BOLETN N.

22 09 de mayo de 2011
A. REPORTES 1. Es posible imputar el delito de tortura, de acuerdo a los parmetros del Estatuto de la Corte Penal Internacional, en el caso Falla Marrueros? 2. Qu tipo de sancin se podr aplicar a los menores que acuchillaron a Lus Renn y al chofer y cobrador que lo bajaron de su unidad de servicio pblico momentos antes del ataque? B. JURISPRUDENCIA DESTACADA 1. La sentencia de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Huaura del 21 de marzo de 2011, expediente n. 00592-2008-49-1302JR-PE-01. Apartamiento del Acuerdo Plenario n. 01-2010/CJ116. 2. La sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional del 21 de marzo 2011, expediente n. 00242010-PI/TC. Se pronuncia sobre la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo n. 1097. C. COMENTARIO A JURISPRUDENCIA Peculado culposo: objetiva y subjetiva LA tipicidad

D. CONSULTA DESDE EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004 Alcances sobre impugnatorios los medios

E. RECOMENDACIONES BIBLIOGRFICAS Sistemas procesales

REPORTES

ES POSIBLE IMPUTAR EL DELITO DE TORTURA, DE ACUERDO A LOS PARMETROS DEL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL, EN EL CASO FALLA MARRUEROS?
LOS HECHOS 1. Segn informan distintos medios de comunicacin, el ciudadano GERSON FALLA de 26 aos de edad habra fallecido el da martes 26 de abril de 2011 a consecuencia, presuntamente, de una brutal golpiza efectuada por miembros de la Polica Nacional del Per (PNP). 2. En esta lnea, dichos oficiales, que perteneceran a la Comisaria de San Borja, habran acudido a la panadera Somos Cajamarca, ubicada en la cuadra 3494 de la Av. Canad1, en atencin al aviso efectuado por los administradores del citado establecimiento. 3. Sobre esto ltimo, el personal y los clientes del local refieren que los efectivos policiales intervinieron al mencionado sujeto, pues este ingres abruptamente a la panadera, lanzndose varias veces contra mobiliario y ocasionando con ello destrozos ascendentes al valor de US$ 1, 500 dlares americanos2. Asimismo, los miembros de la PNP involucrados en tal evento han sealado que fue GERSON FALLA quien los agredi primero y que dicha persona habra sido golpeada en una pollera antes de ser intervenido3. 4. Por su lado, el jefe de la VII Direccin Territorial de la PNP, General JAVIER SANGUINETTI, ha indicado que el informe preliminar efectuado al infortunado joven revel que se encontraba con sntomas de haber
Por Walter Palomino Ramrez. Diario La Repblica: http://www.larepublica.pe/28-04-2011/vigilante-muere-por-brutal-golpiza [consulta: 02.05.11] 2 Diario Per 21: http://peru21.pe/noticia/748917/investigan-deceso-presunto-abuso-policial [consulta: 02.05.11] 3 Ver: http://www.americatv.com.pe/portal/noticias/ciudad/polic-asegura-que-gerson-falla-fue-golpeado-antes-de-laintervenci-n [consulta: 03.05.11]
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consumido drogas, especialmente cocana y, en lo relacionado a las lesiones en el cuerpo de GERSON FALLA, seal que el tema est en proceso de investigacin: no hay determinacin oficial (sobre si las agresiones fueron causadas por agentes policiales), solo se explica que el protocolo de necropsia seala muerte por edema pulmonar y edema cerebral. No se puede dar una versin oficial en vista de que (el caso) est en investigacin4. 5. Sin embargo, los familiares del desafortunado joven afirman que GERSON FALLA hua de una persecucin por parte de pandilleros que trataban de atacarlo, por lo que no tuvo ms opcin que irrumpir en la mencionada panadera en aras de salvaguardar su vida5. Sealan, adems, que los miembros de la PNP sin mediar investigacin e interrogatorio alguno lo agredieron con las varas reglamentarias que tenan asignadas, dejndolo mal herido. En vista de ello, exigen que se haga justicia prontamente, pues su familiar (la victima) fue torturado por dichos efectivos policiales que queran, de manera totalmente arbitraria, hacerlo confesar (?). ANLISIS DEL CASO: ES POSIBLE IMPUTAR EL DELITO DE TORTURA A LOS MIEMBROS DE LA PNP? 6. Como sabemos, nuestro Cdigo Penal (CP) prev en sus artculos 319 a 324 los delitos de genocidio, desaparicin forzada, tortura, discriminacin y manipulacin gentica bajo el nomen iuris de Delitos contra la Humanidad6. As, a criterio del legislador nacional, tales ilcitos formaran parte de la respuesta estatal a la violacin de Derechos Humanos, configurndose como delitos de lesa humanidad siempre que presenten unas determinadas caractersticas. 7. En esta lnea, como bien seala MEINI MNDEZ, el concepto de delito de lesa humanidad hace alusin doctrinariamente a los atentados contra los bienes jurdicos individuales fundamentales cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemtico realizado con la participacin o tolerancia del poder poltico de iure o de facto7. Tal definicin, a su vez, corresponde con lo regulado en el Estatuto de la Corte Penal
Diario El Comercio: http://elcomercio.pe/lima/749882/noticia-pnp-revela-que-gerson-falla-estaba-drogado-noexplica-agresion-que-causo-su-muerte [consulta: 02.05.11] 5 Diario El Comercio: http://elcomercio.pe/lima/748891/noticia-investigan-muerte-joven-que-habria-recibidogolpiza-comisaria-san-borja [consulta: 02.05.11] 6 Soy de la idea, como se observar ms adelante, de que el nomen iuris empleado en nuestro CP no es el ms adecuado, pues el mismo no se encuentra adaptado en su redaccin a los trminos del Estatuto de la Corte Penal Internacional (ECPI), por lo que debera cambiar su denominacin con la finalidad de evitar generar confusin acerca de su posible configuracin como delito de lesa humanidad. 7 MEINI MNDEZ, Ivn, Delitos contra los Derechos Humanos, en: Imputacin y responsabilidad penal. Ensayos de Derecho penal, Ara, Lima, 2009, pp. 367 y 368.
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Internacional (ECPI), el cual ha sealado expresamente en el inciso 1 de su artculo 7 que reza de la siguiente manera:
A los efectos del presente Estatuto, se entender por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un

ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque:
() f) Tortura; ()

8. De acuerdo a ello, el profesor KAI AMBOS refiere que torturar significa, segn la interpretacin del Artculo 7 (2) (e) del Estatuto de Roma, la imposicin intencional de dolor o sufrimientos graves, fsicos o mentales, a una persona bajo la custodia o el control del acusado ()8. Asimismo, sobre lo que debe entenderse por ataque generalizado o sistemtico, la Sala de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia nos seala que: 101. Respecto del carcter generalizado o sistemtico del ataque, la Sala de Apelacin recuerda la jurisprudencia del Tribunal segn la cual el adjetivo generalizado reenva al hecho que el acto ha sido realizado en una gran escala y la cantidad de vctimas que ha causado, mientras que el adjetivo sistemtico connota el carcter organizado de los actos de violencia y que no es probable tenga un carcter fortuito (Sentencia caso Kunarac, pr. 94). Es en el escenario de los crmenes es decir, a la repeticin deliberada y regular de comportamientos criminales similares- que se reconoce su carcter sistemtico (Ibdem). Es nicamente el ataque y no los actos individuales del acusado que deben revestir un carcter generalizado o sistemtico (Ibdem, pr. 96). La Sala de Apelaciones seala que es suficiente que los actos del acusado se inscriban en el contexto de este ataque para que, en presencia de todos los otros elementos, un acto o una cantidad relativamente limitada de actos puedan recibir la calificacin de crmenes contra la humanidad, a menso que fueran aislados o fortuitos (Sentencia caso Kunarac, pr. 96)9
AMBOS, Kai, Estudios del Derecho penal internacional, Idemsa, Lima, 2007, p.151. Traduccin del texto original en francs realizada por Burneo Labrn. Ver: BURNEO LABRN, Jos, Material de enseanza del curso de Derecho penal internacional en la PUCP, 2010, pp. 5 y 6.
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Consecuentemente, aquel acto en el que falte alguno de los requisitos apuntados no configurar el delito de lesa humanidad denominado como tortura. 9. En el caso en concreto, opino que el comportamiento de los agentes de la PNP no configurara, de acuerdo a los parmetros expresados en el ECPI, el delito de lesa humanidad: tortura, pues no rene los elementos de un ataque generalizado o sistemtico realizado con la participacin o tolerancia del poder poltico de iure o de facto. Sin embargo, como lo ha sealado el FJ12 del ACUERDO PLENARIO (AP)n. 9-2009/CJ-116, ello no impide en absoluto que tal comportamiento se configure como un delito contra los derechos humanos: El tipo legal nacional de desaparicin forzada de personas, al igual que la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas [similar es el caso del delito de torturas en relacin con la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes], no exige el elemento contextual ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil el que se deben integrar los hechos individuales de desaparicin forzada. Esta ltima exigencia se presenta en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, artculo 7.1, que le atribuye la condicin de crimen de lesa humanidad y, por ende, derechamente, adquiere el carcter de imprescriptible artculo 29 del ECPI. Si no se presenta el elemento contextual el hecho individual antes descrito configurar un delito contra los derechos humanos, cuya criminalizacin se impone en virtud del Derecho Internacional Convencional y constituye violaciones graves de estos derechos que se producen en el ejercicio abuso del poder del Estado. La imprescriptibilidad del delito de desaparicin forzada de personas, an cuando no se presente el aludido elemento contextual, est afirmada por el artculo VII de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas.
10. As pues, aunque dicho AP se refiere en estricto al delito de

desaparicin forzada, nos deja en claro que a pesar de la ausencia de los elementos de ataque generalizado o sistemtico el comportamiento del agente no deja de constituir un delito contra los derechos humanos,

