DERECHO DE LA COMPETENCIA Modulo 12: Derecho de la competencia: categora jurdica comprensiva de todos aquellos temas y aspectos que conlleva

la regulacin del mercado con el fin de lograr una cobertura completa de los intereses que concursan dentro del fenmeno oferta-demanda. Autoridad de aplicacin de la legislacin anticompetencial La Comisin Nacional de Defensa de la Competencia fue creada con el propsito de canalizar los fines de la Ley de Defensa de la Competencia, configurando un organismo especializado en la materia, destinado a proteger el libre movimiento de los mercados a travs de procedimientos preventivos y sancionatorios, al que adems, se le confiri facultades para ordenar el cese, abstencin y/o modificacin de conductas distorsivas y actos nocivos para la Competencia, en funcin del inters pblico econmico, garantizando la defensa de la libre actividad de los particulares. Facultades: Investigativas: Estudio de los Mercados. Requerimiento Informativo a Organismos Pblicos de todos los niveles de Gobierno. Citacin a los presuntos responsables, testigos, denunciantes, peritos, y otros. Pericias documentales y control sobre stocks y bienes en general. Celebracin de Audiencias con presencia de los actores de cada caso.

Medidas cautelares: Emitir Orden de Cese. Solicitar el embargo de bienes a la Justicia. Impedir la salida del Pas a personas fsicas.

Generales: Allanamiento y secuestro, con Orden Judicial, en general. Allanamiento y secuestro, sin Orden Judicial, en lugares pblicos. Recurrencia al auxilio de la Fuerza Pblica. Nombramiento de Delegados Instructores.

Ley de Defensa de la Competencia N 25156. Art. 1: Estn prohibidos y sern sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la produccin e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posicin dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el inters econmico general 1

Completando la anterior disposicin, el art. 2 describe un conjunto de prcticas restrictivas, en un listado ejemplificativo: Art. 2: Las siguientes conductas, entre otras, en la medida que configuren las hiptesis del artculo 1, constituyen prcticas restrictivas de la competencia: a) Fijar, concertar o manipular en forma directa o indirecta el precio de venta, o compra de bienes o servicios al que se ofrecen o demanden en el mercado, as como intercambiar informacin con el mismo objeto o efecto; b) Establecer obligaciones de producir, procesar, distribuir, comprar o comercializar slo una cantidad restringida o limitada de bienes, o prestar un nmero, volumen o frecuencia restringido o limitado de servicios; c) Repartir en forma horizontal zonas, mercados, clientes y fuentes de aprovisionamiento; d) Concertar o coordinar posturas en las licitaciones o concursos; e) Concertar la limitacin o control del desarrollo tcnico o las inversiones destinadas a la produccin o comercializacin de bienes y servicios; f) Impedir, dificultar u obstaculizar a terceras personas la entrada o permanencia en un mercado o excluirlas de ste; g) Fijar, imponer o practicar, directa o indirectamente, en acuerdo con competidores o individualmente, de cualquier forma precios y condiciones de compra o de venta de bienes, de prestacin de servicios o de produccin; h) Regular mercados de bienes o servicios, mediante acuerdos para limitar o controlar la investigacin y el desarrollo tecnolgico, la produccin de bienes o prestacin de servicios, o para dificultar inversiones destinadas a la produccin de bienes o servicios o su distribucin; i) Subordinar la venta de un bien a la adquisicin de otro o a la utilizacin de un servicio, o subordinar la prestacin de un servicio a la utilizacin de otro o a la adquisicin de un bien; j) Sujetar la compra o venta a la condicin de no usar, adquirir, vender o abastecer bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero; k) Imponer condiciones discriminatorias para la adquisicin o enajenacin de bienes o servicios sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales; l) Negarse injustificadamente a satisfacer pedidos concretos, para la compra o venta de bienes o servicios, efectuados en las condiciones vigentes en el mercado de que se trate; ll) Suspender la provisin de un servicio monoplico dominante en el mercado a un prestatario de servicios pblicos o de inters pblico; m) Enajenar bienes o prestar servicios a precios inferiores a su costo, sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales con la finalidad de desplazar la competencia en el mercado

