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CARMEN NISA SUERO

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO 2008/2009

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO. 2 CUATRIMESTRE

TEMA

14.

INCORPORACIN

DEL

DERECHO

INTERNACIONAL

EN

LOS

DERECHOS INTERNOS.

CARACTERSTICAS DEL DI: Las normas internacionales no son resultado de una voluntad del legislador, sino fruto de la voluntad concordante de los Estados. Dentro de los Estados contamos los rganos institucionales, pero en cambio en un ordenamiento jurdico internacional, el poder poltico est distribuido entre estados y tambin contamos con un Gobierno y con un Tribunal con jurisdiccin obligatoria.

En la prctica, los estados aceptan la obligatoriedad del derecho internacional y acomodan su comportamiento a sus disposiciones, los tratados tratan de justificar sus actos jurdicamente. En un 90% los estados cumplen las normas de DI, y el 10% restante, al final, tras su quebrantamiento, termina cumpliendo, mediante recursos, esas normas de DI. Este DI sigue siendo elaborado por los estados, sin existir instancia superior, por ser un medio escasamente institucionalizado. La soberana es un principio constante, las organizaciones internacionales nos sirven para la cooperacin permanente e institucionalizada de los estados soberanos; por lo tanto, la eficacia de este ordenamiento jurdico del derecho internacional depende de que los ordenamientos jurdicos internos se conformen a las normas internacionales, las apliquen y les den efectos.

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1. DEBATE DOCTRINAL: DUALISMO Y MONISMO La eficacia del DI depende en amplia medida de que los ordenamientos estatales se conformes a las normas internacionales, que las aplique y que les de efectos. Desde 1899 ha existido un animado debate doctrinal sobre el carcter fundamental de las relaciones entre ambos ordenamientos.

DUALISMO: la concepcin de Triepel, propia en Italia, arranca con dos premisas: 1. El DI y el derecho interno tienen distintas fuentes. 2. Regulan relaciones diversas en cuanto que el primero rige las que tienen lugar entre Estados y el segundo las que se desarrollan entre individuos o entre el Estado y sus sbditos. Y la conclusin primordial que de estas premisas obtiene el dualismo es que

las normas internacionales son irrelevantes en los ordenamientos internos, necesitando para su aplicacin en ellos un acto especial de recepcin. DI y derecho internos se conciben as como rdenes diversos, separados e independientes.

MONISMO: estos autores proclaman la unidad esencial de todos los ordenamientos jurdicos. Hay que referirse aqu por la fuerza a la concepcin normativista de Kelsen, segn la cual todas las normas jurdicas derivan su validez y su fuerza obligatoria de otras normas superiores desde el punto de vista jerrquico hasta llegar a la norma fundamental. La encontramos en Espaa.

El derecho internacional sera as superior al derecho interno y ste quedara subordinado al primero. Y lo que es ms importante desde el punto de vista prctico: la norma internacional no necesitara de ninguna especie de acto de recepcin para ser aplicada en los ordenamientos internos y prevalecera sobre stos en caso de conflicto.

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DOCTRINAS COORDINADORAS: como intento de superacin de las posturas dualistas y monista aparecieron estas teoras de matiz conciliador, pero tiene una base monista debido sin duda a la unidad de todos los sistemas normativos.

Mas a diferencia de las posturas monistas generales, las doctrinas coordinadoras no hablan de subordinacin del derecho interno al DI, ni de delegacin de ste a favor de aqul, si no de coordinacin entre uno y otro sobre la base de normas superiores que seran precisamente las del Derecho Natural.

2. POSICIN DEL DERECHO INTERNACIONAL Las normas internacionales prevalecen sobre las internas en caso de conflicto entre ambas. El art. 27 de la Convencin de Viena de los Tratados disponga que, salvo en casos de manifiesta violacin de una disposicin de Derecho Interno concerniente a la competencia para celebrar tratados, un Estado parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del cumplimiento de un tratado. No significa tampoco que las normas internas contrarias al DI, las decisiones judiciales o los actos administrativos que en ellas se basen, sean jurdicamente nulas: en el plano interno son plenamente eficaces y aplicables por los tribunales y autoridades internas, aunque engendren la responsabilidad internacional del estado en cuestin. La licitud o ilicitud de un comportamiento del estado depende de la calificacin que de dicho comportamiento haga el DI, sin que influya que se considere lcito en el derecho interno. La nulidad automtica no es la sancin para las normas internas contrarias al DI: por el contrario son vlidas en el plano interno y el Estado, responsable internacionalmente, no puede ser jurdicamente obligado a modificarlas, ya que ello depende de una decisin soberana, sino a conceder una satisfaccin o indemnizacin por haber incurrido en responsabilidad internacional.