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cuya sancin es una exigencia propia de las normas de jus cogens10, as como tambin del acto de ratificacin dado por nuestro pas en relacin a diversos instrumentos internacionales como, por ejemplo, la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura11. En este sentido, soy de la opinin de que el delito de tortura previsto en nuestro CP puede configurarse como un crimen internacional, aunque falten los elementos de generalidad o sistematicidad del ataque. Lo sealado, cobra una mayor fuerza argumentativa al tomar en cuenta lo expresado en la Convencin Internacional para la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas, adoptada el 20 de diciembre del 2006, la cual refiere en sus arts. 2 y 5 que:
Artculo 2 A los efectos de la presente Convencin, se entender por "desaparicin forzada" el arresto, la detencin, el secuestro o cualquier otra forma de privacin de libertad que sean obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actan con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayndola a la proteccin de la ley. Artculo 5 La prctica generalizada o sistemtica de la desaparicin forzada constituye un crimen de lesa humanidad tal como est definido en el derecho internacional aplicable y entraa las consecuencias previstas por el derecho internacional aplicable. (resaltado mo)

11. De este modo, se puede observar que en el marco de los sistemas internacionales de proteccin de los derechos humanos la presencia de un nico caso aislado, ya sea de desaparicin forzada, ejecucin extrajudicial o de tortura, s fundamenta un crimen internacional, siendo, de este modo, los criterios de generalidad o sistematicidad del ataque un plus que los convertira en delitos de lesa humanidad de acuerdo a lo previsto en el ECPI.
Al respecto ver: PREZ LEN ACEVEDO, Juan Pablo, La responsabilidad internacional del individuo por crmenes de guerra, Ara, Lima, 2008, pp. 101 110. 11 La cual refiere, en su art. 2do, que: Para los efectos de la presente Convencin se entender por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos fsicos o mentales, con fines de investigacin criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entender tambin como tortura la aplicacin sobre una persona de mtodos tendientes a anular la personalidad de la vctima o a disminuir su capacidad fsica o mental, aunque no causen dolor fsico o angustia psquica. No estarn comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos fsicos o mentales que sean nicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a stas, siempre que no incluyan la realizacin de los actos o la aplicacin de los mtodos a que se refiere el presente artculo..
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12. Dicha comprensin, a mi criterio, se debe a la bsqueda de la comunidad internacional de impedir la impunidad de los crmenes considerados como los ms graves, pues estremecen la base misma sobre la que se asienta el sistema internacional. As tambin lo entiende nuestro Tribunal Constitucional (TC) cuando, luego de haber desarrollado el concepto de impunidad en el mbito internacional, refiere que se configura como un imperativo el cumplir con la obligacin internacional y constitucional de evitar la impunidad y restituir los derechos violados para conseguir la paz social y la reconciliacin nacional12. 13. Una vez sealados los anteriores puntos, estimo conveniente indicar que el delito de tortura (entendido como crimen internacional o contra los derechos humanos, mas no como delito de lesa humanidad en sentido estricto), segn lo previsto en el art. 321 CP, configura su tipicidad objetiva cuando el sujeto activo inflige a otra persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, o lo somete a condiciones o mtodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad fsica o mental, aunque no causen dolor fsico o afliccin psquica. Consecuentemente, el delito de tortura presentar dos modalidades: a. Infligir a otra persona sufrimientos graves cualquiera que sea la naturaleza de estos. b. Someter a otra persona a condiciones o mtodos degradantes. 14. En esta lnea, podemos observar que el delito de tortura requiere la comprobacin de la idoneidad del dolor infringido al sujeto pasivo con el objeto de conseguir los fines que se propone, pues el mencionado tipo penal exige que el dolor sea grave, lo cual entiendo que es distinto a causar lesiones graves13, tomndose en cuenta para ello lo adecuado ex ante- del comportamiento. Cabe sealar que, en palabras de GARCA CANTIZANO, el resultado comn a ambas modalidades de comportamiento es la degradacin de la condicin humana, en sus ms diversas formas e intensidades, que van desde la causacin de un dolor fsico o sufrimiento mental grave, hasta la diminucin de la capacidad fsica o mental de la persona, no dolorosa14.

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Expediente n. 2488-2002-HC/TC.FJ 7. Ver: MEINI MNDEZ, Delitos contra los Derechos humanos, cit., p. 388. 14 GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen, Los delitos contra la humanidad, en: Gaceta Jurdica. - Seccin de actualidad jurdica, Tomo 80- B, Julio, 2000, p. 68.

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15. Asimismo, el injusto del delito de tortura presenta adems del dolo un elemento subjetivo de tendencia interna trascendente, el cual se configura por el objetivo buscado por el agente con los actos de tortura (obtener de la vctima o de un tercero una confesin o informacin, castigarla, intimidarla o coaccionarla). Al respecto MEINI MNDEZ indica que: Como intenciones con las que debe actuar el sujeto activo, no se precisa que las alcance u obtenga, no son pues resultados materiales. Por lo mismo, cualquiera de estas intenciones puede ser el mvil con que acte el sujeto en cualquiera de las dos modalidades tpicas del delito de tortura. Para decirlo con un ejemplo, ser tortura el infringir dolores fsicos graves con el propsito de que la persona reconozca su participacin en un delito que ha cometido, an cuando ste no confiese o declare tal sentido15. 16. As pues, en el caso en concreto, sobre la base de que sea cierta la versin de los familiares de GERSON FALLA, estimo que el ilcito analizado se habra consumado, pues los miembros de la PNP al golpear de tal manera a la presunta vctima en aras de que confiese (?) quebrantaron el haz de derechos y deberes que ostentan en razn de la posicin jurdica que ocupan. Esto es, como indica JAKOBS, que las personas entran en contacto no como seres salvajes, sino como miembros de una sociedad16, de modo que un ciudadano realiza un comportamiento objetivamente imputable si es que en razn de su rol ha debido de evitar la realizacin de aquel suceso con determinado sentido social; contrario sensu, si su rol no le exige ello (no competencia en la produccin de dicho evento) tal resultado tendr que atribursele a otro ciudadano o a la situacin misma17. 17. En esta inteligencia, entiendo que los miembros de la PNP quebrantaron su rol cautelar de la seguridad ciudadana al utilizar un grado de violencia completamente adecuado ex ante para hacer que la victima confiese algn acto ilcito, producindose, incluso, el resultado naturalstico de muerte a consecuencia del edema pulmonar y edema cerebral ocasionado por los golpes propinados. As pues, se
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MEINI MNDEZ, Delitos contra los Derechos humanos, cit., p. 391. JAKOBS, Gunther, La imputacin objetiva, especialmente en el mbito de las instituciones jurdico-penales del riesgo permitido, la prohibicin de regreso y el principio de confianza, en: Estudios de Derecho penal, Civitas, Madrid, 1997, p. 211. 17 GARCA CAVERO, Percy, Derecho penal econmico. Parte General, 2da ed., Grijley, Lima, 2007, p 312.

