Direitos Humanos Ponto 9 (anexo) Consideraes acerca dos Direitos Fundamentais Por Cludio Dias Lima Filho (5 Regio

io Bahia)

Contedo
9.1. Direitos Humanos X Direitos Fundamentais ............................................................................................................2 9.2. Caracteres Dos Direitos Fundamentais ....................................................................................................................2 9.3. A Dignidade Da Pessoa Humana ..............................................................................................................................6 9.3.1. Abrangncia do conceito...................................................................................................................................6 9.3.2. Dignidade da Pessoa Humana e Mnimo Existencial.........................................................................................8 9.4. Direitos Fundamentais Sociais .................................................................................................................................8 9.4.1. Clusulas ptreas ..............................................................................................................................................9 9.4.2. Direitos Fundamentais Do Trabalho ...............................................................................................................11 9.4.2.2. Fora normativa e emendas .........................................................................................................................11 9.4.2.3. Mutaes informais .....................................................................................................................................12 9.4.2.4. Direitos fundamentais e direitos "mnimos" ................................................................................................12 9.4.2.5. Uma proposta ao contrrio ..........................................................................................................................12 9.4.3. A Eficcia Dos Direitos Fundamentais Sociais .................................................................................................12 9.4.4. O STF e a concretizao dos direitos sociais ...................................................................................................18 9.5. O Direito Processual E Os Direitos Fundamentais..................................................................................................23 9.5.1. O devido processo legal ..................................................................................................................................23 9.5.2. A tutela jurisdicional efetiva em face dos direitos fundamentais...................................................................24 9.5.2.1. O direito fundamental efetividade da tutela jurisdicional ........................................................................24 9.5.2.2. A relao entre o direito tutela jurisdicional efetiva, o direito material e a realidade social ...................26 9.5.2.3. Consequncias da ideia de direito ao procedimento idneo ao direito material e realidade social........26 9.5.2.4. Eficcias do direito fundamental tutela jurisdicional efetiva ....................................................................27

9.1. Direitos Humanos X Direitos Fundamentais

Segundo FBIO KONDER COMPARATO (A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. So Paulo: Saraiva, 1999), a diferenciao entre as expresses direitos humanos e direitos fundamentais tem origem na doutrina alem, a primeira a sedimentar, no plano pertinente vigncia e obrigatoriedade, os direitos fundamentais como sendo os direitos humanos positivados nas Constituies, nas leis e nos tratados internacionais. INGO WOLFGANG SARLET (A eficcia dos direitos fundamentais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003) delineia uma distino entre direitos do homem (como direitos naturais ainda no positivados), direitos humanos (como os direitos positivados na esfera do direito internacional) e direitos fundamentais (como os direitos reconhecidos ou outorgados e protegidos pelo direito constitucional interno de cada Estado). Destaca, ainda, que o critrio mais apropriado para diferenciar direitos humanos e direitos fundamentais o da concreo positiva, tendo em vista que os direitos humanos tm contornos mais amplos e imprecisos que a terminologia direitos fundamentais, tendo esta em ltima um sentido mais preciso e restrito, na medida em que constitui o conjunto de direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo direito positivo de determinado Estado, tratando-se, portanto, de direitos delimitados espacial e temporalmente, cuja denominao se deve ao seu carter bsico e fundamentador do sistema jurdico do Estado de Direito. Em sentido assemelhado, JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO (Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3. ed., Coimbra: Almedina, 1999) assevera que "direitos do homem so direitos vlidos para todos os povos e em todos os tempos (dimenso jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais so os direitos do homem, jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da prpria natureza humana e da o seu carter inviolvel, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurdica concreta". BANCA: XISTO TIAGO DE MEDEIROS NETO, no artigo A Fundamentao e o Reconhecimento dos Direitos Humanos, disponvel no stio www.prt21.gov.br/doutr16.htm, entende no haver utilidade na diferenciao, embora a mais avanada doutrina a respeito tenda a consolidar-se no sentido de que seria ela importante, at mesmo para delimitar as caractersticas e consequncias (responsabilizao do Poder Pblico em mbito externo, nova competncia da Justia Federal dada pela EC 45/2004, integrao de normas internacionais no ordenamento jurdico nacional, etc.), respeitantes a um e outro conceito.

9.2. Caracteres Dos Direitos Fundamentais

Segundo o Professor de Direito Constitucional WALTER CLAUDIUS ROTHENBURG, Doutor em Direito e Procurador da Repblica, no artigo Direitos Fundamentais e Suas Caractersticas, publicado na Revista dos Tribunais Cadernos de Direito Tributrio e Finanas Pblicas n. 29 outubro-dezembro de 1999, os direitos fundamentais teriam as seguintes caractersticas: 1) FUNDAMENTALIDADE. Os direitos fundamentais constituem a base (axiolgica e lgica) sobre a qual se assenta um ordenamento jurdico. Nesse sentido, pode-se aludir tambm originalidade, para dizer que os direitos fundamentais so os primeiros a se levar em conta na compreenso do sistema jurdico. A fundamentalidade revela-se pelo contedo do direito (o que dito: referncia aos valores supremos do ser humano e preocupao com a promoo da dignidade da pessoa humana) e revela-se tambm pela posio normativa (onde e como dito: expresso no ordenamento jurdico como norma da CF). Concorrem, portanto, ambos os critrios (material e formal) para definir a fundamentalidade de um direito. A nota da fundamentalidade essencial para a revelao de direitos fundamentais fora do catlogo expresso na CF, permitindo uma interpretao extensiva. O direito de resistncia opresso, por exemplo, conquanto no previsto textualmente, pode ser considerado integrante da CF em virtude de sua fundamentalidade. ainda a fundamentalidade que impe respeito a um contedo bsico e mnimo aos direitos determinados, aqum do qual no se toleram contenes. o caso das pesquisas genticas, que no poderiam ser realizadas sem o conhecimento e o consentimento dos implicados nem avanar certos limites morais (como a pretenso de purificao racial humana). 2) UNIVERSALIDADE E INTERNACIONALIZAO. Diz-se dos direitos fundamentais que so universais porque inerentes condio humana. Peculiaridades locais ou ocasionais no teriam o condo de afastar o

dever de respeito e promoo dos direitos fundamentais. A universalidade no deve ocultar o diferente significado que um mesmo direito fundamental (uma mesma expresso normativa) assume em contextos diversos o que implica uma considerao constitucional das distintas realidades, como a dos pases perifricos (subdesenvolvidos). Alm da universalidade, o que se percebe com destaque, nos tempos que correm, uma internacionalizao dos direitos fundamentais (internacionalizam-se os direitos fundamentais e internacionaliza-se a concepo universalista deles), seja atravs do reconhecimento desses direitos pelas comunidades de Estados (como a Declarao Universal dos DH, da ONU, de 1948, e a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, do mesmo ano; a Conveno Europia dos Direitos do Homem, de 1950; a Conveno Americana sobre DH ou Pacto de So Jos da Costa Rica, de 1969), seja pela previso de meios de proteo especialmente a instituio de tribunais com jurisdio internacional (Corte de Haia, Corte de Estrasburgo, Corte de So Jos da Costa Rica), o estabelecimento de procedimentos pertinentes e a imposio eficaz de sanes. A franca admisso de particulares tambm como destinatrios de sanes internacionais talvez consista no prximo passo de desenvolvimento da jurisdio internacional de proteo aos direitos fundamentais, revelando um desdobramento da universalidade e uma dimenso supranacional da eficcia horizontal dos direitos fundamentais. 3) INALIENABILIDADE. O sujeito no pode desinvestir-se de seus direitos fundamentais, embora possa deixar de atu-los na prtica, aplicando-se aqui a clssica distino entre capacidade de gozo (irrenuncivel) e capacidade de exerccio (disponvel). Ainda por fora da inalienabilidade, tem-se que os direitos fundamentais no se perdem com o tempo, sendo imprescritveis inclusive quanto a seu exerccio. 4) INDIVISIBILIDADE. Pode-se compreender esta caracterstica sob o ngulo de cada direito fundamental, que constitui uma unidade incindvel em seu contedo elementar, bem como sob o ngulo dos diversos direitos fundamentais, no sentido de que no se pode aplicar apenas alguns dos direitos fundamentais reconhecidos. A indivisibilidade indica a necessidade de respeito e desenvolvimento de todas as categorias de direitos fundamentais assim os direitos de proteo ou de defesa, como os direitos a prestao e, nesse sentido de complementao, evoca-se a interdependncia e a inter-relao dos direitos fundamentais. Atente-se, contudo, que a realizao de um direito fundamental pode dar-se em diferentes graus de intensidade, embora exigindo sempre o respeito unidade de contedo. Assim tambm a quantidade de direitos fundamentais reconhecidos, bem como a forma desse reconhecimento, varia, conquanto todos os direitos fundamentais que estejam reconhecidos meream realizao. 5) HISTORICIDADE. O rechao transcendncia (fundamentao absolutista e exclusivamente metafsica dos direitos fundamentais) e o reconhecimento dos direitos fundamentais com base na experincia social apontam-lhes a historicidade. 6) POSITIVIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. A revelao dos direitos fundamentais faz-se, primordialmente (por questo de representatividade democrtica, de racionalidade e de segurana), atravs da positivao histrica em dado ordenamento jurdico. Da falar-se da positividade (em oposio a uma concepo transcendentalista) dos direitos fundamentais. E mais: essa positividade ocorre ao nvel das normas de hierarquia constitucional, donde se verifica a constitucionalidade dos direitos fundamentais. Portanto, do ponto de vista material, os direitos fundamentais participam das opes constituintes, encerrando os mais caros valores sociais (fundamentalidade material). Do ponto de vista formal, os direitos fundamentais acabam cercados de um regime jurdico qualificado, que, para ilustrar com a CF brasileira de 1988, confere-lhes, por exemplo, um procedimento dificultado de reforma (rigidez constitucional), e toma-os como parmetros para fins de controle de constitucionalidade. Ultrapassando as fronteiras dos pases, a positividade dos direitos fundamentais conhece atualmente uma dimenso internacional (internacionalizao), por intermdio de convenes, declaraes e similares. 7) SISTEMATICIDADE, INTER-RELAO E INTERDEPENDNCIA. A inter-relao dos direitos fundamentais indica que eles interagem, influenciando-se reciprocamente e devendo ser sopesados por ocasio de concorrncia ou coliso entre si. H mtua dependncia entre os direitos fundamentais porque o contedo de certos deles vincula-se ao de outros, complementando-se os diversos direitos fundamentais e

uns mostrando-se desdobramentos de outros. Por exemplo, o direito de associao profissional ou sindical (art. 8, caput) um desdobramento da liberdade de associao (art. 5, XVII). 8) ABERTURA E INEXAURIBILIDADE. A interpretao dos direitos fundamentais deve ser ampliativa, buscando a leitura mais favorvel que deles se possa fazer. Essa propriedade tambm dita eficcia irradiante dos direitos fundamentais. O catlogo previsto de direitos fundamentais nunca exaustivo (inexauribilidade ou no-tipicidade dos direitos fundamentais), a ele podendo ser sempre acrescidos novos direitos fundamentais. Um novo aporte pode advir de normas internacionais (abertura externa), alm da revelao de direitos fundamentais expressos ou implcitos no ntimo do prprio sistema jurdico nacional (abertura interna). Exatamente nessa linha, a dico do pargrafo 2 do art. 5 da CF brasileira de 1988, traduzindo uma clusula de abertura. O direito de resistncia, j mencionado, pode ser considerado um direito fundamental implcito ao princpio (republicano) da soberania popular (art. 14, caput). Tocante abertura externa de nosso sistema constitucional, ainda se verificam reticncias, a exemplo da posio que a doutrina mais tradicional e a opinio ainda dominante do STF conferem s normas advindas de tratados internacionais (equiparadas s leis ordinrias). Assim, o STF no admitiu que a Conveno 158 da OIT, devidamente incorporada ao ordenamento jurdico ptrio, fizesse as vezes de lei complementar para o efeito de proteo do emprego contra despedida arbitrria, conforme dispe a CF brasileira no art. 7, I (ADIn N. 1.480-DF, Relator Ministro Celso de Mello, julgamento em 25.09.1996), nem, por mais forte motivo, que norma de pacto internacional desautorizasse a priso por dvida para depositrio infiel, autorizada pela CF brasileira no art. 5, LXVII (Habeas Corpus N. 72.131 e Habeas Corpus N. 75.306 RJ, Relator Ministro Moreira Alves, julgado em 19.08.1997 e publicado no DJU de 12.09.1997). 9) PROJEO POSITIVA. A doutrina tradicional informa que os direitos fundamentais surgiram como direitos de defesa, com a principal preocupao de conferir espaos de liberdade individual ao abrigo da ingerncia pblica (estatal). Apesar desse fato, os direitos fundamentais passaram a adquirir uma notvel projeo positiva, reclamando uma ao sobremodo do Poder Pblico mas tambm de entes privados que proporcione a satisfao das necessidades e a realizao dos valores estipulados. Trata-se de propiciar condies e estmulos para o desfrute de direitos fundamentais, no apenas garantias contra violaes ou reparaes compensatrias. Surgem, assim, direitos de participao e de prestao. 10) PERSPECTIVA OBJETIVA. Os direitos fundamentais no se resumem a um enfoque sob a tica das posies subjetivas conferidas a seus titulares: servem tambm para a construo de situaes jurdicoobjetivas que concorram ao atendimento das expectativas por eles fomentadas. Funcionam os direitos fundamentais como regras de definio (negativa: limitao) de competncia, especialmente em relao ao Poder Pblico. E atribuem deveres especialmente ao Estado de implementar e desenvolver os direitos fundamentais independentemente de pretenses individuais (direitos subjetivos). Assim, e em conexo com outras caractersticas apontadas, extraem-se dos direitos fundamentais algumas relevantes funes, como a funo dirigente, que impe aes positivas ao Estado (e no s a ele) e o incumbe de deveres de proteo, que no se restringem a situaes individuais e alcanam uma dimenso organizacional e procedimental, caracterizando, muitas vezes, garantias de ndole institucional. Um exemplo seria a determinao constitucional ao legislador de instituir crime especfico para a prtica do racismo (art. 5, XLII), embora no confira um imediato direito subjetivo, um modo de tutela institucional da igualdade no campo tnico. 11) DIMENSO TRANSINDIVIDUAL. titularidade individualizada da primeira concepo (liberal) de direitos fundamentais (basicamente, direitos do indivduo contra o Estado, de cunho predominantemente negativo) e titularidade grupal ou coletiva da segunda concepo (social) de direitos fundamentais (basicamente, direitos dos indivduos por meio do Estado, de cunho predominantemente positivo), veio somar-se uma titularidade transindividual vinculada a uma concepo moderna (baseada na solidariedade) de direitos fundamentais (basicamente, direitos de toda a coletividade em relao com o Estado e a sociedade, de cunho predominantemente positivo). 12) APLICABILIDADE IMEDIATA. A CF de 1988 dispe expressamente no art. 5, 1: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Conseqncia desta caracterstica a necessidade de previso de mecanismos de garantia dos direitos fundamentais, do que decorre: (i) que a prpria CF deve, alm de apontar os direitos, fornecer-lhes meios assecuratrios adequados; (ii) que tambm

