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ERRO FARMACUTICO

O dano moral no existe apenas quando o fornecedor -- pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que possui de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio, ou comercializao de produtos ou prestao de servios -- age com culpa. Configura-se tambm quando o ato danoso demonstrado. Com esse entendimento, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Alada de Minas Gerais rejeitou recurso impetrado pela Farmcia Santa Martha. Condenada pela Comarca de Belo Horizonte a indenizar uma consumidora, a quem foi vendido medicamento errado, em R$ 12 mil, a farmcia pediu que a sentena fosse reformada e o valor diminudo. A ao indenizatria foi motivada pelo equvoco do vendedor da farmcia ao entregar o remdio Laxonin, quando a receita prescrevia o medicamento Loxonin. O remdio causou diarria, vmitos e febre por cerca de uma semana na consumidora. No recurso, a farmcia alegou que o erro no foi s do vendedor, mas das prprias consumidoras -- tia e sobrinha -- que, sem conferir se o medicamento era o prescrito, efetuaram a compra e pagaram o valor devido. Diz, tambm, que a sobrinha no teve o cuidado de ler a bula e verificou o remdio sem conhecimento de suas indicaes. Pediu a reduo do valor da indenizao para que no fosse motivo de enriquecimento. A Turma, no entanto, entendeu que as consumidoras confiaram na presteza e no conhecimento sobre remdios ao entregar a receita ao atendente da farmcia. Em decorrncia da troca dos medicamentos, a paciente permaneceu por mais ou menos uma semana com mal estar. Segundo o voto do relator, juiz Unias Silva, tambm foi indeferida a possibilidade de excluso da sobrinha, como pedido pela farmcia. Dada a idade avanada da paciente, para a sobrinha coube a responsabilidade de verificar o medicamento, que como era o errado, podia t -la levado morte. Argumentou que a sobrinha passou pelo sofrimento de poder ser

responsabilizada por intoxicar e matar a tia.

Leia ementa do acrdo e ntegra do voto

AO DE INDENIZAO - RELAO DE CONSUMO - INVERSO DO NUS DA PROVA - RESPONSABILIDADE OBJETIVA RESPONSABILIDADE DE TERCEIRO - DANO MORAL CONFIGURADO PEDIDO PROCEDENTE - FIXAO DO QUANTUM.

A teor do disposto no artigo 6, VIII do Cdigo de Defesa do Consumidor, o fornecedor que ter de provar que a alegao do consumidor no verdadeira, quando, a critrio do rgo julgador, os fatos alegados pelo mesmo forem verossmeis ou quando for hipossuficiente. Embora a avaliao dos danos morais para fins indenizatrios, seja das tarefas mais difceis impostas ao magistrado, cumpre-lhe atentar, em cada caso, para as condies da vtima e do ofensor, o grau de dolo ou culpa presente na espcie, bem como os prejuzos morais sofridos pela vtima, tendo em conta a dupla finalidade da condenao, qual seja, a de punir o causador do dano, de forma a desestimul-lo prtica futura de atos semelhantes, e a de compensar o(s) ofendido(s).

ACRDO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel N 447.719-2 da Comarca de BELO HORIZONTE, sendo Apelante (s): FARMCIA SANTA MARTHA LTDA. e Apelado (a) (os) (as): EVANGELINA ALVES MURTA E OUTRA, ACORDA, em Turma, a Stima Cmara Cvel do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Juiz JOS AFFONSO DA COSTA CRTES (Vogal) e dele participaram os Juzes UNIAS SILVA (Relator) e D. VIOSO RODRIGUES (Revisor). O voto proferido pelo Juiz Relator foi acompanhado, na ntegra, pelos demais componentes da Turma Julgadora.

Belo Horizonte, 20 de maio de 2004.

JUIZ UNIAS SILVA Relator

VOTO

O SR. JUIZ UNIAS:

