Crimes de Informática

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Crimes de informtica. Uma nova cri
Jus Navigandi http://jus.uol.com.br
Crimes de informtica.
Uma nova criminalidade
http://jus.uol.com.br/revista/texto/2250
Publicado em 10/2001
Vladimir Aras Sumrio: 1. Introduo. 2. Direito penal da informtica. 3. Crimes de informtica. 4. Internet, ciberespao e direito penal. 5. O problema da tipicidade. 6. O problema da autoria. 7. O problema da competncia. Pedofilia e Internet. 9. Concluses. Bibliografia.
"Ubi societas ibi jus"
1. Introduo O Direito est indissociavelmente ligado vida gregria. No se consegue conceber uma sociedade harmnica, ou uma polis organizada, sem admitir concomitantemente a incidncia de normas, ainda que na forma de costumes ou de simples regras de convivncia. Esse produto da cultura humana, o Direito, tem sido responsvel, ao longo dos sculos, pela segurana das relaes interpessoais e interinstitucionais. Por isso mesmo, esse constructo tem um indiscutvel carter conservador, no sentido de que compete, com outros fatores, para a estabilizao da vida em sociedade. Essa sua feio de manuteno e harmonizao de realidades complexas certamente fez com que a Cincia Jurdica se tornasse, em si mesma, conservativa, a ponto de se asseverar, com alguma razo, que o Direito costuma contribuir para a estagnao social, levando, paradoxalmente, ao seu prprio ocaso como ente til ao grupamento humano cujas relaes procurasse regular. As transformaes pelas quais passou o Direito ao longo dos sculos foram teis e relevantes, servindo ao menos para que esse produto cultural, bom ou mau, perdurasse. Mas tais transformaes sempre se deram com um certo atraso. Nenhuma delas, contudo, equiparase verdadeira revoluo jurdica que se avizinha, em conseqncia de uma segunda revoluo industrial, caracterstica da era da informao. Com o desenvolvimento das novas tecnologias da comunicao, e, principalmente, com o advento da Internet(1), novas questes surgem, demandando respostas do operador do Direito. E, em face da velocidade das inovaes da tcnica que vislumbramos no mundo contemporneo, tais respostas devem ser imediatas, sob pena de o "tradicional" hiato existente entre o Direito e a realidade social vir a se tornar um enorme fosso, intransponvel para os ordenamentos jurdicos nacionais e invencvel para os profissionais que no se
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adequarem. Nesse contexto, os principais problemas que se nos apresentam e que so objeto deste trabalho so os relativos necessidade de uma legislao penal para a proteo de bens jurdicos informticos e de outros, igualmente (ou at mais) relevantes, que possam ser ofendidos por meio de computadores. Busca-se tambm, ao longo do texto, analisar as questes de tipicidade, determinao de autoria e competncia jurisdicional, mormente nos delitos cometidos pela Internet, que assumem, em alguns casos, feio de crimes transnacionais, encaixando-se na classificao doutrinria de crimes distncia. Para esse desiderato, necessariamente deveremos considerar, como pressupostos, alguns dispositivos constitucionais, a saber: a) o art. 5, inciso II, segundo o qual "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei"; b) o art. 5, inciso X, que considera "inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao"; c) o inciso XII do mesmo cnone, que tem por "inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal"; d) O dogma de que "A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito", na forma do art. 5, inciso XXV, da Constituio Federal; e e) A garantia segundo a qual "No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal" (inciso XXXIX, do art. 5). Esses suplementos constitucionais so necessrios para revelar, de logo, a opo do Estado brasileiro pela diretriz da legalidade e em prol do princpio da inafastabilidade da jurisdio, inclusive na Internet, afastando j aqui dois dos mitos muito divulgados nos primeiros tempos do ciberespao(2): o de que a Internet no podia ser regulamentada pelo Estado e o de que haveria liberdade absoluta nesse ambiente. Destarte, ser imperioso concluir que, se h leso ou ameaa a liberdades individuais ou ao interesse pblico, deve o Estado atuar para coibir prticas violadoras desse regime de proteo, ainda que realizadas por meio de computadores. Isto porque, tanto a mquina quanto a rede, so criaes humanas e, como tais, tm natureza ambivalente, dependente do uso que se faa delas ou da destinao que se lhes d. Do mesmo modo que aproxima as pessoas e auxilia a disseminao da informao, a Internet permite a prtica de delitos distncia no anonimato, com um poder de lesividade muito mais expressivo que a criminalidade dita "convencional", nalguns casos. Em face dessa perspectiva e diante da difuso da Internet no Brasil, o Estado deve
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prever positivamente os mecanismos preventivos e repressivos de prticas ilcitas, na esfera civil e penal, e os rgos de persecuo criminal (a Polcia Judiciria e Ministrio Pblico) devem passar a organizar setores especializados no combate criminalidade informtica. Assim j vm fazendo, no Rio de Janeiro, o Ministrio Pblico Estadual, que instituiu a Promotoria Especializada em Investigaes Eletrnicas, que coordenada pelo Promotor ROMERO LYRA, e tambm a Polcia Federal, que criou o Departamento de Crimes por Computador, que funciona no Instituto Nacional de Criminalstica, em Braslia. Embora, a Internet no Brasil j tenha um certo grau de regulao (por meios autnomos e heternomos), a legislao de informtica ainda esparsa, pouco abrangente e "desconhecida". Pior do que isso: ainda no h uma cultura de informtica jurdica e de direito da informtica no Pas, no sentido da necessidade de proteo de bens socialmente relevantes e da percepo da importncia da atuao limitada do Estado no ciberespao. Isto bem se v no tocante ao posicionamento da FAPESP(3), que se dispe a bloquear um registro de domnio por falta de pagamento, mas costuma exigir dos rgos investigativos um mandado judicial de bloqueio diante de um crime. Segundo KAMINSKY, "O jornal Estado de So Paulo, entrevistando o Delegado Mauro Marcelo Lima e Silva, do setor de Crimes pela Internet da Polcia Civil de So Paulo, indagou: Vocs j suspenderam algum domnio por atuar de forma criminosa? A resposta do ciberdelegado: Os crimes praticados pela Internet so tratados de forma acadmica e amadora. O comportamento da Fapesp (rgo gestor do registro de domnios) em relao aos domnios que violam a lei uma verdadeira aberrao. Ela pode retirar um domnio que no paga a taxa anual, mas no procede da mesma forma quando se trata de suspender o que comete delitos a Fapesp alega que s pode faz-lo com ordem judicial(4). Evidentemente, no se pode esperar um efetivo combate criminalidade informtica, que j uma realidade entre ns, diante de dificuldades to prosaicas. preciso que o EstadoAdministrao (pelos rgos que compem o law enforcement) esteja apto a acompanhar essas transformaes cibernticas e as novas formas de criminalidade. Do mesmo modo, imperioso que os profissionais do Direito, principalmente juzes, delegados e membros do Ministrio Pblico se habilitem aos novos desafios cibernticos. O salto tecnolgico que assistimos gigantesco. A evoluo da tcnica entre a poca dos csares romanos e a do absolutismo europeu foi, em termos, pouco significativa, se comparada ao que se tem visto nos ltimos cinqenta anos. Ao iniciar o sculo XX a humanidade no conhecia a televiso nem os foguetes. O automvel, o rdio e o telefone eram inventos presentes nas cogitaes humanas, mas pouco conhecidos. Ao findar o vigsimo sculo, j tnhamos o computador, a Internet e as viagens espaciais. Do baco ao computador passaram-se milnios. Da imprensa Internet foram precisos pelo menos de quinhentos anos. E o Direito? A Cincia Jurdica acompanhou, pari passu , tais transformaes? Estamos ainda lidando com o Direito e a Justia em goras como as gregas? Ou j hora de nos defrontarmos com o Direito da gora ciberntica? 2. Direito penal da informtica
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Um novo ramo do Direito nasceu e logo passou a ser sistematizado quando os computadores se tornaram uma ferramenta indispensvel ao cotidiano das pessoas e das empresas e do prprio Estado. A importncia da informtica na sociedade tecnolgica incontestvel. quase inconcebvel imaginar, hoje, um mundo sem computadores. Como funcionariam os grandes aeroportos do mundo sem essas mquinas facilitando o controle do trfego areo? Como seria possvel levar nibus espaciais tripulados rbita terrestre? Como poder-se-ia projetar e fazer funcionar gigantes como a hidreltrica de Itaipu? Como decifraramos o cdigo gentico humano, num programa do quilate do Projeto Genoma? Como?! As implicaes dessa poderosa mquina no dia-a-dia dos indivduos so marcantes. Situam-se no campo das relaes pessoais, volteiam na seara da Sociologia e da Filosofia(5), avanam na interao do indivduo com o Estado (a chamada cidadania digital, e-gov ou governo eletrnico), refletem no Direito Civil (ameaas a direitos de personalidade) e no Direito do Consumidor (responsabilidade do provedor de acesso Internet) e acabam por interessar ao Direito Penal. A disseminao dos computadores pessoais , no plano da Histria, um fenmeno recentssimo. No Brasil, data da dcada de 1990 e, ainda assim, apenas os integrantes das classes A, B e C tm suas mquinas domsticas, fazendo surgir, no dizer do professor CHRISTIANO GERMAN uma nova classe de excludos: os unplugged, constituindo um proletariado off line ao lado de uma elite online(6). No obstante essa situao que atinge predominantemente o cidado comum , as empresas e o Poder Pblico brasileiros esto plenamente inseridos no mundo digital, com alto grau de informatizao, a exemplo do que ocorre com o sistema bancrio nacional e com as redes de dados da Previdncia Social e do Tribunal Superior Eleitoral, ad exemplum. Naturalmente, considerando as dimenses do Pas e as suas carncias, j imenso o caldo de cultura para a prtica de atos ilcitos em detrimento de bens informticos ou destinados violao de interesses e de dados armazenados ou protegidos em meio digital. Malgrado se reconhea o legtimo desejo de reduzir a atuao do Direito Penal em face das relaes humanas, de acordo com a diretriz da interveno mnima(7), imperioso notar que certas condutas que atentam contra bens informticos ou informatizados, ou em que o agente se vale do computador para alcanar outros fins ilcitos, devem ser penalmente sancionadas ou criminalizadas, devido ao seu elevado potencial de lesividade e ao seu patente desvalor numa sociedade global cada vez mais conectada e cada vez mais dependente de sistemas online. A Internet, na sua feio atual, uma "criana" em fase de crescimento bastante acelerado. Sua principal interface, a WWW World Wide Web surgiu na dcada de 1990. Sucede, porm, que o Cdigo Penal em vigor no Brasil (parte especial) data de 7 de dezembro de 1940. Naquela poca, mal havia telefones e rdios nas residncias. A televiso ainda no havia sido inventada. Como pretender, ento, que essa legislao criminal se adeque aos novssimos crimes de informtica?