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3. POSICIN DE LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS ESTATALES. Las constituciones estatales regulan de modo muy diverso la aplicacin del DI por los rganos internos de los Estados, y suelen distinguir entre normas consuetudinarias de DI general y normas convencionales. Algunas constituciones tambin se ocupan de la aplicacin del derecho interno de actos de contenido normativo adoptados por una OI con competencias para ello en funcin de su tratado fundacional.

3.1

DERECHO

INTERNACIONAL

CONSUETUDINARIO,

GENERAL

DERECHO INTERNO.

Encontramos 4 grupos: 1) El de constituciones que contienen una disposicin que establece la adopcin obligatoria, aunque no automtica, de las normas de DI general. (CE 1931 art. 7). 2) El de sistemas constitucionales que adoptan automticamente tales normas en los ordenamientos internos. Es el caso de la norma consuetudinaria inglesa en la que international law is a part of the law of the land, EEUU y el art.10 de la constitucin italiana de 1948, siendo la aplicacin de las normas sin necesidad de acto especial de recepcin de dichas normas en los ordenamientos internos. 3) El de constituciones que proclaman simultneamente la incorporacin automtica de las normas de DI general en el derecho interno y su rango jerrquicamente superior respecto de las normas internas. Lo encontramos en ley fundamental de Bohn de 1945, de la repblica federal alemana. 4) El de sistemas constitucionales que se refieren expresamente a normas especficas de DI consuetudinario como, por ejemplo, la que prohbe el recurso a la fuerza, de la constitucin de la URSS de 1977 y la portuguesa de 1976, donde se refieren a normas concretas de DI general.

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DERECHO INTERNACIONAL CONVENCIONAL Y DERECHO INTERNO.

Existen

problemas

por

el

tratamiento

constitucional

de

los

tratados

internacionales: Los rganos a los que corresponde la competencia para su celebracin, y en su caso, derogacin, modificacin, suspensin y denuncia de los tratados. La recepcin de las normas contenidas en los tratados internacionales en los ordenamientos internos de los estados partes de dichos tratados. Importante relevancia actual por la frecuencia y la creciente importancia de los tratados como por la extremada variedad de las materias que pueden ser objeto de regulacin convencional. Las soluciones que el problema recibe en derecho constitucional comparado ponen de manifiesto que en aqul existen 3 cuestiones:

1) La recepcin de las normas convencionales en los ordenamientos internos. Los sistemas constitucionales regulan la recepcin de los tratados en los ordenamientos jurdicos internos a travs de distintos procedimientos que estn condicionados por las diferentes soluciones al problema de las relaciones entre poder ejecutivo y legislativo, y los tratados, as como por razones polticas e histricas. Estos procedimientos, que los encontramos en Gran Bretaa, Irlanda o los pases nrdicos, pueden consistir en: Transformacin en ley interna. En la adopcin por el legislativo de una normas de ejecucin del tratado en derecho interno. En la publicacin del tratado en el diario o gaceta oficial.

El ejemplo ms significativo es el de Italia, el legislador nacional no transforma la norma internacional convencional en norma interna, pero s ordena la aplicacin de aqulla en derecho interno. El que consiste en considerar al tratado vlidamente concluido y publicado como parte integrante del derecho interno est en Austria, Francia, Holanda, Repblica federal de Alemania, Suiza, etc. 5

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2) Rango jerrquico de los tratados en los ordenamientos internos de los Estados partes. La jerarqua depende de los ordenamientos jurdicos internos de los estados parte: Por un lado, sistemas en los que el tratado tiene el mismo rango que la ley. De otro, sistemas en los que la norma convencional prevalece sobre la norma interna (Francia y Belgica). En el caso de Holanda encontramos que un tratado internacional aprobado por el parlamento por mayora de dos tercios puede derogar disposiciones constitucionales, prevaleciendo adems los publicados sobre las leyes anteriores y posteriores.