os meios assecuratrios devem ser dotados de aplicabilidade direta ou imediata; (iii) que os meios assecuratrios nunca podem, a pretexto de regular o direito constitucional, restringi-lo; (iv) que, na ausncia da previso de meios especficos, pode-se utilizar os meios ordinariamente previstos (por exemplo, o procedimento judicial comum); (v) que os direitos fundamentais devem valer mesmo que no estejam acompanhados de garantias jurisidicionais (no-correlao necessria). Em nossa atual CF, a despeito da preocupao com a questo, tendo sido estabelecidos meios judiciais destinados a combater a indevida omisso na aplicao de direitos fundamentais (seja no plano abstrato, do que d mostras a ao direta de inconstitucionalidade por omisso: art. 103, 2; seja no plano concreto, como mostra o mandado de injuno: art. 5, LXXI), alguns dispositivos consagradores de direitos fundamentais no foram considerados de aplicabilidade imediata, citando-se a greve na administrao pblica (art. 37, VII) como exemplo. 13) CONCORDNCIA PRTICA OU HARMONIZAO. Em relao equivalncia de importncia dos diversos direitos fundamentais e possibilidade de concorrncia (conflito positivo) ou oposio (conflito negativo) entre eles diante de situaes de fato, impe-se uma adequao dos respectivos mbitos normativos e um balanceamento do respectivo peso em concreto, num esforo de concordncia prtica ou harmonizao. A concorrncia ou a coliso (oposio) de direitos fundamentais no podem acarretar o sacrifcio definitivo de algum deles, sendo resolvidas, na prtica, atravs do critrio da proporcionalidade, buscando-se o mximo de aplicao com um mnimo indispensvel de prejuzo dos direitos fundamentais envolvidos. 14) RESTRINGIBILIDADE EXCEPCIONAL. Para acentuar que os direitos fundamentais no podem ser diminudos pela interpretao e sobretudo pela atividade normativa infraconstitucional, a no ser que a possibilidade de restrio esteja expressamente prevista na prpria CF ou decorra da interao com outras disposies constitucionais, e nesse caso a limitao nunca poder atingir o ncleo (essncia, contedo mnimo) do prprio direito fundamental; e que os direitos fundamentais podem apenas ser retomados e ter minudenciado seu exerccio quer dizer, ser regulamentados por disciplina normativa infraconstitucional (incompressibilidade normativa infraconstitucional), menciona-se a restringibilidade excepcional. Enquanto a interpretao dos direitos fundamentais deve ser ampliativa, a interpretao das restries deve ser limitativa, no se admitindo clusulas genricas de restrio. 15) EFICCIA HORIZONTAL OU PRIVADA. Ao lado de uma clssica eficcia vertical dos direitos fundamentais, que obriga ao respeito pelo Poder Pblico, insiste-se na eficcia horizontal ou privada (erga omnes), que cobra cumprimento dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares. Evidentemente, o efeito dos direitos fundamentais no mbito privado diverso e, sob certo aspecto, menos enrgico do que aquele verificado nas relaes com o Poder Pblico. preciso evitar com bastante cuidado uma excessiva ingerncia nesse campo, que conduziria opresso do totalitarismo. A doutrina aponta que a eficcia privada dos direitos fundamentais pode ainda ser considerada como faceta da perspectiva objetiva destes. Com efeito, alm de se exigir dos particulares que no violem os direitos fundamentais, pode-se cobrar tambm deles concurso para a implementao desses direitos. A CF brasileira dispe, para ilustrar, sobre a educao, que direito de todos e dever do Estado e da famlia, (e) ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade (art. 205); atribui-se o dever de a famlia, a sociedade e o Estado zelarem pelas crianas e adolescentes (art. 227), bem como pelos idosos (art. 230, caput). 16) PROIBIO DO RETROCESSO. Representando marcos da conquista civilizatria, os direitos fundamentais, uma vez reconhecidos, no podem ser abandonados nem diminudos: o desenvolvimento atingido no passvel de retrogradao. H aqui uma proteo traduzida pela proibio de retrocesso, sendo que essa eficcia impeditiva (negativa) imediata e por si s capaz de sustentar um controle de constitucionalidade (tanto em relao ao quanto omisso indevidas). Perceba-se que, no plano normativo, a eficcia impeditiva de retrocesso fornece diques contra a mera revogao de normas que consagram direitos fundamentais, ou contra a substituio daquelas por outras menos generosas para com estes; e, no plano dos atos concretos, a proibio de retrocesso permite impugnar, por exemplo, a implementao de polticas pblicas de enfraquecimento dos direitos fundamentais. A eficcia impeditiva de retrocesso vale igualmente para a excepcional possibilidade de restrio de direito fundamental, que jamais

poder avanar sobre o estdio de desenvolvimento jurdico-normativo por este atingido. Tambm sobre a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais repercute a proibio de retrocesso, pois para citar serve esta de parmetro aferio da constitucionalidade em abstrato, bem como protege os direitos a prestaes e garantias institucionais (impedindo o desmantelamento de organizaes e projetos de assistncia social, por exemplo). 17) MAXIMIZAO OU EFETIVIDADE. Deve-se sempre procurar extrair dos direitos fundamentais o mximo de contedo e realizao que possam oferecer, de onde uma maximizao ou otimizao, no apenas em termos tericos que devem ultrapassar a linguagem genrica e adotar disposies especficas , mas igualmente de repercusso prtica. A propsito, podem ser referidas as tentativas de alcanar uma isonomia material e concreta, como as aes afirmativas, que buscam compensaes para desigualdades de fato verificadas, como a destinao de um percentual dos cargos e empregos pblicos a portadores de deficincia (CF brasileira, art. 37, VIII; Lei 8.112/90, art. 5, 2).

9.3. A Dignidade Da Pessoa Humana

9.3.1. Abrangncia do conceito

INGO WOLFGANG SARLET (Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 3 ed., 2004, obra em que se baseia todo este subtpico) afirma que a histria dos direitos fundamentais tambm uma histria que desemboca no surgimento do moderno Estado constitucional, cuja essncia e razo de ser residem justamente no reconhecimento e na proteo da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais do homem. A constitucionalizao de tal princpio ganhou fora aps o advento da Segunda Guerra Mundial. A nossa Constituio de 1988, pela primeira vez na histria constitucional brasileira, consagrou o princpio da dignidade da pessoa humana, seguindo o movimento internacional de constitucionalizao da Dignidade da Pessoa Humana. Todos os direitos fundamentais encontram sua vertente no princpio da dignidade da pessoa humana. Com o reconhecimento expresso, no ttulo dos princpios fundamentais, da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do nosso Estado democrtico (e social) de Direito (art. 1, III, da CF), o constituinte de 1988, alm de ter tomado uma deciso fundamental a respeito do sentido, da finalidade e da justificao do exerccio do poder estatal e do prprio Estado, reconheceu expressamente que o Estado que existe em funo da pessoa humana, e no o contrrio, j que o homem constitui a finalidade precpua e no o meio da atividade estatal. A ntima e indissocivel vinculao entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais, constitui, atualmente, um dos postulados nos quais se assenta o direito constitucional, o que vale inclusive nas ordens constitucionais onde a dignidade ainda no foi expressamente reconhecida no mbito do direito positivo. Todavia, mesmo que virtualmente incontroverso o liame entre a dignidade da pessoa e os direitos fundamentais, o consenso praticamente se limita ao reconhecimento da existncia e da importncia desta vinculao. Quanto ao mais inclusive no que diz com a prpria compreenso do contedo e significado da dignidade da pessoa humana na (e para a) ordem jurdica registra-se farta discusso em nvel doutrinrio e at mesmo jurisprudencial. Quanto ao contedo, uma das principais dificuldades reside no fato de que no caso da dignidade da pessoa, diversamente do que ocorre com as demais normas jusfundamentais, no se cuida de aspectos mais ou menos especficos da existncia humana (integridade fsica, intimidade, vida, propriedade, etc.), mas, sim, de uma qualidade tida como inerente a todo e qualquer ser humano, de tal sorte que a dignidade passou a ser habitualmente definida como constituindo o valor prprio que identifica o ser humano como tal, definio esta que, todavia, acaba por no contribuir muito para uma compreenso satisfatria do que efetivamente o mbito de proteo da dignidade, na sua condio jurdico-normativa. Alm disso, verifica-se que a doutrina e a jurisprudncia notadamente no que diz com a construo de uma noo jurdica de dignidade cuidaram, ao longo do tempo, de estabelecer alguns contornos basilares do conceito, concretizando minimamente o seu contedo, ainda que no se possa falar, tambm aqui, de uma definio genrica e abstrata consensualmente aceita. Neste contexto, costuma apontar-se corretamente para a circunstncia de que a dignidade da pessoa humana (por tratar-se, evidncia e nisto no diverge de outros valores e

princpios jurdicos de categoria axiolgica aberta) no poder ser conceituada de maneira fixista, ainda mais quando se verifica que uma definio desta natureza no harmoniza com o pluralismo e a diversidade de valores que se manifestam nas sociedades democrticas contemporneas, razo pela qual correto afirmar-se que nos deparamos com um conceito em permanente processo de construo e desenvolvimento. Assim, h que reconhecer que tambm o contedo da noo de dignidade da pessoa humana, na sua condio de conceito jurdico-normativo, a exemplo de tantos outros conceitos de contornos vagos e abertos, reclama uma constante concretizao e delimitao pela prxis constitucional, tarefa cometida a todos os rgos estatais. Neste contexto, cumpre destacar que a dignidade, como qualidade intrnseca da pessoa humana, irrenuncivel e inalienvel, constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal e dele no pode ser destacado, de tal sorte que no se pode cogitar na possibilidade de determinada pessoa ser titular de uma pretenso a que lhe seja concedida a dignidade. Esta, portanto, como expresso da prpria condio humana, pode (e deve) ser reconhecida, respeitada, promovida e protegida, no podendo, contudo (no sentido ora empregado) ser criada, concedida ou retirada, j que existe em cada ser humano como algo que lhe inerente. A dignidade evidentemente no existe apenas onde reconhecida pelo Direito e na medida que este a reconhece, j que constitui dado prvio, no esquecendo, todavia, que o Direito poder exercer (e tem exercido) papel crucial na sua proteo e promoo. Tal concepo encontra-se, de resto e reconhecidamente embasada na doutrina de Dworkin, que parte do pressuposto de que a dignidade possui tanto uma voz ativa quanto uma voz passiva e que ambas encontram se conectadas, de tal sorte que no valor intrnseco (na santidade e inviolabilidade) da vida humana, de todo e qualquer ser humano, que encontramos a explicao para o fato de que mesmo aquele que j perdeu a conscincia da prpria dignidade merece t-la (sua dignidade) considerada e respeitada. Por outro lado, pelo fato de a dignidade da pessoa encontrar-se ligada condio humana de cada indivduo, no h como descartar uma necessria dimenso comunitria (ou social) desta mesma dignidade de cada pessoa e de todas as pessoas, justamente por serem todos iguais em dignidade e direitos (na frmula da Declarao Universal de 1948) e pela circunstncia de nesta condio conviverem em determinada comunidade ou grupo. Para efeitos da indispensvel hierarquizao que se faz presente no processo hermenutico, que a dignidade da pessoa humana (ombreando em importncia talvez apenas com a vida e mesmo esta h de ser vivida com dignidade) tem sido reiteradamente considerada como o princpio (e valor) de maior hierarquia da nossa e de todas as ordens jurdicas que a reconheceram, aspecto que nos remete ao problema de uma eventual relativizao da dignidade e da necessidade de uma ponderao (e, por conseguinte, tambm de uma hierarquizao) de bens, que aqui vai apenas referido e que mereceu uma abordagem especfica em outra ocasio. Assim, precisamente no mbito desta funo hermenutica do princpio da dignidade da pessoa humana, poder-se- afirmar a existncia no apenas de um dever de interpretao conforme a Constituio e dos Direitos Fundamentais, mas acima de tudo de uma hermenutica que, para alm do conhecido postulado do in dubio pro libertate, tenha sempre presente o imperativo segundo o qual em favor da dignidade no deve haver dvida. Importa mencionar, tambm, que na ordem constitucional brasileira a dignidade da pessoa assumiu (em que pese as possveis controvrsias a respeito) a condio privilegiada de princpio e valor fundamental, que, por outro lado, no exclui uma dimenso subjetiva, no sentido de que a dignidade da pessoa pressupe e exige um complexo de direitos e deveres fundamentais da pessoa. Destaca-se, por fim, o princpio da necessria interpretao conforme a dignidade, que incide mesmo no mbito da soluo de conflitos entre direitos fundamentais, por ocasio da indispensvel hierarquizao levada a efeito nestas circunstncias, aspecto que j vem sendo considerado tambm pela jurisprudncia ptria. Para alm disso, tivemos oportunidade de demonstrar que a dignidade da pessoa opera como referencial para a construo de um conceito materialmente aberto de direitos fundamentais, seja para a