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Estvamos no Estado Novo getulista, e a realidade democrtica havia sido sufocada pelo regime. O Brasil era uma nao predominantemente agrria, comeando a industrializar-se e a urbanizar-se. No se conheciam computadores(8) e, muito menos, imaginava-se que um dia pudesse existir algo como a Internet. Conseqentemente, fora convir que esse Cdigo Penal, o de dezembro de 1940 pensado conforme a doutrina da dcada de trinta no se presta in totum a regular relaes da era digital, num Pas que almeja inserir-se na cena global da sociedade da informao. Essa sociedade que produto da revoluo tecnolgica, advinda com o desenvolvimento e a popularizao do computador. preciso pois, adequar institutos, rever conceitos a exemplo do de "resultado", como entendido na atual redao do art. 13, caput, do Cdigo Penal , especificar novos tipos, interpretar adequadamente os elementos normativos dos tipos existentes; e definir, eficazmente, regras de competncia e de cooperao jurisdicional em matria penal, a fim de permitir o combate criminalidade informtica. Em torno do tema, a professora IVETTE SENISE FERREIRA, titular de Direito Penal na USP, pontifica que "A informatizao crescente das vrias atividades desenvolvidas individual ou coletivamente na sociedade veio colocar novos instrumentos nas mos dos criminosos, cujo alcance ainda no foi corretamente avaliado, pois surgem a cada dia novas modalidades de leses aos mais variados bens e interesses que incumbe ao Estado tutelar, propiciando a formao de uma criminalidade especfica da informtica, cuja tendncia aumentar quantitativamente e, qualitativamente, aperfeioar os seus mtodos de execuo"(9). A toda nova realidade, uma nova disciplina. Da cuidar-se do Direito Penal da Informtica, ramo do direito pblico, voltado para a proteo de bens jurdicos computacionais inseridos em bancos de dados, em redes de computadores, ou em mquinas isoladas, incluindo a tutela penal do software, da liberdade individual, da ordem econmica, do patrimnio, do direito de autor, da propriedade industrial, etc. Vale dizer: tanto merecem proteo do Direito Penal da Informtica o computador em si, com seus perifricos, dados, registros, programas e informaes, quanto outros bens jurdicos, j protegidos noutros termos, mas que possam (tambm) ser atingidos, ameaados ou lesados por meio do computador. Nesse novssimo contexto, certamente sero necessrias redefinies de institutos, principalmente no tocante proteo penal de bens imateriais e da informao, seja ela sensvel(10) ou no, tendo em conta que na sociedade tecnolgica a informao passa a ser tida como verdadeira commodity e, em alguns casos, tal "valor" pode ser vital para uma empresa ou para uma organizao pblica ou privada. Sem esquecer que, no plano constitucional dos direitos fundamentais e no plano civil dos direitos de personalidade, as ameaas, por meio de computadores, a bens indispensveis realizao da personalidade humana tambm devem ser evitadas e combatidas, partam elas do Estado ou de indivduos. A isso se prope o Direito Penal da Informtica. 3. Crimes de informtica
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Delitos
computacionais,
crimes
de
informtica,
crimes
de
computador,
crimes
eletrnicos, crimes telemticos, crimes informacionais, ciberdelitos, cibercrimes... No h um consenso quanto ao nomen juris genrico dos delitos que ofendem interesses relativos ao uso, propriedade, segurana ou funcionalidade de computadores e equipamentos perifricos (hardwares), redes de computadores e programas de computador (estes denominados softwares). Dentre essas designaes, as mais comumente utilizadas tm sido as de crimes informticos ou crimes de informtica, sendo que as expresses "crimes telemticos" ou "cibercrimes" so mais apropriadas para identificar distncia stricto sensu . Como quer que seja, a criminalidade informtica, fenmeno surgido no final do sculo XX, designa todas as formas de conduta ilegais realizadas mediante a utilizao de um computador, conectado ou no a uma rede(11), que vo desde a manipulao de caixas bancrios pirataria de programas de computador, passando por abusos nos sistemas de telecomunicao. Todas essas condutas revelam "uma vulnerabilidade que os criadores desses processos no haviam previsto e que careciam de uma proteo imediata, no somente atravs de novas estratgias de segurana no seu emprego, mas tambm de novas formas de controle e incriminao das condutas lesivas"(12). A criminalidade informtica preocupa o mundo e tem reclamado definies. Para a OECD Organization for Economic Cooperation and Development, o crime de computador "qualquer comportamento ilegal, atico ou no autorizado envolvendo processamento automtico de dados e, ou transmisso de dados", podendo implicar a manipulao de dados ou informaes, a falsificao de programas, a sabotagem eletrnica, a espionagem virtual, a pirataria de programas, o acesso e/ou o uso no autorizado de computadores e redes. A OECD, desde 1983, vem tentando propor solues para a uniformizao da legislao sobre hacking(13) no mundo. Segundo ANTNIO CELSO GALDINO FRAGA, em 1986, a referida organizao publicou o relatrio denominado Computer-Related Crime: Analysis of Legal Policy, no qual abordou o problema da criminalidade informtica e a necessidade de tipificao de certas condutas, como fraudes financeiras, falsificao documental, contrafao de software, intercepo de comunicaes telemticas, entre outras(14). No h consenso na classificao dos delitos de informtica. Existem vrias maneiras de conceituar tais condutas in genere. Todavia, a taxionomia mais aceita a propugnada por HERV CROZE e YVES BISMUTH(15), que distinguem duas categorias de crimes informticos: a) os crimes cometidos contra um sistema de informtica, seja qual for a motivao do agente; b) os crimes cometidos contra outros bens jurdicos, por meio de um sistema de informtica. infraes que atinjam redes de computadores ou a prpria Internet ou que sejam praticados por essas vias. Estes so crimes
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No primeiro caso, temos o delito de informtica propriamente dito, aparecendo o computador como meio e meta, podendo ser objetos de tais condutas o computador, seus perifricos, os dados ou o suporte lgico da mquina e as informaes que guardar. No segundo caso, o computador apenas o meio de execuo, para a consumao do crime-fim, sendo mais comuns nesta espcie as prticas ilcitas de natureza patrimonial, as que atentam contra a liberdade individual e contra o direito de autor(16). Na doutrina brasileira, tem-se asseverado que os crimes informticos podem ser puros (prprios) e impuros (imprprios). Sero puros ou prprios, no dizer de DAMSIO(17), aqueles que sejam praticados por computador e se realizem ou se consumem tambm em meio eletrnico. Neles, a informtica (segurana dos sistemas, titularidade das informaes e integridade dos dados, da mquina e perifricos) o objeto jurdico tutelado. J os crimes eletrnicos impuros ou imprprios so aqueles em que o agente se vale do computador como meio para produzir resultado naturalstico, que ofenda o mundo fsico ou o espao "real", ameaando ou lesando outros bens, no-computacionais ou diversos da informtica. Para LUIZ FLVIO GOMES, os crimes informticos dividem-se em crimes contra o computador; e crimes por meio do computador(18), em que este serve de instrumento para atingimento da meta optata. O uso indevido do computador ou de um sistema informtico (em si um fato "tipificvel") servir de meio para a consumao do crime-fim. O crime de fraude eletrnica de cartes de crdito serve de exemplo. Os crimes de computador, em geral, so definidos na doutrina norte-americana como special opportunity crimes(19) , pois so cometidos por pessoas cuja ocupao profissional implica o uso cotidiano de microcomputadores, no estando excluda, evidentemente, a possibilidade de serem perpetrados por meros diletantes. De qualquer modo, ainda que no se tenha chegado a um consenso quanto ao conceito doutrinrio de delito informtico, os criminosos eletrnicos, ou ciberdelinqentes(20), j foram batizados pela comunidade ciberntica de hackers, crackers e phreakers. Os primeiros so, em geral, simples invasores de sistemas, que atuam por esprito de emulao, desafiando seus prprios conhecimentos tcnicos e a segurana de sistemas informatizados de grandes companhias e organizaes governamentais. No incio da cibercultura(21), eram tidos como heris da revoluo informtica, porque teriam contribudo para o desenvolvimento da indstria do software e para o aperfeioamento dos computadores pessoais e da segurana dos sistemas informticos. Os crackers, por sua vez, so os "hackers aticos". Invadem sistemas para adulterar programas e dados, furtar informaes e valores e prejudicar pessoas. Praticam fraudes eletrnicas e derrubam redes informatizadas, causando prejuzos a vrios usurios e coletividade. Por fim, os phreakers so especialistas em fraudar sistemas de telecomunicao,
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principalmente linhas telefnicas convencionais e celulares, fazendo uso desses meios gratuitamente ou s custas de terceiros. DAVID ICOVE informa que "Many crackers are also phreakers: they seek ways to make repeated modem connections to computers they are attacking without being charged for those connections, and in a way that makes it difficult or impossible to trace their calls using convenional means"(22). H ainda os cyberpunks e os cyberterrorists, que desenvolvem vrus(23) de computador perigosos, como os Trojan horses (cavalos de Tria) e as Logic bombs(24) , com a finalidade de sabotar redes de computadores e em alguns casos propiciar a chamada DoS Denial of Service, com a queda dos sistemas de grandes provedores, por exemplo, impossibilitando o acesso de usurios e causando prejuzos econmicos. Embora no underground ciberntico, essas diferentes designaes ainda faam algum sentido e tenham importncia, o certo que, hoje, para a grande maioria das pessoas, a palavra hacker serve para designar o criminoso eletrnico, o ciberdelinqente. E isto mesmo na Europa e nos Estados Unidos, onde j se vem abandonando a classificao um tanto quanto maniquesta acima assinalada. A propsito, o Computer Misuse Act CMA, de 1990(25), seguindo esse caminho, procurou qualificar dois tipos de hackers(26): a) o inside hacker : indivduo que tem acesso legtimo ao sistema, mas que o utiliza indevidamente ou exorbita do nvel de acesso que lhe foi permitido, para obter informaes classificadas. Em geral, so funcionrios da empresa vtima ou servidores pblicos na organizao atingida; b) o outsider hacker , que vem a ser o indivduo que obtm acesso a computador ou a rede, por via externa, com uso de um modem, sem autorizao. O primeiro hacker mundialmente famoso, objeto de reportagens nas emissoras de TV americanas, em grandes jornais e personagem de pelo menos trs livros, foi KEVIN MITNICK. Sua histria foi contada pelo jornalista JEFF GOODELL(27), que descreveu sua trajetria desde as razes crimingenas que o impulsionaram ao hacking, at a sua condenao pela Justia criminal norte-americana, passando pelo relato das peripcias e estratgias empreendidas por TSUTOMU SHIMOMURA, para rastre-lo na superestrada da informao e encontr-lo. Nessa mesma perspectiva, mas no campo da fico, devem ser lembrados filmes como: I) War Games Jogos de Guerra (1985), em que um jovem micreiro obtm acesso no autorizado ao sistema informatizado do NORAD North American Aerospace Defense Command, de defesa antirea dos Estados Unidos, e quase d incio terceira guerra mundial; II) The Net A Rede (1995), em que a atriz Sandra Bullock representa uma teletrabalhadora que tem sua identidade usurpada ilegalmente por uma organizao criminosa, que apaga e altera os dados pessoais da personagem registrados nos computadores do governo americano, fazendo-a "desaparecer"; III) Eraser Queima de Arquivo (1996), com Arnold Schwarzenegger , com argumento
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semelhante, em que a personagem central, agente secreto, apaga dados computadorizados pessoais de vtimas e testemunhas de crimes, para dar-lhes proteo contra criminosos; IV) Enemy of State Inimigo do Estado (1998), com Will Smith, em que o ator personifica um advogado que fiscalizado e perseguido por rgos de segurana do governo por meio de sofisticados equipamentos eletrnicos e de computadores, por estar de posse de um disquete contendo a prova material de um crime; e V) The Matrix Matriz (1999), filme em que Keanu Reaves entra no ciberespao, conectando seu sistema nervoso central a um computador; VI) alm da comdia romntica Youve Got M@il Mens@gem para Voc (1999), com Tom Hanks e Meg Ryan, cujo roteiro gira em torno da troca de emails por um casal que se conhece na Internet. O interesse da indstria cinematogrfica e da mdia em geral pelo computador, seus usos, interaes e conseqncias no dia-a-dia da sociedade revela quo intrincadas podem ser as repercusses da informtica sobre o Direito, inclusive na esfera criminal, porquanto so muitas as formas de ofensa a bens tutelados pelos ordenamentos jurdicos. Os cibercriminosos em geral cometem infraes de vrias espcies, como a
cibergrilagem (cybersquatting), prtica na qual o internauta se apropria de domnios virtuais registrados em nome de terceiros. Outra conduta corriqueira o hijacking(28) ("seqestro") ou desvio de DNS Domain Name System(29), que consiste em inserir alterao no endereo de uma determinada pgina para conduzir o internauta a outro site, diferente daquele a que se procura acessar. Fatos dessa natureza usualmente configuram concorrncia desleal, e convivem com formas de protesto, como o grafite ou "pichao" de web sites oficiais ou de personalidades. Essa modalidade de ataque informtico denominada por alguns de take over ou site owning. O uso de sniffers e a utilizao de cookies tambm so prticas repudiadas pelos costumes e regras de convivncia da cultura ciberespacial e que constituem a "netiqueta". Sniffers so programas intrusos que servem para vasculhar a intimidade de internautas, ao passo que os cookies ("biscoitos", em ingls) so tambm cdigos programados para aderir ao disco rgido do computador que acessa um determinado site, e se prestam a colher informaes pessoais do usurio. Nesse grupo tambm esto os programas cavalos de Tria ou Trojan Horses(30), que abrem brechas de segurana em sistemas, permitindo a instalao de uma espcie de janela virtual no computador da vtima e que pode ser aberta ao alvitre do hacker para fins ilcitos. No so incomuns os casos de perseguio ou ameaas digitais, por via telemtica. O computador, ento, serve como instrumento para violaes privacidade ou liberdade individual, j havendo leading case no Brasil de condenao no tipo do art. 147 do Cdigo Penal, em situao de ameaa eletrnica cometida contra uma jornalista da TV Cultura, de So Paulo.