o de producir daos en la imagen o en el patrimonio o en el valor de las marcas de sus proveedores de bienes o servicios. Conceptos generales: Competencia: Concepcin ideal: accin desarrollada entre competidores, actuando libremente en el mercado de un mismo producto, de manera que la oferta y la demanda provengan de compradores o de vendedores cuya igualdad de condiciones les impide influir, de forma permanente o duradera, en el precio de los bienes y de los servicios. (J.M. Pereira) Problemas: esta definicin inducira al intrprete, errneamente, a considerar que estara frente a una estructura de mercado funcionando en condiciones de competencia perfecta. Concepcin dinmica: es la aptitud de las empresas en un mercado de bienes y servicios, para influir con su actividad en las condiciones de mercado, es decir en la oferta y la demanda de determinados bienes y servicios. Esa influencia significa lograr una buena oferta en el mercado que permita efectos econmicos y sociales beneficiosos. (Etcheverry) De cualquier modo, el objetivo de la defensa de la competencia, desde un punto de vista jurdico, es lograr una competencia practicable (workable competition), efectiva, eficaz en la prctica, dentro de un mercado determinado, ms que buscar el ideal inalcanzable de una competencia perfecta. Esta concepcin de competencia practicable o eficaz supone: acceso al libre mercado en cuestin; que la produccin y ventas no sean limitadas artificialmente; que exista realmente libertad de accin y eleccin de proveedores y consumidores: que las modificaciones tanto de la oferta como de la demanda queden reflejadas en el precio de una manera natural.

Ahora bien, evidentemente, el espritu de la defensa de la competencia resulta tendiente a asegurar el principio de igualdad jurdica de quienes desarrollan acciones como pares, es decir de los competidores. Este principio puede resultar alterado con la implementacin de actos o prcticas restrictivas de la competencia o bien mediante actos de competencia desleal. Uno de los problemas que plantean estos actos es el hecho de que en algunas oportunidades sea difcil encontrar la lnea divisoria entre lo incomodo de una competencia agresiva y lo ilcito de un acto de competencia desleal. En este sentido, la libre competencia recibe en nuestro pas, una proteccin de orden constitucional. En el captulo referido a los Nuevos Derechos y Garantas, el art. 42: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios 3

naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones de consumidores y de usuarios El ordenamiento de la competencia debe exhibir un conjunto claro de normas que cree condiciones de seguridad jurdica en la aplicacin de la poltica de competencia, por un lado, y por otro, la necesidad de considerar los hechos especficos, los que por naturaleza son variables y contingentes. Si bien la poltica de competencia tiene por objeto corregir las deficiencias de mercado, precisa de normas jurdicas que no pueden abarcar todo tipo de situaciones contrarias a la competencia, actuales o potenciales. El inters econmico general Del art. 1 de la LDC, tenemos que las prcticas prohibidas, adems de menoscabar la competencia, debern, al mismo tiempo, afectar el inters econmico general. Qu es el inters econmico general? La Comisin Nacional de Defensa de la Competencia sostiene que el concepto de inters econmico general del art. 1 de la ley es un concepto sumamente vago y de difcil aplicacin desde el punto de vista jurdico. Algunos especialistas entienden que el anlisis de las prcticas anticompetitivas pasibles de afectar el inters econmico general, tendra componentes que lo asemejaran a la aplicacin de la regla de la razn del derecho Antitrust estadounidense: La exigencia de la ley de que las conductas anticompetitivas deban, para ser sancionables, originar un perjuicio real o potencial al inters econmico general, se interpreta en la prctica como un requisito de aplicabilidad de la regla de la razn a todas las conductas violatorias de la competencia. Desde la teora econmica, el inters econmico general estara conformado por: la adicin del excedente del consumidor y el excedente del productor, es decir, por el excedente total de los agentes econmicos. Excedente del consumidor: resta/diferencia entre lo que el consumidor paga en el mercado por el producto y lo que est dispuesto a pagar por l. Excedente del productor: es inversamente proporcional, es decir, hasta cunto est dispuesto a resignar para que el producto salga igual al mercado. La alteracin sustancial de esos excedentes puede alterar el inters econmico general. Prcticas restrictivas en la Ley de Defensa de la Competencia Art. 3: Quedan sometidas a las disposiciones de esta ley todas las personas fsicas o jurdicas pblicas o privadas, con o sin fines de lucro que realicen actividades econmicas en todo o en parte del territorio nacional, y las que realicen actividades econmicas fuera del pas, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos puedan producir efectos en el mercado nacional