segura identificao de direitos fundamentais dispersos pelo texto constitucional, seja para o efeito de viabilizar, com fundamento direto no princpio da dignidade da pessoa, o reconhecimento de posies jurdico-fundamentais (na condio de direitos subjetivos) autnomas ou pelo menos no expressamente reconhecidas pelo Constituinte.
9.3.2. Dignidade da Pessoa Humana e Mnimo Existencial

Cada pessoa deve possuir as condies mnimas de sustento fsico prprio, bem como as condies mnimas para que possa participar da vida social de seu Estado.

RICARDO LOBO TORRES (A Cidadania Multidimensional Na Era Dos Direitos. In: Teoria dos Direitos Fundamentais. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001 as demais citaes ao autor neste subtpico so desta obra) denomina tais condies de mnimo existencial, afirmando que h um direito s condies mnimas de existncia humana digna que no pode ser objeto de interveno do Estado e que ainda exige prestaes estatais positivas. (...) Abrange qualquer direito, considerado em sua dimenso essencial e inalienvel. (...) O problema do mnimo existencial confunde-se com a prpria questo da pobreza.(...) Sem o mnimo necessrio existncia cessa a possibilidade de sobrevivncia do homem e desaparecem as condies iniciais de liberdade. A dignidade humana e as condies materiais da existncia no podem retroceder aqum do mnimo. A noo de mnimo existencial assume grande importncia, pois consiste num ncleo de direitos prestacionais indispensvel no apenas para a sobrevivncia fsica do indivduo, como tambm para a fruio dos direitos fundamentais. Segundo TORRES, o mnimo existencial no tem dico constitucional prpria. O direito s condies mnimas de existncia digna poderia incluir-se entre os direitos de liberdade (ou direitos humanos, ou direitos individuais ou direitos naturais). Afirma, por exemplo, que os direitos alimentao, sade e educao, embora no sejam originariamente fundamentais, adquirem o status daqueles no que concerne parcela mnima sem a qual o homem no sobrevive. Ainda de acordo com TORRES, o mnimo existencial essencialmente qualitativo e no quantitativo. Assim, no mensurvel. O mnimo existencial abarcaria as prestaes positivas estatais de natureza assistencial e ainda exibe o status negativus, das imunidades fiscais: o poder de imposio do Estado no pode invadir a esfera da liberdade mnima do cidado representada pelo direito subsistncia. CELSO ANTONIO PACHECO FIORILLO (O direito de antena em face do direito ambiental no Brasil, So Paulo: Saraiva, 2000) utiliza-se da denominao piso mnimo normativo ao tratar do tema: para que a pessoa humana possa ter dignidade (CF, art. 1, III) necessita que lhe sejam assegurados os direitos sociais previstos no art. 6 da Carta Magna (educao, sade, trabalho, lazer, segurana, previdncia social, proteo maternidade e infncia e assistncia aos desamparados) como piso mnimo normativo, ou seja, como direitos bsicos". RICARDO LOBO TORRES, porm, vai um pouco mais adiante, no restringindo seu alcance ao art. 6 da CF: "Veja-se a questo da sade pblica. A sade preventiva, tratada como direito fundamental pelo art. 196 da CF, confundiu-se com a sade curativa, claramente definida como direito social pelo art. 6. Portanto, o conceito de mnimo existencial abarca direitos e prestaes que no se esgotam no dispositivo mencionado. Por fim, cabe ressaltar que o conceito de mnimo existencial no apenas doutrinrio. Foi, de certo modo, incorporado na legislao atravs do art. 1 da Lei n. 8.742/93, a LOAS (Lei Orgnica da Assistncia Social): A assistncia social, direito do cidado e dever do Estado, Poltica de Seguridade Social no contributiva, que prov os mnimos sociais, realizada atravs de um conjunto de aes de iniciativa pblica e da sociedade, para garantir o atendimento s necessidades bsicas. E tambm ganhou eco jurisprudencial no ST F (v. ementa da deciso transcrita no ponto 9.4.4, infra).

9.4. Direitos Fundamentais Sociais

INGO WOLFGANG SARLET (A eficcia dos direitos fundamentais. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003) aduz que a expresso social encontra justificativa, entre outros aspectos, na circunstncia de que tais direitos fundamentais podem ser considerados uma densificao do princpio da justia social, alm de

corresponderem a reivindicaes das classes menos favorecidas, de modo especial da classe operria, a ttulo de compensao, em virtude da extrema desigualdade que caracterizava (e, de certa forma, ainda caracteriza) as relaes com a classe empregadora, notadamente detentora de um maior ou menor grau de poder econmico.
9.4.1. Clusulas ptreas

BANCA: este subtpico um resumo do artigo Os Direitos Sociais E A Sua Concepo Como Clusula Ptrea Constitucional, de XISTO TIAGO DE MEDEIROS NETO, publicado na Revista do Ministrio Pblico do Trabalho n. 27, maro de 2004. Sublinhe-se, aqui, que nas vrias citaes Ingo Wolfgang Sarlet, a obra referida Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. O artigo 60, 4, da Carta Magna, estabelece explicitamente um ncleo inaltervel de matrias, que se situa protegido do alcance das iniciativas do poder constitucional reformador, exatamente por representar os pilares bsicos da nossa organizao scio-poltica, a saber: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e peridico; a separao dos poderes e os direitos e garantias individuais. Considerando, entretanto, a terminologia adotada pelo legislador constituinte de 1988 ao fixar como clusula ptrea "os direitos e garantias individuais" (art. 60, 4, inciso IV), impe-se analisar, vista de uma hermenutica constitucional adequada, se estariam os direitos sociais excludos do elenco das limitaes materiais. No elenco dos direitos e garantias que compem os incisos do artigo 5 da Carta Magna (Captulo I do Ttulo II) h tambm, ao lado dos direitos individuais, direitos e garantias de expresso coletiva (e social), a exemplo da proteo ao consumidor (inciso XXXII) e do mandado de segurana coletivo (inciso LXX), os quais, adotada uma viso puramente gramatical, no estariam imunes ao reformadora constitucional, ainda que insertos no Ttulo dos Direitos e Garantias Fundamentais. Diga-se o mesmo quanto aos direitos de nacionalidade e aos direitos polticos, uma vez que no esto previstos no referido preceito (art. 5), mas sim nos artigos 12 a 17, sendo inadmissvel a postura interpretativa de que estes direitos estariam assim tambm excludos do elenco das clusulas ptreas, em que pese a sua inolvidvel essencialidade na estrutura constitucional. Dessa forma, tem-se como certo que os direitos e garantias protegidos da iniciativa do poder reformador derivado no poderiam ser apenas aqueles de natureza meramente individual previstos no rol do artigo 5 da Constituio Federal de 1988, exegese essa que se faz consonante com a dico do mencionado 2 do artigo 5. Nesse passo, paradigmtica a deciso do Supremo Tribunal Federal proferida na ADIn 937-7, em que Relator o Ministro Sydney Sanches (DJU 15.12.1993), ao sufragar a interpretao ampliativa dos limites materiais imunes iniciativa reformadora, considerando que h direitos e garantias alcanados por esse ncleo essencial que no se encontram inscritos no Ttulo II, mas esto situados em outras disposies da Lei Maior. Ingo Wolfgang Sarlet corrobora: "a circunstncia de que a existncia de limites materiais expressamente previstos na Constituio (...) no exclui, por sua vez, outras limitaes desta natureza, que, por no consagradas no texto constitucional, costumam ser qualificadas como limites materiais implcitos (imanentes ou no-escritos). (...) Na medida em que diretamente extrados de uma Constituio concreta, aos limites materiais implcitos pode ser atribuda a mesma fora jurdica dos limites expressos, razo pela qual asseguram Constituio, ao menos em princpio, o mesmo nvel de proteo (...) Todos os direitos fundamentais consagrados em nossa Constituio (mesmo os que no integram o Ttulo II) so, na verdade e em ltima anlise, direitos de titularidade individual, ainda que alguns sejam de expresso coletiva (...) Em hiptese alguma afasta-se a regra geral da titularidade individual da absoluta maioria dos direitos fundamentais", razo pela qual "os direitos e garantias individuais referidos no art. 60, 4, inc. IV, da nossa Lei Fundamental incluem, portanto, os direitos sociais e os direitos da nacionalidade e cidadania (direitos polticos)". A partir da interpretao sistemtica e teleolgica do texto constitucional, e guiando-se tambm pelos princpios da unidade (a Constituio deve ser interpretada de forma a evitar contradies, antinomias e antagonismos entre as normas, por meio dos

critrios da ponderao de valores e da integrao) e da concordncia prtica (as normas constitucionais devem ser harmnicas, no se admitindo entre elas a existncia de um conflito real) alados condio de princpios especficos da hermenutica das normas constitucionais , de se aduzir que os Direitos Sociais, includos os direitos dos trabalhadores, igualmente aos Direitos Individuais e demais contedos essenciais da Constituio Federal esto sujeitos mesma proteo contra reformas constitucionais, na condio de limites materiais (implcitos ou no). No deve haver hierarquia entre as vrias geraes de direitos fundamentais umas mais fundamentais do que as outras. Ingo Wolfgang Sarlet: uma interpretao reducionista no campo dos limites materiais (especialmente dos expressos) da Carta Magna "no parece ser a melhor soluo, ainda mais quando os direitos fundamentais (inclusive os Direitos Sociais) inequivocamente integram o cerne da nossa ordem constitucional. E, constituindo os Direitos Sociais (assim como os polticos) valores basilares de um Estado social e democrtico de Direito, sua abolio acabaria por redundar na prpria destruio da identidade da nossa ordem constitucional, o que, por evidente, se encontra em flagrante contradio com a finalidade precpua das clusulas ptreas". Importante frisar que o Brasil assinou, igualmente, o Protocolo de San Salvador, formulado no ano de 1988 como instrumento adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos de 1969 nominada de Pacto de San Jos da Costa Rica , em razo do que se recepcionou, expressamente, o princpio da proibio do retrocesso social ou da aplicao progressiva dos direitos sociais. Nesse sentido, a tentativa de supresso ou alterao prejudicial do alcance dos direitos sociais, depois de se obter a sua conquista por meio de mecanismos legais e poltico-sociais, vedada pela norma internacional integrada ao Direito Ptrio. A liberdade do legislador teria como limite o ncleo essencial j realizado. Em concluso, os direitos sociais, em toda a sua extenso, abrangendo, inclusive, os direitos dos trabalhadores (art. 7 da CF), constituem clusula ptrea constitucional, no podendo ser atingidos pelo poder reformador derivado, entendimento que se lastreia, em sntese, nas seguintes consideraes: (a) a instituio do Estado brasileiro como um Estado Social; (b) a insero, na Carta Magna, do Ttulo II, versando especificamente sobre os "Direitos e Garantias Fundamentais, includos neste rol os Direitos Sociais, com a consagrao da fundamentalidade dessa dimenso de direitos e, assim, da certeza de integrarem o ncleo de elementos essenciais que do identidade prpria Constituio; (c) a primazia da dignidade humana como princpio fundamental e base da ordenao constitucional brasileira, conferindo suporte axiolgico a todo o sistema jurdico, e a integrao dos Direitos Sociais em sua essncia, ao lado dos Direitos clssicos de Liberdade; (d) a norma encartada no 2 do artigo 5 da Constituio Federal, estabelecendo uma enumerao meramente exemplificativa dos direitos e garantias fundamentais individuais e sociais, sem excluir outros decorrentes do regime, dos princpios adotados e dos tratados internacionais; (e) o equvoco de uma viso estritamente literal da disposio do artigo 60, 4, inciso IV, da Carta Magna, e a necessidade de se lhe imprimir uma interpretao adequada e coerente com os critrios sistemtico e teleolgico, luz dos princpios da unidade e da concordncia prtica, que so especficos da hermenutica das normas constitucionais; (f) a posio doutrinria majoritria quanto aceitao de limites materiais implcitos reforma constitucional, com o assentimento de neles estarem includos os Direitos Sociais como decorrncia do princpio do Estado Social; (g) a circunstncia de que todos os Direitos Fundamentais consagrados na Constituio da Repblica so, em ltima anlise, direitos de titularidade individual, ainda que alguns sejam de expresso coletiva ou social;