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Todos esses "delitos" (os fatos tipificados e os ainda pendentes de criminalizao), de regra, so cometidos mediante o abuso de anonimato, principalmente os crimes contra a honra, tornando praticamente inexeqvel a garantia do art. 5, inciso V, da Constituio Federal (direito indenizao), em face do que dispe o inciso IV do mesmo artigo no tocante vedao do anonimato. A cultura da Internet tradicionalmente requer (ou permite) que o internauta assuma uma identidade virtual. As comunidades no so compostas por "Joo da Silva" ou por "Maria dos Santos". Em geral, os cibernavegantes ocultam suas identidades sob apelidos ou nicknames, como "Luluzinha", "O Vigia", "Zango666", ou "Blackbird", e alguns utilizam emails virtuais (webmail), providncia que torna ainda mais difcil a identificao do usurio. Por isso mesmo, um dos grandes problemas da criminalidade online justamente o da identificao do autor do fato ilcito(31), muito mais do que a determinao da materialidade. No so impossveis situaes delitivas em que uma pessoa se faa passar por outra, mediante o uso indevido de senhas pessoais em sistemas informatizados(32), podendo, em casos mais graves e bem raros, ocorrer o identity theft ou "furto de identidade", que consiste em algum assumir durante certo tempo a identidade de outro internauta na grande rede, com evidentes implicaes pessoais. No tocante s relaes de consumo, poderiam ser pensados tipos para a preveno da prtica de spam(33), impedir a comercializao de mailing lists(34) e de cadastros informatizados de consumidores, bem como para vedar a elaborao de perfis cruzados de consumo, prtica que, se bem entendida, faz surgir um verdadeiro totalitarismo comercial: "J no se vende somente o produto; agora se vende o prprio consumidor", diz o juiz DEMCRITO REINALDO FILHO(35). Quanto ao Estado e a seus rgos de investigao, as preocupaes com a proteo do indivduo dizem respeito proteo do sigilo de informaes sensveis, reservadas ou classificadas, armazenadas em bancos de dados oficiais (como os da Receita Federal e do INSS) e proibio de interceptao de emails ou de comunicaes telemticas(36), a escuta fiscal no comrcio eletrnico ( e-commerce) e a identificao ou pesquisa de hits(37) de Internet, prticas que, se toleradas, representariam uma ao governamental nos moldes de "1984" de GEORGE ORWELL(38). Estaramos (podemos estar) sendo vigiados pelo "Grande Irmo" e um indcio desse risco se revela na poltica adotada por certas cidades, inclusive na Europa, de instalar cmeras de vdeo nos logradouros pblicos. Muitos outros bens jurdicos esto em jogo, quando se cuida da criminalidade pela Internet (uma das formas de criminalidade informtica), como os direitos de autor, que tm sido, desde a disseminao da WWW, quase que "desinventados", por conta da facilidade de realizar cpias de textos, livros, msicas e filmes. Alis, como prova o caso em que a indstria fonogrfica americana contende com o provedor Napster, em razo da extrema facilitao de cpias de msica digital no formato MP3. No podem, contudo, ser olvidadas velhas prticas que, no ciberespao, tomaram flego novo, a exemplo dos web sites de agenciamento de prostituio (fato enquadrvel no art. 228
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do Cdigo Penal), a pedofilia virtual (art. 241 do Estatuto da Criana e do Adolescente?); o controvertido "adultrio virtual"(39) e genericamente de fraudes eletrnicas. Segundo dados da Associao Brasileira das Empresas de Cartes de Crdito e Servios Abecs, "as perdas com fraudes no ano passado atingiram R$200 milhes. No ano anterior, o prejuzo foi de R$ 260 milhes e, em 1998, de R$300 milhes". A Abecs tem se preocupado com os cibercrimes praticados mediante o uso fraudulento de cartes de crdito e est introduzindo no mercado os cartes com chips eletrnicos, que segurana(40). Esse apanhado nos mostra que inevitvel a atuao da Justia Penal no ciberespao, seja para proteger os bens jurdicos tradicionais, seja para assegurar guarda a novos valores, decorrentes da cibercultura, como a prpria liberdade ciberntica, o comrcio eletrnico, a vida privada, a intimidade e o direito de autor na Internet. Vale dizer: se a sociedade (ou parte dela) migrou virtualmente para o ciberespao, para l tambm deve caminhar o Direito. Ubi societas, ibi jus. 4. Internet, Ciberespao e Direito Penal muito antiga a noo de que Direito e Sociedade so elementos inseparveis. "Onde estiver o homem, a deve estar o Direito", diziam os romanos. A cada dia a Cincia Jurdica se torna mais presente na vida dos indivduos, porque sempre as relaes sociais vo-se tornando mais complexas. A Internet, a grande rede de computadores, tornou essa percepo ainda mais clara. Embora, nos primeiros anos da rede tenham surgido mitos sobre sua "imunidade" ao Direito, esse tempo passou e j se percebe a necessidade de mecanismos de auto-regulao(41) e hetero-regulao, principalmente por causa do carter ambivalente da Internet. CELSO RIBEIRO BASTOS, nos seus Comentrios Constituio do Brasil, percebeu essa questo, ao asseverar que "A evoluo tecnolgica torna possvel uma devassa na vida ntima das pessoas, insuspeitada por ocasio das primeiras declaraes de direitos" (42). Fora convir que no se pode prescindir do Direito, para efeito da preveno, da reparao civil e da resposta penal, quando necessria. Tendo em vista as origens da Internet, quase um contra-senso defender a idia de que o ciberespao co-existe com o "mundo real" como uma sociedade libertria ou anrquica. Isto porque a ciberntica que se aplica inteiramente ao estudo da interao entre homens e computadores a cincia do controle. A prpria rede mundial de computadores, como um sub-produto da Guerra Fria, foi pensada, ainda com o nome de Arpanet (Advanced Research Projects Agency), para propiciar uma vantagem estratgica para os Estados Unidos, em caso de uma conflagrao nuclear global contra a hoje extinta Unio Sovitica. A WWW World Wide Web , que popularizou a Internet, propiciando interatividade e o uso de sons e imagens na rede, foi desenvolvida em 1990 no CERN Organisation Europenne
os crimes patrimoniais em geral, denominados
tm alto nvel de
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pour la Recherche Nuclaire/European Organization for Nuclear Research(43) , pelo cientista TIM BERNERS-LEE. O CERN uma organizao internacional de pesquisas nucleares em fsica de partculas, situada nas proximidades de Genebra, na Sua, e fundada em 1954. Atualmente a sua conveno-constituinte tem a ratificao de vinte Estados-partes. Alm dessa origem pouco vinculada idia de liberdade, a grande rede no tem existncia autnoma. As relaes que se desenvolvem nela tm repercusses no "mundo real". O virtual e o real so apenas figuras de linguagem (um falso dilema), no definindo, de fato, dois mundos diferentes, no dependentes. Em verdade, tudo o que se passa no ciberespao acontece na dimenso humana e depende dela. Por conseguinte, a vida online nada mais do que, em alguns casos, uma reproduo da vida "real" somada a uma nova forma de interagir. Ou seja, representa diferente modo de vida ou de atuao social que est sujeito s mesmas restries e limitaes tico-jurdicas e morais aplicveis vida comum (no eletrnica), e que so imprescindveis convivncia. Tudo tendo em mira que no existem direitos absolutos e que os sujeitos ou atores desse palco virtual e os objetos desejados, protegidos ou ofendidos so elementos da cultura ou do interesse humano. Mas a Internet no s isso. No que nos interessa, a revoluo tecnolgica propiciada pelos computadores e a interconexo dessas mquinas em grandes redes mundiais, extremamente capilarizadas, algo sem precedentes na histria humana, acarretado uma revoluo jurdica de vastas propores, que atinge institutos do direito tributrio, comercial, do consumidor, temas de direitos autorais e traz implicaes administrao da Justia, cidadania e privacidade. No por outra razo que, do ponto de vista cartorial (direito registrrio), a Internet j conta com uma estrutura legal no Pas, representada pelo Comit Gestor da Internet no Brasil, que delegou suas atribuies FAPESP Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo, e tem regulamentado principalmente a adoo, o registro e a manuteno de nomes de domnio na rede brasileira. Assim, verifica-se que no passam mesmo de mitos as proposies de que a Internet um espao sem leis ou terra de ningum, em que haveria liberdade absoluta e onde no seria possvel fazer atuar o Direito Penal ou qualquer outra norma jurdica(44). Estabelecido que a incidncia do Direito uma necessidade inafastvel para a harmonizao das relaes jurdicas ciberespaciais, preciso rebater outra falsa idia a respeito da Internet: a de que seriam necessrias muitas leis novas para a proteo dos bens jurdicos a serem tutelados pelo Direito Penal da Internet. Isto uma falcia. Afinal, conforme o Ministro SEPLVEDA PERTENCE, do Supremo Tribunal Federal, a inveno da plvora no mudou a forma de punir o homicdio(45). Destarte, a legislao aplicvel aos conflitos cibernticos ser a j vigente, com algumas adequaes na esfera infraconstitucional. Como norma-base, teremos a Constituio Federal, servindo as demais leis para a proteo dos bens jurdicos atingidos por meio do computador,
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sendo plenamente aplicveis o Cdigo Civil, o Cdigo de Defesa do Consumidor, a Lei dos Direitos Autorais, a Lei do Software e o prprio Cdigo Penal, sem olvidar a Lei do Habeas Data. Os bens jurdicos ameaados ou lesados por crimes informticos merecero proteo por meio de tutela reparatria e de tutela inibitria. Quando isso seja insuficiente, deve incidir a tutela penal, fundada em leis vigentes e em tratados internacionais, sempre tendo em mira o princpio da inafastabilidade da jurisdio, previsto no art. 5, inciso XXXV, da Constituio Federal. A atuao do Direito Penal ser imprescindvel em alguns casos, por conta da natureza dos bens jurdicos em jogo. Pois, pela web e no ciberespao circulam valores, informaes sensveis, dados confidenciais, elementos que so objeto de delitos ou que propiciam a prtica de crimes de variadas espcies. Nas vias telemticas, transitam nomes prprios, endereos e nmeros de telefone, nmeros de cartes de crdito, nmeros de cdulas de identidade, informaes bancrias, placas de veculos, fotografias, arquivos de voz, preferncias sexuais e gostos pessoais, opinies e idias sensveis, dados escolares, registros mdicos e informes policiais, dados sobre o local de trabalho, os nomes dos amigos e familiares, o nmero do IP Internet Protocol(46) , o nome do provedor de acesso, a verso do navegador de Internet (browser ), o tipo e verso do sistema operacional instalado no computador. A interceptao de tais informaes e dados ou a sua devassa no autorizada devem ser, de algum modo, tipificadas, a fim de proteger esses bens que so relevantes segurana das relaes cibernticas e realizao da personalidade humana no espao eletrnico. Como escreveu FERNANDO PESSOA, navegar preciso. E no mar digital, tanto quanto nos oceanos desbravados pelas naus portuguesas, h muitas "feras" a ameaar os internautas incautos, a exemplo do Estado e de suas agncias (vorazes e ameaadores como tubares); dos ciberdelinqentes (eltricos e rpidos como enguias); de algumas empresas (sedutoras e enganosas como sereias); dos bancos de dados centralizados (pegajosos e envolventes como polvos); e de certos provedores (oportunistas comensais como as rmoras). LAWRENCE LESSIG, o maior especialista norte-americano em Direito da Internet, adverte que a prpria arquitetura dos programas de computador que permitem o funcionamento da Internet como ela pode se prestar regulao da vida dos cidados online tanto quanto qualquer norma jurdica(47). Uma nova sociedade, a sociedade do ciberespao(48) surgiu nos anos noventa, tornando-se o novo foco de utopias. "Here freedom from the state would reign . If not in Moscow or Tblisi, then here in cyberspace would we find the ideal libertarian society". Para LESSIG, "As in post-Communist Europe, first thoughts about cyberspace tied freedom to the disappearance of the state. But here the bond was even stronger than in post-Communist Europe. The claim now was that government could not regulate cyberspace, that cyberspace was essencially, and unavoidably, free. Governments could threaten, but behavior could not be controlled; laws could be passed, but they would be meaningless. There was no choice about which government to install none could reign. Cyberspace would be a society of a very different sort.
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There would be a definition and direction, but built from the bottom up, and never through the direction of a state. The society of this space would be a fully self-ordering entity, cleansed of governors and free from political hacks".(49) A idia anrquica de Internet tem ntida relao que ora apontamos com o movimento abolicionista, do qual HULSMAN(50), um dos maiores defensores. No entanto, segundo LESSIG, a etimologia da palavra "ciberespao" remete ciberntica, que a cincia do controle distncia. "Thus, it was doubly odd to see this celebration of non-control over architectures born from the very ideal of control"(51). Posicionando-se, LESSIG pontua que no h liberdade absoluta na Internet e que no se pode falar no afastamento total do Estado. O ideal seria haver uma "constituio" para a Internet, no no sentido de documento jurdico escrito como entenderia um publicista , mas com o significado de "arquitetura" ou "moldura", que estruture, comporte, coordene e harmonize os poderes jurdicos e sociais, a fim de proteger os valores fundamentais da sociedade e da cibercultura. Essa moldura deve ser um produto consciente e fruto do esforo de cientistas, usurios, empresas e Estado, pois o "cyberspace, left to itself, will no fulfill the promise of freedom. Left to itself, cyberspace will become a perfect tool of control. Control. Not necessarily control by government, and not necessarrily control to some evil, fascist end. But the argument of this book is that the invisible hand of cyberspace is building an architecture that is quite the opposite of what it was at cyberspaces birth. The invisible hand, through commerce, is constructing an architecture that perfects control an architecture that makes possible highly efficient regulation "(52). Mais adiante, LESSIG arrola suas perplexidades diante das implicaes do ciberespao sobre o Direito, declarando que "Behavior was once governed ordinarily within one jurisdiction, or within two coordinating jurisdictions. Now it will sistematically be governed within multiple, noncoordinating jurisdictions. How can law handle this?(53). Ou seja, como ser possvel enfrentar o problema do conflito real de diferentes ordens jurdicas nacionais, em decorrncia de fatos ocorridos no ciberespao ou na Internet? Contudo, JACK GOLDSMITH, citado por LESSIG, opina que "there is nothing new here. For many years the law has worked through these conflicts of authority. Cyberspace may increase the incidence of these conflicts, but it does not change their nature", posio que parece lanar um pouco de luz sobre o tema. Ainda segundo LESSIG, a mudana das concepes a respeito dos hackers, d idia de como o Direito tem lidado com conflitos entre as normas do ciberespao e as da comunidade do "espao real". "Originally, hackers were relatively harmless cyber-snoops whose behavior was governed by the norms of the hacker community. A hacker was not to steal; he was not to do damage; he was to explore, and if he found a hole in a systems security, he was to leave a card indicating the problem". Isto porque, no incio, a Internet era um mundo de softwares e sistemas abertos(54), no
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qual valiosos arquivos e informaes financeiras no eram acessveis online. "Separate networks for defense and finance were not part of the Internet proper ". Todavia, com o avano do cibercomrcio, as coisas mudaram, e foi necessrio estabelecer novas regras de segurana na rede, fazendo surgir um evidente conflito entre a cibercultura hacker e os interesses financeiros e econmicos das empresas e as preocupaes estratgicas e de segurana do governo. " As these cultures came into conflict, real-space law quickly took sides. Law worked ruthlessly to kill a certain kind of online community. The law made the hackers behavior a crime, and the government took aggressive steps to combat it. A few prominent and well-publicized cases were used to redefine the hackers harmless behavior into what the law could call criminal. The law thus erased any ambiguity about the good in hacking"(55). Exemplo disso foi o que se deu com ROBERT TAPPIN MORRIS, da Universidade de Cornell, que foi condenado a trs anos de deteno, com direito a sursis (probation) , pela Justia Federal norte-americana, por violar o Computer Fraud and Abuse Act de 1986. Essa lei tipifica o crime de acesso doloso a "computadores de interesse federal" sem autorizao, quando esse acesso cause dano ou impea o acesso de usurios autorizados. MORRIS programou um worm(56) para mostrar as falhas do programa de email Sendmail, acabando por contaminar computadores federais, "congelando-os" ou deixando-os off-line. Por conseguinte, embora repudiando o exagero de certas tipificaes, no h como negar a interao entre a Internet e o Direito Penal. Isto porque o ciberespao e sua cultura prpria no esto fora do mundo. E, estando neste mundo, invariavelmente acabaro por sujeitar-se ao Direito, para a regulao dos abusos que possam ser cometidos pelo Estado contra a comunidade ciberntica e para a preveno de aes ilctas e ilegtimas de membros da sociedade informatizada contra bens jurdicos valiosos para toda pessoa ou organizao humana. 5. O problema da tipicidade Sendo o Brasil um Estado democrtico de Direito (art. 1 da Constituio Federal), necessariamente aplicam-se em seu territrio os princpios da legalidade e da anterioridade da lei penal. Com efeito, o art. 5, inciso XXXIX, da Lex Legum, estabelece, entre as liberdades pblicas, a garantia de que "no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal". O art. 1 do Cdigo Penal, por sua vez, estatui que "No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal". Tais dispositivos traduzem, no direito positivo, os velhos princpios gerais do nullum crimen sine lege e nulla poena sine lege, dogmas que passaram a ser inafastveis tambm nos pases que adotam o sistema Common Law, pelo menos na Europa, tendo em conta que o art. 7 da Conveno Europia para os Direitos Humanos, de 1998, dispe que "No one shall be held guilty of any offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence under national ou international law at the time when it was committed". Da a opo do Parlamento
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ingls pela edio do CMA Computer Misuse Act , ao invs de continuar adotando o sistema de precedentes ( case law). A tipicidade uma conseqncia direta do princpio da legalidade. Um fato somente ser tpico se a lei descrever, previamente e pormenorizadamente, todos os elementos da conduta humana tida como ilcita. S assim ser legtimo o atuar da Polcia Judiciria, do Ministrio Pblico e da Justia Penal. MUOZ CONDE diz que "A tipicidade a adequao de um fato cometido descrio que desse fato tenha feito a lei penal. Por imperativo do princpio da legalidade, em sua vertente do nullum crimen sine lege, somente os fatos tipificados na lei penal como delitos podem ser considerados como tais"(57). Por sua vez, Hans-Heinrich JESCHECK, assevera que "O contedo do injusto de toda classe de delito toma corpo no tipo, para que um fato seja antijurdico penalmente h de corresponder aos elementos de um tipo legal. Esta correspondncia se chama tipicidade (TatbestandsmssigKeit)"(58). Entre os penalistas brasileiros, Fernando de Almeida PEDROSO esclarece que "No basta, conseqentemente, que o fato concreto, na sua aparncia, denote estar definido na lei penal como crime. H mister corresponda definio legal. Nessa conjectura, imprescindvel que sejam postas em confronto e cotejo as caractersticas abstratas enunciativas do crime com as caractersticas ocorrentes no plano concreto, comparando-se uma a uma. Se o episdio a todas contiver, reproduzindo com exatido e fidelidade a sua imagem abstrata, alcanar a adequao tpica. Isso porque ocorrer a subsuno do fato ao tipo, ou seja, o seu encarte ou enquadramento definio legal. Por via de conseqncia, realizada estar a tipicidade, primeiro elemento da composio jurdica do crime"(59). A par dessa apreciao dogmtica, preciso ver que para que se admita um novo tipo penal no ordenamento brasileiro, imprescindvel que se atendam outras regras constitucionais, no sentido da elaborao legislativa. In casu , a competncia duplamente federal, porque, conforme o art. 22, inciso I, da Constituio, compete privativamente Unio legislar sobre direito penal e, segundo o inciso IV, do mesmo artigo, a Unio tambm detm a competncia para legislar sobre informtica. A colocao do problema nesses termos, a partir dos dispositivos constitucionais, tem relevncia porque, em tratando de Internet, nos defrontamos com velhos delitos, executados por diferente modo (muda o modus operandi), ao mesmo tempo que estamos diante de uma nova criminalidade, atingindo novos valores sociais. Quantos aos velhos delitos, j tipificados no Cdigo Penal e na legislao extravagante, no h dificuldades para operar o sistema penal. As frmulas e diretrizes do processo penal tm serventia, bastando, quanto a eles, adequar e modernizar as formas de persecuo penal pelos rgos oficiais, principalmente no tocante investigao criminal pela Polcia Judiciria, uma vez que os ciberdelinqentes tm grande aptido tcnica.