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cumplira con la tipicidad objetiva y subjetiva del delito de tortura previsto en el art. 321 CP. CONCLUSIONES 18. De acuerdo a los parmetros del ECPI, no se configurara el delito de tortura, considerado como de lesa humanidad, pues no se presentaran los elementos alternativos de ataque generalizado o sistemtico. No obstante ello, queda claro que distintos instrumentos internacionales admiten la posibilidad de sancionar un acto aislado (esto es, que no sea sistemtico ni generalizado), en tanto lo que se busca es evitar la impunidad de los crmenes considerados como los ms graves, pues estremecen la base misma sobre la que se asienta el sistema internacional. 19. El delito de tortura previsto en el art. 321 CP, considerado como crimen internacional, ms no como de lesa humanidad de acuerdo a los parmetros de la ECPI, s se habra configurado al presentarse los elementos objetivos y subjetivos que subsumen la conducta de los agentes en el mismo. En esta lnea, como lo indiqu a lo largo del presente estudio, debemos tener en cuenta que no es necesario que las intenciones con las que debe actuar el sujeto activo se alcancen u obtengan, ya que no son resultados materiales.

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QU TIPO DE SANCIN SE PODR APLICAR A LOS MENORES QUE ACUCHILLARON A LUIS RENN Y AL CHOFER Y COBRADOR QUE LO BAJARON DE SU UNIDAD DE SERVICIO PBLICO MOMENTOS ANTES DEL ATAQUE?
LOS HECHOS 1. Segn se informa en distintos medios de comunicacin, Luis David Renn Maldonado de 15 aos de edad, estudiante de la Institucin Educativa Alfonso Ugarte ubicada en el distrito de San Isidro, se recupera en el Hospital 2 de Mayo, luego de haber recibido heridas punzocortantes en el trax y brazo por un grupo de alumnos del colegio Melitn Carbajal el pasado viernes 29 de abril. 2. Asimismo, ha trascendido en los reportes periodsticos, que el menor intent escapar del ataque de un aproximado de 20 escolares, subiendo a una unidad de transporte pblico, pero cuando [esta] se encontraba a la altura del puente Canad [intercepcin con la Va Expresa] fue bajado del vehculo por el chofer y cobrador para evitar daos a su unidad por parte de la turba18. Cabe destacar, que despus del ataque los agresores huyeron llevndose una mochila, un celular y la casaca del buzo pertenecientes a la vctima19. 3. Finalmente, algunos das despus, en declaraciones proporcionadas por el propio Luis Renn a los medios de prensa, ste record que Se ha identificado al tal Dinosaurio, pero en realidad fueron unos cinco alumnos del Melitn [Carvajal] los que me apualaron, de un grupo de unos 20, de los que algunos, creo, eran ex alumnos porque se vean mayores20. Dicha versin ha sido corroborada, producto de las investigaciones preliminares realizadas por la Polica Nacional, que
Por Christian Vergara Alarcn. Web de Radio Capital: http://www.capital.com.pe/2011-05-02-escolar-acuchillado-niega-ser-pandilleronoticia_361405.html [consulta 05 de mayo de 2011]. 19 Web de diario La Repblica: http://www.larepublica.pe/30-04-2011/escolares-bajan-de-micro-otro alumno-y-loapunalan-0 [consulta 05 de mayo de 2011]. 20 Diario El Comercio: http://m.elcomercio.pe/lima/753241/noticia-apunalado-pelea-escolares-me-hirieron-cincomeliton [consulta 05 de mayo de 2011].
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adems determin que el tal Dinosaurio fue quien lider a los agresores21. I. ANLISIS DEL CASO 4. De los hechos relatados, no cabe duda que en atencin al artculo 20.1 del Cdigo penal los menores de edad que agredieron Luis Renn, en especial los que lo acuchillaron en distintas partes del cuerpo, no se les podr imponer una pena, habida cuenta que, tienen la calidad de inimputables para el Derecho penal conforme el citado dispositivo legal. No obstante, el brutal ataque propinado sobre el citado menor no quedara impune, toda vez que, la respuesta estatal para estos casos de violencia juvenil ser -como se ver ms adelante- mediante la imposicin de otro tipo de medidas que difieren de la pena basada en la culpabilidad como elemento del delito. 5. Asimismo, llama la atencin la conducta del chofer y cobrador de la unidad de servicio pblico, debido a que estos sujetos bajaron de su vehculo al menor Luis Renn, quien intent escapar infructuosamente en tal medio de transporte de la turba que lo persegua. En relacin a esto ltimo, hasta qu punto se les podra reprochar a aquellos dos sujetos la produccin de las lesiones sufridas por la vctima, en la medida que prcticamente lo dejaron en total desamparo e inminente peligro para su integridad fsica?; aunque se tendr que evaluar si este reproche puede tener alguna connotacin penal. 6. En las lneas siguientes, se analizarn los puntos ms resaltantes, que a nuestro criterio, se pueden extraer del lamentable ataque que sufri el menor Luis Renn, para ello; nos plantearemos las siguientes interrogantes: Qu tipo de responsabilidad podra recaer sobre los menores atacantes? Y por otro lado, Se les podr imputar algn tipo penal al chofer y cobrador que bajaron a Luis Renn de su unidad de servicio pblico? Al respecto; veamos:

A. Sobre los menores infractores de la ley penal

7. En relacin al desarrollo de las capacidades psquico-fsicas del ser humano, nuestro ordenamiento penal vigente distingue dos grandes grupos de referentes de imputacin. Por un lado, a los mayores de 18 aos de edad, a los cuales presume capaces de obrar culpablemente y de
Web de Per.com: http://www.peru.com/noticias/LIMA20110503/149823/Separan-a-14-alumnos-por-acuchillar-aescolar-durante-enfrentamiento [consulta 05 de mayo de 2011].
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comprender el sentido de la prohibicin y de la pena; y de otra parte, a los menores de 18 aos, excluidos del derecho penal comn y sometidos a un derecho de carcter preventivo tutelar22 (conforme la legislacin vigente). No obstante de ello, el tratamiento normativo del menor de edad como infractor de la ley penal no siempre fue el mismo en nuestra legislacin, puesto que en algn momento eran pasibles de la aplicacin del derecho penal comn de adultos y, por ende, de la imposicin de una pena. Es as, que dedicar algunas lneas en alusin a este tema. a. En el Cdigo penal de 1863, consideraba a los menores de 9 aos como irresponsables, mientras que a los mayores de 9 aos y menores de 15 aos de edad, les favoreca la presuncin legal de irresponsabilidad. A quienes se les poda imponer una pena si se probaba que actuaron con discernimiento (art. 8 inc. 3). En relacin a los mayores de 15 aos de edad pero menores de 18 aos se les presuma su responsabilidad, pero proceda la atenuacin de la pena (art. 10 inc.2 y art. 57)23. b. Con la vigencia del Cdigo penal de 1924, se produjo un giro importante en lo concerniente a los menores infractores de la ley penal, en cuanto, se les excluy totalmente de la aplicacin de sanciones del derecho penal comn. En efecto, la exposicin de motivos de dicho Cdigo prescriba Los nios y adolescentes estn fuera del Derecho penal. No son susceptibles de castigo. El Estado les debe simplemente una accin de tutela sea para prevenir su mala vida cuando se hallan en abandono, sea para corregirlos cuando han cado en delincuencia. Bajo esta lgica, se estableci que los menores de 13 aos de edad estuvieran sujetos a medidas de tutela familiar, mientras que, los mayores de 13 y menores de 18 aos de edad, se les poda aplicar medidas de carcter correctivosancionador. Cabe agregar que a diferencia del Cdigo penal anterior, el de 1924 dej de lado la probanza del discernimiento del menor para la aplicacin de cualquier tipo de medidas, adoptndose, en cambio, un enfoque orientado al estado material del menor. Por ejemplo, en el caso de un menor de edad en estado de abandono material o de peligro moral que hubiere cometido algn hecho calificado como delito o falta, la autoridad competente poda ordenar su entrega a una familia digna de confianza, o su internamiento en una casa de educacin (privada o pblica) o en un establecimiento apropiado
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HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho penal. Parte general I, 3era ed., Grijley, Lima, 2005, p. 610. Cfr. Ibdem, p. 612.