(h) a normativa internacional adotada pelo Brasil, com a sua incorporao ao Direito Ptrio, passando a integrar o sistema jurdico nacional (Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948; Pactos Internacionais dos Direitos Civis e Polticos e dos Direitos Sociais, Econmicos e Culturais, de 1966; Conveno Americana sobre Direitos Humanos, de 1969; Protocolo de So Salvador, de 1988; Declarao de Direitos Humanos de Viena, de 1993); (i) a concepo contempornea dos direitos humanos introduzida por tais documentos e normas, estabelecendo a universalidade, a indivisibilidade e a interdependncia dos Direitos Humanos (em todas as suas dimenses) no se concebendo a sua compartimentalizao, separao ou hierarquizao , como expresso da essencialidade da dignidade da pessoa humana em todas as suas projees, nos campos individual e social; e (j) a adoo expressa, no plano normativo das garantias dos Direitos Humanos, da clusula de proibio de retrocesso social, estabelecendo preceito restritivo da iniciativa de desconstituio ou aviltamento dos Direitos Sociais.
9.4.2. Direitos Fundamentais Do Trabalho

Este subtpico um resumo do artigo homnimo escrito por MAURCIO GODINHO DELGADO, GRIJALBO COUTINHO, MRCIO TLIO VIANA e REGINALDO MELHADO, juzes do trabalho, disponvel no stio http://www.anamatra.org.br/opiniao/artigos/ler_artigos.cfm?cod_conteudo=5075&descricao=artigos. 9.4.2.1. Abrangncia Os direitos fundamentais podem ser vistos sob dois aspectos - formal e material. No sentido formal, fundamentais seriam os direitos assim nomeados pela Constituio. No campo do trabalho em geral, esto previstos especialmente em alguns incisos dos artigos 1, 3, 4, 5 e no artigo 6. Na esfera do trabalho subordinado, esto inseridos, especialmente, nos artigos 7 a 11 da Constituio. No sentido material, fundamentais seriam os direitos que contm dentro de si valores bsicos, elementares, ou - numa palavra - fundamentais. Como nem sempre o formal contm o material, o material que deve prevalecer. Assim, fundamentais sero tambm os direitos que - embora no contidos no rol - estejam vagando sob a forma de princpios ou mesmo inseridos em alguma norma infraconstitucional. O inverso no acontece em termos absolutos. O simples fato de um direito ter sido arrolado como fundamental j revela o propsito da Constituio em lhe dar essa natureza. Mas, em termos relativos, pode acontecer que um direito, mesmo arrolado, tenha um trao no fundamental. Uma das normas fundamentais mais importantes, e nem por isso arrolada como tal, a que confere ao Direito do Trabalho um carter progressista, sempre no sentido de reduzir as desigualdades sociais.
9.4.2.2. Fora normativa e emendas

Normas que contm direitos fundamentais informam o legislador, traam o caminho para o intrprete, suprem eventuais lacunas e tm fora normativa prpria e direta. Por isso, no podem ser objeto de Emenda Constitucional (v. subtpico anterior, baseado no artigo do Dr. Xisto). Todos os direitos arrolados nos art. 7 e 8 so clusulas ptreas. Mas no no sentido de que sejam sempre rgidos: podem ser alterados em sentido favorvel ao trabalhador. No tanto por aplicao do conhecido princpio do direito do trabalho. Mas porque exatamente esse sentido protetivo que os transforma em direitos fundamentais. Um exemplo so as normas que regulam a organizao sindical. So ptreas no sentido de que no podem ser substitudas por outras que restrinjam a liberdade dos atores sociais. Mas no so ptreas no sentido de que podem ser superadas por outras que ampliem essa mesma liberdade. Outro exemplo so os adicionais de insalubridade e periculosidade: so ptreos no sentido de que no podem ser simplesmente suprimidos; mas no no sentido de que podem ser superados por outra forma mais eficaz de proteo ao trabalhador. H normas que mesclam preceitos protetivos e restritivos. o que acontece, por exemplo, com a regra que probe a reduo de salrios, salvo conveno ou acordo coletivo. Nesse caso, ptreos sero apenas os preceitos protetivos. Assim, seria possvel uma emenda que proibisse em qualquer hiptese a reduo salarial,

mas no uma que a permitisse em nvel individual. E se s vezes a norma menos ptrea do que parece, outras vezes acontece o contrrio. o que se d, por exemplo, quanto sua carga de imperatividade. Assim, seria invivel uma emenda que transformasse todos os direitos do art. 7 em disponveis, a menos que o contexto social e econmico equilibrasse a relao de foras em nvel coletivo.
9.4.2.3. Mutaes informais

Se, em teoria, no podem ser objeto de emendas, na prtica os direitos fundamentais do trabalho vm sofrendo mutaes, no s em termos de interpretao, como de efetividade. Exemplo do primeiro caso (interpretao) o princpio da proteo ao trabalhador. Hoje, usual dizer-se que direitos em excesso significam escassez de empregos. Assim, inverte-se a equao. Para proteger o empregado, preciso proteger a empresa, o que significa desproteger o empregado. Ope-se o direito do trabalho ao direito ao trabalho. Essa releitura do princpio culpa o empregado pelo desemprego e responsabiliza o direito pelos excludos, dentre os quais ele prprio vai se inserindo. Exemplos do segundo caso (efetividade) so as repetidas violaes de direitos. que as garantias constitucionais, como a do acesso Justia, s funcionam bem, no mundo do trabalho, se articuladas com um sistema de proteo ao emprego. Sem ela, o empregado s pode demandar quando j perdeu a fonte de trabalho, ou seja, quando se encontra em estado de vulnerabilidade. Ainda a propsito da proteo ao emprego, bom lembrar que a norma que a prev no foi ainda regulamentada - a no ser transitoriamente. E esse outro exemplo de alterao inconstitucional. O que era transitrio vai-se tornando definitivo. Por tudo isso, a igualdade material, que o direito do trabalho persegue, volta a ter muito de formal.
9.4.2.4. Direitos fundamentais e direitos "mnimos"

O simples enunciado do tema "direitos fundamentais do trabalho" parece sinalizar no sentido de um eventual enxugamento da legislao. Fala-se abertamente em "direitos mnimos". Nessa hiptese, haveria uma transformao macia de normas de ordem pblica em normas dispositivas, ainda que em nvel coletivo. Em favor desse possvel enxugamento, costuma-se argumentar que a nova economia exige flexibilidade em todos os nveis. Alm disso, uma lei mais enxuta abriria espao para a negociao coletiva. Acontece que a regulao minuciosa da relao de emprego, entre ns, no tem impedido uma alta flexibilidade na gesto da mo de obra. Acresce que a transformao de normas de ordem pblica em normas disponveis, num contexto de fragilidade sindical, pode acentuar o desequilbrio de foras em nvel coletivo. Alm do mais, a experincia internacional tem demonstrado que a precarizao de direitos no gera novos postos de trabalho, na medida em que - generalizando-se - apenas pressiona para baixo os nveis da concorrncia. Por fim, um processo amplo de enxugamento, mesmo respeitando os direitos expressamente previstos na Constituio, feriria aquele princpio fundamental implcito, e j referido, que impe um carter progressista ao Direito do Trabalho.
9.4.2.5. Uma proposta ao contrrio

O direito do trabalho sofre as conseqncias de uma transformao aguda no processo produtivo. Depois de ter transformado quase todos os trabalhadores em empregados, o sistema hoje inverte a equao, transformando empregados em no-empregados, ou em empregados pela metade. Para enfrentar essa nova tendncia, o que se espera no um enxugamento, mas uma ampliao do campo protetivo. Desse modo, o direito do trabalho reencontraria o direito ao trabalho no como uma espcie de opositor, mas de complemento. E - perseguindo a empresa em sua rota de fuga - abarcaria em seu campo aqueles exempregados, hoje desempregados, subempregados ou autnomos (paradoxalmente) dependentes.
9.4.3. A Eficcia Dos Direitos Fundamentais Sociais

Este tpico um resumo do artigo homnimo do Prof. CLMERSON MERLIN CLVE, publicado no Boletim Cientfico da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio (ESMPU), ano 2, nmero 8, julho/setembro de 2003.

H, no direito constitucional brasileiro contemporneo, perfeitamente delineadas, duas correntes doutrinrias: - Dogmtica da razo do Estado. Estuda o direito constitucional como qualquer outro domnio do direito, prendendo-se, muitas vezes, a conceitos tericos anteriores Constituio Federal de 1988 e a uma espcie de interpretao retrospectiva da ordem constitucional, que indiferente e insensvel aos institutos que vieram para transformar a nova ordem constitucional. Referida vertente encontra-se, em geral, ainda que inconscientemente, ligada manuteno do status quo, da a razo pela qual foca sua viso terica na idia de Estado, procurando desenvolver esforos para legitimar a atuao do poder poltico, qualquer que seja ele. O Estado assume, nesse contexto, absoluta centralidade, sendo o discurso constitucional experimentado como disciplina voltada exclusivamente ao estudo da normatividade do espao poltico, sendo negligenciado o espao societrio extra-estatal. - Dogmtica constitucional emancipatria. Na moderna concepo do direito constitucional desenvolveu-se uma renovada linha doutrinria conhecida como dogmtica constitucional emancipatria, tendo o objetivo de estudar o texto constitucional luz da idia de dignidade da pessoa humana. Consiste em formao discursiva que procura demonstrar a radicalidade do constituinte de 1988. Essa dogmtica distingue-se da primeira, pois no positivista, embora respeite de modo integral a normatividade constitucional, emergindo de um compromisso principialista e personalizador para afirmar que o direito constitucional se realiza, verdadeiramente, na transformao dos princpios constitucionais, dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil e dos direitos fundamentais em verdadeiros dados inscritos em nossa realidade existencial. Em relao aos direitos fundamentais clssicos, h, no Brasil, uma excelente dogmtica que passa por um processo contnuo de sofisticao e de verticalizao tericas. Os fundamentais clssicos so direitos que podem ser, desde logo, exercidos pelo cidado, prescindindo, assim, de maneira geral, da atuao do poder pblico. Est-se a referir, por exemplo, liberdade de locomoo, ao direito de informao, liberdade de expresso, de reunio, de associao, de conscincia etc., ou seja, a posies jusfundamentais que podem, em suas dimenses bsicas, ser satisfeitas pelo simples atuar de seu titular. A teoria constitucional brasileira no desconhece que apontados direitos em princpio exigem a absteno do poder pblico. Diz-se em princpio, porque o Estado no pode deixar, igualmente, de atuar para proteger os direitos fundamentais, inclusive normativamente (dever de proteo), e de implantar polticas pblicas voltadas afirmao dos direitos que, em sua configurao mais singela, no exigem mais do que a iniciativa do seu titular. Admita-se que duplo o papel do poder pblico nesse particular. Deve abster-se, por um lado, verdade. Mas, por outro lado, deve agir para fomentar as iniciativas dirigidas promoo de referidos direitos (educao para a cidadania, reparties pblicas adequadas etc.), bem como dos pressupostos para seu exerccio (a inviolabilidade do domiclio pressupe a existncia de uma moradia; a liberdade de locomoo, nos grandes centros, pressupe a existncia de uma rede de transporte coletivo com acesso democratizado etc.). A Constituio, de alguma maneira, alterou significativamente o quadro dos direitos fundamentais, especialmente quando, no art. 6, nominou-os reportando-se ao direito (proteo da) sade, ao direito ao lazer, ao direito moradia, ao direito educao, previdncia, entre outros. A Carta adotou, do ponto de vista da tcnica legislativa, uma metodologia distinta com relao matria. Ningum desconhece que, no Brasil, outros textos constitucionais j dispuseram, de maneira fragmentada, a propsito desse tema. Ocorre que se insere um dispositivo contemplando esses direitos como verdadeiros direitos fundamentais, introduzindo-o, portanto, no ttulo adequado. No so, pois, meras normas-programa residentes em outro captulo constitucional. Ningum desconhece que a atuao do juiz nesse campo particularmente complexa. que os direitos sociais realizam-se por meio de prestaes do poder pblico, prestaes que pressupem a existncia de um oramento e de dotaes especficas. Por conta disso, alguns sistemas constitucionais, como o portugus, por exemplo, estabelecem no prprio corpo da Constituio uma distino de regimes jurdicos. Ou seja, os direitos, liberdades e garantias (direitos clssicos ou de defesa) no ostentam o mesmo regime dos direitos