3) Aplicacin de las normas convencionales por los tribunales y autoridades internas. Cuando se trata de sistemas jurdicos que consideran a los tratados como parte integrante del derecho interno, bien sea de modo directo o a travs del cauce tcnico de una ley adoptada por el parlamento, los tribunales y autoridades internas han de aplicar directamente las normas contenidas en el tratado, que prevalecern sobre las normas internas. Cuando se trata de procedimientos jurdicos de transformacin, en el que la concepcin dualista es evidente, los tribunales y autoridades internas no podrn aplicar directamente el tratado y normas contenidas en ste no prevalecen sobre una norma interna contraria, aunque en el plano internacional quede comprometida la responsabilidad internacional queda comprometida la responsabilidad internacional del estado en cuestin. Otras veces no son directamente aplicables por exigir actos internos de legislacin estatal para poder ser aplicados, lo que suscita problemas jurdicos.

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LOS ACTOS DE CONTENIDO NORMATIVO DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

Si las normas consuetudinarias y, en ocasiones, las convencionales, tienen escasa consideracin en los ordenamientos jurdicos internos, no es de extraar que los actos de las organizaciones sean raramente contemplados desde el punto de vista de su incorporacin en los ordenamientos internos.

Pero

progresivamente

estos

actos

pueden

manifestar

una

importante

trascendencia en relacin con los ordenamientos internos o, ms generalmente, si se quiere, con la asuncin de obligaciones internacionales. Todo radica por el hecho de que si un estado es miembro de una OI, los actos de sta pueden tener cierta fuerza jurdica obligatoria atribuida por su tratado constitutivo: en consecuencia, la falta de recepcin de los actos de las organizaciones podra poner de manifiesto la responsabilidad internacional del estado por incumplimiento interno de obligaciones derivadas del ordenamiento de la OI con el que el estado est comprometido.

Es tambin importante: el carcter vinculante o recomendatorio de un acto de una OI depende de lo que al respecto establezca el tratado constitutivo, lo que podra implicar la imposicin de obligaciones jurdicas vinculantes para los estados miembros de la organizacin.

Se deduce que se puede obligar a la recepcin de los actos de las OI en los ordenamientos internos, pero slo puede producirse mediante normas muy matizadas que tengan en cuenta la naturaleza diferenciada de los diferentes tipos de actos de las organizaciones y el valor jurdico de los mismos.

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4. RANGO JERRQUICO DE LAS NORMAS INTERNACIONALES EN LOS ORDENAMIENTOS INTERNOS. Hay que establecer la jerarqua de las normas internacionales integradas en el esquema de fuentes del ordenamiento, en relacin con las normas internas. Para las normas convencionales, son pocos los ordenamientos que regulan esta posibilidad de forma especfica, p.ej. C. Pases Bajos art.91.3. En ciertos supuestos, pueden incluso contradecir la propia constitucin, declinndose a favor de las normas internacionales. En otros ordenamientos, en cualquier conflicto normativo las normas convencionales slo cederan su primaca ante las constitucionales. P.ej. art. 55 C. Francesa. En otros, se establece la superioridad por la ltimamente promulgada, EEUU. En el ordenamiento espaol la situacin jerrquica de los tratados es poco clara. Ninguna disposicin interna puede modificar las disposiciones contenidas en los tratados, de donde cabe afirmar la primaca fijada por la CE de las normas convencionales sobre cualquier disposicin interna anterior o posterior a los mismos. Mayor problema se plantea en la jerarqua de las normas consuetudinarias en su relacin con el esquema de fuentes de los derechos internos, habiendo silencio absoluto de los ordenamientos. No es el caso de la C. Repblica Federal Alemana, la italiana, griega o japonesa. En los dems, incluido el espaol, se ha propuesto dar el mismo rango normativo a las normas consuetudinarias que casa ordenamiento otorgue a las normas convencionales. Por lo que respecta a los actos emanados de las OI, habra que darle el mismo tratamiento que el tratado de la organizacin respecto del cual son normas derivadas, y en todo caso, con el valor jurdico que el tratado constitutivo de la organizacin establezca para cada tipo de actos.