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(art. 138). Si se diera el caso que no se encontrara en estado de abandono ni de peligro, dicha autoridad poda dejarlo en poder de su familia, despus de una advertencia a los padres y una reprimenda al mismo nio o de arrestos escolares (art. 139)24. Para el caso del un adolescente (mayor de 13 aos y menor de 18), que haya sido autor de un delito reprimido con la pena de prisin, se dispona su colocacin en una escuela de artes y oficios, o en una granja escuela o en una escuela correccional (art. 142). 8. Ahora bien, en la actualidad el Cdigo de los nios y adolescentes, Ley N 27337, del 2 de agosto de 2000, (al igual que su predecesor, promulgado mediante el Decreto Ley N 26102 que data del ao 1998), adopta la doctrina de proteccin integral25, como un nuevo enfoque para el tratamiento de los menores de edad como sujeto de derecho y a su vez como un objeto de proteccin. Cabe resaltar que este modelo concentra una serie de garantas mnimas de reconocimiento y respeto sobre los derechos del nio26. 9. En esta lnea, el CNyA hace una distincin de los menores en funcin a su edad cronolgica. Es as, que se considera como nios a los menores que posean menos de 12 aos de edad, mientras que, a los que cuenten con ms de 12 y menos de 18 aos de edad se les considera como adolescentes. Acorde con esta distincin, es que el citado Cdigo considera nicamente como infractores de la ley penal a los adolescentes, en tanto que se haya determinado su responsabilidad como autor o partcipe de un hecho punible tipificado como delito en la ley penal (art. 183) siendo objeto de medidas socio-educativas. En cambio, a los nios (menores de 12 aos) solo sern objeto de medidas de proteccin de carcter tutelar (art. 184). 10. En cuanto a las medidas a imponerse a los adolescentes infractores, el CNyA es coherente con la normatividad supranacional27, al recoger entre otras garantas- el principio de legalidad en el art. 189, el cual reza que Ningn adolescente podr ser procesado ni sancionado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en las leyes penales de manera expresa e inequvoca como infraccin punible, ni sancionado con medida socio educativa prevista en este Cdigo. Siguiendo esta lgica, el CNyA establece
HURTADO POZO, Manual de Derecho penal, cit., p. 614. Cabe anotar, que esta doctrina tuvo su origen en la Convencin sobre los derechos del Nio de 1989, que al entrar en vigencia en nuestro pas a partir del 2 de febrero de 1990, se convirti en el principal referente para el tratamiento normativo del menor de edad en los sucesivos Cdigos de menores de 1998 y 2000. 26 Cfr. INFORME DE DEFENSORA DEL PUEBLO, El sistema penal Juvenil en el Per, p. 23. 27 Este dispositivo es acorde con el Directriz 56 de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil, que seala lo siguiente: debe promulgarse una legislacin por la cual se garantice que todo acto que no se considera un delito, ni es sancionado cuando lo comete un adulto, tampoco deber considerarse un delito ni ser objeto de sancin cuando se comete por un joven.
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que a los menores infractores se les podr imponer las siguientes medidas socio-educativas: amonestacin (art. 217.a), prestacin de servicios a la comunidad (art. 217.b), libertad asistida (art. 217.c), libertad restringida (art. 217.d) y Internacin en establecimiento para tratamiento (art. 217.e). 11. Finalmente, cabe mencionar, que la condicin de inimputable28 de un menor de 18 aos de edad conforme lo establece el Cdigo penal vigente, no significa la imposibilidad de atribuirle la calidad de autor o partcipe de un ilcito penal, es decir, no es que no pueda cometer, sino que no se le puede considerar culpable (como categora del delito) por no tener la madurez volitiva e intelectual de comprensin antijurdica, y por ende, no puede ser sancionado con una pena. En definitiva, respecto al menor de edad tiene plena vigencia el principio nullun crimen, nulla poena, sine culpa.

B. De la responsabilidad de los menores que atacaron a Luis Rnan

12. En el caso en concreto de la agresin de Luis Renn, tenemos que ste fue acuchillado por presuntamente 5 menores de edad, de un total de 20 atacantes que fueron liderados por un tal Dinosaurio. Al respecto, el marco jurdico aplicable sera el siguiente: 13. En relacin a la veintena de menores asumiendo que estos sean adolescentes- que se reunieron para atacar a Luis Renn, se debe indicar que estos conformaran una pandilla perniciosa bajo los parmetros del art. 193 del CNyA al prescribir: Se considera pandilla perniciosa al grupo de adolescentes, mayores de 12 (doce) aos y menores de 18 (dieciocho) aos de edad que se renen y actan para agredir a terceras personas, lesionar la integridad fsica o atentar contra la vida de las personas, daar bienes pblicos o privados u ocasionar desmanes que alteren el orden interno. En este sentido, los menores que siendo parte de lo que el CNyA considera como pandilla perniciosa y que acuchillaron a Luis Renn, e incluso se llevaron parte sus pertenencias ser factible la aplicacin del art. 194 del CNyA al prescribir: Al adolescente que, integrando una pandilla perniciosa, lesione la integridad fsica de las personas, cometa violacin de menores de edad o dae los bienes pblicos o privados, utilizando armas de fuego, armas
La inimputabilidad por minora de edad, en el derecho para menores, ha perdido bastante terreno en la medida que en la sociedad actual es cada vez ms frecuente un prematuro desarrollo del menor a la adultez. Por ejemplo, para otros ordenamientos punitivos como el Derecho alemn los adolescentes (personas mayores de 14 y menores de 18[1, II, JGG]) son responsables si, al momento del hecho, segn su evolucin moral e intelectual, tienen madurez suficiente como para comprender lo ilcito del hecho y actuar segn esa comprensin (3, JGG) es as que se habla de capacidad penal o imputabilidad condicionadas, Cfr. STRATENWERTH, Gnter, Derecho penal. Parte general I. El hecho punible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pp. 279280.
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blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes, o bajo la influencia de bebidas alcohlicas o drogas, se le aplicar la medida socio- educativa de internacin no mayor de 3 (tres) aos. 14. En el caso de Dinosaurio, indicado como presunto cabecilla de la pandilla perniciosa que atac a Luis Renn, ser de aplicacin el art. 196 del CNyA, al referir: Si el adolescente pertenece a una pandilla perniciosa en condicin de cabecilla, lder o jefe, se le aplicar la medida socio-educativa de internacin no menor de dos ni mayor de cuatro aos. 15. Finalmente, de ser cierta la versin del Luis Renn al referir que entre sus atacantes habra ex alumnos del Colegio Melitn Carbajal y asumiendo que estos sean mayores de edad, es de aplicacin el art. 148A del Cdigo penal que prescribe: El que participa en pandillas perniciosas , instiga o induce a menores de edad a participar en ellas, para cometer las infracciones previstas en el Captulo IV del Ttulo II de Libro IV del Cdigo de los Nios y Adolescentes, as como para agredir a terceras personas, lesionar la integridad fsica o atentar contra la vida de las personas, daar bienes pblicos o privados, obstaculizar vas de comunicacin u ocasionar cualquier tipo de desmanes que alteren el orden interno, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte aos. La pena ser no menor de veinte aos cuando el agente: 1. Acta como cabecilla, lder, dirigente o jefe. 2. Es docente en un centro de educacin privado o pblico. 3. Es funcionario o servidor pblico. 4. Induzca a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas alcohlicas o drogas. 5. Suministre a los menores, armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes.

C. De la responsabilidad del conductor y cobrador

16. En el captulo VI del ttulo I de la parte especial de Cdigo penal prev en sus arts. 125 al 129 los denominados delitos de exposicin al peligro o abandono de personas en peligro. La intencin del legislador nacional de incluir estos tipos penales tiene por finalidad el proteger del desamparo a personas que carecen, ya sea por minora de edad o por incapacidad fsica o mental, de la capacidad de afrontar ciertas situaciones de peligro por sus propios medios. 17. Entre estos tipos penales el art. 127 sanciona al agente que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero o se

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abstiene de dar aviso a la autoridad, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao o con treinta a ciento veinte das-multa. 18. Como se puede observar, este tipo penal no se sustenta en una posicin institucional (patria potestad) o posicin de garanta (por injerencia o asuncin) en relacin a la persona que se encuentra en la imposibilidad de afrontar por sus propios medios el peligro; ms bien se sustenta en el denominado deber de solidaridad, que a decir de CARO JOHN, se fundamenta en una relacin positiva de solidaridad, que fija a toda persona el deber de auxiliar a otra que se encuentre en situacin de necesidad o desgracia29. 19. Ahora bien, en el caso concreto del chofer y cobrador que bajaron de su vehculo a Luis Renn, a primera vista se podra decir que actuaron insolidariamente frente al citado menor, en la medida que al bajarlo fue presa de la turba de presuntos menores que finalmente lo acuchillaron. Sin embargo, tal como ha declarado la propia vctima, lo que motiv al chofer y cobrador fue el hecho que los agresores pretendan daar su unidad, por consiguiente, no les era exigible a aquellos dos sujetos el deber de solidaridad, en tanto que el auxilio del menor hubiera significado un propio riesgo y, de ser el caso, el de los dems ocupantes del transporte pblico (terceros).

CARO JOHN, Jos Antonio, La impunidad de las conductas neutrales. A la vez, sobre el deber de solidaridad mnima en el Derecho penal, en: www.alfonsozambrano.com/doctrina.../conductas_neutrales.doc [consulta 6 de mayo de 2011].