sociais, econmicos e culturais (direitos prestacionais). Entre ns, a Constituio, ao tratar dos direitos fundamentais, no prev, expressamente, em nenhum momento, uma dualidade de regimes. Em tese, no direito constitucional brasileiro, o regime dos direitos fundamentais clssicos o mesmo dos direitos fundamentais exigentes de uma atuao positiva do poder pblico. Por isso, o disposto nos 1 e 2 do art. 5 da Constituio incide sobre ambos os territrios (direitos de defesa e direitos sociais prestacionais) v., a respeito, as crticas gerao de direitos, ponto 2.3. de DH, no sentido de no poder vincular-se, necessariamente, os conceitos de direitos prestacionais com direitos fundamentais sociais, equvoco esposado, porm, pelo Dr. Xisto Tiago. No stio dos direitos de defesa, ocorrendo hiptese de violao, o papel do juiz como guardio da ordem constitucional no exige, no geral, uma atuao alm da censura judicial ao do poder pblico. A situao muda em relao aos direitos prestacionais, exigentes de uma atuao positiva do poder pblico, em particular porque o mbito material definitivo desses direitos depende de uma manifestao legislativa (e material) do Estado. Alm disso, esses direitos so insuscetveis de realizao integral (o horizonte sempre infinito), pois o seu cumprimento implica uma caminhada progressiva sempre dependente do ambiente social no qual se inserem, do grau de riqueza da sociedade e da eficincia e elasticidade dos mecanismos de expropriao (da sociedade pelo Estado) e de alocao (justia distributiva) de recursos. Mais do que isso, a realizao desses direitos pressupe a existncia de uma bem elaborada pea oramentria, mecanismo por meio do qual o Estado maneja os recursos pblicos ordenando as prioridades para a despesa, uma vez observada a previso da receita. Afirme-se, portanto, que, sob a gide da Constituio Federal de 1988, o Estado, espao poltico por excelncia, haver tambm de ser compreendido como uma espcie de ossatura institucional, desenhada pelo constituinte para satisfazer os princpios, objetivos e direitos fundamentais por meio da atuao do Legislativo, buscando a concretizao das disposies constitucionais, inclusive daquelas veiculando os direitos prestacionais, mediante atuao do Judicirio, que dever manifestar-se com sustentao numa hermenutica comprometida com a principiologia constitucional, e em virtude da ao do Executivo, ao qual incumbe desenvolver polticas pblicas realizadoras de direitos e criar ou aprimorar os servios pblicos voltados idntica finalidade (sade, educao, habitao etc.). nesse contexto que se pode tratar da eficcia dos direitos sociais. So direitos exigveis perante o Poder Judicirio? Pode um particular reivindicar judicialmente a prestao estatal necessria para a realizao do direito social? Pode o cidado reclamar, perante o Judicirio, as prestaes estatais concernentes ao direito moradia, educao, sade? Est o juiz autorizado a manejar, ainda que indiretamente, por meio de deciso judicial, os recursos da pea oramentria? No estaria o juiz, em semelhante circunstncia, a administrar, a exercer funo assinada ao Executivo pela Constituio? H teorias que sustentam que os direitos sociais no so verdadeiros direitos, constituindo, na verdade, meros programas de ao governamental. Afinal, as disposies constitucionais respectivas no apontam o responsvel por sua efetivao, no definindo, ademais, e concretamente, a prestao devida. No definem sequer, de maneira geral, a precisa prestao reclamada do Estado para a sua soluo. Seriam disposies, portanto, dependentes de regulamentao, da atuao do legislador, sem as quais seriam inexigveis. Ora, cumpre construir caminho distinto. O que se prope uma leitura desses direitos como verdadeiros direitos fundamentais. Quem somos ns para recusar a condio de direitos fundamentais para aqueles que o constituinte definiu como tais? Deve-se partir do princpio de que tudo o que est na Constituio Federal obriga, importando retirar as conseqncias dessa afirmao para ultrapassar a doutrina que pretende extrair das disposies tidas por programticas normas despidas de eficcia. O art. 6 da Constituio Federal no substancia norma programtica (no sentido de despida de eficcia imediata), devendo ser considerada disposio de direito fundamental. Nesse ponto algo precisa ser dito a respeito das funes e dimenses dos direitos fundamentais: - A dimenso subjetiva envolve a constituio de posies jusfundamentais, quase sempre caracterizadas na condio de direitos subjetivos, que autorizam o titular a reclamar em juzo determinada ao (omissiva ou comissiva).

- A dimenso objetiva, por seu turno, compreende o dever de respeito e compromisso dos poderes constitudos com os direitos fundamentais (vinculao). Neste ponto, independentemente das posies jusfundamentais extraveis da dimenso subjetiva, incumbe ao poder pblico agir sempre de modo que confira a maior eficcia possvel aos direitos fundamentais (prestar os servios pblicos necessrios, exercer o poder de polcia e legislar para o fim de dar concretude aos comandos normativos constitucionais). A dimenso objetiva tambm vincula o Judicirio para reclamar uma hermenutica que respeite os direitos fundamentais e das normas constitucionais, com o manejo daquilo que se convencionou chamar de filtragem constitucional, ou seja, a releitura de todo o direito infraconstitucional luz dos preceitos constitucionais, designadamente dos direitos, princpios e objetivos fundamentais. A filtragem substancia, na verdade, uma espcie de interpretao conforme a Constituio, significando que toda atuao do poder pblico (atos administrativos, legislativos e jurisdicionais) haver de manifestar-se conforme os direitos fundamentais, ligando-se tambm quilo que, no campo da incidncia da normativa constitucional jusfundamental sobre o campo da autonomia privada, a doutrina tem chamado de eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Significa dizer que os direitos fundamentais, ainda que de modo singular, incidem tambm no campo das relaes entre os particulares. Da dimenso objetiva dos direitos fundamentais emergem determinadas consequncias. Uma linha de crdito do BNDES, por exemplo, que favorea a busca de maior produtividade nas indstrias brasileiras no poder, em princpio, ser tida como inconstitucional. Mas se essa poltica de crdito supe alcanar produtividade crescente por meio da substituio dos trabalhadores por mquinas, sem a previso de nenhum mecanismo de preparao do trabalhador para enfrentar novamente o mercado de trabalho, provvel que a poltica creditcia esteja em desacordo com a normativa constitucional, especialmente com o princpio constitucional do pleno emprego e com o direito ao trabalho. Nesse caso, aceitando-se ser discutvel a possibilidade de um trabalhador ameaado aforar medida judicial contra o banco, cumpre aceitar a possibilidade de aes coletivas, especialmente manejadas pelo Ministrio Pblico, para deter a poltica inconstitucional ou para compelir a autoridade responsvel a reorient-la. Quanto ao direito sade, importa reconhecer que, na maior parte das cidades brasileiras, o saneamento bsico (uma das extenses do direito sade) no atende totalidade da planta urbana, devendo o poder pblico levar o sistema de esgotamento sanitrio (com tratamento, exigncia de natureza constitucionalambiental) e de gua tratada s residncias no atendidas. Nesse caso, da dimenso objetiva do direito sade extrai-se a possibilidade do aforamento de medidas judiciais coletivas orientadas para compelir o poder pblico a adotar uma poltica pblica para que num prazo determinado (cinco, dez, quinze anos, de acordo com a capacidade de arrecadao) atenda a todo o universo de residentes do municpio. Os direitos fundamentais sociais, necessrio ter clareza quanto a isso, so direitos de satisfao progressiva, cuja realizao encontra-se estreitamente ligada ao PIB (Produto Interno Bruto) e, portanto, riqueza do pas. No plano da dimenso subjetiva, os direitos fundamentais desempenham, pelo menos, trs funes: defesa, prestao e no-discriminao. Ou seja, os direitos fundamentais (i) situam o particular em condio de opor-se atuao do poder pblico em desconformidade com o mandamento constitucional, (ii) exigem do poder pblico a atuao necessria para a realizao desses direitos e, por fim, (iii) reclamam que o Estado coloque disposio do particular, de modo igual, sem discriminao (exceto aquelas necessrias para bem cumprir o princpio da igualdade), os bens e servios indispensveis ao seu cumprimento. Ento, salvo nas hipteses de ao afirmativa, em que poder haver uma discriminao (temporariamente justificvel) que busque atender determinadas finalidades constitucionais (proteo de determinado gnero ou grupo, por exemplo), a exigncia de que os servios sejam colocados disposio de todos os brasileiros (idia de universalidade), implicando para o particular o poder de reivindicar perante o Judicirio idntico tratamento.

Na Constituio Federal, inclusive no art. 6, encontram-se direitos prestacionais originrios e direitos prestacionais derivados. Os primeiros podem, desde logo, ser reclamados, inclusive judicialmente, mesmo falta de norma regulamentadora. Por isso, ainda que o poder pblico no tenha colocado os servios disposio dos particulares, ainda que no haja lei alguma regulamentando a matria, esses direitos, porque implicam a criao imediata de situaes jurdicas subjetivas de vantagem, so suscetveis, perfeitamente, de demanda perante o Poder Judicirio. Os direitos prestacionais derivados, por seu turno, no se realizam, inteiramente, sem a prvia regulamentao, ou seja, sem a existncia de uma poltica, de um servio e/ou de uma rubrica oramentria. A maior parte dos direitos sociais reside no stio dos prestacionais derivados. Todavia, h na Constituio determinados direitos originrios, como, por exemplo, o direito educao, especialmente no que concerne ao ensino fundamental. Neste caso, saliente-se, ainda que no existisse nenhuma lei tratando a propsito, embora ausente previso oramentria prpria, pelo simples fato de a prpria Constituio Federal afirmar que o acesso ao ensino fundamental consubstancia direito pblico subjetivo, ele poder ser invocado perante o Poder Judicirio que, por sua vez, ordenar ao poder pblico as providncias cabveis para sua concretizao. Mesmo que no existam escolas suficientes para atender todos os alunos, a autoridade pblica haver de providenciar alguma soluo para adimplir a obrigao correspondente afirmao do direito. O segundo exemplo o do direito sade (especialmente em relao a determinadas extenses mais evidentes). claro que este foi regulamentado pelo legislador, razo pela qual, no mbito do sistema unificado de sade preconizado pela Constituio, em linhas gerais, esto definidas as aes de sade a cargo da Unio, dos Estados e dos Municpios. Mas, ainda que no houvesse a definio legislativa, esse direito poderia ser reclamado perante o Judicirio. Da a razo pela qual os cidados podem reivindicar, por exemplo, o acesso a um determinado medicamento, ou a um determinado tipo de tratamento, especialmente se eles foram devidamente recomendados pelas autoridades brasileiras. certo que h limites tambm no universo dos direitos originrios. Ningum pode pretender ir alm daquilo que se encaixa como possvel. Por isso no pode, por exemplo, o cidado pretender, num pas como o nosso, exigir, no caso de padecer de determinada patologia, tratamento no exterior, ou um tipo especfico de tratamento apenas encontrvel em distante rinco, ou uma forma de terapia absolutamente no recomendada pelos rgos de sade do pas. Os originrios so tambm direitos de satisfao progressiva, dependendo do nvel de riqueza da sociedade proteo criana e adolescente, educao, sade. O que os torna especiais o fato de serem, desde logo, exigveis, inclusive judicialmente, cabendo ao juiz verificar, havendo omisso do poder pblico, se a prestao exigida pelo particular compatvel com o que, razoavelmente, se poderia esperar do poder pblico em termos de atendimento ao direito em questo. Em relao criana e ao adolescente, que, do ponto de vista constitucional, devem ser considerados como prioridade, mesmo falta de lei (e temos lei), a autoridade estaria obrigada a tomar as providncias cabveis para a proteo de seus direitos. H outros direitos prestacionais originrios. Os referidos, porm, so os que importam para a presente exposio. Discute-se muitas vezes se o Poder Judicirio teria legitimidade para atuar nos campos que, em tese, estariam reservados ao administrador ou ao legislador. Afirma-se que os integrantes do Judicirio no foram eleitos, estando por isso despidos da legitimidade que apenas poderia ser conferida pelo sufrgio popular. Por isso no poderiam dispor sobre o que e o como da atuao estatal. Ora, ordenar o cumprimento de direitos prestacionais significaria substituir-se, ao administrador, o juiz, implicando quebra do princpio da separao dos poderes e, especialmente, do princpio democrtico, segundo o qual a maioria governa. preciso considerar, entretanto, que democracia no significa simplesmente governo da maioria. Afinal, a minoria de hoje pode ser a maioria de amanh, e o guardio dessa dinmica majoritria/contramajoritria, em ltima instncia, , entre ns, o prprio Poder Judicirio, que age como uma espcie de delegado do Poder Constituinte. Ou seja, a democracia no repele, ao contrrio, reclama a atuao do Judicirio nesse campo. Demais disso, zelar pela observncia dos direitos fundamentais significa, para o Judicirio, no exerccio da jurisdio constitucional, proteger a maioria permanente (constituinte) contra a atuao desconforme da maioria eventual, conjuntural e temporria (legislatura). Entre os que pretendem que no controle da omisso inconstitucional no h papel a ser desempenhado pelo juiz e aqueles que entendem que o Poder Judicirio tudo pode fazer, necessrio encontrar um lugar de equilbrio, sensvel percepo de que o juiz, estando