Quedan comprendidas: todo tipo de personas que realicen actividades de naturaleza econmica, contemplando no solo empresas o particulares, sino tambin a las personas de derecho publico, a las asociaciones sin fines de lucro, incluidas las fundaciones. Doctrina de los efectos: es una suerte de extraterritorialidad de la norma de defensa de la competencia, conforme a ella, no solo quedan comprendidas en alcance de la LDC las prcticas restrictivas de la competencia que se originen en el territorio nacional, sino tambin aquellas que ubicadas fuera del mismo, afecten de igual manera el mercado nacional. Forma de las prcticas restrictivas El art. 1 de la LDC prescinde de exigencias en cuanto al aspecto formal de las infracciones, al establecer que podrn manifestarse de cualquier forma. Esto significa que se reprime los actos formalmente instrumentados, pero no circunscribindose exclusivamente a ellos, sino que involucra tambin a otras especies de acuerdos, independientemente de su exterioridad. Objeto y efecto de las prcticas prohibidas La LDC en su art. 1 prohbe las prcticas anticompetitivas que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado Ahora bien, Qu alcance tienen los conceptos objeto-efecto dentro del contexto de los sistemas de defensa de la competencia? En primer lugar, cae aclarar que el termino objeto es utilizado como el fin perseguido, u objetivo hacia el cual tiende una determinada conducta. En principio, seria suficiente con la sola intencin o finalidad de alterar el funcionamiento de la competencia. En cuanto al efecto, se alude a una modificacin de la realidad, es decir, a la afectacin actual y no meramente potencial de la condiciones de funcionamiento de mercado. Pero, entindase bien, no se requiere que ambos requisitos se observen de manera simultnea. Aun asi, no siempre va a ser fcil descubrir el objetivo, finalidad perseguido por los autores de las conductas contrarias a la competencia. Al respecto la LDC, en su art. 3 in fine, dice: A los efectos de esta ley, para determinar la verdadera naturaleza de los actos o conductas y acuerdos, atender a las situaciones y relaciones econmicas que efectivamente se realicen, persigan o establezcan. Se observa aqu la necesidad de recurrir a dos aspectos. El anlisis de la infraccion si el acto, acuerdo o conducta ha producido efectos concretos sobre la competencia. La otra hiptesis se torna viable dento del vocablo perseguir, es decir, no se requiere la concrecion de resultado alguno, siempre y cuando las conductas prohibidas sean potencialmente idneas para producir resultados contrarios a la competencia. Ser de indudable valor recurrir a las reglas dispuestas para la interpretacin de los contratos. En nuestro pas, la Corte Suprema de Justicia ha opinado que no se requiere necesariamente que ese gravamen exista sino que tal proceder tenga aptitud para provocarlo. 5