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JURISPRUDENCIA DESTACADA

1. La sentencia de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Huaura del 21 de marzo de 2011, expediente n.o 00592-2008-49-1302-JRPE-01, se aparta del Acuerdo Plenario n.o 01-2010/CJ-116 sobre la formalizacin de la Investigacin Preparatoria como causal de suspensin de la prescripcin de la accin penal. A continuacin, les presentamos algunos fundamentos: Qu estableci el Acuerdo Plenario n.o 01/2010 sobre la formalizacin de la Investigacin Preparatoria como causal de suspensin del plazo de prescripcin? () La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario n.o 1-2010/CJ-116 ha precisado en el considerando 26 sin embargo, la literalidad del inciso 1 del artculo 339 del Cdigo Procesal Penal evidencia que regula expresamente una suspensin sui generis , en ese orden en el considerando 27 indica: La redaccin y el sentido del texto es claro, en cuanto regula la institucin de la suspensin con todas las consecuencias y matices que conlleva y no es posible deducir que el legislador quiso reglamentar un supuesto de interrupcin de la prescripcin, porque la voluntad fue establecer que ese acto del fiscal es motivo de suspensin. En la prctica, el principal efecto de esta norma es la prolongacin del tiempo necesario para considerar extinguida la responsabilidad penal por un determinado hecho, y en ese sentido, cuando exista actividad procesal del fiscal-formalizando la investigacin-el plazo de prescripcin deja de computarse desde que se declara, se indica en los fundamentos del aludido acuerdo plenario que el fundamento de la posibilidad de suspender el plazo de prescripcin dirigiendo el procedimiento contra el presunto culpable constituye el instrumento que tiene el Estado y ejecuta el rgano judicial para poner de manifiesto posibilidades de xito de la investigacin y que la infraccin pueda ser castigada, para evitar la sensacin de impunidad en la sociedad como marco de la poltica criminal del Estado () (Fundamento 4.4) Por qu la formalizacin de la Investigacin Preparatoria no puede constituir una causal de suspensin del plazo de prescripcin? () El ius puniendi del Estado no puede ni debe ser eterno, porque como precisar Binder Ningn acto de procedimiento puede configurar una superacin del trmino del plazo establecido como limite al poder penal o del Estado, porque es obvio que ningn acto del limitado (el estado) puede ampliar el lmite que se le ha impuesto, ya que ello ira en contra de la misma ideas de lmite y mucho ms an, de su fundamento

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poltico. Una garanta prevista para proteger a las personas no puede ser dejada de lado por la morosidad judicial que, independientemente del rgano que la realice, es actividad estatal, y en esos casos, adems, actividad estatal deficiente. Por ello es que tambin el legislador ha establecido que en el caso de interrupcin de la prescripcin artculo 83 parte in fine del Cdigo Penal: Sin embargo, la accin penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripcin, por tanto precisar que para evitar la sensacin de impunidad como poltica criminal deba entenderse que el artculo 339.1 del Cdigo Procesal Penal constituye suspensin sui generis se contrapone a lo que en doctrina se entiende por suspensin e interrupcin (Fundamento 4.5). Si la dilacin del proceso es atribuible al propio imputado Tiene derecho a la resolucin del proceso en un plazo razonable? () [Cuando] las dilaciones sean atribuibles al propio imputado () no puede ni tendra derecho a exigir un plazo razonable para que sea resuelta su causa y en eso si coincidimos con lo expuesto en el acuerdo plenario (Fundamento 4.6). () No es posible contabilizar el tiempo que transcurra para computar el plazo de la prescripcin de la accin penal cuando las dilaciones y retraso en el trmite del procedimiento penal sean imputables al imputado o su defensa. Entonces surge la siguiente pregunta: qu hacer si las dilaciones y retraso del procedimiento penal no es imputable a dichos sujetos procesales? La respuesta lgica y razonable desde nuestro criterio es que esta situacin no puede afectar al propio imputado porque vulnera en ese caso si vulnera el derecho constitucional a tener un proceso sin dilaciones indebidas (Fundamento 2 del voto singular del Juez Superior Vctor Reyes Alvarado). Cul es el fundamento de la Sala de Apelaciones de Huaura para poder apartarse del precedente vinculante establecido en el Acuerdo Plenario n.o 01-2010? () Del anlisis efectuado nos encontramos con normas contradictorias sobre interrupcin y suspensin de la prescripcin, por tanto de conformidad con lo dispuesto en el artculo 139.11 de la Constitucin Poltica y el artculo VII.4 del Ttulo preliminar del Cdigo Procesal Penal: En caso de duda insalvable sobre la Ley aplicable debe estarse a lo ms favorable al reo, siendo por tanto de aplicacin la norma penal por ser ms favorable al imputado y debe entenderse por interrupcin y no por suspensin lo que

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precepta el artculo 339.1 del mismo cuerpo normativo (Fundamento 4.8) () El artculo 16 de la Ley Orgnica del Poder Judicial garantiza la independencia de los magistrados en su actuacin jurisdiccional, as mismo el artculo 22 de la mencionada norma faculta al Juez por excepcin a apartarse de un criterio vinculante jurisprudencial, para ello estamos obligados a motivar la resolucin dejando constancia del precedente obligatorio que se desestima y los fundamentos que invoca, en el presente caso nos apartamos del acuerdo plenario N 1-2010/CJ-116 en el desarrollo del tercer tema en el entendido que el artculo 339.1 del Cdigo Procesal Penal, se debe entender como interrupcin y no suspensin por los fundamentos expresados en los considerandos que anteceden (Fundamento 4.9). 2. La sentencia de. Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional del 21 de Marzo de 2011, expediente n.o 0024-2010-PI/TC, Lima, se pronuncia sobre la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo n.o 1097. Resaltamos los fundamentos ms importantes: Se puede declarar la inconstitucionalidad de una norma derogada? () La derogacin es una categora del Derecho sustancialmente distinta a la inconstitucionalidad. Mientras que la primera no necesariamente elimina los efectos (capacidad reguladora) de la ley derogada () la declaracin de inconstitucionalidad aniquila todo efecto que la norma pueda cumplir; incluso los que pueda haber cumplido en el pasado, en caso de que haya versado sobre materia penal o tributaria (artculo 83 del Cdigo Procesal Constitucional)30 (Fundamento 3) () No toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida a un juicio de validez pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los que procedera una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma contine desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma cumpli en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria31 (Fundamento 3) () Resulta claro que una interpretacin razonable del artculo 83 del Cdigo Procesal Constitucional (CPCo.) de conformidad con el artculo
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Cfr. SSTC 0019-2005-PI, F. J. 5; y 0005-2007-PI, F. J. 1.

Cfr. SSTC 0004-2004-PI acumulados, F. J. 2; 0019-2005-PI, F. J. 5; y 0005-2007-PI, F. J. 1

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103 de la Constitucin, implica asumir que aqul slo admite una aplicacin retroactiva de una sentencia de inconstitucionalidad en materia penal in bonam partem (Fundamento 4) Por qu la contumacia reviste de mayor gravedad en procesos por delitos que constituyen graves afectaciones a los derechos humanos? () A juicio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como consecuencia del deber de garantizar los derechos humanos, exigido por el artculo 1.1 de la Convencin, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de los derechos humanos32. Por ello, [s]i el aparato del Estado acta de modo que tal violacin quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la vctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdiccin. Lo mismo es vlido cuando se tolere que los particulares o grupos de ellos acten libre o impunemente en menoscabo de los derechos humanos reconocidos en la Convencin (prrafo 176) (Fundamento 29) El contumaz en un proceso orientado a la averiguacin sobre acontecimientos relacionados con la grave violacin de derechos humanos, afecta del derecho fundamental a la verdad y obstaculiza al Estado peruano el cumplimiento cabal de la fundamental obligacin internacional referida (Fundamento 29). Cundo un proceso penal puede convertirse en una restriccin arbitraria de derechos fundamentales? El proceso penal () es generador en s mismo de una cierta restriccin en el contenido de determinados derechos fundamentales, como la libertad personal y la integridad psquica. Restriccin que se asume como constitucionalmente ponderada, en la medida de que tiene por objeto la bsqueda de la verdad y la determinacin de responsabilidades penales ante la violacin cierta o razonablemente presumida de determinados bienes de relevancia constitucional protegidos por el Derecho Penal. () Empero, cuando el iter del proceso penal, supera de manera manifiesta y ntidamente arbitraria un tiempo razonable para la averiguacin de la verdad, y se mantiene al imputado en un estado de eterna incertidumbre en relacin
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Cfr. Caso Velsquez vs. Honduras, Sentencia del 29 de julio de 1988, prrafo 166