Cuida-se a espcie de recurso de apelao aviado por Farmcia Santa Martha Ltda contra deciso proferida pelo MM. Juiz primevo - fl.62/64, que, nos autos da ao de indenizao movida contra aquela por Evangelina Alves Murta e outra, julgou procedente o pedido condenando a r a pagar a autora a indenizao no valor de R$12.000,00, a ttulo de danos morais, atualizado este valor com juros de 1% ao ms e demais correes pela tabela da Corregedoria, a partir da prolao da sentena. Inconformada, recorre a r s fl. 66/76, pugnando, em suma, pelo provimento do recurso para que, reformada integralmente a sentena de primeiro grau, seja julgado o pedido inicial totalmente improcedente, invertendo-se os nus da sucumbncia. Alega que, dentre os medicamentos prescritos, foi-lhe entregue uma caixa de LANOXIN em lugar do medicamento LOXONIN, por equvoco no s do vendedor, mas tambm das prprias consumidoras que, sem qualquer conferncia da mercadoria, efetivaram a compra e pagaram o valor devido. Sustenta que, a segunda apelada -- sobrinha da paciente -- , sem os cuidados primrios, indispensveis na utilizao de qualquer medicamento, como ler as informaes sobre o mesmo, posologia e reaes adversas, constantes em sua bula, ministrou o LANOXIN primeira apelada, ensejando a ocorrncia do mal-estar provocado pela medicao errada. Argumenta que, de acordo com os fatos contidos na inicial percebe-se que a segunda apelada no adquiriu nenhum medicamento da apelante, tampouco utilizou-se de seus servios como destinatria final. E, que, o simples fato de ter a mesma ministrado primeira apelada, no basta para

inclu-la na relao de consumo caracterizada. Alternativamente, requer seja reduzido o quantum indenizatrio arbitrado, notadamente no que se refere segunda apelada. Aduz que, conforme restar demonstrado o valor da indenizao concedida supera consideravelmente os parmetros possveis para a sua fixao. Assim, deve ser esta deciso reformada para reduzir-se referida quantia, evitando-se o enriquecimento sem causa das apeladas. Sendo este o relato necessrio, passo a decidir.

Presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos para sua admissibilidade, CONHEO DO RECURSO. Trata-se de Ao Ordinria de Indenizao ajuizada por Evangelina Alves Murta e sua sobrinha Cludia Maria Alves Silva em face de FARMCIA SANTA MARTHA LTDA., atravs da qual pretendem ver-se ressarcidas pelos danos morais causados em decorrncia da venda trocada de medicamentos ministrados primeira autora.

Em que pese a prova documental produzida pela empresa e as elencadas razes de apelo, data maxima venia, tenho que no se mostraram bastante para convencer-me do desacerto da deciso de primeiro grau.

Prima facie, impende esclarecer que, nos termos da Lei 8.078/90, artigo 3, caput,

"Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio, ou comercializao de produtos ou prestao de servios".

Esclarecendo o 2 do mesmo dispositivo que,

"servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e

securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista".

Cumpre ressaltar, ainda que, na forma do art. 12 da Lei consumerista vige, no direito brasileiro, o carter objetivo da responsabilidade do fornecedor, lanando por terra a teoria clssica da responsabilidade civil que se baseia na configurao da culpa em sentido subjetivo.

Desta forma, considerando-se a nova codificao, o dano no se mostra indenizvel apenas quando o agente age com culpa, bastando que reste demonstrado, para aferio da responsabilizao, o evento danoso e a relao de causa e efeito entre o produto e o dano: a responsabilidade derivada do fato do produto.

Esse o grande avano do Cdigo de Defesa do Consumidor, que veio aplacar um antigo anseio da sociedade moderna ao reconhecimento de que nem sempre a culpa era elemento essencial para o reconhecimento do dever de indenizar.

Nesse sentido Rui Stoco:

"O Cdigo de Defesa do Consumidor cuidou na seo II, captulo IV, da responsabilidade pelo fato do produto e do servio consagrando a responsabilidade objetiva (art. 12 e 14), ou seja, responsabilizando o fabricante, o produtor, o construtor e o importador pela reparao de danos causados nos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como informaes suficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos, independente da existncia da culpa". (in Responsabilidade Civil 3, Ed. RT, pg. 162).

"Assim no direito brasileiro, diante da existncia de uma relao de consumo, no mais cabe indagar sobre a culpa do agente, j que a Lei Consumerista agasalhou a teoria objetiva, quando a responsabilidade ser do fornecedor, podendo ser elidida apenas em razo do evento danoso ter

ocorrido por culpa de terceiro ou da prpria vtima (inciso III, do 3, do art. 12), ou quando restar demonstrado que o fornecedor no pode ser responsabilizado pelo fato de estar o produto no mercado (inciso I) ou ainda quando comprovar a inexistncia do defeito (inciso II). Portanto, o Cdigo ressalva as causas excludentes de responsabilizao que devem ser alvo de demonstrao inequvoca por parte daquele que pretende o afastamento da responsabilizao".