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Como exemplo, pode-se afirmar que o crime de homicdio praticado por meio do computador (delito informtico imprprio) dever ser punido nos mesmos moldes do art. 121 do Cdigo Penal. A proposio de DAMSIO e, embora de difcil consumao, no hiptese de todo inverossmil. Trata-se de caso em que um habilidoso cracker invade a rede de computadores de um hospital altamente informatizado, mudando as prescries mdicas relativas a um determinado paciente, substituindo drogas o terminal de computadores, um enfermeiro no percebe curativas por substncias a alterao indevida e, perniciosas ou alterando as dosagens, com o fim deliberado de produzir efeito letal. Ao acessar inadvertidamente, administra o medicamento em via intravenosa, provocando a morte do paciente. Incidir, nesta hiptese, o Cdigo Penal e o processo ser de competncia do tribunal do jri da comarca onde se situar o hospital, aplicando-se nesse aspecto a teoria da atividade. De igual modo, aplicar-se- o tipo do art. 155, 4, inciso II, do Cdigo Penal (furto qualificado pela destreza) ao internauta que, violando o sistema de senhas e de segurana digital de um banco comercial, conseguir penetrar na rede de computadores da instituio financeira, dali desviando para a sua conta uma determinada quantia em dinheiro. Competente ser o juzo criminal singular da circunscrio judiciria onde estiver sediado o banco. Com isso, afiana-se que, ao punir os infratores eletrnicos com base nos tipos j definidos em lei, o Poder Judicirio no estar violando o princpio da legalidade nem o da anterioridade da lei penal. Todavia, o Direito brasileiro no oferece soluo para condutas lesivas ou
potencialmente lesivas que possam ser praticadas pela Internet e que no encontrem adequao tpica no rol de delitos existentes no Cdigo Penal e nas leis especiais brasileiras ou nos tratados internacionais, em matria penal, do qual o Estado brasileiro seja parte. clssica, nesse sentido, a referncia conduta do agente que, valendo-se de um microcomputador, obtm acesso mquina da vtima e ali introduz, por transferncia de arquivos, um vrus de computador, que acaba por provocar travamento dos programas instalados no aparelho atingido. Sabe-se que o crime de dano, previsto no art. 163 do Cdigo Penal, consuma-se quando se d a destruio, deteriorao ou inutilizao de coisa alheia. Pergunta-se: um programa de computador, um software, coisa? Ou, por outra, figure-se o seguinte exemplo: um indivduo invade um sistema e cpia um programa de computador. O software tem valor econmico. Mas poder ser considerado res furtiva para enquadrar-se como objeto de crime patrimonial , j que a simples cpia do programa no retira a coisa da esfera de disponibilidade da vtima? Em qualquer dos casos, para a adequao tpica ser necessrio, certamente, um esforo interpretativo e poder-se- objetar com o argumento de que no se admite analogia em Direito Penal, levando concluso de que esses fatos seriam atpicos.
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Esse apenas um singelo exemplo das dificuldades exegticas e dos problemas conseqentes no tocante impunidade e insegurana jurdica que a falta de uma lei de crimes de informtica acarreta para a coletividade e para o cidado, respectivamente. ANTNIO CELSO GALDINO FRAGA de opinio que nos Estados que adotam o sistema Civil Law e que ainda no editaram leis especficas sobre criminalidade informtica, tais condutas so atpicas(60). A Inglaterra j o fez, por meio do citado CMA Computer Misuse Act , de 1990, tipificando, entre outros, o crime de "modificao no autorizada de dado informtico", preferindo o verbo "modificar" ao verbo "danificar", tendo em conta a intangibilidade dos programas de computador(61). Alguns tipos penais, que descrevem crimes de informtica, contudo, j existem. Podemos citar: a) o art. 10 da Lei Federal n. 9.296/96, que considera crime, punvel com recluso de 2 a 4 anos e multa, "realizar interceptao de comunicaes telefnicas, de informtica ou telemtica, ou quebrar segredo de Justia, sem autorizao judicial ou com objetivos no autorizados em lei"(62); b) o art. 153, 1-A, do Cdigo Penal, com a redao dada pela Lei Federal n. 9.983/2000, que tipifica o crime de divulgao de segredo: "Divulgar, sem justa causa, informaes sigilosas ou reservadas, assim definidas em lei, contidas ou no nos sistemas de informaes ou banco de dados da Administrao Pblica", punindo-o com deteno de 1 a 4 anos, e multa; c) o art. 313-A, do Cdigo Penal, introduzido pela Lei n. 9.983/2000, que tipificou o crime de insero de dados falsos em sistema de informaes, com a seguinte redao: "Inserir ou facilitar, o funcionrio autorizado, a insero de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administrao Pblica com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano", punindo-o com pena de recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa; d) o art. 313-B, do Cdigo Penal, introduzido pela Lei n. 9.983/2000, que tipificou o crime de modificao ou alterao no autorizada de sistema de informaes, com a seguinte redao: "Modificar ou alterar, o funcionrio, sistema de informaes ou programa de informtica sem autorizao ou solicitao de autoridade competente", cominando-lhe pena de deteno, de 3 (trs) meses a 2 (dois) anos, e multa; e) o art. 325, 1, incisos I e II, introduzidos pela Lei n. 9.983/2000, tipificando novas formas de violao de sigilo funcional, nas condutas de quem "I permite ou facilita, mediante atribuio, fornecimento e emprstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas no autorizadas a sistemas de informaes ou banco de dados da Administrao Pblica" e de quem "II se utiliza, indevidamente, do acesso restrito", ambos sancionados com penas de deteno de 6 meses a 2 anos, ou multa; f) o art. 12, caput, 1 e 2, da Lei Federal n. 9.609/98, que tipifica o crime de violao de direitos de autor de programa de computador, punindo-o com deteno de 6 meses a 2 anos,
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ou multa; ou com pena de recluso de 1 a 4 anos e multa, se o agente visa ao lucro; g) o art. 2, inciso V, da Lei Federal n. 8.137/90, que considera crime "utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigao tributria possuir informao contbil diversa daquela que , por lei, fornecida Fazenda Pblica"; e h) o art. 72 da Lei n. 9.504/97, que cuida de trs tipos penais eletrnicos de natureza eleitoral.
Art. 72. Constituem crimes, punveis com recluso, de cinco a dez anos: I - obter acesso a sistema de tratamento automtico de dados usado pelo servio eleitoral, a fim de alterar a apurao ou a contagem de votos; II - desenvolver ou introduzir comando, instruo, ou programa de computador capaz de destruir, apagar, eliminar, alterar, gravar ou transmitir dado, instruo ou programa ou provocar qualquer outro resultado diverso do esperado em sistema de tratamento automtico de dados usados pelo servio eleitoral; III - causar, propositadamente, dano fsico ao equipamento usado na votao ou na totalizao de votos ou a suas partes.
Tais tipificaes esparsas(63) no resolvem o problema da criminalidade na Internet, do ponto de vista do direito objetivo, mas revelam a preocupao do legislador infraconstitucional de proteger os bens informticos e de assegurar, na esfera penal, a proteo a dados de interesse da Administrao Pblica e do Estado democrtico, bem como privacidade "telemtica" do indivduo. Para IVETTE SENIE FERREIRA essas leis "longe de esgotarem o assunto, deixaram mais patente a necessidade do aperfeioamento de uma legislao relativa informtica para a preveno e represso de atos ilcitos especficos, no previstos ou no cabveis nos limites da tipificao penal de uma legislao que j conta com mais de meio sculo de existncia"(64). ALEXANDRE DAOUN e RENATO OPICE BLUM, por sua vez, alertam para os riscos da inflao legislativa no Direito Penal da Informtica(65), posicionando-se embora sem diz-lo , entre os que defendem a interveno mnima. Entretanto, a idia de fragmentaridade inerente do Direito Penal, adequando-se diretriz que determina a considerao da lesividade da conduta e noo da interveno mnima, impe que outros bens jurdicos, alm dos listados, sejam pinados e postos sob a tutela penal. Por isso mesmo, est em tramitao no Congresso Nacional o PLC Projeto de Lei da Cmara dos Deputados n. 84/99, de autoria do deputado LUIZ PIAUHYLINO (PSDB-PE). Em suas disposies gerais, o projeto de lei sobre crimes informticos busca inicialmente conferir proteo coleta, ao processamento e distribuio comercial de dados informatizados, exigindo autorizao prvia do titular para a sua manipulao ou
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comercializao pelo detentor. No projeto, so estabelecidos claramente os direitos de conhecimento da informao e de retificao dessa informao, o direito de explicao quanto ao seu contedo ou natureza, bem como o de busca de informao privada, instituindo-se a proibio de distribuio ou difuso de informao sensvel e impondo-se a necessidade de autorizao judicial para acesso de terceiros a tais dados. No tocante ao rol de novos tipos penais, o PLC 84/99 procura inserir no ordenamento brasileiro os crimes de dano a dado ou programa de computador; acesso indevido ou no autorizado; alterao de senha ou acesso a computador, programa ou dados; violao de segredo industrial, comercial ou pessoal em computador; criao ou insero de vrus de computador; oferta de pornografia em rede sem aviso de contedo; e publicao de pedofilia, cominando-se penas privativas de liberdade que variam entre um e quatros anos. H todavia tipos com sanes menos graves, como o crime de que se cuida no art. 11 do PLC 84/99, de obteno indevida ou no autorizada de dado ou instruo de computador, com pena de trs meses a um ano de deteno e, portanto, sujeito, em tese, competncia do Juizado Especial Criminal. Se tais delitos forem praticados prevalecendo-se o agente de atividade profissional ou funcional, este ficar sujeito a causa de aumento de pena de um sexto at a metade. Tramita tambm na Cmara, o PLC 1.806/99, do deputado FREIRE JNIOR (PMDB-TO), que altera o art. 155 do Cdigo Penal para considerar crime de furto o acesso indevido aos servios de comunicao e o acesso aos sistemas de armazenamento, manipulao ou transferncia de dados eletrnicos. Por sua vez, o PLC 2.557/2000, do deputado ALBERTO FRAGA (PMDB-DF), acrescenta o artigo 325-A ao Decreto-lei n. 1.001/69, Cdigo Penal Militar, prevendo o crime de violao de banco de dados eletrnico, para incriminar a invaso de redes de comunicao eletrnica, de interesse militar, em especial a Internet, por parte de "hacker". J o PLC n. 2.558/2000, de autoria do deputado ALBERTO FRAGA (PMDB-DF), pretende acrescentar o artigo 151-A ao Cdigo Penal, tipificando o crime de violao de banco de dados eletrnico. Alm desses projetos de lei de natureza penal, de se registrar o PLC n. 1.589/99, que versa sobre o spam, proibindo tal prtica, sem criminaliz-la, e tambm o PLC n. 4.833/98 que considera crime de discriminao "Tornar disponvel na rede Internet, ou em qualquer rede de computadores destinada ao acesso pblico, informaes ou mensagens que induzam ou incitem a discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional", prevendo pena de recluso de um a trs anos e multa para o infrator, e permitindo ao juiz "determinar, ouvido o Ministrio Pblico ou a pedido deste, a interdio das respectivas mensagens ou pginas de informao em rede de computador".