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con su situacin jurdica, la accin penal del Estado, que ya no tiene destino determinable, se torna constitucionalmente ilegtima al haber, por efecto del tiempo, objetivado al sujeto del proceso (Fundamento 37). Cules son las caractersticas del derecho fundamental a la razonabilidad de la duracin del proceso penal? () En primer trmino, carece de un contenido absoluto o ilimitable, puesto que se encuentra en permanente tensin con otros derechos fundamentales, singularmente, con el derecho fundamental a la verdad, con el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, y con la proteccin del bien jurdico de relevancia constitucional protegido constitucionalmente y que ha sido afectado por la conducta investigada. En segundo lugar, que, en atencin a ello, su violacin slo puede verificarse en circunstancias extraordinarias, en las que se evidencia con absoluta claridad que el procesado ha pasado a ser objeto de un proceso penal con vocacin de extenderse sine die y en el que se hace presumible la carencia de imparcialidad de las autoridades judiciales al extender los plazos con el nico nimo de acreditar una supuesta vinculacin del imputado con supuestos hechos delictivos que no han podido acreditarse verosmilmente a travs de las diligencias desarrolladas durante un tiempo altamente prolongado. En tercer trmino, puede afirmarse que la razonabilidad del plazo se encuentra relacionada con la duracin del proceso penal en su totalidad, y no solamente con alguna de sus etapas. Un razonamiento distinto, hara del contenido del derecho un mbito de proteccin de nimia entidad en comparacin con el mbito protegido por los derechos fundamentales con los que, por antonomasia, suele enfrentarse. Y, en cuarto lugar, se trata de un derecho cuya violacin prima facie, en razn de sus caractersticas, no puede ser determinada en abstracto, sino solamente en concreto (Fundamento 39). La aplicacin retroactiva de la ley ms favorable en materia penal es irrestricta? () La aplicacin retroactiva de la norma penal ms favorable () se encuentra condicionada a que dicha norma resulte constitucional, lo que, segn qued dicho, no ocurre con el artculo 6.2 del Decreto Legislativo N. 1097. En palabras de este Tribunal, el principio de aplicacin retroactiva de la ley penal ms favorable no puede ser interpretado desde la perspectiva exclusiva de los intereses del penado [o procesado]. Si tal fuera el caso, toda ley ms favorable, incluso aquellas inconstitucionales, inexorablemente deberan desplegar sus efectos retroactivos (). [L]as leyes inconstitucionales que conceden algn beneficio () no podrn desplegar tales efectos porque, siendo el control difuso un poder-deber de

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toda la judicatura (artculo 138 de la Constitucin), el juez a quien se solicite su aplicacin retroactiva deber inaplicarla por resultar incompatible con la Constitucin. La retroactividad benigna sustentada en una ley inconstitucional carece de efectos jurdicos33 () (Fundamento 40). Cundo un acto constituye un delito de lesa humanidad? () Puede sostenerse que un acto constituye un crimen de lesa humanidad: a) cuando por su naturaleza y carcter denota una grave afectacin de la dignidad humana, violando la vida o produciendo un grave dao en el derecho a la integridad fsica o mental de la vctima, en su derecho a la libertad personal o en su derecho a la igualdad; b) cuando se realiza como parte de un ataque generalizado o sistemtico; c) cuando responde a una poltica (no necesariamente formalmente declarada) promovida o consentida por el Estado; y, d) cuando se dirige contra poblacin civil. Siendo que estas condiciones deben presentarse copulativamente (Fundamento 49). A quin corresponde el control de las garantas que emergen del principio de legalidad? ()El Tribunal recuerda la obligacin de los jueces penales de observar las garantas que conforman el principio-derecho de legalidad penal y, en particular, el que se deriva del sub-principio de lex stricta, que exige una interpretacin que respete el contenido riguroso de la ley penal y, por tanto, prohbe la analoga in malam partem. De igual modo, el Tribunal recuerda que el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la presuncin de inocencia, que informa transversalmente todo el proceso penal, impone al Juez la obligacin de realizar la calificacin de los hechos que correspondan siempre que existan fundados y suficientes elementos de conviccin para estimar razonablemente la comisin del delito por el imputado como autor o partcipe del mismo (Fundamento 51). No obstante constituir una atribucin del Juez Penal calificar si un hecho constituye un delito de lesa humanidad, el Tribunal Constitucional recuerda que tambin es competencia de la jurisdiccin constitucional ejercer el control sobre la subsuncin de los hechos en los tipos penales que resulten violatorios del principio-derecho fundamental a la legalidad penal (Fundamento 52).

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Cfr. STC 0019-2005-PI, F. J. 52

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La regla de imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad tiene vigencia a partir con la entrada en vigor de la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad? Sobre la base de lo expuesto, debe quedar claro que la regla de imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, y consecuentemente, el mandato de su persecucin, con prescindencia de la fecha en que aquellos se hayan cometido, no tiene vigencia en el ordenamiento jurdico peruano como consecuencia de la entrada en vigor de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad (9 de noviembre de 2003), sino que surge en virtud de una norma imperativa de derecho internacional general que, como ha sostenido la Corte Interamericana, no nace de la referida Convencin, sino que est reconocida en ella (Cfr. Caso La Cantuta vs. Per, Sentencia del 29 de noviembre de 2006, prrafo 225). Obviar esta obligacin dimanante de la prctica internacional supone desconocer el contenido constitucional exigible del derecho fundamental a la verdad como manifestacin implcita del principio-derecho a la dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin), del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva (artculo 139, inciso 3, de la Constitucin) y del deber del Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (artculo 44 de la Constitucin), siendo adems un valor encaminado a la garanta plena de los derechos fundamentales a la vida (artculo 2, inciso 1, de la Constitucin), a la integridad personal (artculo 2, inciso 1, de la Constitucin), a la libertad personal (artculo 2, inciso 24, de la Constitucin) y a la igualdad (artculo 2, inciso 2, de la Constitucin), frente a sus muy graves violaciones (Fundamento 62). En virtud de dicho reconocimiento constitucional, y en atencin a lo previsto por el artculo 55 y la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, debe precisarse que la aludida regla de imprescriptibilidad, constituye una norma de ius cogens derivada del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, aplicable en todo tiempo, contra la que no cabe pacto en contrario, con fuerza erga omnes, y con plena eficacia en el ordenamiento jurdico peruano (Fundamento 62)

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COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA

PECULADO CULPOSO: TIPICIDAD OBJETIVA Y SUBJETIVA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA R. N. N 4500-2005. JUNN Lima, seis de setiembre del dos mil siete. VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el encausado Arstides Serpa Ortz, contra la sentencia condenatoria de fojas mil setecientos noventa y ocho, su fecha catorce de octubre del dos mil cinco; con lo expuesto por el seor Fiscal Supremo en lo Penal; interviniendo como Vocal Ponente el seor Santos Pea; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, los hechos imputados se circunscriben a que la acusada Elvira Magda Limache Quesada, en su condicin de encargada de depositar en el Banco de la Nacin los recursos, directamente captados, por ingresos propios de la Direccin Regional Agraria de Junn, con la complicidad de sus co encausados Arstides Serpa Ortz y Hctor Segura Mayta, que se desempeaban como tesorero y encargado de la elaboracin de las conciliaciones bancarias respectivamente, en la mencionada entidad, se apropi, durante los aos mil novecientos noventa y ocho y mil novecientos noventa y nueve, de la suma de cuarenta y cinco mil cincuenta nuevos soles. Para tal fin, la encausada adulter las cantidades a depositar, en cincuenta y tres boletas de depsitos de las cuentas corrientes nmero cinco nueve nueve ocho ocho siete dos, y seis uno seis ocho dos cuatro ocho, lo que ha permitido detectar diferencias entre lo que realmente depositaba en el citado Banco y las papeletas de depsitos as adulteradas; asimismo, bajo esta misma modalidad y en complicidad con sus encausados, se habra apropiado de dinero en dlares americanos de la cuenta corriente nmero cero seis-cero cero cero-cero uno siete cero siete seis de maquinaria Japonesa, de la cuenta corriente nmero seis-cero cero cero-cero dos cinco uno cuatro uno de maquinaria China, cuenta corriente nmero seis-cero cero cero-cero dos siete cero seis tres de los fondos rotarios y de la cuenta corriente de alquiler de maquinaria agrcola. Segundo.- Que, en la sentencia condenatoria se ha concluido que el procesado Serpa Ortz es responsable de la comisin de delito de peculado en su condicin de cmplice primario y ha reservado el juzgamiento a los reos contumaces Elvira Magda Limache Quesada y Hctor

Por Walter Palomino Ramrez.