Clasificacin Criterios: En primer lugar, criterios que hacen hincapi en aquellas que perturban los aspectos dinmicos o bien los aspectos estructurales de la competencia. Otro criterio pone el acento en aquellas prcticas anticoncurrenciales desplegadas en las distintas etapas de la cadena de produccin y comercializacin: prcticas restrictivas horizontales y verticales. Segn el nmero de sujetos o partes integrantes de una prctica restrictiva en unilaterales o plurilaterales. Etcheverry las clasifica en: a) Prcticas prohibidas prcticas concertadas b) Practicas excluidas Prcticas abusivas c) Practicas exceptuables La CNDC agrega otra modalidad que tiene que ver con los instrumentos utilizados para cometer los actos anticompetitivos: a) Precios: precios monoplicos, precios monopsonicos, acuerdos de precios, precios predatorios, la fijacin vertical de precios, y la discriminacin de precios. b) Restricciones cuantitativas: acuerdos de cuotas, reparto de zonas, imposicin de prestaciones suplementarias, imposicin de exclusividad, etc.

Ahora bien, ordenar y clasificar las figuras que aparecen en la LDC constituye una tarea bastante dificultosa, debido a la falta de claridad de las normas que las describen. Entendemos que una tcnica algo ms depurada hubiera optado por un titulo que simplemente haga referencia a las prcticas prohibidas, mencionando a continuacin dos especies: los actos restrictivos de la competencia, y el abuso de posicin dominante. Prcticas prohibidas: Acuerdos restrictivos de la competencia Acuerdos colusorios Acuerdos horizontales prcticas concertadas Decisiones de asociaciones de empresas sobre precios Intercambio de info Que limitan la produccin De reparto de mercado Con finalidad discriminatoria o vinculante acuerdo de distribucin De imposicin de precios Franquicia

Acuerdos verticales

Abuso de posicin dominante Acuerdos restrictivos de la competencia

Concepto: cuando dos o ms agentes econmicos llevan adelante acciones decididas en conjunto, cuyo objeto o efecto resulta restrictivo de la libre competencia (sea limitando, restringiendo, falseando o distorsionando la misma), de modo tal que amenace daar o efectivamente dae el inters econmico general. La colusin es el elemento central en esta prctica, y que es definido como: una situacin en la cual una serie de empresas acuerdan no competir entre ellas con el objeto de incrementar los beneficios conjuntos de todo el grupo. Dicho incremento puede lograrse a travs de diferentes instrumentos, pero tiene la caracterstica comn de que tare aparejado un aumento en los precios y una reduccin en los volmenes comerciales respecto de los que regiran en una situacin en la cual las empresas compitieran entre s. Caractersticas: los acuerdos requieren la confluencia de tres caractersticas bsicas: 1) Concurso de voluntades: manifestacin bilateral o multilateral de la voluntad. 2) La forma de los acuerdos: deben evidenciar el concierto de voluntades. 3) Objetivo buscado por los instrumentos colusorios: la restriccin, el falseamiento o la distorsin de la competencia. Prcticas concertadas: se trata de una especie de cooperacin informal entre empresas que no se caracteriza por ningn acuerdo. El origen de esta modalidad est relacionado con la concerted action del Derecho antitrust de los EEUU. El derecho de este pas considera que existe una infraccin a las normas de competencia cuando queda acreditada una accin concertada de varias empresas, tendiente a lograr un objetivo comn contrario a la ley. Se entender que existe prctica concertada cuando: Hay un contacto efectivo entre las partes Tal contacto: tenga como objetivo influenciar la conducta del mercado; en particular, suprimir por adelantado la incertidumbre respecto de la conducta futura de una empresa, o tenga el efecto de mantener o alterar la actuacin comercial de las empresas de que se trate.

Decisiones de asociaciones de empresas: constituyen actos de voluntad colectiva para negociar un contrato general, corporativo, en inters de los asociados. El concepto de decisin incluye las reglas de la asociacin de que se trate. Se manifiestan a travs de rganos competentes, segn la ley o los estatutos del ente que tengan como funcin expresar su voluntad. Se adoptan por mayora, siendo esta su ms clara diferencia con el acuerdo. Debe tener fuerza obligatoria para sus miembros. La asociacin puede o no perseguir fines de lucro. La CNDC aplica sanciones para este tipo de prcticas. Acuerdos horizontales y verticales En los acuerdos colusorios, es usual la distincin entre acuerdos horizontales y verticales. Horizontales: aquellos arribados entre operadores en el mismo nivel del proceso econmico, normalmente un acuerdo entre competidores.