comprometido com a efetividade da Constituio, no pode, no entanto, ultrapassar certos limites, sob pena de colocar em risco os postulados do Estado Democrtico de Direito. H, sem dvida, a necessidade de potencializar os instrumentos processuais que esto nossa disposio para a defesa dos direitos prestacionais na hiptese de inrcia do poder pblico. Nesse passo, no h como olvidar a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, a argio de descumprimento de preceito fundamental e o mandado de injuno. Mas, diante da fragilidade dos apontados instrumentos, particularmente do primeiro (controle objetivo) e do ltimo (controle subjetivo), cumpre apostar nos meios processuais convencionais que esto nossa disposio, inclusive as aes coletivas, especialmente a ao civil pblica. O manejo da ao civil pblica pode trazer importante contribuio para a efetivao dos direitos fundamentais, especialmente quando voltada para a implementao das polticas necessrias realizao progressiva dos direitos. imprescindvel, nesse caso, uma certa dose de prudncia, j que a sociedade brasileira, num quadro permanente de escassez de recursos, reclama solues urgentes em muitos campos ao mesmo tempo: meio ambiente, proteo dos direitos sociais, polticas de incluso, infra-estrutura etc. Ou seja, no h como possa o Estado resolver de uma vez um quadro de deteriorao das condies de vida que acompanha o Brasil h sculos. Mas pode o Estado, sim, implantar polticas para, progressivamente, resolver aquilo que reclamado pela Constituio. O cuidado com a escassez permitir, dentro dos limites oferecidos pela riqueza nacional, implementar polticas pblicas realistas. Da a insistncia na tese de que incumbe ao poder pblico consignar na pea oramentria as dotaes necessrias para a realizao progressiva dos direitos. Por isso imperiosa a luta por um rgido controle da execuo oramentria, exigindo-se que a lei oramentria, experimentadas condies de normalidade, seja cumprida tal como aprovada pelo Congresso Nacional. Da a necessidade de compreender-se a pea oramentria como lei que vincula, razo pela qual no pode ser tida como mero ato legislativo autorizativo. Se a lei impe um programa (oramento-programa), o cumprimento do programa deve ser controlado. Est-se com isso a defender a necessidade de redefinio da natureza do oramento. indispensvel, por outro lado, a presena da sociedade nos processos de elaborao e controle da execuo oramentria. Incumbir sociedade civil, consciente da singularidade dos direitos de satisfao progressiva, escolher a velocidade dos gastos sociais e proceder s escolhas viveis dentro de um quadro de escassez de recursos. A vinculao dos poderes pblicos aos direitos fundamentais (dimenso objetiva) suficiente para deles exigir a adoo de polticas voltadas para o seu cumprimento (num horizonte de tempo, evidentemente). Tais polticas, como se est a sustentar, podem ser inclusive exigidas judicialmente. Se no , em princpio, possvel reclamar, imediatamente, argumentando com a existncia definitiva de posio jurdico-subjetiva positiva de vantagem, os direitos prestacionais ainda no regulamentados (moradia, por exemplo), quando no originrios, perfeitamente possvel a propositura de ao judicial exigente de definio de poltica de prestao por parte do Estado que possa atender, em prazo razovel, a imposio constitucional. Se certo que os prestacionais so direitos de eficcia progressiva, isso no significa dizer que possam ser considerados como meras normas de eficcia diferida, programtica, limitada. Certamente no. So direitos que produzem, pelo simples reconhecimento constitucional, uma eficcia mnima. Produzem, antes de tudo, uma eficcia negativa. Por isso, constituem parmetro de constitucionalidade, invalidando atos, inclusive normativos, posteriores e anteriores Constituio (por inconstitucionalidade ou por revogao), quando contrastantes. Cuida-se, aqui, do campo da dimenso objetiva. Do pondo de vista subjetivo, so capazes de criar situaes jurdicas subjetivas negativas de vantagem. O mais importante, porm, verificar a eficcia positiva decorrente da disposio constitucional. Ingressemos no campo da dimenso subjetiva. Ora, referidos direitos criam, desde logo, tambm, posies jurdico-subjetivas positivas de vantagem (embora limitadas). So posies que decorrem da incidncia dos direitos em questo, mas, igualmente, da irradiao do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Da confluncia dos dois sustenta-se a obrigao do Estado consistente no respeito ao mnimo existencial (no h dignidade humana sem um mnimo necessrio para a existncia). Ou seja, as prestaes do poder pblico decorrentes do reconhecimento dos direitos fundamentais podero ser progressivamente incrementadas. Todavia, o mnimo existencial implica, desde logo, o respeito a uma dimenso prestacional mnima dos direitos sociais.

Definir esse mnimo no tarefa fcil. O que se afirma, porm, que, para a observncia desse mnimo (que haver de ser definido por meio da disputabilidade processual), pode o cidado recorrer, desde logo, ao Poder Judicirio, estando o Judicirio, do ponto de vista constitucional, autorizado a decidir a respeito. evidente que os direitos fundamentais no so absolutos, razo pela qual o juiz haver sempre de proceder ponderao dos bens constitucionais, princpios e direitos em jogo, para melhor decidir a questo. Os direitos sociais no tm a finalidade de dar ao brasileiro apenas o mnimo. Ao contrrio, eles reclamam um horizonte eficacial progressivamente mais vasto, dependendo isso apenas do comprometimento da sociedade e do governo e da riqueza produzida pelo pas. Aponta a Constituio, portanto, para a ideia de mximo, mas de mximo possvel (o problema da possibilidade). O conceito do mnimo existencial, do mnimo necessrio e indispensvel, do mnimo ltimo, aponta para uma obrigao mnima do poder pblico, desde logo sindicvel, tudo para evitar que o ser humano perca sua condio de humanidade, possibilidade sempre presente quando o cidado, por falta de emprego, de sade, de previdncia, de educao, de lazer, de assistncia, v confiscados seus desejos. Os direitos sociais, o princpio da dignidade humana, o princpio da socialidade (dedutvel da Constituio que quer erigir um Estado democrtico de direito) autorizam a compreenso do mnimo existencial como obrigao estatal a cumprir e, pois, como responsabilidade dos poderes pblicos. Ora, para a tutela do mnimo existencial, decorrncia da eficcia positiva mnima dos direitos fundamentais sociais, qualquer meio processual adequado, de acordo com as leis processuais, poder ser manejado. No h, aqui, necessidade do mandado de injuno ou da ao direta de inconstitucionalidade por omisso. O que importa o magistrado agir com determinao e cautela, ponderando os direitos, bens e princpios em jogo, estudando o campo do possvel (reserva do possvel) mas, ao mesmo tempo, considerando que o Estado democrtico de direito est comprometido com o avano e no com o retrocesso social (vedao do retrocesso social). No que se refere reserva do possvel, concebida na experincia constitucional alem, importa estud-la com os cuidados devidos, inclusive porque ela no pode ser transposta, de modo automtico, para a realidade brasileira. Com efeito, aqui no se trata, para o Estado, de conceder o mais, mas, antes, de cumprir ainda com o mnimo. Ou seja, evidente que a efetivao dos direitos sociais s ocorrer luz das coordenadas sociais e econmicas do espao-tempo. Mas a reserva do possvel no pode, num pas como o nosso, especialmente em relao ao mnimo existencial, ser compreendida como uma clusula obstaculizadora, mas, antes, como uma clusula que imponha cuidado, prudncia e responsabilidade no campo da atividade judicial. O retrocesso social, igualmente, no aceitvel no contexto de uma Constituio como a brasileira. Por isso, uma lei ordinria que, eventualmente, tenha tratado de um direito social, delimitando a sua esfera de incidncia ou o modo como as prestaes estatais necessrias sero adimplidas, no poder ser simplesmente revogada por outra lei (mesmo que de idntica ou superior hierarquia). certo que, do ponto de vista da teoria do direito, as leis podem ser revogadas por outras residentes em idntica ou superior posio hierrquica. Entretanto, quando h direito fundamental em jogo, especialmente direito social, h necessidade de certa dose de cautela. Por isso, seria inaceitvel, do ponto de vista constitucional, uma lei que pretendesse simplesmente revogar o Estatuto da Criana e do Adolescente, sem colocar nada no lugar. Finalizando, cabe considerar que h um papel a ser desempenhado pelo Judicirio maior do que o vislumbrado pelos adeptos da doutrina constitucional da razo de Estado. Papel sempre realado pelos operadores jurdicos comprometidos com a construo de uma dogmtica constitucional emancipatria. No universo dos direitos sociais, preciso continuar o esforo doutrinrio, superar dogmas e mitos, bem como promover a participao popular. O Ministrio Pblico, nesse stio, tem um papel extremamente relevante a cumprir. Por outro lado, indispensvel a reviso do papel do Judicirio, especialmente com a superao da idia de que o controle das omisses inconstitucionais s pode se dar por meio do mandado de injuno e da ao de inconstitucionalidade por omisso.

9.4.4. O STF e a concretizao dos direitos sociais

trechos da deciso na ADPF 45-MC/DF

O STF, na esteira da paulatina consagrao doutrinria (Ingo Wolfgang Sarlet, Ana Paula de Barcellos, Clmerson Merlin Clve, dentre outros), decidiu no sentido de ser admissvel ao Judicirio a interveno positiva no cumprimento de direitos fundamentais de cunho prestacional negados pelo Estado. Ainda, traouse consideraes acerca da reserva do possvel. A doutrina acima citada diferencia a reserva do possvel ftica da jurdica: - Reserva do possvel ftica. Contingenciamento financeiro a que se encontram submetidos os direitos prestacionais. Diversamente das omisses estatais, as prestaes estatais positivas demandam um dispndio ostensivo de recursos pblicos. Ao passo em que estes recursos so finitos, o espectro de interesses que procuram suprir ilimitado, razo pela qual nem todos estes interesses podero ser erigidos condio de direitos exigveis. - Reserva do possvel jurdica. Contingenciamento referente inexistncia de previso oramentria que destine os direitos fundamentais de cunho prestacional consecuo daquele interesse, ou licitao que legitime a aquisio de determinado insumo. Independe da existncia ou no de recursos financeiros. Passa-se, agora, transcrio de trechos da referida deciso: ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO ESTATAL EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS. CARTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR. CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA DA "RESERVA DO POSSVEL". NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO "MNIMO EXISTENCIAL". VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO). DECISO: Trata-se de arguio de descumprimento de preceito fundamental promovida contra veto, que, emanado do Senhor Presidente da Repblica, incidiu sobre o 2 do art. 55 (posteriormente renumerado para art. 59), de proposio legislativa que se converteu na Lei n. 10.707/2003 (LDO), destinada a fixar as diretrizes pertinentes elaborao da lei oramentria anual de 2004. O dispositivo vetado possui o seguinte contedo material: " 2 Para efeito do inciso II do caput deste artigo, consideram-se aes e servios pblicos de sade a totalidade das dotaes do Ministrio da Sade, deduzidos os encargos previdencirios da Unio, os servios da dvida e a parcela das despesas do Ministrio financiada com recursos do Fundo de Combate Erradicao da Pobreza." O autor da presente ao constitucional sustenta que o veto presidencial importou em desrespeito a preceito fundamental decorrente da EC 29/2000, que foi promulgada para garantir recursos financeiros mnimos a serem aplicados nas aes e servios pblicos de sade. (...) Com o advento da mencionada Lei n. 10.777/2003, a Lei de Diretrizes Oramentrias, editada para reger a elaborao da lei oramentria de 2004, passou a ter, no ponto concernente questionada omisso normativa, o seguinte contedo material: "Art. 1 O art. 59 da lei n. 10.707, de 30 de julho de 2003, passa a vigorar acrescido dos seguintes pargrafos: Art.59............................................