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Segura Mayta, bajo el fundamento sustancial, que en la fase preparatoria del hecho delictivo, en forma dolosa ha prestado su plena colaboracin a su coacusada Limache Quesada para la consumacin del delito de peculado en la forma de apropiacin indebida de los fondos del Estado, pues como Jefe de Tesorera, y por ende de la encausada que laboraba en la oficina bajo su cargo, no verific la conformidad diaria, o en su defecto mensual, de los ingresos por recursos propios, y los depsitos, en las cantidades realmente ingresadas a favor de la entidad agraviada, por lo que, sin ese consentimiento, y consiguiente apoyo en el sistemtico obrar de la aludida encausada para apropiarse los caudales, no hubiera sido posible la consumacin del delito. Tercero.- Que, el delito de peculado, y consecuentemente su grado de complicidad, exige necesariamente la concurrencia del dolo, requisito sine quanum sin el cual no podra configurarse el mismo, de conformidad con el primer prrafo del artculo trescientos ochenta y siete del Cdigo Penal que establece: El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho aos. Cuarto.- Que, la conducta ilcita del citado encausado, objeto de la acusacin, ha sido incorrectamente tipificada por el representante del Ministerio Pblico, y as asumida por la Sala Superior, pues dicho quehacer nicamente puede subsumirse en el tipo penal de peculado culposo, el cual resulta imputable al sujeto que por falta de control interno que es precisamente lo que se imputa al citado- acta con negligencia o culpa en el ejercicio de sus funciones, originando que una tercera persona sustraiga caudales en este caso-, es decir, facilita inconscientemente la comisin de un delito doloso por parte de un tercero, ello en atencin a lo previsto en el tercer prrafo del artculo trescientos ochenta y siete del Cdigo Penal que tipifica: Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos ser reprimido... y, pues igualmente as, lo ha conceptuado el Acuerdo Plenario nmero cuatro-dos mil cinco/CJ-ciento diecisis, del treinta de setiembre del dos mil cinco, al sealar los elementos o componentes tpicos del delito de peculado culposo: ...Habr culpa en el sujeto activo del delito, cuando ste no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al trmino impreciso de prdidas) vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que est obligado por la vinculacin funcional que mantiene con el patrimonio pblico. Quinto.- Que, siendo esto as, resulta procedente la desvinculacin de la acusacin fiscal a que se refiere el artculo doscientos ochenta cinco A del Cdigo de Procedimientos Penales, pues esta decisin no afecta el derecho de defensa del procesado, por cuanto la pena contenida en la norma sustantiva acotada le es favorable. Sexto.- Que, estando a que los hechos imputados al procesado Serpa Ortz estn realmente tipificados, previstos y sancionados en la norma acotada, resulta pertinente sealar que nuestro ordenamiento penal sustantivo establece las formas de extincin de la accin penal, entre ellas, la prescripcin que

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puede deducirse en cualquier estado del proceso, incluso, puede ser resuelta de oficio por el Juez; la misma que conforme lo establece el artculo ochenta del Cdigo Penal, opera cuando transcurre un tiempo igual al mximo de la pena fijada por ley para el delito, en tanto que tratndose de funcionarios y servidores pblicos, el plazo de prescripcin se duplica. Stimo.- Que, desde el momento consumativo del delito (diciembre de mil novecientos noventa y nueve), a la fecha, al haber transcurrido ms de ocho aos, la accin penal que gener la conducta culposa incriminada al procesado se ha visto afectada extintivamente; toda vez que, consecuentemente, la pena mxima de dos aos prevista en el ordenamiento sustantivo, qued limitada al plazo de seis aos, situacin jurdica del que emerge el imperativo de amparar, de oficio, la excepcin de prescripcin. Octavo.- Que, habindose establecido la estructura tpica del delito de peculado culposo, corresponde otorgar a dicha interpretacin jurisprudencial el carcter de precedente vinculante en aplicacin de lo autorizado por el inciso uno del artculo trescientos uno A del Cdigo de Procedimientos Penales, incorporado por el Decreto Legislativo numero novecientos cincuenta y nueve. Estando a las consideraciones expuestas: Declararon HABER NULIDAD en la resolucin recurrida de fojas mil setecientos noventa y ocho, su fecha catorce de octubre de dos mil cinco, en el extremo que condena a Arstides Serpa Ortz como cmplice primario por el delito de peculado en agravio del Estado representado por la Direccin Regional Agraria de Junn, a dos aos de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecucin a un ao, bajo reglas de conducta; con lo dems que contiene; REFORMNDOLA: declararon, de oficio, extinguida la accin penal por prescripcin, incoada contra Arstides Serpa Ortiz, en la instruccin que se le sigue por delito de peculado culposo en agravio del Estado. MANDARON archivar definitivamente el proceso en el extremo referido al procesado Serpa Ortiz, as como la anulacin de sus antecedentes policiales y judiciales generados a consecuencia del presente proceso; DISPUSIERON que la presente Ejecutoria Suprema constituya precedente vinculante en lo concerniente a los criterios que determinan la estructura del delito de peculado culposo a los que alude el cuarto considerando de esta resolucin; ORDENARON que el presente fallo se publique en el Diario Oficial El Peruano, y los devolvieron. S.S VILLA STEIN RODRIGUEZ TINEO SANTOS PEA ROJAS MARAVI CALDERN CASTILLO

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ANLISIS En el presente fallo, se analiza la conducta de ARSTIDES SERPA ORTZ en aras de atribuirle la calidad de cmplice primario en el delito de peculado de acuerdo a lo observado en la sentencia condenatoria de fojas mil setecientos noventa y ocho de fecha 14.13.05. En este sentido, a tal persona se le imputa el hecho de haber prestado colaboracin a ELVIRA MAGDA LIMACHE, la cual se habra apropiado indebidamente de los recursos de la Direccin Regional Agraria de Junn que se encontraban destinados a ser depositados en el Banco de la Nacin. En especfico, la citada sentencia seala que la conducta delictiva de ARSTIDES SERPA ORTZ se fundamenta, de acuerdo a la posicin del Ministerio Pblico (MP), en que no habra verificado, en su calidad de Jefe de Tesorera, la conformidad diaria o, en su defecto, mensual de los ingresos por recursos propios, as como tampoco de los depsitos, en las cantidades realmente ingresadas a la entidad agraviada (Direccin Regional Agraria de Junn), por lo que habra apoyado el obrar sistemtico de ELVIRA MAGDA LIMACHE, ya que sin su consentimiento no se habra realizado el referido ilcito. Sin embargo, en opinin de la Segunda Sala Penal Transitoria, que es la que conoce del presente recurso de nulidad, tal conducta ha sido incorrectamente tipificada, pues dicho quehacer nicamente puede subsumirse en el tipo penal del peculado culposo, el cual resulta imputable al sujeto que por falta de control interno- que es precisamente lo que se imputa al citado- acta con negligencia o culpa en el ejercicio de sus funciones, originando que una tercera persona sustraiga caudales ()34, basndose para tal afirmacin en el Acuerdo Plenario nmero cuatro-dos mil cinco/CJ-ciento diecisis, del treinta de setiembre del dos mil cinco. Sobre la base de lo apuntado, creemos adecuado sealar que la doctrina mayoritaria considera que la culpa es un problema de la tipicidad35 (imputacin subjetiva), que se fundamenta en un juicio de reproche por la infraccin de una norma (teora normativa de la culpabilidad). En este sentido, dicha concepcin deja atrs aquella clsica posicin que conceba a la culpabilidad como pura conexin psicolgica del hecho objetivo con la mente del autor (concepcin psicolgica de la culpabilidad) la cual, adems de encontrarse desfasada, no consegua explicar la configuracin de la culpa