Verticales: aquellos que involucran a agentes econmicos situados en estadios diferentes del proceso productivo, por ejemplo, un productor y sus distribuidores. Estos acuerdos frecuentemente contienen: una restriccin aceptada por el suministrador de no suministrar bienes a ninguna otra persona excepto al adquirente Una restriccin aceptada por el adquirente de no aceptar bienes de nadie ms que no sea el suministrador Una restriccin a la libertad del adquirente de determinar el precio de los bienes, determinar dnde o a quien pueden ser vendidos los bienes.

Acuerdos horizontales Acuerdos sobre precios: el inc a) del art. 2 de la LDC dice que estn prohibidas aquellas practicas que consistan en: Fijar, concertar o manipular en forma directa o indirecta el precio de venta, o compra de bienes o servicios al que se ofrecen o demanden en el mercado, as como intercambiar informacin con el mismo objeto o efecto. Tenemos as, dos figuras que influyen en los precios del mercado, por un lado las practicas podrn consistir en fijar, concertar o manipular; por el otro, intercambiar informacin. Todos los elemen tos apuntados pueden, eventualmente, servir de base para la configuracin de un acuerdo colusorio, si en el hecho intervienen dos o ms agentes econmicamente independientes. Todos los tipos de acuerdos sobre fijacin de precios aparecen prohibidos por la LDC, en la medida en que el precio es el principal instrumento de la competencia. Un acuerdo de fijacin de precios constituye, por su propia naturaleza, una restriccin del juego de la competencia, tanto si ellos se fijan de manera directa entre competidores, o bien, indirectamente. Este ltimo caso comprende la situacin en la que las empresas adoptan acuerdos generales en materia de poltica de precios. Acuerdos sobre intercambio de informacin: el inc a) del art. 2 tambien prohbe el intercambio de informacin entre agentes econmicos que actan dentro de un mercado. Este tipo de acuerdo constituye un sustituto prximo del acuerdo de precios. El intercambio de informacin sobre precios puede estar motivado por un acuerdo sobre precios, es decir, se tratara de un acuerdo adjunto. Que un intercambio de informacin entre competidores vulnere los principios de la competencia depender de si tal informacin fuese considerada o no como un secreto de negocios. Sin embargo, la competencia si puede ser restringida en la medida en que agentes econmicos competidores intercambien informacin sobre precios y costos, facilitando, de esta manera, la competencia de precios coordinada. Acuerdos que limitan la produccin: art 2 en su inc b) prohbe las practicas que consistan en: Establecer obligaciones de producir, procesar, distribuir, comprar o comercializar slo una cantidad restringida o limitada de bienes, o prestar un nmero, volumen o frecuencia restringido o limitado de servicios.