Para Tupinamb Miguel Castro do Nascimento,

"O Cdigo do Consumidor facilitou, consideravelmente, a defesa dos seus direitos. Adotou a figura da possibilidade de inverso do nus probatrio. Quando os fatos alegados pelo consumidor forem verossmeis ou quando o consumidor for hipossuficiente, o nus da prova passa a ser do fornecedorru, que ter de provar que a alegao do consumidor no verdadeira." (Comentrios ao Cdigo do Consumidor, p. 28). Destarte, sempre que se considerem verossmeis as alegaes do consumidor, segundo as regras de experincia e elementos colacionados nos autos, inverte-se o nus da prova. Cabe, assim, to somente empresa recorrente provar que agiu com as cautelas e cuidados indispensveis boa prestao dos servios contratados e que no atuou culposamente, sob pena de se lhe imputar o dever de ressarcir os prejuzos sofridos pelas apeladas. Para desempenhar esse mister, a apelante limitou-se ao campo das alegaes e, como sabido, no direito brasileiro, no basta alegar, h necessidade de que se comprove as suas alegaes. Lado outro, como explicitado, ao postulante do pedido de ressarcimento cabe a demonstrao inequvoca do nexo de causalidade e o evento danoso. Creio que desse nus se desincumbiram as autoras, ora apeladas. luz de tais consideraes exsurge claro o comportamento ilcito atribuvel apelante, atravs de seu funcionrio, suficiente a lhe impor o dever ressarcitrio, seja por ter-se omitido em provar o contrrio, seja pela verossimilhana dos elementos trazidos pelas autoras, no restando outra

alternativa seno julgar procedente o pedido de indenizao, determinando, por conseqncia, a reparao dos danos morais decorrentes dos prejuzos por elas sofridos. Nesse passo, cumpre observar que a avaliao do dano moral para o efeito de indenizao, indiscutivelmente, das tarefas mais difceis impostas ao magistrado, uma vez que inexistem parmetros e limites certos fixados na legislao em vigor, o que implica necessidade de se proceder ao arbitramento, sendo que nesse mister leva-se em conta a dupla finalidade da condenao, qual seja, a de punir o causador do dano, de forma a desestimul-lo prtica futura de atos semelhantes, e a de compensar a vtima pela humilhao e dor indevidamente impostas, evitando, sempre, que o ressarcimento se transforme numa fonte de enriquecimento injustificado ou que seja inexpressivo ao ponto de no retribuir o mal causado pela ofensa.

A jurisprudncia tem assentado o entendimento de que:

"A indenizao por dano moral arbitrvel, mediante estimativa prudencial que leve em conta a necessidade de, com a quantia, satisfazer a dor da vtima e dissuadir, de igual e novo atentado, o autor da ofensa." (RT, 706/67). "Para a fixao do dano moral o julgador pode usar de certo arbtrio, devendo, porm, levar em conta as condies pessoais do ofendido e do ofensor." (RJTJRS, 127/411). No caso dos autos, ao contrrio do que alega a apelante, exsurge claro que a primeira autora (paciente) e sua sobrinha (segunda autora), necessitando ministrar o medicamento receitado pelo mdico daquela, dirigiram-se a uma das lojas da r, entregando o receiturio ao atendente da farmcia, confiando amplamente na sua presteza e no seu conhecimento sobre remdios. E, em decorrncia da troca dos medicamentos, a paciente permaneceu por mais ou menos uma semana com constante febre, diarria e vmitos. Note-se que, dada a sua idade avanada, permaneceu a primeira apelada sob os cuidados da segunda apelada que, devido ao erro do atendente da

r, ministrou equivocadamente o medicamento sua tia, podendo, inclusive t-la levado morte. Desta forma, entendo que a segunda apelada, no s pelo simples fato de ministrar o medicamento sua tia, mas pelo sofrimento a ela tambm causado, inclusive a possibilidade de ver-se responsabilizada pela intoxicao e eventual morte da primeira autora. Tendo em vista todos os aspectos apontados in retro, tem-se que o valor de R$12.000,00 fixado na sentena deve permanecer, no configurando esse montante uma premiao, nem uma importncia inapta a promover a pretendida reparao civil. Isso exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAO, mantendo a deciso de primeiro grau pelos prprios e jurdicos fundamentos, eis que no vejo nos autos elementos suficientes para alterla.

Custas ex lege.

AC n 447.719-2