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O PLC n. 4.833/98 de autoria do deputado PAULO PAIM (PT-RS) e sua ementa "define o crime de veiculao de informaes que induzam ou incitem a discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional, na rede Internet, ou em outras redes destinadas ao acesso pblico". Tambm merece ser assinalado o projeto de lei da Cmara, de autoria do deputado VICENTE CAROPRESO (PSDB-SC), que permite a transmisso de dados pela Internet para a prtica de atos processuais em jurisdio brasileira; e a Lei n. 9.800/99, j em vigor que permite a prtica de certos atos processuais por fax. Alis, o PLC n. 3.655/2000, do deputado CAROPRESO visa justamente a alterar os arts. 1 e 4 da Lei n. 9.800/99, "autorizando as partes a utilizarem sistema de transmisso de dados e imagens, inclusive fac-simile ou outro similar, incluindo a Internet, para a prtica de atos processuais que dependam de petio escrita". Ainda nesse mbito processual, mas com evidente interesse do Direito Penal, tem curso o PLC n. 2.504/200, de iniciativa do deputado NELSON PROENA (PMDB-RS), que dispe sobre o interrogatrio do acusado distncia, com a utilizao de meios eletrnicos, o chamado interrogatrio online, que tem enfrentado a oposio de juristas de renome, ao argumento de que representa cerceamento do direito ampla defesa do acusado. 6. O problema da autoria J assinalada a importncia da legalidade tambm no Direito Penal da Informtica, preciso ver que na sua operacionalizao quase sempre haver uma grande dificuldade de determinar, nos delitos informticos, a autoria da conduta ilcita. Diferentemente do mundo "real", no ciberespao o exame da identidade e a autenticao dessa identidade no podem ser feitos visualmente, ou pela verificao de documentos ou de elementos identificadores j em si evidentes, como placas de veculos ou a aparncia fsica, por exemplo. Quando um indivduo est plugado na rede, so-lhe necessrios apenas dois elementos identificadores: o endereo da mquina que envia as informaes Internet e o endereo da mquina que recebe tais dados. Esses endereos so chamados de IP Internet Protocol, sendo representados por nmeros, que, segundo LESSIG, no revelam nada sobre o usurio da Internet e muito pouco sobre os dados que esto sendo transmitidos. "Nor do the IP protocols tell us much about the data being sent. In particular, they do not tell us who sent the data, from where the data were sent, to where (geographically) the data are going, for what purpose the data are going there, or what kind of data they are. None of this is known by the system, or knowable by us simply by looking at the data. (...) Whereas in real space and here is the important point anonymity has to be created, in cyberspace anonymity is the given"(66). No ciberespao, h razoveis e fundadas preocupaes quanto autenticidade dos documentos telemticos e quanto sua integridade. O incmodo de ter de conviver com tal cenrio pode ser afastado mediante a aplicao de tcnicas de criptografia na modalidade assimtrica, em que se utiliza um sistema de chaves pblicas e chaves privadas, diferentes entre si, que possibilitam um elevado grau de segurana.
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Contudo, no que pertine atribuio da autoria do documento, mensagem ou da conduta ilcita, os problemas processuais persistem, porque, salvo quando o usurio do computador faa uso de uma assinatura digital, dificilmente se poder determinar quem praticou determinada conduta. A assinatura digital confere credendidade ao documento ou mensagem, permitindo que se presuma que o indivduo "A" foi o autor da conduta investigada. Mas o problema reside exatamente a. Como a Internet no self-authenticating a definio de autoria fica no campo da presuno. E, para o Direito Penal, no servem presunes, ainda mais quando se admite a possibilidade de condenao. O nico mtodo realmente seguro de atribuio de autoria em crimes informticos o que se funda no exame da atuao do responsvel penal, quando este se tenha valido de elementos corporais para obter acesso a redes ou computadores. H mecanismos que somente validam acesso mediante a verificao de dados biomtricos do indivduo. Sem isso a entrada no sistema vedada. As formas mais comuns so a anlise do fundo do olho do usurio ou a leitura eletrnica de impresso digital, ou, ainda, a anlise da voz do usurio. Tais questes se inserem no mbito da segurana digital, preocupao constante dos analistas de sistemas e cientistas da computao, que tm a misso de desenvolver rotinas que permitam conferir autenticidade, integridade, confidencialidade, irretratabilidade e disponibilidade aos dados e informaes que transitam em meio telemtico. Naturalmente, tais tcnicas e preocupaes respondem tambm a necessidades do Direito Penal Informtico e do decorrente processo penal. Como j assinalado, a segurana de um sistema depende do uso de senhas, de assinatura digital ou eletrnica, de certificao digital, da criptografia por chaves assimtricas, da esteganografia(67), alm de requerer a cooperao do usurio no sentido de no compartilhar senhas, de visitar apenas sites seguros(68), de instalar programas de proteo, como anti-sniffers, firewalls(69), anti-vrus, o PGP Pretty Good Privacy, o Cookie Viewer, o NOBO No Back Oriffice e bloqueadores de contedo. Como dito, somente os mecanismos de assinatura eletrnica e certificao digital e de anlise biomtrica podem conferir algum grau de certeza quanto autoria da mensagem, da informao, ou da transmisso, se considerado o problema no prisma penal. Mas a criptografia avanada assimtrica, tanto quanto a Internet e a informtica, em si mesma ambivalente. Se de um lado se presta a proteger a privacidade de cidados honestos e os segredos industriais e comerciais de empresas, presta-se tambm a assegurar tranqilidade para ciberdelinqentes, espao sereno para transaes bancrias ilcitas e campo frtil para o terrorismo e outras prticas criminosas, colocando os rgos investigativos do Estado em difcil posio e, conseqentemente, minando a defesa social. Segundo ANDREW SHAPIRO, "Before the widespread availbility of strong encryption, there was always the possibility that remote communications would be intercepted and read by the state (or by private snoops). Though government was only supposed to eavesdrop on those who were
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engaging in illegal conduct, rogue officials could abuse that power, tapping the lines of law-abiding citizens or, before the advent of the phone, seizing written communications. Strong encryption changes this, because even unauthorized interception of an encrypted message occurs, the message will be incomprehensible. This changes the balance of power between individuals and the state. It allows us to keep secrets from government "(70) . Para LOUIS FREEH, Diretor do FBI(71), "The looming spectre of the widespread use of robust, virtually unbreakable encryption is one of the most difficult problems confronting law enforcement as the next century approaches". Diz SHAPIRO que "Prior to the availbility of strong encryption, of course, a criminal might have tried to evade the cops. But the state could respond with its privileged investigative tools most likely, wiretapping. Now these government officials say, the upper hand has been effectively taken from state. Strong encryption means law enforcement can no longer get timely access to the plain text of messages. The only solution, these officials say, is to allow the state to retain its advantage". Isto se daria das seguintes formas: a) proibio de acesso a ferramentas de codificao poderosas a qualquer cidado; b) desenvolvimento de padro governamental de cifrao, The Clipper Chip, para difuso na indstria e entre os usurios; c) proibio de exportao de programas de codificao, tipificando tal conduta como criminosa; d) a criao do sistema de molheiro de chaves (key escrow system), pelo qual o usurio de criptografia ficaria obrigado a enviar a um rgo central de controle uma cpia de sua chave privada de cifrao. Essa autoridade central, mediante ordem judicial, poderia decodificar a messagem supostamente ilcita e entreg-la aos agentes pblicos investigantes. SHAPIRO critica essas tentativas de controle governamental, asseverando que "(...) the government effort to regulate code could have the opposite of its intented effect, diminishing individual security while hardly affecting criminals at all (...) Whats inportant here is to see the increasingly intricate ways in which the state may, in the course of legitimate pursuits, limit individual control without justification and without meaning to do so"(72) . Ou seja, estamos diante dos velhos conflitos entre direitos fundamentais e interesse pblico, entre segurana pblica e privacidade, entre ao do Estado e a intimidade do indivduo, questes que somente se resolvem por critrios de proporcionalidade e mediante a anlise do valor dos bens jurdicos postos em confronto. O certo que, enquanto o Direito Constitucional e o prprio Direito Penal no alcanam consenso quanto forma de tratamento de tais conflitos, a criminalidade informtica tem ido avante, sempre com horizontes mais largos e maior destreza do que o Estado, principalmente no tocante ocultao de condutas eletrnicas ilcitas e ao encobrimento de suas autorias. DENNING & BAUGH JR(73) informam que os hackers dominam vrias tcnicas para assegurarjus.uol.com.br/revista/texto//print 23/42
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lhes o anonimato, a exemplo: a) do uso de test accounts, que so contas fornecidas gratuita e temporariamente por alguns provedores e "que podem ser obtidas a partir de dados pessoais e informaes falsas"; b) da utilizao de anonymous remailers, contas que retransmitem emails enviados por meio de provedores de Internet que garantem o anonimato; c) clonagem de celulares para acesso Internet, de modo a inviabilizar a identificao do local da chamada e de seu autor, mediante rastreamento do sinal; d) utilizao de celulares pr-pagos, pois tais aparelhos podem ser adquiridos com dados pessoais falsos e so de difcil rastreamento. Por isso SPINELLO assevera que "e letronic anonymity also frustrates lawmakers efforts to hold individuals accountable for they on-line actions"(74). E isto implica impunidade, em se tratando de criminalidade informtica. Essas e outras questes, ainda sem respostas, pem-se diante dos penalistas e dos estudiosos do Direito Penal. Espera-se, apenas, que sejam breves os embates e as polmicas, pois o crime na era da Internet se consuma na velocidade da luz. 7. O problema da competncia A proposio diz com a questo da aplicao da lei penal no espao e no tema de interesse exclusivo do ordenamento brasileiro. MARCO AURLIO GRECCO assinala que "Alm das repercusses na idia de soberania e na eficcia das legislaes, no se pode deixar de mencionar os reflexos que sero gerados em relao ao exerccio da funo jurisdicional"(75). Problemas de soberania, jurisdio e competncia estaro cada dia mais presente no cotidiano dos juristas e dos operadores do Direito que se defrontarem com questes relativas Internet. RICHARD SPINELLO(76) indaga se a Internet pode ser realmente controlada e regulada pelo Estado. "Many users boast that Internet by its very nature is virtually untamable and really immune from such centralized controls, especially those that attempt to suppress the flow of information (...) As ve have seen, a fundamental problem with a particular sovereignty imposing its will on the Internet is that law and regulations are based on geography; they have force only within a certain territorial area (for example, a state, a county, or a nation). As once jurist said: All law is prima facie territorial". Esse ponto de vista, se verdadeiro, traduz a idia de que a Internet se prestar runa das idias de soberania e de territrio e acabar por conduzir (quem sabe) remodelagem da noo de Estado-nacional, conduzindo ao chamado neomedievalismo ou novo feudalismo. Em termos, a nova ordem determinada pela globalizao econmico-social e pela interconexo dos povos a partir do advento da Internet, levaria inviabilizao do exerccio da soberania (e da
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jurisdio) por Estados-nacionais. O poder estatal nesse mundo decorrente da revoluo eletrnica passaria a ser compartilhado pelos indivduos e perderiam as autoridades centrais a faculdade de exercer o controle social como imaginado durante a fase urea dos Estadosnacionais. certo que o fenmeno globalizante e a tendncia de formao de comunidades regionais e o fortalecimento do Direito Comunitrio e do Direito Internacional so mostras de que a noo de soberania est mesmo sendo deixada para trs. A Internet tem sido um dos fatores determinantes dessa mudana. Os governos perdem poder, ao passo que surgem novos centros de poder, como se estivssemos diante de um novo feudalismo, poca em que os senhores feudais compartilhavam soberania com suseranos e monarcas no to fortes quanto os que a eles se seguiram, com o nascimento do Estado-absolutista. Parece-nos, contudo, que as expresses neomedievalismo ou neofeudalismo carregam em si um sentido extremamente negativo, pois remetem a tempos no muito felizes na histria humana. Todavia, servem tais substantivos para apontar um elemento marcante, comum s duas pocas: a diviso do poder entre vrios sujeitos sociais e a inexistncia de uma verdadeira e absoluta soberania. SPINELLO explica que a Internet uma tecnologia global sem fronteiras e sem donos, sendo quase impossvel para qualquer nao garantir a execuo de leis ou restries que se busque impor no ciberespao. Se os Estados Unidos, o Mxico ou o Brasil decidirem proibir a pornografia online, esses pases podem fiscalizar o cumprimento de tal proibio apenas entre os provedores e usurios em seus territrios. Infratores localizados na Europa ou na sia no estaro proibidos de disponibilizar material pornogrfico na rede, acessvel a qualquer pessoa, em qualquer parte. "Thus, the ascendancy of this global computer network appears to be undermining the power of local governments to assert control over behavior within their borders. In addition, these futile efforts to regulate the Internet from a specific locality undescore the local sovereigns incapacity to enforce rules applicable to global phenomena. Perhaps those predictions that the Internet will cause an irreversible decline in national sovereignty are not so far-fetched" (77). Concordando com esse pensamento, CELSON VALIN(78) diz que "o grande problema ao se trabalhar com o conceito de jurisdio e territorialidade na Internet, reside no carter internacional da rede. Na Internet no existem fronteiras e, portanto, algo que nela esteja publicado estar em todo o mundo. Como, ento, determinar o juzo competente para analisar um caso referente a um crime ocorrido na rede?". Em tese, conforme VALIN, um crime cometido na Internet ou por meio dela consuma-se em todos os locais onde a rede seja acessvel. Ver, por exemplo, o crime de calnia. Se o agente atribui a outrem um fato tido como criminoso e lana essa declarao na Internet, a ofensa honra poder ser lida e conhecida em qualquer parte do mundo. Qual ser ento o foro da culpa? O local de onde partiu a ofensa? O local onde est o provedor por meio do qual se levou a calnia Internet? O local de residncia da vtima ou do ru? Ou o local onde a vtima tomar cincia da calnia?