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TEMA 15. INCORPORACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL ORDENAMIENTO INTERNO ESPAOL.

1. EL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL EN LA CONSTITUCIN DE 1978. La CE carece de una disposicin genrica que proclame de modo directo la vigencia de las normas de derecho internacional general en el ordenamiento jurdico espaol. Aunque algunos artculos s contienen referencias indirectas al DI general: el art. 96.1 y el 10.2, que se refiere no slo a los tratados y a los acuerdos internacionales en materia de derechos humanos ratificados por Espaa sino adems, a la Declaracin Universal de Derechos Humanos, lo que sin duda supone una remisin al DI general del que la declaracin forma parte integrante. El art. 96.1 CE reconoce la primaca del tratado sobre la ley interna, incluso posterior, as como el rango supralegal de la norma consuetudinaria internacional, ya que un tratado slo puede ser derogado, modificado o suspendido en su aplicacin de la forma prevista en el propio tratado o de conformidad con las normas generales del DI. Se reconoce as la mediocridad tcnica de la CE en la regulacin de estas relaciones.

2. EL DERECHO INTERNACIONAL COVENCIONAL EN LA CE DE 1978. Existen dos cuestiones fundamentales por el tratamiento constitucional de los tratados: Los rganos a los que corresponde la competencia para su celebracin, derogacin, modificacin, suspensin y renuncia. Recepcin de las normas convencionales en los ordenamientos jurdicos internos de los Estados parte.

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COMPETENCIA PARA LA CELEBRACIN DE TRATADOS 1. Elaboracin del tratado: negociacin, adopcin y autenticacin del texto. La CE no contiene una regulacin sustantiva de esta primera fase de la celebracin de tratados, y no slo resulta relevante lo dispuesto en el art. 97: el Gobierno dirige la poltica interior y exterior. La negociacin, adopcin y autenticacin del texto de un tratado es competencia del ejecutivo. Las relaciones internacionales son competencia exclusiva del Estado (art.149.1.3 CE), por lo que las Comunidades Autnomas nicamente pueden tener una participacin de carcter consultivo en la negociacin de aquellos tratados que pudieran afectarles. Segn la participacin clasificamos los Estatutos de Autonoma: 1. Los que reconocen el derecho a instar la negociacin de cierta clase de tratados y el de recibir informacin sobre la de aquellos que afectan a determinadas materias, Andaluca, Aragn, Asturias, Catalua y Pas Vasco. 2. Los que reconocen slo el derecho de instancia: Baleares, Cantabria, ambas Castillas, Extremadura y Galicia. 3. Los que reconocen slo el derecho de informacin: Canarias, Madrid, Murcia y Navarra. 4. Las que guardan silencio: Com. Valenciana y la Rioja.

En cuanto a cmo se establece el reparto de competencias: Competencia exclusiva de las CCAA. Competencia exclusiva del estado. Competencia compartida. Competencia ad extra (responsable estado espaol) y competencia ad intra (estado espaol reparte competencias). 10

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2. Prestacin del consentimiento en obligarse por parte de los estados. (Arts. 63.2, 93 y 94 CE). Art. 63.2 CE: Al Rey corresponde manifestar el consentimiento del estado para obligarse internacionalmente por medio de tratados, de conformidad con la CE y con las leyes. Se trata de una facultad formal de conformidad con el esquema de distribucin de poderes propio de una monarqua parlamentaria y con el papel que el Ttulo II de la CE atribuye a la Corona.

En relacin con la competencia sustantiva nos encontramos con los arts. 93 y 94 que establecen un sistema de competencias compartidas que trata de garantizar la intervencin de las Cortes Generales: compartida entre el ejecutivo y las Cortes. La competencia para calificar si un tratado requiere o no autorizacin parlamentaria es de las Cortes Generales y no del Gobierno. Lo que es importante para la distincin entre supuestos donde la prestacin del consentimiento del estado en obligarse por un tratado, requiere la autorizacin de las Cortes Generales y tratados que no lo exigen, bastando con que el Congreso y el Senado sean inmediatamente informados de su conclusin. Las CCAA no participan en esta fase de conclusin de los tratados.