Los acuerdos para mantener los precios limitando la produccin constituyen una restriccin clsica a la competencia. Se trata de aquellos pactos mediante los cuales intenta obtenerse un control o una disminucin o limitacin de las inversiones. Tales acuerdos frecuentemente forman parte de otros ms amplios de crteles de fijacin de precios o de reparto de mercados. Por medio de este instrumento se afecta el volumen de la oferta futura y as, indirectamente, los precios del mercado. Estrechamente conectados con estos acuerdos de limitacin de la produccin se encuentran aquellos previstos en el inc. h). Esta norma prohbe la regulacin de los mercados mediante acuerdos para limitar o controlar la investigacin y el desarrollo tecnolgico, la produccin de bienes o prestacin de servicios, o para dificultar inversiones destinadas a la produccin de bienes o servicios o su distribucin. El ejemplo ms reciente se refiere al dominio del mercado de navegadores para internet. Se acusa a la empresa Microsoft, entre otras cosas, de poner frenos a la innovacin tecnolgica en materia de software como condicin para mantener su liderazgo en el mercado. Acuerdos de reparto de mercado: art 2 inc c) se prohben los acuerdos destinados a Repartir en forma horizontal zonas, mercados, clientes y fuentes de aprovisionamiento. Configuran actos contrarios a la competencia aquellos acuerdos llevados entre dos o ms productores en virtud de los cuales se dividen los mercados, por ejemplo, acordando quedarse fuera de los territorios de los dems, o estableciendo cuotas. Los precios no solo pueden ser controlados a travs de un acuerdo sobre ellos sino tambin a travs de acuerdos por los cuales las compaas eviten competir unas con otras. Los actos de distribucin de mercados, clientela o fuentes de aprovisionamiento son considerados per se violatorios de la libre competencia. Acuerdos con finalidad discriminatoria o vinculante: el inc k) del art 2 caracteriza como practica restrictiva de la competencia a los acuerdos en los que se resuelve Imponer condiciones discriminatorias para la adquisicin o enajenacin de bienes o servicios sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales. Por su parte, los acuerdos vinculantes, conocidos tambin como ventas atadas, segn el inc i) consisten en Subordinar la venta de un bien a la adquisicin de otro o a la utilizacin de un servicio, o subordinar la prestacin de un servicio a la utilizacin de otro o a la adquisicin de un bien. El derecho de defensa de la competencia no puede permitir los acuerdos entre agentes econmicos, encaminados a fijar condiciones discriminatorias en sus operaciones con terceros que compitan entre s, porque aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, ocasionara una desventaja competitiva. Por ejemplo un acuerdo entre A y B dirigido a la aplicacin de condiciones ms ventajosas al comprador C que al D, en transacciones iguales, situara al comprador D en desventaja. Este tipo de comportamientos solo estar prohibido cuando se verifique un acuerdo con finalidad discriminatoria entre A y B. cuando no ocupa una posicin dominante, A, en su actuacin individual es libre de aplicar las condiciones que estime convenientes en sus distintos tratos comerciales. 9

Tampoco se pueden permitir tratos vinculantes o las ventas atadas, es decir, no se permiten los acuerdos en virtud de los cuales las empresas obliguen al comprador de un producto o servicio a comprar tambin otro producto o servicio independientemente del primero en razn de su uso comercial. Acuerdos verticales En general: los acuerdos verticales se refieren al paso de los productos desde la fbrica al usuario final. En el mbito de la LDC los acuerdos verticales pueden ser ubicados dentro del inc j) del art 2, aplicndoseles naturalmente los requisitos generales del art 1. Art 2 inc j) prohbe aquellos acuerdos que impliquen Sujetar la compra o venta a la condicin de no usar, adquirir, vender o abastecer bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero. Acuerdos de distribucin: en este apartado solo se consideraran las situaciones en las que se haya celebrado acuerdos relativos a la distribucin. Desde ya, no todas las hiptesis de acuerdos verticales dan lugar a la configuracin de una practica prohibida. En cada caso ser menester considerar la afectacin al inters econmico general. Los acuerdos verticales quedaran comprendidos o no en los alcances de la LDC, en funcin al grado a partir del cual las partes, es decir, el proveedor y su intermediario o distribuidor, acuerden restringir su libertad comercial. Clases: Acuerdos de distribucin simples: ni el proveedor ni el distribuidor estn vinculados por obligaciones restrictivas. Esta clase de acuerdos no se encuentra sometida a la restriccin del art 2 inc j) Acuerdos de distribucin exclusiva: el proveedor se compromete a suministrar solo a un distribuidor en un territorio determinado; aqu se aplica la norma precitada, atento a que se verifica una restriccin de la competencia, por cuanto el proveedor no es libre de suministrar a otros distribuidores del territorio y, en algunos casos, ni siquiera directamente al usuario final. Acuerdos de compra exclusiva: el distribuidor se compromete a atender todas sus necesidades de un producto determinado comprando a un solo proveedor. De este modo, el distribuidor ve restringidas sus fuentes de suministro, y los dems proveedores de artculos del mismo tipo perdern una salida de ventas. Distribucin selectiva: un proveedor puede estar interesado en limitar la venta de sus productos a los puntos de venta que cumplan determinadas normas.