Fundamento Jurdico 4 del presente Recurso de Nulidad. ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general. Fundamentos de la estructura de la teora del delito, 2da ed., Civitas, Madrid, 1997, p. 997.
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inconsciente, pues sta precisamente supone la ausencia de todo vinculo psicolgico con el resultado producido36. En esta lnea, a decir del profesor PEA CABRERA, se afirma que actualmente el concepto de infraccin del deber objetivo de cuidado o diligencia y la previsibilidad objetiva como presupuesto, es el ms correcto, al defender la ubicacin sistemtica de la culpa o imprudencia, no en la culpabilidad, sino en el tipo injusto37. Asimismo, de acuerdo a lo previamente expuesto, se identifican los siguientes elementos estructurales del tipo culposo: a. Parte objetiva del tipo (la cual supone la infraccin de la norma de cuidado y una determinada lesin o puesta en peligro de un bien jurdico penal)38. b. Parte subjetiva del tipo (la misma que requiere el elemento positivo de haber querido la conducta descuidada, sea con conocimiento del peligro que en general entraa o sin tal, as como tambin, el elemento negativo de no haber querido cometer el hecho resultante)39. Sobre la base de lo sealado, de acuerdo a una posicin finalista de la teora del delito como la que se sigue en la presente sentencia, creemos lgica la argumentacin empleada por la Segunda Sala Penal Transitoria, ya que se ajusta coherentemente a lo esbozado por la sealada postura doctrinaria. Esto es, que interpreta que el agente (ARSTIDES SERPA ORTZ) falt a su deber de cuidado (no habra verificado, en su calidad de Jefe de Tesorera, la conformidad diaria o los ingresos de la citada entidad) sin haber querido cometer el hecho resultante (apoyar a ELVIRA MAGDA LIMACHE). Sin embargo, nos preguntamos: Se puede imputar a un cmplice un hecho culposo, mientras que al autor un hecho doloso? Consideramos, desde una postura funcionalista, que la imputacin adecuada de la referida conducta tendra que haber sido, en todo caso, la de autor del delito de peculado culposo, pues el citado problema se presenta, precisamente, a razn de entender que en los delitos de infraccin de deber cabe tanto la complicidad como la autora. Nosotros, consideramos que los delitos de infraccin de deber (competencia institucional) el deber jurdico se fundamenta sobre la base de instituciones positivas (la administracin pblica, por ejemplo)40, por lo que autor de un delito de infraccin de deber no podr
MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, 8va ed., Reppertor, Buenos Aires, 2008, pp. 287 y 288. PEA CABRERA, Ral, Tratado de Derecho penal. Estudio Programtico de la parte general, 3ra ed., Grijley, Lima, 1997, p. 511. 38 MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 289. 39 Loc., cit. 40 JAKOBS, Gunther, Actuar y omitir, pp. 159 181; CARO JOHN, Jos Antonio, Delitos de infraccin de deber: Fundamento y significado, en: Normativismo e imputacin jurdico-penal. Estudios de Derecho penal funcionalista,
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ser cualquiera, sino aquel que sea competente en virtud de aquella obligacin institucional que ha incumplido, no obstante haber tenido la posibilidad de cumplir con la misma41. En esta lnea, como bien indica GARCA CAVERO, consideramos que en la medida que el incumplimiento de este deber no admite graduaciones, no es posible una diferenciacin cuantitativa de la competencia que permita distinguir entre autores y partcipes.42. As pues, sobre la base de lo desarrollado, consideramos que tanto ARSTIDES SERPA ORTZ, como ELVIRA MAGDA LIMACHE, sern autores de los mencionados delitos contra la Administracin Pblica, no debindosele imputar al primero de ellos la calidad de cmplice primario, pues el vinculo institucional que ostenta no resiste tal calificacin. De este modo, ms all de haber prescrito la accin penal en el caso de ARSTIDES SERPA ORTZ, somos de la idea de que el entendido de la coautora o la complicidad en los delitos de infraccin de deber se configura, en muchos caso, como un criterio confuso.

Ara, Lima, 2010, pp. 71 73; GARCA CAVERO, Percy, Lecciones de Derecho penal. Parte General, Grijley, Lima, 2008, pp. 384 390. 41 GARCA CAVERO, Lecciones de Derecho penal. Parte general, cit., p. 386. 42 Ibdem, p. 577.

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CONSULTA DESDE EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

ALCANCES SOBRE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS 1. Puede impugnarse todo tipo de resoluciones judiciales? Teniendo en consideracin que el principio de legalidad tiene vigencia tambin en la etapa impugnatoria, solamente se puede recurrir al rgano superior cuando as lo disponga la ley. En esta lnea, Las resoluciones judiciales son impugnables slo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la Ley. Los recursos impugnatorios se interponen ante el juez que emiti la resolucin recurrida (art. 404.1 CPP de 2004) 2. Quines tienen la facultad de impugnar una resolucin? En atencin a lo dispuesto el art. 404.2 CPP de 2004 El derecho de impugnacin corresponde slo a quien la Ley se lo confiere expresamente. Si la Ley no distingue entre los diversos sujetos procesales, el derecho corresponde a cualquiera de ellos. No obstante, tambin el defensor podr impugnar en favor de su patrocinado, quien posteriormente si no est conforme podr desistirse (art. 404.3 CPP de 2004). En suma, podr impugnar el procesado o, a nombre de este, tambin su abogado defensor. 3. El medio impugnatorio debe interponerse de manera escrita u oral? Al respecto, debemos observar que el art. 405.1.b) referido a las formalidades de los recursos refiere que se debe interponer por escrito y en el plazo previsto por la ley. Tambin puede ser interpuesto en forma oral, cuando se trata de resoluciones expedidas en el curso de la audiencia, en cuyo caso el recurso se interpondr en el mismo acto en que se lee la resolucin que lo motiva. Adicionalmente a ello, en el inciso 2 del citado artculo se precisa que Los recursos interpuestos oralmente contra las resoluciones finales expedidas en la audiencia se formalizarn por escrito en el plazo de cinco das, salvo disposicin distinta de la Ley.

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4. Puede el recurrente desistirse del medio impugnatorio interpuesto? Por disposicin expresa del art. 406 del Cdigo Procesal Penal de 2004, el recurrente s puede desistirse del medio impugnatorio interpuesto, pues este artculo prescribe Quienes hayan interpuesto un recurso pueden desistirse antes de expedirse resolucin sobre el grado, expresando sus fundamentos. Ms an, si tenemos en consideracin al principio dispositivo que, en buena cuenta, puede ser entendido como la facultad que tiene toda parte procesal de impugnar o no las resoluciones judiciales; en consecuencia, si es libertad del imputado impugnar, tambin lo es una vez ya ejercido su derecho al recurso desistirse de este. En suma, el justiciable que est inconforme con una resolucin tiene la posibilidad de impugnarlo (que es su derecho), como tambin de desistirse cuando ya recurri ante el rgano jurisdiccional. 5. El actor civil puede impugnar sobre el objeto penal de una resolucin? No, pues impugnar respecto al objeto penal le corresponde nicamente al Ministerio Pblico (art. 407.1 CPP de 2004). De este modo, por ejemplo, le est proscrito, al actor civil, solicitar una pena superior a la impuesta en primera instancia. En consonancia con lo afirmado, el art. 407.2 del CPP de 2004 prescribe expresamente que el actor civil slo podr recurrir respecto al objeto civil de la resolucin. 6. Cundo exista pluralidad de agentes la impugnacin slo tiene efectos para quien la interpuso? No, ya que, en ciertas circunstancias, el medio impugnatorio tiene efectos extensivos. As, conforme lo establece el art. 408.1 CPP de 2004 Cuando en un procedimiento hay coimputados, la impugnacin de uno de ellos favorecer a los dems, siempre que los motivos en que se funde no sean exclusivamente personales. As, por ejemplo, en el caso de pluralidad de agentes que hayan sido condenados por un determinado delito, y solo uno de ellos impugna, el rgano ad quem si considera que el hecho es atpico, puede extender la absolucin a los que no impugnaron. 7. En qu casos se puede ejecutar provisionalmente una resolucin a pesar de haberse interpuesto un medio impugnatorio? Al respecto, debe atenderse a lo establecido en el art. 412.1 CPP de 2004, que textualmente prescribe salvo disposicin contraria de la ley,

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la resolucin impugnada mediante recurso se ejecuta provisionalmente, dictando las disposiciones pertinentes si el caso lo requiere. En este sentido, agrega el citado artculo, en el inciso 2, que Las impugnaciones contra las sentencias y dems resoluciones que dispongan la libertad del imputado no podrn tener efecto suspensivo43.

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La Corte Suprema ha sealando que en caso de las sentencias absolutorias la ejecucin debe ser inmediata, y en caso de las condenatorias ser el Juez, atendiendo al caso en concreto, quien decidir si se ejecuta o no provisionalmente la sentencia. Acuerdo Plenario N 10-2009/CJ-116 (FJ 7.A)

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RECOMENDACIONES BIBLIOGRFICAS

SISTEMAS PROCESALES En el Per, desde hace varias dcadas, se intent reformar el Cdigo de Procedimientos Penales; no obstante, recin con la promulgacin del Cdigo Procesal Penal de 2004 se materializ. A partir de ese momento, se comenz a discutir sobre cul es el modelo que adopt este Cdigo Procesal, sin llegar, hasta el momento, a un consenso. La importancia de estudiar otros sistemas jurdicos radica en que permite comprender mejor el sistema propio, lo que es, lo que debe ser y en lo que puede convertirse. En esta lnea, a fin de comprender cules son las particularidades de cada modelo, y determinar, con mayores elementos, cul es el que adopt el Cdigo Procesal Penal de 2004 se recomienda revisar la siguiente bibliografa.
1. GARAPON, Antoine y PAPADOPOULUS, Loannis, Juzgar en Estados Unidos

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