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Por equiparao, poder-se-ia aplicar ao fato a soluo dada pela Lei de Imprensa (art. 42 da Lei Federal n. 5.250/67), que considera competente para o processo e julgamento o foro do local onde for impresso o jornal.
"Art. 42. Lugar do delito, para a determinao da competncia territorial, ser aquele e, que for impresso o jornal ou peridico, e o do local do estdio do permissionrio ou concessionrio do servio de radiodifuso, bem como o da administrao principal da agncia noticiosa".
Esse dispositivo resolve conflitos de competncia entre juzos situados em comarcas diferentes, no mesmo Estado ou em Estados diversos, a partir da considerao do provedor (de acesso ou de contedo) como ente equiparado a empresa jornalstica. Bem trabalhado, o princpio pode ser adequado aos crimes transnacionais, ainda que cometidos por meio da Internet, bastando que se considere como local do fato aquele onde estiver hospedado o site com contedo ofensivo. IVES GANDRA DA SILVA MARTINS e ROGRIO VIDAL GANDRA DA SILVA MARTINS do espeque a esse entendimento, quando, ao cuidar da indenizao por dano vida privada causado por intermdio da Internet, sugerem que "toda comunicao eletrnica pblica deve ter o mesmo tratamento para efeitos ressarcitrios da comunicao clssica pela imprensa"(79) e que "a desfigurao de imagem por informaes colocadas fora da soberania das leis do pas ensejaria os meios ressarcitrios clssicos, se alavancada no Brasil"(80). Como alternativa frmula da Lei de Imprensa, assinale-se o art. 72 do Cdigo de Processo Penal que estabelece a competncia do foro de domiclio do ru, quando no for conhecido o lugar da infrao(81). IVETTE SENISE FERREIRA entende que j se deu a internacionalizao da criminalidade informtica, devido mobilidade dos dados nas redes de computadores, facilitando os crimes cometidos distncia. Diante desse quadro, indispensvel que os pases do globo harmonizem suas normas penais, para preveno e represso eficientes(82). Pensamos que, no tocante aos crimes distncia(83), deve-se aplicar a teoria da ubiqidade, que foi acolhida no art. 6 do Cdigo Penal, ao estabelecer:
"Art. 6. Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado".
Em se tratando, todavia, de crimes plurilocais(84), incide, em nosso regime, a regra do art. 70, caput , do Cdigo de Processo Penal, determinando-se a competncia, neste caso, pelo lugar da consumao do crime, conforme a teoria do resultado. Tais diretrizes podem servir como alento, desde que espraiadas para o mundo, mediante a ratificao de tratados internacionais.
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Enquanto essa providncia no vem, no se olvide a possibilidade de aplicao extraterritorial da lei penal brasileira, na conformidade do art. 7 do Decreto-lei n. 2848/40, que determina que ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro alguns ilcitos penais, dentro de critrios de nacionalidade, representao, justia penal universal, entre outros. Tais preceitos vinculam-se ao disposto no art. 88 do Cdigo de Processo Penal, que estipula que "No processo por crimes praticados fora do territrio brasileiro, ser competente o juzo da Capital do Estado onde houver por ltimo residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, ser competente o juzo da Capital da Repblica". Vinculam-se tambm ao art. 109, inciso V, da Constituio Federal, que atribui aos juzes federais a competncia para processar e julgar "os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente". Os casos remanescentes, de conflito ou indeterminao de competncia, devem ser resolvidos mediante a celebrao de tratados internacionais(85), que alcem condio de crimes internacionais certos delitos informticos e que estabeleam formas de cooperao, em matria penal, para o processo e julgamento de tais ilcitos. Alguns tratados recentemente firmados no mbito da ONU, como a Conveno contra a Delinqncia Transnacional aprovada pela Assemblia Geral por meio da Resoluo 55/25, de novembro de 2000, e aberta para adeses, em Palermo, Itlia(86) servem como parmetro para essas outras tratativas em torno da criminalidade informtica. Nesse mesmo propsito de universalizao da justia penal informtica, o Comit de Ministros do Conselho da Unio Europia determinou aos Estados-membros, por meio da Recomendao R(89)9, de 13 de maro de 1989, que editassem leis para prevenir e reprimir a prtica de crimes computacionais(87). Em razo dessa recomendao comunitria, a GrBretanha editou o Computer Misuse Act , em 1990. Tais consideraes so relevantes, porque, afinal, o art. 5 do Cdigo Penal, dispe que se aplica "a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no territrio nacional". Depreende-se, portanto, que o ordenamento jurdico nacional no exclui a possibilidade de aqui serem punidos crimes cometidos fora do territrio brasileiro, desde que previstos em convenes internacionais das quais o Brasil seja signatrio. O certo que, pela sua natureza e pelo seu valor e utilidade intrnsecas para a aproximao dos povos e a harmonizao das relaes internacionais, bem como para a difuso do conhecimento, da cincia e da educao por todo o globo, a Internet deve ser qualificada como patrimnio da humanidade e, como tal, merecer indistinta proteo em todas as jurisdies penais. H a considerar, todavia, a efetividade do processo penal nos casos em que o crime
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informtico, praticado pela Internet, tenha produzido resultado no Brasil. CELSON VALIN indaga se " realmente interessante que a justia nacional seja considerada competente, apta a julgar tal delito? Ser eficaz um eventual processo no Brasil, se o servidor atacado e o autor do delito no estavam fisicamente em territrio nacional?"(88) De qualquer modo, como os crimes cometidos pela Internet podem atingir bens jurdicos valiosos, como a vida humana ou a segurana do sistemas financeiros ou computadores de controle de trfego areo, so necessrias tratativas urgentes para definir, em todo o globo, tais questes competenciais e jurisdicionais, tendo em vista que, pelo menos quanto a um fator, h unanimidade: no pode haver impunidade para autores de crimes que atinjam bens juridicamente protegidos, principalmente quando o resultado decorrente de tais condutas merea um maior juzo de desvalor, como ocorre com certos tipos de delitos informticos prprios e imprprios. Por isso mesmo, ALEXANDRE DAOUN e RENATO OPICE BLUM(89) atestam que "A reprimenda criminalidade praticada com o emprego de meios eletrnicos, notadamente os que avanam na rede mundial de computadores, ter de ser acionada por todos os povos civilizados e essa perspectiva deriva, com certeza, do prprio fenmeno da globalizao". Enquanto isso, persistem as dvidas quanto lei a se aplicar em cada caso concreto: se a lex fori ou se a lex loci delicti comissi e, no tocante competncia, qual a jurisdio assumir o processo e julgamento desses crimes. Certo que a lei penal brasileira poder ser aplicada extraterritorialmente para punir crimes informticos praticados fora do Pas ou cujo resultado l se tenha dado. No entanto, de acordo com o art. 2 do Decreto-lei n. 3.688/41, "a lei brasileira s aplicvel contraveno praticada em territrio nacional". Assim, se, eventualmente, o legislador infraconstitucional entender por bem tipificar contravenes penais eletrnicas, ser bem mais difcil, em relao a elas, imputar sano, quando praticadas na forma " distncia". Em conseqncia, se um internauta argentino, acessando a rede a partir de Buenos Aires, enviar para uma lista de discusso brasileira a notcia de que a usina hidreltrica de Itaipu est ruindo, provocando, com isso, alarma na populao, embora tenha cometido, na prtica, a contraveno do art. 41 da LCP (falso alarma), no poder ser punido conforme a lei brasileira, pois esta, para as contravenes, no extraterritorial. Exemplo dessas perplexidades o que se deu no julgamento do habeas corpus 80.908-1, do Rio Grande do Sul, pelo Supremo Tribunal Federal. Trata-se de remdio impetrado por um apostador em corridas de cavalos realizadas fora do Brasil, na prtica chamada simulcasting internacional, em que o jogador aposta online. Discute-se se tal conduta tpica (art. 50, 3, alnea b, da LCP) ou atpica. O relator do HC, o ministro MARCO AURLIO, concedeu liminar ao impetrante, dando aparncia de atpica conduta assinalada, o que mostra que 8. Pedofilia e Internet Outra grande questo gerada ou incrementado pelo advento da Internet a que se refere aos chamados problematic speechs, inclusive o racismo, formas de discriminao, a
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pedofilia e pornografia eletrnicas. Tais discursos so considerados problemticos por oporem o direito fundamental liberdade de expresso a imperativos ticos, conflito que mais uma vez revela a necessidade da regulamentao. Para SHAPIRO(90), o aparecimento da Internet fez surgir nos crculos governamentais srias dvidas quanto natureza da rede, para efeito da incidncia de normas jurdicas. Seria o contedo da Internet equivalente ao da imprensa stricto sensu , geralmente imune ao controle governamental? Ou a Internet seria similar ao rdio e televiso, que so concesses do Estado? Ou, mais apropriadamente, a grande rede se equipararia ao sistemas postal e telefnico?
"As a result, lawmakers will dutifully compare the code features of the Internet to those of other media, trying to figure out whether it is most similar to print, broadcast, or common carriage"(91).
Contudo, segundo o mesmo autor, preciso levar em conta que a Internet tem produzido alteraes no contexto scio-poltico, mais do que qualquer outra tecnologia recente (e nisso se diferencia das demais), provocando tenso entre dois valores concorrentes, assim propostos: a) em nome da segurana jurdica, devemos aplicar as normas existentes?; e b) luz de um novo contexto tecnolgico, devemos estabelecer novas normas? " A solution to this quandary lies in finding a balance between those two approaches: a way that we might call the principles-in-context approach "(92), que implica a necessidade de aproveitar diretrizes testadas pelo tempo (maturadas ou amadurecidas) para obter resultados justos e eficazes num cenrio que diferente. Vale dizer: cabe-nos adotar os princpios subjacentes s leis existentes para adequ-los a um novo contexto. SHAPIRO diz que, com a Lei da Decncia nas Comunicaes (Communications Decency Act) o governo dos Estados Unidos aplicou "the existing rules approach to this question and basically tried to graft to the Internet the vague indecency standards that govern radio and television (while upping the ante with a criminal penalty). The Supreme Court struck down the CDA on First Amendment grounds and expressly rejected the governments strategy, noting that the Net was not like broadcast. The Court added that the CDA would have prevented adults from getting access to speech to which they were entitled and prevented parents from overriding the states decision about what their kids should see". Como a introduo de uma norma restritiva da espcie do CDA (embora fundada em relevantes razes protetivas) representava uma limitao indevida no direito de acesso informao e no direito liberdade de pessoas adultas, a Suprema Corte americana acabou por determinar a sua desconformidade com a primeira emenda da constituio daquele pas. Desde ento, as solues imaginadas para o combate pornografia e pedofilia online tm sido variadas e comeam pela proposta de instalao de programas reguladores de contedo nos computadores domsticos, como o Cyber Patrol, o CyberSitter e o NetNanny. Tais softwares filtram o contedo considerado imprprio para crianas e adolescentes. Pensou-se
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tambm no desenvolvimento de novos browsers, pela Microsoft e pela Netscape, de modo a impedir que crianas tenham acesso a contedo inadequado na rede. Tais preocupaes tm ntima relao com as questes da vida privada e da intimidade. " A fundamental principle of Americas constitucional system is that when government officials investigate criminal activity, they must also respect citizen privacy (...) To wiretap a phone and listen in on a conversation, police must prepare a sworn statement explaining why they have probable cause to investigate a person, and they must get a magistrate to approve the search. Failure to comply with this process may cause a court to suppress any evidence obtained"(93) Para SHAPIRO, com a Internet no se pode tolerar os mesmos mecanismos que tm valido para a telefonia. As situaes, segundo ele, diferem, pois as informaes trocadas por via telefnica so em geral sucintas e pouco detalhadas, mesmo quando pessoais, ao passo que pelas redes de computadores transitam informaes pessoais sensveis, registros comerciais e financeiros, arquivos mdicos e documentao jurdica, que, sem criptografia potente, esto absolutamente desprotegidos. Evidentemente, os mecanismos de cifragem de documentos digitais trazem problemas para a sociedade, porque podem ser usados por pedfilos, terroristas e por agentes de crimes transnacionais de lavagem de capitais, por exemplo.
"Yet" conclui SHAPIRO "the answer to such a potencial dilemma, and to others, is not to reflexively deny individuals strong encryption, but to pursue other methods of law enforcement. It is, in fact, particularly in the interest of encryption proponents to work with law enforcement to figure out ways in which our communities can be protected without having institucional powers unnecessarily restrict privacy or the use of emmerging technologies. In fact, with its own use of new technology, law enforcement should have many more investigative advantages that will help it to enhance public safety without diminishing privacy rights"(94).