Acuerdos de imposicin de precios: se trata de aquellos casos en los que un productor impone un precio de reventa (mximo, minimo, fijo) a mayoristas o minoristas, obligando, en el segundo supuesto, al mayorista a vender solo a los minoristas que respeten el precio impuesto. Si la imposivion del precio se estableciese para todos los distribuidores de un producto en un mercado determinado se eliminara la competencia de esta marca entre los propios distribuidores. El precio puede ser impuesto individual o colectivamente por varias empresas; en el segundo caso estaramos ante un acuerdo horizontal de precios. 10

Franquicia: sistema de distribucin comercial llevado a cabo por empresas independientes y con una organizacin piramidal basada en una relacin contractual, la que engloba la transmisin de un know how, la licencia y uso de una marca, asistencia tcnica y contable bajo control del otorgante y de conformidad con un mtodo preestablecido por l, en contraprestacin de lo cual el franchisse paga un canon y otras prestaciones adicionales. De la particular relacin contractual asi establecida, pueden surgir cuestionamientos desde el punto de vista de la defensa de la competencia. Se impone al franquiciado un conjunto de limitaciones que, eventualmente, pueden significar la concrecin de prcticas contrarias a la competencia. Las relaciones jurdicas surgidas en el marco de este contrato conllevan un sinnmero de imposiciones de parte del franquiciante. Insistimos, en que las conductas mencionadas en este apartado en la medida en que no afecten al inters econmico general, no podrn ser tenidas como prcticas contrarias a la competencia. El abuso de posicin dominante El abuso de posicin dominante constituye una categora tradicional en el derecho de defensa de la competencia. La LDC en su art 1: Estn prohibidos y sern sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la produccin e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posicin dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el inters econmico general. Conviene subrayar que la LDC no prohbe la posicin dominante en cuanto tal, sino que prohbe el abuso de la misma. Condiciones para que se configure abuso de posicin dominante: 1) Que un agente econmico, o varios, tengan una posicin dominante, 2) Que sea explotada de forma abusiva, 3) Que aquella se detente sobre un mercado relevante particular de bienes o servicios. Estos elementos deben observarse de manera conjunta para que la infraccion tenga lugar y se apliquen los remedios pertinentes. La nocin de posicin dominante: art 4 LDC: A los efectos de esta ley se entiende que una o ms personas goza de posicin dominante cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la nica oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo o, cuando sin ser nica, no est expuesta a una competencia sustancial o, cuando por el grado de integracin vertical u horizontal est en condiciones de determinar la viabilidad econmica de un competidor participante en el mercado, en perjuicio de stos. Existen 3 formas de posicin dominante: 1) Cuando la persona, o grupo de personas, es la nica oferente o demandante de un producto o servicio, ya sea en el mercado nacional o internacional. 11