 3 Para os efeitos do inciso II do caput deste artigo, consideram-se aes e servios pblicos de sade a totalidade das dotaes do Ministrio da Sade, deduzidos os encargos previdencirios da Unio, os servios da dvida e a parcela das despesas do Ministrio financiada com recursos do Fundo de Combate Erradicao da Pobreza. 4 A demonstrao da observncia do limite mnimo previsto no 3 deste artigo dar-se- no encerramento do exerccio financeiro de 2004.' (NR)." (grifei) Cabe registrar, por necessrio, que a regra legal resultante da edio da Lei n. 10.777/2003, ora em pleno vigor, reproduz, essencialmente, em seu contedo, o preceito, que, constante do 2 do art. 59 da Lei n. 10.707/2003 (LDO), veio a ser vetado pelo Senhor Presidente da Repblica (fls. 23v.). Impende assinalar que a regra legal em questo - que culminou por colmatar a prpria omisso normativa alegadamente descumpridora de preceito fundamental - entrou em vigor em 2003, para orientar, ainda em tempo oportuno, a elaborao da lei oramentria anual pertinente ao exerccio financeiro de 2004. Conclui-se, desse modo, que o objetivo perseguido na presente sede processual foi inteiramente alcanado com a edio da Lei n. 10.777, de 24/11/2003, promulgada com a finalidade especfica de conferir efetividade EC 29/2000, concebida para garantir, em bases adequadas - e sempre em benefcio da populao deste Pas - recursos financeiros mnimos a serem necessariamente aplicados nas aes e servios pblicos de sade. No obstante a supervenincia desse fato juridicamente relevante, capaz de fazer instaurar situao de prejudicialidade da presente argio de descumprimento de preceito fundamental, no posso deixar de reconhecer que a ao constitucional em referncia, considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento idneo e apto a viabilizar a concretizao de polticas pblicas, quando, previstas no texto da Carta Poltica, tal como sucede no caso (EC 29/2000), venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instncias governamentais destinatrias do comando inscrito na prpria Constituio da Repblica. Essa eminente atribuio conferida ao Supremo Tribunal Federal pe em evidncia, de modo particularmente expressivo, a dimenso poltica da jurisdio constitucional conferida a esta Corte, que no pode demitir-se do gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e culturais (...) Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos preceitos da Constituio, em ordem a torn-los efetivos, operantes e exeqveis, abstendo-se, em consequncia, de cumprir o dever de prestao que a Constituio lhe imps, incidir em violao negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultar a inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total, quando nenhuma a providncia adotada, ou parcial, quando insuficiente a medida efetivada pelo Poder Pblico (...) A omisso do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental. certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de formular e de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, "Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976", p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico. Cabe assinalar, presente esse contexto - consoante j proclamou esta Suprema Corte - que o carter programtico das regras inscritas no texto da Carta Poltica "no pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas

pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado" (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO). No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente "reserva do possvel" (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, "The Cost of Rights", 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais - alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao - depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese - mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa - criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia. Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da "reserva do possvel" - ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel - no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Da a correta ponderao de ANA PAULA DE BARCELLOS ("A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais", p. 245-246, 2002, Renovar): "a limitao de recursos existe e uma contingncia que no se pode ignorar. O intrprete dever lev-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, no se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gast-los sob a forma de obras, prestao de servios, ou qualquer outra poltica pblica, exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituio. A meta central das Constituies modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como j exposto, na promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial), estar-se-o estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel. V-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clusula da "reserva do possvel", ao processo de concretizao dos direitos de segunda gerao - de implantao sempre onerosa -, traduzem-se em um binmio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas. Desnecessrio acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicao dos direitos econmicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binmio (razoabilidade da pretenso + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situao de cumulativa ocorrncia, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se- a possibilidade estatal de realizao prtica de tais direitos. No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se

revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo. que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado - e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado. Extremamente pertinentes, a tal propsito, as observaes de ANDREAS JOACHIM KRELL ("Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha", p. 22-23, 2002, Fabris): "A constituio confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definio da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o chamado 'livre espao de conformao' (...). Num sistema poltico pluralista, as normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas concretizaes consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A apreciao dos fatores econmicos para uma tomada de deciso quanto s possibilidades e aos meios de efetivao desses direitos cabe, principalmente, aos governos e parlamentos. Em princpio, o Poder Judicirio no deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substitu-lo em juzos de convenincia e oportunidade, querendo controlar as opes legislativas de organizao e prestao, a no ser, excepcionalmente, quando haja uma violao evidente e arbitrria, pelo legislador, da incumbncia constitucional. No entanto, parece-nos cada vez mais necessria a reviso do vetusto dogma da Separao dos Poderes em relao ao controle dos gastos pblicos e da prestao dos servios bsicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais. A eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestaes materiais depende, naturalmente, dos recursos pblicos disponveis; normalmente, h uma delegao constitucional para o legislador concretizar o contedo desses direitos. Muitos autores entendem que seria ilegtima a conformao desse contedo pelo Poder Judicirio, por atentar contra o princpio da Separao dos Poderes (...). Muitos autores e juzes no aceitam, at hoje, uma obrigao do Estado de prover diretamente uma prestao a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento mdico, ensino, de moradia ou alimentao. Nem a doutrina nem a jurisprudncia tm percebido o alcance das normas constitucionais programticas sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicao adequada como princpios-condio da justia social. A negao de qualquer tipo de obrigao a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como conseqncia a renncia de reconhec-los como verdadeiros direitos. (...) Em geral, est crescendo o grupo daqueles que consideram os princpios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigaes e admitem a interveno do Judicirio em caso de omisses inconstitucionais." Todas as consideraes que venho de fazer justificam-se, plenamente, quanto sua pertinncia, em face da prpria natureza constitucional da controvrsia jurdica ora suscitada nesta sede processual, consistente na impugnao a ato emanado do Senhor Presidente da Repblica, de que poderia resultar grave comprometimento, na rea da sade pblica, da execuo de poltica governamental decorrente de deciso vinculante do Congresso Nacional, consubstanciada na Emenda Constitucional n. 29/2000. (...) Sendo assim, tendo em considerao as razes expostas, julgo prejudicada a presente argio de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da perda superveniente de seu objeto. (...) Braslia, 29 de abril de 2004. Ministro CELSO DE MELLO Relator

9.5. O Direito Processual E Os Direitos Fundamentais

9.5.1. O devido processo legal

BANCA: Este subtpico baseia-se no artigo O Devido Processo Legal E A Tutela Dos Interesses Metaindividuais, de SANDRA LIA SIMN, publicado na Revista MPT n. 15, maro de 1998. O princpio do devido processo legal: garantia constitucional fundamental do processo Segundo a PGT, todos os princpios que informam o processo civil derivam do devido processo legal. Assim, bastaria a garantia expressa deste para que os demais princpios tambm estivessem assegurados. Trata-se, portanto, de gnero, sendo os outros, espcies. No Brasil, o due process of law considerado apenas no seu aspecto processual, diferentemente, por exemplo, do que ocorre nos Estados Unidos, onde o due process of law tambm considerado no aspecto substancial. Citando CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO (Teoria Geral do Processo, Malheiros, So Paulo), considera que, modernamente se caracteriza o devido processo legal como ...o direito ao procedimento adequado: no s deve o procedimento ser conduzido sob o plio do contraditrio (...), como tambm h de ser aderente realidade social e consentneo com a relao de direito material controvertida. Assim, no ordenamento jurdico brasileiro so expresso do devido processo legal o contraditrio e a ampla defesa, a igualdade processual, a publicidade, o dever de motivar as decises judiciais, a obteno de provas apenas por meios lcitos, o direito citao e ao conhecimento da acusao, etc. Sinteticamente, o due process of law a possibilidade efetiva que os cidados tm de ter acesso ao Estadojuiz, para que este decida um conflito de interesses, dando-se- lhes oportunidades para que possam deduzir a sua pretenso em juzo, com todas as formas de defesa, o mais amplamente possvel. A simples garantia do devido processo legal asseguraria todos os demais princpios informadores do processo. O fato do constituinte brasileiro haver elencado, de forma expressa, no mesmo artigo 5, vrios outros princpios, representa uma preocupao excessiva, justificada pelo momento em que foi promulgada a Carta Magna, ou seja, depois do regime militar totalitrio, perodo em que as garantias e direitos individuais eram constantemente desrespeitados. A insuficincia da teoria processual com enfoque individualista A partir do momento em que o Estado garante a existncia da clusula do due process of law, reservando para si a misso de resolver todos os conflitos, fica obrigado a dar condies aos cidados de buscarem a soluo para esses conflitos, que se dar atravs do provimento jurisdicional. No Brasil, o princpio do direito de ao espcie do gnero devido processo legal, conforme j demonstrado encontra-se expressamente garantido na Constituio Federal, no seu art. 5, inciso XXXV: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Assim, o Estado tem o poder-dever de solucionar todas as controvrsias que chegam at ele. O simples direito de ao, entretanto, no pode ser meramente assegurado, pois o Estado tem, tambm, o dever de resolver os diversos conflitos da forma mais justa possvel, adequando-se perfeitamente situao ftica, ou seja, o provimento jurisdicional ditado pelo Estado-juiz deve ser justo e efetivo. O devido processo legal e, conseqentemente, o direito de ao esto intrinsecamente ligados efetividade do processo, entendida esta como a soluo adequada, definitiva e eficaz da situao de fato conflituosa. Trata-se de assegurar e viabilizar o acesso ordem jurdica justa (conceito de KAZUO WATANABE, Acesso Justia e Sociedade Moderna. In Participao e Processo. So Paulo, RT, 1988) O processo outra coisa no seno o instrumento atravs do qual se faz atuar a jurisdio. Por no ser um fim em si mesmo, o processo no pode, em hiptese alguma, dissociar-se do direito material. O provimento jurisdicional dever encaixar-se com perfeio na verdade do fato ocorrido na vida: imprescindvel que haja uma interao entre o processo, cuja finalidade bsica a justa composio da lide, e o direito substancial. Essa a moderna expresso da clusula do devido processo legal. Obviamente, tambm as controvrsias envolvendo interesses e direitos metaindividuais devem ser solucionadas pelo Estado de forma justa e efetiva. Entretanto, os clssicos institutos da cincia processual

apresentam-se insuficientes para propiciar a tutela destes interesses em juzo, por serem oriundos do sculo XIX, poca em que predominava o individualismo. O processo necessita, portanto, adequar-se s novas circunstncias de fato. Para tanto, h uma verdadeira revoluo na cincia processual, visando adaptao dos institutos bsicos ao novo tipo de controvrsia que envolve grande nmero de pessoas, para dar concretude ao devido processo legal e, consequentemente, ao direito de ao, efetividade do processo e justia das decises. Afinal, repita-se, o Estado tem o poder-dever de solucionar todas as situaes concretas conflituosas. Por conta da evoluo das liberdades pblicas, exigindo-se do Estado uma interveno, para possibilitar a proteo de direitos de segunda e terceira gerao e considerando-se a existncia da clusula do due process of law, imprescindvel que existam mecanismos processuais que possibilitem a tutela jurisdicional dos interesses metaindividuais, de maneira efetiva e objetivando uma deciso justa. A incidncia da clusula do due process of law A clusula do due process of law tem conotao moderna, no se restringindo mera seqncia de atos processuais, com observncia estrita de formas e prazos, tudo sob o crivo do contraditrio. Caracteriza-se, tambm e especialmente, enquanto procedimento adequado, ligado realidade social e em consonncia com a relao de direito material controvertida. Trata-se, em ltima instncia, de possibilitar o acesso ao Poder Judicirio, para que este, atravs do Estado-juiz, decida um conflito de interesses, possibilitando que as partes defendam suas razes, da maneira mais ampla possvel, utilizando-se de todos os meios legais previstos no ordenamento jurdico. Com a evoluo das liberdades pblicas, exige-se do Estado uma atuao que garanta a efetividade e justia do provimento jurisdicional, que ele d aos cidados meios teis e hbeis para que possam defender, em juzo, todos os direitos, inclusive os de segunda e terceira dimenses, por envolverem um grande nmero de pessoas. Em ltima instncia, busca-se a preservao de direitos dos indivduos tambm coletivamente considerados frente a grandes grupos.
9.5.2. A tutela jurisdicional efetiva em face dos direitos fundamentais

Baseia-se nos artigos Do Processo Civil Clssico Noo De Direito Tutela Adequada Ao Direito Material E Realidade Social, publicado na Revista dos Tribunais (824/34, de junho de 2004) e O Direito Tutela Jurisdicional Efetiva Na Perspectiva Da Teoria Dos Direitos Fundamentais, disponvel no stio www.mundojuridico.adv.br/html/artigos/documentos/texto733.htm, ambos escritos por LUIZ GUILHERME MARINONI. O tema ganha ainda mais relevncia diante da consagrao constitucional, pela EC 45/2004, do direito fundamental razovel durao do processo, dentre os incisos do art. 5: LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
9.5.2.1. O direito fundamental efetividade da tutela jurisdicional