Dito isto, temos de reconhecer que, infelizmente, o arcabouo legislativo brasileiro, em matria penal, no tem sido til, at o momento, para a punio da pedofilia virtual ou por meio da Internet. Cuidamos do art. 241 do Estatuto da Criana e do Adolescente, que considera crime "fotografar ou publicar cena de sexo explcito ou pornogrfica envolvendo criana ou adolescente", prevendo no preceito secundrio a sano de recluso de 1 a 4 anos. Malgrado a preciso da definio legal, que no especifica o meio pelo qual o crime possa vir a ser cometido, recentemente o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro concedeu habeas corpus para trancar a ao penal promovida pelo Ministrio Pblico fluminense contra um ciberpedfilo, ao argumento de que a posse e a transmisso privada de fotografias pornogrficas no constitui crime(95). O rastreamento feito pelo promotor ROMERO LYRA, com a ajuda de um hacker tico durou dois anos e, ao final, o Ministrio Pblico conseguiu localizar 40 mil fotografias pornogrficas de crianas. A operao, denominada de "Catedral Rio"(96) terminou com a
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apreenso de vinte e um computadores e denncia contra onze adultos e representao contra quatro adolescentes, nos termos do Estatuto da Criana e do Adolescente. Aguarda-se o julgamento do recurso interposto pelo Ministrio Pblico com grande expectativa, tendo em vista que esse pode vir a constituir um leading case, que servir como precedente para outras aes e julgamentos da mesma espcie. Enquanto os tribunais no se manifestam, firmando jurisprudncia, tramitam no Congresso Nacional vrios projetos de lei, que visam a tipificar a pedofilia e o favorecimento prostituio por meio da Internet. So dignos de registro: a) o PLC n. 235/99, do deputado DR. HLIO (PDT-TO), que modifica o Estatuto da Criana e do Adolescente para estabelecer penalidades para a veiculao de pornografia infantil pelas redes de distribuio de informaes, em especial a Internet, cominando pena de 2 a 8 anos de recluso, fazendo responder mesma sano quem persuade, induz, faz intermediao, atrai ou coage criana ou adolescente a participar em prticas pedfilas; b) o PLC n. 436/99, do deputado LUS BARBOSA (PPB-RR), que altera o art. 241 do Estatuto da Criana e do Adolescente, para tipificar a conduta de veicular por meio de computador imagens de qualquer ato libidinoso envolvendo criana ou adolescente ou alicilos para a prtica da prostituio; c) o PLC n. 546/99 e o PLC 631/99, que tambm alteram o art. 241 do Estatuto da Criana e do Adolescente, para nele incluir a pedofilia eletrnica; d) o PLC n. 953/99, que visa a alterar os arts. 241 e 250 do Estatuto da Criana e do Adolescente; e) o PLC n. 2937/2000, do deputado LINCOLN PORTELA (PST-MG), que altera o 1, do art. 1, e o art. 7, da Lei de Imprensa, para proibir as propagandas que incentivem ou divulguem a prostituio de crianas, adolescentes e adultos nos meios de comunicao de massa, inclusive a Internet; f) o PLC 3.383/97, de iniciativa do deputado WILSON BRAGA (PSDB-PB), que acrescenta pargrafo nico ao art. 241 do Estatuto da Criana e do Adolescente, incluindo dentre os crimes em espcie, com pena de recluso e multa, a conduta de colocar disposio de criana ou de adolescente, ou do pblico em geral, atravs de redes de computadores, incluindo a Internet, sem mtodo de controle de acesso, material que contenha descrio ou ilustrao de sexo explcito, pornografia, pedofilia ou violncia; e g) por fim, o PLC n. 1.983/99, do deputado PAULO MARINHO (PSC-MA), que acrescenta os 4 e 5 ao art. 228 do Cdigo Penal (crime de favorecimento prostituio), tornando tpica a divulgao de material que incentive a prtica de prostituio pela Internet, determinando pena de recluso e multa, apreenso da publicao e interdio da pgina web . Sem dvida de se louvar a preocupao de nossos congressistas com o tema pedofilia virtual, inclusive quanto preocupao de considerar cometido o crime apenas quando no
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seja empregado mtodo de controle de acesso. Mas as mesmas pergunta de antes quedam sem resposta: como identificar a autoria de tais crimes? E como determinar a autoridade competente para o seu processo e julgamento? 9. Concluses As muitas perguntas sem resposta que surgiram com o ciberdireito junto da certeza da ineficcia de jurisdies territoriais e da reconhecida inoperncia efetiva das normas nacionais na Internet, tudo leva-nos a concluir que somente o direito internacional pblico pode servir de instrumento para a soluo de alguns desses problemas. Afinal, a questo da criminalidade informtica transnacional e o problema dos parasos virtuais (tanto quanto o dos parasos fiscais de lavagem de dinheiro), somente se resolvero com convenes internacionais de grande abrangncia. Exemplifica essa necessidade o caso CLAUDE GUBLER. Autor de "O Grande Segredo" ( Le Grand Secret ), GUBLER foi mdico particular do ex-presidente francs FRANOIS MITERRAND e, nessa condio, pde partilhar alguns segredos da vida privada do falecido chefe de Estado, resolvendo relat-los no livro acima referido. A obra teve a sua circulao proibida na Frana, e o autor, para livrar-se da censura, f-la publicar in totum em vrios sites, fora da jurisdio francesa, tidos como parasos virtuais na Internet. Ou seja, por meio de provedores de contedo situados em territrio estrangeiro, longe do alcance da lei francesa, pode-se alcanar virtualmente todos os leitores franceses, na Frana ou no. Esse acontecimento gerou perplexidades no que tange amplitude da liberdade de expresso, aos limites do sigilo mdico, necessidade de proteo da privacidade e da memria de pessoas mortas, e competncia para julgar causas dessa espcie, pondo lume o problema da ineficcia do processo, segundo o direito interno ora vigente, em certos crimes virtuais. Por isso, IVES GANDRA DA SILVA MARTINS e ROGRIO VIDAL GANDRA DA SILVA MARTINS(97) defendem a opinio de que o recente fenmeno da universalizao das comunicaes por computador exige a preparao de uma legislao universal, "de controle de todos os pases, mediante disciplina jurdica idntica e com possibilidades de interveno supranacional de rgos internacionais e/ou comunitrios". Fundam-se os referidos autores no parecer do Comit Econmico e Social da Unio Europia, de n. 97/C290/04, que considera necessria a cooperao global para a criao de regras mundiais para a proteo da vida privada, da propriedade industrial e intelectual, etc, no mbito da sociedade planetria da informao. De qualquer modo, quase um consenso que, pelos critrios de lesividade,
fragmentaridade e interveno mnima postos lume como diretrizes, certas condutas ilcitas devem ser deixadas apenas imposio de sanes civis. No plano interno, o art. 159 do Cdigo Civil de 1916(98) estabelece claramente o dever de indenizar e tal preceito, embora antigo, presta-se perfeitamente para regular relaes do Direito da Informtica e do Direito da Internet.
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Antes de o Direito Penal ser chamado a intervir, outras solues podem ser pensadas e outras tantas j podem ser postas em prtica. Muitas das formas de proteo de bens jurdicos virtuais ou no dependem do prprio usurio. A Eletronic Frontier Foundation EFF(99) sugere que o internauta no revele informao pessoal a terceiros, recuse cookies e programas com extenso .EXE (de executvel), tenha um segundo email "secreto", esteja atento e desconfie sempre de propostas e ofertas tentadoras, navegue por stios seguros ou aprovados por pessoas conhecidas, use criptografia e consulte a poltica de privacidade de seu provedor e das pginas que acessar. Certamente essas so medidas individuais de segurana para impedir a vitimizao no campo da informtica. Quanto aos abusos do Estado e das empresas de Internet, alm do Direito Civil, do Direito Comercial e do Direito do Consumidor, como mecanismos de proteo, podem ser pensadas estratgias associativistas e coletivas, como a fundao de ongues (ONGs) e a realizao de campanhas nos moldes das existentes nos Estados Unidos, como a Blue Ribbon The Online Free Speech Campaign , o Big Brother Awards que j "premiou" o FBI, a Microsoft, a FAA e a empresa DoubleClick ; o Brandeis Awards, conferido a Phill Zimmermann, criador do programa PGP, entre outras iniciativas, que se prestam a criar uma cultura de respeito aos direitos individuais e coletivos no ciberespao. Ao lado dessas solues e, se ineficazes estas , o Direito Penal deve ser chamado a atuar, ainda que como ultima ratio, na perspectiva da internacionalizao desses delitos, que, no dizer de FRAGA so transnacionais por excelncia(100). Estes, segundo o relatrio das Naes Unidas sobre a cooperao internacional no combate ao crime transnacional, so "offences, whose inception , perpetration and/or direct effect or indirect effects involved more than one country".(101) A globalizao econmica certamente conduzir mundializao das relaes humanas noutras reas, permitindo uma interconectividade scio-cultural jamais vista, trazendo com isso benefcios e malefcios. Entre estes, a criminalidade informtica, impulsionada pela facilidade de acesso e movimentao dos agentes no mundo virtual, um dos mais evidentes. A ambivalncia dos computadores um fato. Devemos conviver com ela. E, em cuidando de convivncia, o Direito se apresenta como uma das solues para as ditas inquietudes. Pois, por enquanto, tambm no mundo virtual, a realidade que temos como virtualmente impossvel dispensar a atuao do Direito e, nalguns casos, a incidncia da norma penal como garantia da harmonizao social aqui e no ciberespao. Choque do Futuro" Notas 1. Rede mundial de computadores. 2. Expresso cunhada por Willliam Gibson, no seu livro Neuromancer , para definir o mundo da realidade virtual.
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3. Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo, entidade que detm delegao do Comit Gestor da Internet no Brasil para atuar como cartrio eletrnico, de registro de nomes de domnio na grande rede. 4. Conforme Omar Kaminsky, in Um screenshot dos nomes de domnio no Brasil. Acessado em 19 de maio de 2001 em http://www.infojus.com.br/artigos/area1/artigo_area1_005.html 5. Vide a propsito a magnfica obra Cibercultura, de Pierre Lvy, publicada no Brasil pela Editora 34. 6. GERMAN, Christiano. O caminho do Brasil rumo era da informao. So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, 2000. 7. Repudiando o brocardo Nec delicta maneant impunita. 8. Embora mquinas computacionais primitivas j funcionassem na Europa e nos Estados Unidos. 9. FERREIRA. A criminalidade informtica. In Direito & internet: aspectos jurdicos relevantes. Bauru: Edipro, 2000, p. 207. 10. A expresso "informao sensvel", como gnero e no sentido empregado, engloba dados relativos segurana nacional, intimidade, vida privada, etc, elementos que, por sua prpria natureza, merecem maior proteo contra acesso ou devassa indevidos ou no autorizados. 11. Segundo Klaus Tiedemann, citado por Ivette Senise Ferreira in A criminalidade informtica, p. 209. 12. o que diz Ivette Senise Ferreira, op. cit., p. 210. 13. Nome genrico, no direito anglo-saxo, para designar alguns crimes informticos ou computer crimes, em referncia atividade dos hackers, os piratas de computador. 14. FRAGA. Crimes de informtica a ameaa virtual na era da informao digital, in Internet: o direito na era virtual/ Lus Eduardo Schoueri, organizador. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 366. 15. Citados por Ivette Senise Ferreira, p. 214-5. 16 . Idem. 17. Conforme anotaes do autor deste ensaio, durante palestra proferida pelo professor Damsio Evangelista de Jesus no I Congresso Internacional do Direito na era da Tecnologia da Informao, realizado pelo Instituto Brasileiro de Poltica e Direito da Informtica IBDI, em novembro de 2000, no auditrio do TRF da 5 Regio, em Recipe-PE. 18. GOMES, Luiz Flvio, Atualidades criminais (1) , in www.direitocriminal.com.br,
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20.05.2001. 19. Conforme Marco Aurlio Rodrigues da Costa, in Crimes de informtica, acessado em http://www.jus.com.br 20. Criminosos eletrnicos que usam a Internet para a prtica de delitos. 21. Ver LVY, Pierre. Cibercultura. Traduo de Carlos Irineu da Costa. So Paulo: Editora 34, 1999. 22. ICOVE, David et al. In Computer crime: a crimefigthers handbook. Sebastopol: OReilly & Associoates Inc., 1995, p. 423. 23. Programas nocivos ao computador no qual sejam introduzidos. So desenvolvidos por hackers. 24. Ou bomba lgica, "A resident computer program that triggers na unauthorized act when a certain event (e.g., a date) occurs". Vide ICOVE. Op. cit., p. 420. 25. Lei britnica sobre crimes informticos, aprovada pelo Parlamento. 26. FRAGA. Op. cit., p. 374. 27. GOODELL. Jeff. O pirata eletrnico e o samurai: a verdadeira histria de Kevin Mitnick e do homem que o caou na estrada digital. Traduo de Ana Beatriz Rodrigues. Rio de Janeiro: Campus, 1996. 28. No confundir com session hijacking, que um delito em que uma pessoa obtm acesso no autorizado a um sistema protegido por senha e que foi deixado "aberto" por um usurio autorizado. Conforme ICOVE, David et al. In Computer crime: a crimefigthers handbook. Sebastopol: OReilky & Associates, 1995, p. 43. 29. Sistema de nomes de domnio. Sistema que controla, por meio de nmeros, o direcionamento de pginas na Internet, permitindo a sua localizao quando se digita o endereo do site. 30. "Trojan horses, virures, worms, and their kin are all atacks on the integrity of the data stored in systems and communicated across networks". Conforme ICOVE, Op. cit ., p. 45. 31. Desse tema trataremos adiante. 32. A prtica denominada masquarading (sinnimo de spoofing, mimicking ou
impersonation ) serve a esse propsito e ocorre quando o indivduo se passa por um usurio autorizado, a fim de obter acesso a um sistema fechado. Conforme ICOVE, op. cit., p. 420. 33. O envio, por email, de correspondncia comercial no autorizada, no solicitada ou no desejada, a exemplo do mecanismo de mala direta, das empresas convencionais. O spam compromete tempo de acesso a linha telefnica do destinatrio, principalmente quando as
