judicial contra el Poder Ejecutivo por una norma de carcter presupuestaria del primero, aduciendo que ste ha invadido sus competencias en materia presupuestaria al presentar el Proyecto de Ley Anual del Presupuesto del Sector Pblico para el ao 2005 9.Sentencia 0001-2012-PI/TC, que declara inconstitucional la Ordenanza

Regional de Cajamarca N 036-2011-GR.CAJ-CR, por el resquebrajamiento de dichos principios y la vulneracin de competencias. 10.- Sentencia N 00024-2009-PI, que declara improcedente la demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto legislativo N 994, que promueve la inversin privada en proyectos de irrigacin para la ampliacin de la frontera agrcola. 11.- STC N 04227-2009.PHD/TC, Fundamento 14. El Colegiado exhorta al Congreso a que brinde prioridad al debate sobre el Proyecto de Ley N 4455/2010-CR, que fijara tales lmites a la SBS, a fin de que cese este supuesto de inconstitucionalidad abstracta por omisin. 12.- ltimo prrafo del Artculo 107. Parricidio / Feminicidio. () Si la vctima del delito descrito es o ha sido la cnyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a l por una relacin anloga el delito tendr el nombre de feminicidio. 13.- Articulo 140 de la Constitucin Poltica del Per: La pena de muerte solo puede aplicarse por el delito de traicin a la patria en caso de guerra y el de terrorismo conforme a las leyes y a los tratados de los que el Per es parte obligada

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14.- Vase Bachof, O. (2010). Normas constitucionales inconstitucionales? Lima: Palestra editores. Traducido por Leonardo lvarez lvarez. Describe que la norma constitucional inconstitucional: a) Infringe norma de contenido metapositivo. 2) Acuerdos preconstitucionales en el procedimiento de la elaboracin de la constitucin. 15.- Exp. N0017-2003-AI/TC, cuyo pedido fue rescatado por el congreso con la Ley 28455 creando un fondo de equipamiento para las Fuerzas Armadas. 16.- El congreso deleg facultades al Ejecutivo con la Ley 27913 con lo que se promulgaron los decretos legislativos 921, 922, 923, 924, 925, 926 y 927. 17.- Ley que entr en vigencia el 01 de enero de 2005. 18.- No se ha legislado hasta la fecha. 19.- Emitiendo normas generales para un caso especial (Vase el Expediente N 0022-2009-PI/TC, Fundamentos: 11, 12 y 13) Que dictaminaba los parmetros para el establecimiento de la Ley y Reglamento de la Consulta Previa. 20.- Fundamento 41 de la Sentencia N 0022-2009-PI/TC: Si bien el Convenio N 169 est vigente en nuestro pas desde 1995, su aplicacin no ha sido asumida por el Estado de manera regular. De otro lado, no se han presentado ante esta instancia litigios en los que se discuta este derecho. En tal sentido, y en virtud de la finalidad propedutica que tiene la jurisprudencia de este Tribunal, resulta relevante que se den algunas pautas a fin de que se configure claramente el proceso de consulta: i) El inicio de todo el proceso ser la determinacin de la medida

legislativa o administrativa que puede ser susceptible de afectar directamente a un pueblo indgena. Esta tarea debe ser realizada por la entidad que est desarrollando tal medida. ii) En segundo lugar se deben determinar todos los pueblos indgenas posibles de ser afectados, a fin de notificarles de la medida y de la posible afectacin.

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iii) Una vez notificados los sujetos que intervendrn, se debe brindar un plazo razonable para que los pueblos indgenas puedan formarse una opinin respecto la medida. Luego tendr que pasarse a la negociacin propiamente dicha. iv) Si es que el pueblo indgena se encuentra de acuerdo con la medida entonces, concluye la etapa de negociacin. v) De lo contrario, si es que el pueblo indgena rechaza la medida propuesta precluye una primera etapa de negociacin. Con ello se pretende hacer visible los puntos sobre los cuales existe disconformidad () 21.- El principio competencia de la competencia se desarrolla en la Ley 28301, en el artculo 3. 22.- Exp. N 014-2003-AI/TC, se plante la inconstitucionalidad del denominado Documento del 93, bajo la fundamentacin de la falta de legitimidad de origen. Limitndose en sus competencias y estableciendo el tramite regular para un pedido como el que se sustentaba en la demanda. 23.- Vase la sentencia N 05427-2009-PC/TC, Fundamento 18 24.- Vase la sentencia N 0030-2005-PI/TC, Fundamento 61 Referencias Bibliogrficas. Alexy, R. (2002). Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales. Revista Espaola de Derecho Constitucional, 13-64. Arroyo, C. L. (2011). Organizacin y funcionamiento del Tribunal Constitucional Entre el Derecho y la Poltica. Lima: Palestra. Patio, I. C. (2003). La inconstitucionalidad por omisin. Revista jurdica, 95-105. Patio, I. C. (2007). Definicin y elementos de la inconstitucionalidad por omisin. Revista Jurdica, 73-87.

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