2) Cuando la persona, grupo de personas, no est expuesta a una competencia sustancial. 3) Cuando la persona, grupo de personas, por especiales caractersticas del mercado, est en condiciones de influenciar en la viabilidad econmica de las empresas competidoras. Art. 5: A fin de establecer la existencia de posicin dominante en un mercado, debern considerarse las siguientes circunstancias: a) El grado en que el bien o servicio de que se trate, es sustituible por otros, ya sea de origen nacional como extranjero; las condiciones de tal sustitucin y el tiempo requerido para la misma; b) El grado en que las restricciones normativas limiten el acceso de productos u oferentes o demandantes al mercado de que se trate; c) El grado en que el presunto responsable pueda influir unilateralmente en la formacin de precios o restringir al abastecimiento o demanda en el mercado y el grado en que sus competidores puedan contrarrestar dicho poder. Resumiendo, en la determinacin de la posicin dominante deber tenerse en cuenta si la persona o personas que actan en un determinado mercado pueden influenciar de manera notable sobre el, actuando con independencia de las decisiones estratgicas que puedan tomar sus competidores, todo lo cual tendra la potencialidad de obstaculizar la competencia efectiva. Tambin la desafiabilidad del mercado ser un aspecto de suma importancia, entendiendo desafiabilidad como la facilidad con la que pueden ingresar nuevos competidores a un mercado dado. El caso extremo de un mercado perfectamente desafiable es aquel al que una empresa puede entrar y del cual puede salir rpidamente sin incurrir en costos irrecuperables. El ejercicio abusivo de la posicin dominante: la Comisin Europea entenda que el ejercicio abusivo se produca cuando la empresa que tuviese tal posicin, utilizase las posibilidades que derivan de ella para obtener ventajas que no tendra en una situacin de competencia practicable y suficientemente eficaz. La situacin considerada debe tener una duracin apreciable. Esta primera apreciacin puede llevarnos a un cierto subjetivismo en la configuracin de abuso, ya que se habla de conductas y comportamientos. En la lnea de consideracin objetiva de la explotacin abusiva se diluye las relaciones de causalidad entre el abuso y la posicin dominante. En este sentido, se rechazan las opiniones que afirman que la explotacin de la posicin dominante implica, necesariamente, que el abuso proceda de la utilizacin del poder econmico conferido por dicha posicin y que este sea el medio gracias al cual el abuso se produce. Revisin de algunos supuestos:

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Precios predatorios: puede definirse como aquel que cierta empresa (depredador) cobra por debajo de los costos de provisin del bien, con el objetivo de lograr que sus competidores (presas) abandonen el mercado. Art 2 inc m) Enajenar bienes o prestar servicios a precios inferiores a su costo, sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales con la finalidad de desplazar la competencia en el mercado o de producir daos en la imagen o en el patrimonio o en el valor de las marcas de sus proveedores de bienes o servicios. Negativas de suministro: Art 2 inc l) Negarse injustificadamente a satisfacer pedidos concretos, para la compra o venta de bienes o servicios, efectuados en las condiciones vigentes en el mercado de que se trate. Dos categoras: las negativas de suministro a clientes que no compiten (carcter vertical) y aquellas dirigidas contra clientes que a su vez son competidores (carcter horizontal). Las negativas de suministros puramente verticales se inscribiran en la categoria de abuso de explotacin, mientras que aquellas dirigidas a obstaculizar la posicin de un competidor se subsumiran en la categora de abuso de exclusin. Negativa de dar acceso a una instalacin bsica: Art 2 inc ll) Suspender la provisin de un servicio monoplico dominante en el mercado a un prestatario de servicios pblicos o de inters pblico. DE LAS CONCENTRACIONES Y FUSIONES ARTICULO 6 A los efectos de esta ley se entiende por concentracin econmica la toma de control de una o varias empresas, a travs de realizacin de los siguientes actos: a) La fusin entre empresas; b) La transferencia de fondos de comercio; c) La adquisicin de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o ttulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita cuando tal adquisicin otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre misma; d) Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fctica o jurdica a una persona o grupo econmico los activos de una empresa o le otorgue influencia determinante en la adopcin de decisiones de administracin ordinaria o extraordinaria de una empresa. ARTICULO 7 Se prohiben las concentraciones econmicas cuyo objeto o efecto sea o pueda ser restringir o distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar perjuicio para el inters econmico general. (Artculo sustituido por art. 1 del Decreto N 396/2001 B.O. 5/4/2001.- Vigencia a partir del 9/4/2001).

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