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mensagens eletrnicas carregam arquivos de som e/ou imagem. 34. Ou listas de correspondncia, que englobam os endereos eletrnicos de inmeros internautas e que, por isso, interessam a empresas comerciais que atuam na Internet. 35. Artigo em www.infojus.com.br 36. Prtica denominada de eavesdropping no direito norte-americano e que vedada no Brasil pelo art. 5, inciso X e XII, da Constituio Federal, salvo mediante autorizao judicial para instruir inqurito policial ou processo penal, nas hipteses da Lei Federal n. 9296/96. 37. Cada um dos acessos a pginas em web sites na grande rede. H programas que permitem vasculhar que tipos de informao o internauta tem buscado na WWW. 38. Vide o site www.echelonwatch.org 39. Com certeza um fato atpico, que s interessa ao Direito de Famlia. 40. Conforme Luiz Flvio Gomes, op. cit. 41. Como a atuao de cybercops ("policiais cibernticos") e a "censura" aplicada por operadores de canais de conversao ( chats) e do controle de contedo realizado por editores de websites sobre certo tipo de informao ou opinio publicada na rede. Esto tambm entre os mecanimos autnomos de controle as regras de netiqueta. 42. BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1989, vol. 2, p. 62. 43 . Visite o site www.cern.ch, "where the web was born ": "In late 1990, Tim Berners-Lee, a CERN computer scientist invented the World Wide Web (that you are currently using). The "Web" as it is affectionately called, was originally conceived and developed for the large high-energy physics collaborations which have a demand for instantaneous information sharing between physicists working in different universities and institutes all over the world. Now it has millions of academic and commercial users. Tim together with Robert Cailliau wrote the first WWW client (a browser-editor running under NeXTStep) and the first WWW server along with most of the communications software, defining URLs, HTTP and HTML. In December 1993 WWW received the IMA award and in 1995 Tim and Robert shared the Association for Computing (ACM) Software System Award for developing the World-Wide Web with M.Andreesen and E.Bina of NCSA". 44. conveniente ressaltar que no se defende uma interveno desnecessria ou mxima do Direito no ciberespao, ou em parte alguma. O que se preconiza a atuao razovel do Direito para assegurar proteo a bens jurdicos valiosos, quando no seja possvel conferir essa proteo por outros meios igualmente eficazes. 45. Habeas corpus 76689/PB, Rel. Min. Seplveda Pertence, 1 Turma, STF: "Crime de Computador: publicao de cena de sexo infanto-juvenil (ECA, art. 241), mediante insero em rede BBS/Internet de computadores, atribuda a menores: tipicidade: prova pericial necessria
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demonstrao da autoria: HC deferido em parte. 1. O tipo cogitado - na modalidade de "publicar cena de sexo explcito ou pornogrfica envolvendo criana ou adolescente" ao contrrio do que sucede por exemplo aos da Lei de Imprensa, no tocante ao processo da publicao incriminada uma norma aberta: basta-lhe realizao do ncleo da ao punvel a idoneidade tcnica do veculo utilizado difuso da imagem para nmero indeterminado de pessoas, que parece indiscutvel na insero de fotos obscenas em rede BBS/Internet de computador. 2. No se trata no caso, pois, de colmatar lacuna da lei incriminadora por analogia: uma vez que se compreenda na deciso tpica da conduta criminada, o meio tcnico empregado para realiz-la pode at ser de inveno posterior edio da lei penal: a inveno da plvora no reclamou redefinio do homicdio para tornar explcito que nela se compreendia a morte dada a outrem mediante arma de fogo. 3. Se a soluo da controvrsia de fato sobre a autoria da insero incriminada pende de informaes tcnicas de telemtica que ainda pairam acima do conhecimento do homem comum, impe-se a realizao de prova pericial". 46. Nmero que segue padro universal e que identifica um computador quando conectado Internet. 47. LESSIG. In Code and other laws of cyberspace, p. 4. 48. LESSIG. Op. cit., p. 4. 49. LESSIG. Idem. 50. Que prega o fim do sistema penal. 51. LESSIG. Op. cit., p. 5. 52. Idem. 53. LESSIG. Ibidem, p. 193. 54. Op. cit., p. 194. 55. Idem. 56 . Programa de computador que se auto-replica automaticamente. " Unlike a virus, a worm is a standalone program in its own right. It exists independently of any other programs. To run, it does not need other programs. A worm simply replicates itself on one computer and tries to infect other computers thet may be attached to the same network (...) Somes viruses and worms are nondestructive (comparatively speaking), while others are extremely malevolent". Conforme ICOVE. Op. cit., p. 46. 57. MUOZ CONDE, Francisco & GARCIA ARN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 3 edio. Tirant lo Blanch Libros: Valencia, 1998, pp. 281/282. 58. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen Primero. Traduo para o espanhol de Santiago Mir Puig e Francisco Muoz Conde. Bosch Casa
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Editorial: Barcelona, 1978, p. 372/373. 59. PEDROSO, Fernando de Almeida. Direito Penal. Parte Geral. Estrutura do Crime. LEUD: So Paulo, 1993, p. 45. 60. FRAGA. Op. cit ., p. 373. 61. FRAGA. Op. cit., p. 376. 62. Regulamenta o art. 5, inciso XII, da CF: " inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal". 63. O anteprojeto de reforma da Parte Especial do Cdigo Penal pretende tipificar, no art. 155, o crime de violao de intimidade, com a seguinte redao: "Violar, por qualquer meio, a reserva sobre fato, imagem, escrito ou palavra, que algum queira manter na intimidade da vida privada: Pena deteno, de um ms a um ano, e multa". Se introduzido no ordenamento nacional, o tipo consumar-se- tambm quando o agente se utilize de computador (qualquer meio). Poder ser tambm tipificado, no art. 266, o delito de interrupo ou perturbao de meio de comunicao: "Interromper ou perturbar servio de meio de comunicao, impedir ou dificultar seu restabelecimento: Pena deteno, de um a trs anos, e multa". 64. FERREIRA. In A criminalidade informtica, p. 208. 65. Cybercrimes. In Direito & internet: aspectos jurdicos relevantes. Bauru: Edipro, 2000, p. 121. 66. LESSIG. Op. cit., p. 32-33. 67. Uso de imagens, como "marcas dgua" digitais, para confirmar a autenticidade e integridade de um documento cifrado. 68. Identificados pelo protocolo https://, onde o "s" significa "secure". 69. Segundo ICOVE, op. cit., p. 418, "A hardware and/or software system that protects na internal system or network from outside world (e.g., the Internet) or protects one part of a network from another". 70. SHAPIRO, Andrew L. The control revolution: how the internet in putting individuals in charge and changing the world we knopw. Nova Iorque: Public Affairs, 1999, p. 75. 71. Citado por Shapiro. Op. cit. p. 75. 72. Op. cit., p. 78. 73. Citados por Antnio Celso Galdino Fraga, in Crimes de informtica a ameaa virtual na era da informao digital, in Internet: o direito na era virtual/ Lus Eduardo Schoueri,
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organizador. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 366. 74. SPINELLO, Richard A. In Cyberethics: morality and law in cyberspace. Londres: Jones and Bartlett, 1999, p. 38. 75. GRECO. In Internet e direito. So Paulo: Dialtica, 2000, p. 15. 76 . SPINELLO, Richard A. In Cyberethics: morality and law in cyberspace. Londres: Jones and Bartlett, 1999, p. 37-38. 77. SPINELLO. Op. cit., p. 38. 78. A questo da jurisdio e da territorialidade nos crimes praticados pela Internet. In Direito, sociedade e informtica: limites e perspectivas da vida digital. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2000, p. 115. 79. Privacidade na comunicao eletrnica. In Direito e internet: relaes jurdicas na sociedade informatizada. GRECO, Marco Aurlio & GANDRA, Ives (coordenadores). So Paulo: RT, 2001, p. 51. 80. GANDRA SILVA MARTINS et al. Op. cit., p. 52. 81. Talvez essa seja a melhor soluo, porquanto, em caso de eventual condenao, no ser necessria a extradio do violador. Mas como se percebe, trata-se de alternativa para o ordenamento penal brasileiro. E os demais? 82. FERREIRA. A criminalidade informtica, p. 213. 83. Ao e consumao do crime ocorrem em lugares distintos, uma deles fora do territrio nacional. 84. Ao e consumao tambm ocorrem em lugares diversos, mas ambos no territrio nacional. 85. Luiz Flvio Gomes noticia que "De 8 a 17 de maio (2001), em Viena, realizou-se o Dcimo Perodo de Sesses da Comisso de Preveno do Delito e Justia Penal (ONU). Damsio de Jesus e eu dela participamos. Temas centrais discutidos: corrupo, crimes superpopulao carcerria, penas alternativas, criminalidade transnacional,
informticos, proibio de armas de fogo e explosivos". Atualidades criminais (1), in www.direitocriminal.com.br, 20.05.2001. 86. Esse tratado somente entrar em vigor noventa dias aps a quadragsima ratificao ou adeso. 87. FRAGA, in Crimes de informtica a ameaa virtual na era da informao digital, in Internet: o direito na era virtual/ Lus Eduardo Schoueri, organizador. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 371.
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88. VALIN. Op. cit., p. 116. 89. In Cybercrimes. Artigo em Direito & internet: aspectos jurdicos relevantes. Bauru: Edipro, 2000, p. 117. 90. SHAPIRO. Op. cit., p. 169. 91. Idem. 92. Ibidem. 93. SHAPIRO. Op. cit ., p. 175. 94. Idem, p. 177. 95. Este, como visto, no posicionamento do STF, como se dessume do julgamento do HC 76689/PB. Vide nota 45. 96. Em referncia a operao cathedral do FBI, de fins semelhantes, assim batizada em "homenagem" ao filme A Rede, com a atriz Sandra Bullock. Recentemente, o mesmo membro do Ministrio Pblico deflagrou a operao Fischberg, para combate a internautas anti-semitas, que estariam mantendo seis web sites racistas na rede. Conforme noticiou o colunista Ricardo Boechat, em "O Globo", no dia 21 de maio de 2001. 97. Privacidade na comunicao eletrnica. In Direito e internet: relaes jurdicas na sociedade informatizada. GRECO, Marco Aurlio & GANDRA, Ive s (coordenadores). So Paulo: RT, 2001, p. 44 98. Segundo o art. 159 do Cdigo Civil: "Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano". 99. Da pgina dessa ONG na Internet: http://www.eff.org 100. FRAGA. op. cit., p. 377. 101. Vide www.un.org Bibliografia BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1989, vol. 2, p. 62. BRASIL, Angela Bittencourt. Informtica jurdica: o ciberdireito. Rio de Janeiro: edio da autora, 2000. COSTA, Marco Aurlio Rodrigues da. Crimes de informtica. In www.jus.com.br, acessado em 18.05.2001.
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GATES, Bill. A estrada do futuro. Traduo de Beth Vieira. So Paulo: Companhia das Letras, 1995. GERMAN, Christiano. O caminho do Brasil rumo era da informao. So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, 2000. GOMES, Luiz Flvio. Atualidades criminais (1). In www.direitocriminal.com.br, 20.05.2001. GOODELL, Jeff. O pirata eletrnico e o samurai: a verdadeira histria de Kevin Mitnick e do homem que o caou na estrada digital. Traduo de Ana Beatriz Rodrigues. Rio de Janeiro: Campus, 1996. GRECO, Marco Aurlio. Internet e direito. 2 ed., So Paulo: Dialtica, 2000. GRECO, Marco Aurlio & MARTINS, Ives Gandra da Silva (coordenadores). Direito e internet: relaes jurdicas na sociedade informatizada. So Paulo: RT, 2001. GRECO FILHO, Vicente. Interceptao telefnica: consideraes sobre a lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996. So Paulo: Saraiva, 1996. ICOVE, David; SEGER, Karl & VONSTORCH, William. Computer crimes: a crimefighters handbook. Sebastopol (Califrnia): OReilly & Associates, 1995. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen Primero. Traduo para o espanhol de Santiago Mir Puig e Francisco Muoz Conde. Bosch Casa Editorial: Barcelona, 1978, p. 372/373. LESSIG, Lawrence. Code and other laws of cyberspace. Nova Iorque: Basic Books, 1999. LVY, Pierre. Cibercultura. Traduo de Carlos Irineu da Costa. So Paulo: Editora 34, 1999. LUCCA, Newton de & SIMO FILHO, Adalberto (coordenadores). Direito & internet: aspectos jurdicos relevantes. Bauru: Edipro, 2000. MUOZ CONDE, Francisco. GARCIA ARN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 3 edio. Tirant lo Blanch Libros: Valencia, 1998, p. 281/282. ORWELL, George. 1984. 19 ed. So Paulo: Companhia Editora Nacional, 1985. PAESANI, Liliana Minardi. Direito e internet: liberdade de informao, privacidade e responsabilidade civil. So Paulo: Atlas, 2000. PEDROSO, Fernando de Almeida. Direito Penal. Parte Geral. Estrutura do Crime. LEUD: So Paulo, 1993, p. 45. ROVER, Aires Jos Rover (organizador). Direito, sociedade e informtica: limites e perspectivas da vida digital. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2000.
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SCHOUERI, Lus Eduardo (organizador). Internet: o direito na era virtual. Rio de Janeiro: Forense, 2001. SHAPIRO, Andrew L. The control revolution: how the internet is putting individuals in charge and changing the world we now. Nova Iorque: Public Affairs, 1999. SPINELLO, Richard A. Cyberethics: morality and law in cyberspace. Londres: Jones and Bartlett, 1999.
Sobre o autor
Vladimir Aras procurador da Repblica no Paran
Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT ARAS, Vladimir. Crimes de informtica. Uma nova criminalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 51, 1 out. 2001. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/2250>. Acesso em: 3 mar. 2011.
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os crimes patrimoniais em geral, denominados

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