 O art. 5o, XXXV, da Constituio Federal, afirma que a lei no excluir da apre ciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Entende-se que essa norma garante a todos o direito a uma prestao jurisdicional efetiva. Antigamente, questionava-se sobre a existncia de direito constitucional tutela preventiva. Dizia-se, simplesmente, que o direito de ir ao Poder Judicirio no inclua o direito liminar, desde que o jurisdicionado pudesse afirmar leso ao direito e v-la apreciada pelo juiz. Atualmente, diante da incluso da locuo ameaa a direito na verbalizao do denominado princpio da inafastabilidade, no h mais qualquer dvida sobre o direito tutela jurisdicional capaz de impedir a violao do direito. Determinadas situaes de direito substancial somente se compatibilizam com tutelas de urgncia. E as tutelas urgentes, para estes casos, concretizam o direito adequada tutela jurisdicional. A restrio do uso da liminar, portanto, significa leso evidente ao princpio da inafastabilidade. Do contrrio, teremos que raciocinar com um dado absurdo, ou seja, com a possibilidade de se estabelecer (atravs de lei), de forma absoluta, a inexistncia de necessidade de tutela urgente para determinados casos, o que significaria, ainda, subtrair da valorao do juiz, e transplantar para o domnio da norma, a prpria aferio da existncia do periculum in mora. Ora, se a norma preceitua que est proibida a concesso de liminar, ela est, em outras palavras, afirmando que jamais existir necessidade de tutela urgente, ou seja, est valorando aquilo que somente pode ser objeto da cognio do magistrado. O direito tutela inibitria est contido na prpria estrutura da norma que institui algumas espcies de direitos, pois no h como conceber a existncia de norma que outorgue direito inviolvel sem conferir direito inibio do ilcito. Como se v, o direito inibio do ilcito est no plano do direito material, pois decorre da sano que compe a prpria norma que outorga o direito, e no na esfera do direito processual. O processo somente tcnica para a prestao da tutela inibitria, pois essa ltima j garantida pelo direito material. Porm, se o processo, diante da natureza de algumas situaes de direito substancial, no estiver disposto de modo a viabilizar a outorga da tutela inibitria quele que a ela tem direito, certamente estar negando o direito fundamental tutela jurisdicional preventiva. Importa, ainda, o direito tempestividade da tutela jurisdicional. O direito tempestividade no s tem a ver com a tutela antecipatria, como tambm com a compreenso da durao do processo de acordo com o uso racional do tempo processual por parte do ru e do juiz. A tutela do direito geralmente conferida ao autor ao final do procedimento quando a sentena for de procedncia, como bvio. Quando h fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, admite-se que o autor possa, quando lhe for possvel demonstrar a probabilidade do direito que afirma possuir, requerer a antecipao da tutela almejada. Mas, essa apenas uma das espcies de tutela antecipatria. As outras duas, vale dizer, a baseada em abuso de direito de defesa (art. 273, II, CPC) e a fundada em incontrovrsia de parcela da demanda (art. 273, 6o, CPC), tm ntima relao com a necessidade de distribuio do nus do tempo do processo. Pretender distribuir o tempo implica em v-lo como nus, e essa compreenso exige a prvia constatao de que ele no pode ser visto como algo neutro ou indiferente ao autor e ao ru. Se o autor precisa de tempo para receber o bem da vida a que persegue, lgico que o processo evidentemente que no caso de sentena de procedncia ser tanto mais efetivo quanto mais rpido. De modo que a tcnica antecipatria baseada em abuso de direito de defesa ou em incontrovrsia de parcela da demanda possui o objetivo fundamental de dar tratamento racional ao tempo do processo, permitindo que decises sobre o mrito sejam tomadas no seu curso, desde que presentes o abuso do direito de defesa ou a incontrovrsia de parcela da demanda. Para tanto, parte-se da premissa de que no racional obrigar o autor a suportar a demora do processo quando h abuso do direito de defesa ou quando parcela da demanda pode ser definida no curso do processo. Tal direito no poderia deixar de ser pensado como fundamental, uma vez que o direito prestao jurisdicional efetiva decorrncia da prpria existncia dos direitos e, assim, a contrapartida da proibio da autotutela. O direito prestao jurisdicional fundamental para a prpria efetividade dos direitos, uma vez que esses ltimos, diante das situaes de ameaa ou agresso, sempre restam na dependncia da sua plena realizao. No por outro motivo que o direito prestao jurisdicional efetiva j foi proclamado como o mais importante dos direitos, exatamente por constituir o direito a fazer valer os prprios direitos.

9.5.2.2. A relao entre o direito tutela jurisdicional efetiva, o direito material e a realidade social

O direito tutela jurisdicional efetiva requer que os olhos sejam postos no apenas no direito material, mas tambm na realidade social. Para tanto, imprescindvel que a anlise considere no s a necessidade de igualdade de participao interna no procedimento, mas sobretudo a abertura para a participao por meio de diferentes espcies procedimentais. Toma-se, aqui, a idia de procedimento diferenciado em relao ao procedimento ordinrio esse ltimo institudo sem qualquer considerao ao direito material e realidade social. Existindo situaes de direito substancial e posies sociais justificadoras de distintos tratamentos, a diferenciao de procedimentos est de acordo com o direito tutela jurisdicional efetiva. Pelo mesmo motivo, a existncia de apenas um procedimento para situaes distintas fere o direito tutela jurisdicional efetiva. Se o processo pode ser visto como instrumento, absurdo pensar em neutralidade do processo em relao ao direito material e realidade social. O processo no pode ser indiferente a tudo isso. Nesse sentido, correto dizer que nunca houve autonomia do processo, mas sim uma relao de interdependncia entre o direito processual e o direito material.
9.5.2.3. Consequncias da ideia de direito ao procedimento idneo ao direito material e realidade social

Primeira direito ao procedimento adequado. Nem todo procedimento especial institudo pelo legislador um procedimento legtimo luz dos valores da Constituio. Tambm por uma razo bvia: da mesma forma que no correto tratar situaes diferentes por meio de um nico procedimento, no possvel conferir procedimentos distintos a situaes que no merecem luz dos valores da Constituio tratamento diversificado. O procedimento que no est de acordo com o princpio da igualdade no due process of law. A clusula do devido processo legal no mais mera garantia processual, tendo se transformado, ao lado do princpio da igualdade, no mais importante instrumento jurdico protetor das liberdades pblicas, com destaque para a sua novel funo de controle do arbtrio legislativo e da discricionariedade governamental, notadamente da razoabilidade e da racionalidade das normas jurdicas e dos atos em geral do Poder Pblico. A clusula do devido processo legal no sentido substancial permite o controle da legitimidade das normas jurdicas atravs do princpio da isonomia. Segunda direito tcnica antecipatria. O direito tutela antecipatria no apenas o direito obteno de deciso concessiva de tutela antecipatria, mas sim o direito ao bem da vida outorgado por essa deciso. Ou seja, pensar em direito tutela antecipatria implica em falar na sua plena e integral efetivao. Terceira direito ao provimento adequado. O autor exemplifica com a sentena condenatria: como tal deciso, em seu conceito, ligada ao de execuo, ela incapaz de prestar, por exemplo, a tutela inibitria e a tutela de remoo do ilcito. No h como imaginar que a sentena condenatria vale dizer, a sentena conceituada como condenatria seja capaz de impedir a violao de um direito ou mesmo de viabilizar, de pronto e sem a necessidade da ao de execuo, a remoo de um ilcito. Se assim, inevitvel concluir que o direito fundamental tutela jurisdicional efetiva jamais poder ser atendido por meio dos provimentos da classificao trinria (que classifica as decises em declaratrias, constitutivas e condenatrias). Tal direito dependeria, ainda, de provimentos mandamentais e executivos. (Fao uma observao: interessante atentar para parcela doutrinria que no reconhece os provimentos mandamentais e executivos lato sensu como classificao parte, inserindo-os no rol dos provimentos condenatrios. Cf. ALEXANDRE FREITAS CMARA, Lies de Direito Processual Civil, Lumen Juris, vol. 1). Quarta direito ao meio executivo adequado. Diante especialmente dos arts. 461 do CPC e 84 do CDC, confere-se ao juiz o poder de conceder provimento (ou meio executivo) diferente do solicitado, quebrandose, assim, a rigidez do princpio que obriga congruncia entre a sentena e o pedido. Alm disso, em razo dos arts. 461 e 461-A do CPC e 84 do CDC, permite-se ao autor requerer na fase executiva, bem como ao juiz impor de ofcio no caso em que a sentena no foi capaz de viabilizar a tutela , meio executivo capaz de atender ao direito tutela jurisdicional. A plasticidade desses provimentos, bem como a possibilidade da concesso de provimento (ou meio executivo) diverso do solicitado e da imposio de meio executivo diferente daquele que no conduziu ao resultado objetivado, deve ser compreendida a partir da necessidade

de se conferir ao juiz poder suficiente efetivao da tutela jurisdicional. A sentena condenatria, por natureza atrelada aos meios de execuo por sub-rogao previstos na lei, ligada ao chamado princpio da tipicidade dos meios de execuo. Segundo esse princpio, o vencedor, com a propositura da ao de execuo, somente pode se valer dos meios executivos tipificados na legislao. Isso constituiria como disse Chiovenda uma garantia de liberdade do ru contra a possibilidade de arbtrio do Poder Pblico. O problema da sociedade contempornea, porm, no mais apenas garantir a liberdade do indivduo contra a ameaa de opresso Estatal, porm sim viabilizar a tutela efetiva dos direitos, muitos deles essenciais para a sobrevivncia digna do homem. Assim, no mbito do processo de execuo, o juiz teria o poder-dever de, mesmo e principalmente no silncio da lei, determinar os meios executivos que se revelem necessrios para melhor atender exigncia de prestao de tutela executiva eficaz. O uso de medidas adequadas para conferir efetividade ao direito material postulado no poderia ser obstado nem por expressa disposio infraconstitucional, muito menos pelo silncio dessa legislao.
9.5.2.4. Eficcias do direito fundamental tutela jurisdicional efetiva: vertical imediata; horizontal mediata; e

vertical com repercusso lateral A relao do Estado com os direitos fundamentais pode ser vista de duas formas. Pode-se pensar na i) atividade estatal (p,. ex., deciso jurisdicional) que liga o direito fundamental aos particulares e ii) no direito fundamental como algo que somente pode incidir sobre o rgo estatal, porque dirigido a vincular a forma do seu prprio proceder. Perceba-se que o contedo da deciso do juiz, ao tomar em considerao o direito fundamental, incide sobre os particulares. Ou seja, o direito fundamental, no caso, tomado em conta para incidir em relao aos sujeitos privados. Trata-se, portanto, de uma eficcia sobre os particulares e, assim, horizontal mediada pelo juiz e, por isso, mediata ou indireta. Ou melhor, no caso h eficcia vertical em relao ao juiz e eficcia horizontal mediata diante dos particulares. Porm, algo distinto acontece quando se pensa na incidncia do direito fundamental em face dos rgos estatais que tambm eficcia vertical para efeito de sua vinculao no seu modo de proceder e atuar. Nessa hiptese, o direito fundamental, ainda que tenha por objetivo vincular o modo de atuao estatal perante o particular, no se projeta sobre as relaes entre os sujeitos privados, pois no tem qualquer objetivo de regular-lhes. O direito fundamental, a, tem eficcia apenas em face do rgo estatal, pois se presta a vincular o seu modo de atuao, que possui a funo de atender no apenas aos direitos fundamentais que se destinam a regular as relaes entre os particulares, mas sim a quaisquer direitos. essa a exata situao do juiz em relao ao direito fundamental efetividade da tutela jurisdicional. Esse direito se dirige contra o juiz, no se confundindo com os outros direitos fundamentais que podem ser levados sua deciso. Esses outros direitos tm eficcia perante o particular. Porm, o direito fundamental efetividade da tutela jurisdicional implica apenas na vinculao ou em um dever do juiz, no incidindo, antes ou depois da deciso, sobre o particular. Na realidade, o direito fundamental tutela jurisdicional efetiva, ao ser tomado em conta pelo juiz, pode apenas repercutir sobre o particular, conforme a maior ou menor efetividade da tcnica processual empregada no caso concreto, o qual pode nada ter a ver com um outro direito fundamental. Nessa dimenso, para se evitar a confuso entre a eficcia do direito fundamental objeto da deciso judicial, e a eficcia do direito fundamental efetividade da tutela jurisdicional sobre a atividade do juiz, deve ser feita a distino entre eficcia horizontal mediata e eficcia vertical com repercusso lateral, essa ltima prpria do direito fundamental efetividade da tutela jurisdicional. necessrio perceber que o Estado, alm de obrigado a no agredir os direitos fundamentais e de faz-los respeitar pelos particulares, deve tomar em conta o direito fundamental efetividade da tutela jurisdicional para proteger os direitos com efetividade, dando razo de ser ao prprio ordenamento jurdico. Como fcil perceber, tal modo de ver a teoria dos direitos fundamentais importante diante do direito tutela jurisdicional efetiva, pois se esse direito voltado contra o Estado, ele indubitavelmente repercute sobre os particulares. H visvel relao entre o direito efetividade da tutela jurisdicional e o direito de defesa, no sentido de que a progresso do primeiro pode implicar na restrio do segundo. Lembre-se, considerando-se esses direitos, i)

que o procedimento de cognio parcial implica na restrio ao direito alegao; ii) que a tutela antecipatria dita com base em verossimilhana implica na restrio do direito produo de prova; iii) que os provimentos executivos e mandamentais podem se ligar a meios executivos diversos; iv) que o juiz pode conceder provimento e meio de execuo diverso do pedido; v) que o juiz pode, de ofcio, ainda que depois do trnsito em julgado da sentena, conceder meio executivo diferente do fixado na sentena; e, enfim, vi) que a omisso do legislador, em instituir tcnica necessria para a efetividade da tutela de um direito, deve ser suprida diante do direito fundamental tutela jurisdicional efetiva. certo que os procedimentos de cognio parcial e a tutela antecipatria instituda em procedimentos especiais, quando vistos como mdulos legais, constituem frutos do dever do legislador. Acontece que o procedimento deve ser pensado como um componente necessrio realizao do direito fundamental efetividade da tutela jurisdicional. Nesse sentido, existe para incidir sobre os particulares, e, portanto, pode ser questionado ao ser aplicado pelo juiz. Quando o legislador afirma que a melhor resposta ao direito fundamental efetividade da tutela jurisdicional conferir ao juiz, diante de cada caso concreto, o poder para a escolha do meio executivo mais idneo, a preocupao no ser a de destruir presuno ou evidenciar omisso (at porque elas no existem), mas sim a de controlar o poder de escolha do juiz por meio da regra da necessidade. Nesse ltimo caso, tanto o autor quanto o ru podem controlar a escolha do juiz, pois se o autor tem direito efetividade da tutela do seu direito, e assim ao meio executivo idneo, o ru tem direito que esse meio seja aquele que lhe cause a menor restrio possvel.