3. Derogacin, modificacin, suspensin y denuncia de los tratados. Art. 96 CE: sus disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdos con las normas generales de derecho internacional. Para la suspensin o denuncia, se utilizar el mismo procedimiento que se hubiese usado para su celebracin.

RECEPCIN, RANGO JERRQUICO Y APLICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN ESPAA. 11

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1. Recepcin de las normas convencionales en derecho espaol. En este caso son relevantes dos artculos que son el art. 96 CE y el art. 1.5 CC. Art. 96 CE: los tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento interno. Art. 1.5 CC: Las normas jurdicas contenidas en los tratados internacionales no sern de aplicacin directa en Espaa hasta formar parte del ordenamiento jurdico interno, mediante su publicacin ntegra en el BOE.

2. Rango jerrquico de los tratados en derecho espaol. La CE no establece la primaca del derecho internacional convencional, slo lo hace de forma indirecta en los arts. 96.1 y 10.2 CE, de ah que los tratados se siten entre la CE y las leyes. Adems, el TC en su LOTC ha regulado por su parte un control de constitucionalidad de los tratados con posterioridad a la publicacin de un tratado en el BOE, y por tanto, tras la entrada en vigor del tratado del que se trate. Los tratados no pueden prevalecer sobre la CE, aunque contengan estipulaciones contrarias a la misma.

3. Aplicacin de las normas convencionales por las autoridades y tribunales espaoles. Si se trata de normas convencionales, que pueden ser directamente aplicables, la interpretacin conjunta de los arts. 96.1 CE y 1.5 CC permite sostener que -> tales normas convencionales crean directamente derechos y obligaciones, que deben ser tuteladas y sancionadas por las autoridades y tribunales internos. Por otra parte, se llega a la solucin jurdica donde lo esencial es la obligacin de los rganos autonmicos de adoptar las medidas necesarias para la ejecucin de tratados y de normas internacionales en materias total o parcialmente atribuidas a su competencia. 12

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En caso de incumplimiento de esta obligacin por una CCAA -> el art. 149.3 CE justificara que las Cortes Generales o el Gobierno segn los casos, adoptarn las disposiciones provisionales necesarias para evitar el incurrimiento de Espaa en responsabilidad internacional. Para que sean aplicadas directamente las normas convencionales -> se requiere la publicacin en el BOE (self executing), o bien que esta publicacin y adems un desarrollo normativo posterior (non self executing).

TEMA 16. LA APLICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL POR AGENTES INTERNACIONALES 1. APLICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL CONVENCIONAL. 1.1 Prevalencia del ius cogens internacional. En DI no existe jerarqua normativa entre las normas o tipos normatios. No obstante, todo tratado en oposicin con las normas imperativas de ius cogens es nulo e incluso si la norma se hace con posterioridad al tratado, este queda derogado en la parte contradictoria. Se da prevalencia de la norma de ius cogens por encima de cualquier otra norma en contrario. El tratado que se opone a una norma de ius cogens es nulo de pleno derecho y el tratado que comienza a tener efectos y aparece con posterioridad una norma ius cogens, el tratado se termina, es decir, deja de producir efectos jurdicos obligatorios.

Fuera de esta hiptesis, la posible contradiccin deber solventarse de la siguiente manera:

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Conflicto normativo con identidad de Estados partes: principio general aplicable ser el de que el tratado posterior hace inaplicable las disposiciones del anterior que le resulten contradictorias, sin efecto derogatorio sobre el conjunto del tratado anterior.

2. Si no hay identidad de las partes: en las relaciones entre Estados partes en ambos tratados se aplicarn las disposiciones del segundo tratado; en las relaciones entre un Estado que sea parte en ambos tratados y un Estado que slo sea parte en uno de ellos se regirn por las normas del tratado en el que ambos sean parte. 3. Contradiccin entre un Estado y terceros Estados, tal Estado no podr eximir el cumplimiento de sus obligaciones respecto del tercer o terceros Estados, por lo que deber optar entre el cumplimiento de las obligaciones de conformidad con uno u otro tratado y la asuncin de la responsabilidad que hubiere generado respecto del Estado cuya relacin convencional no ha podido resultar satisfecha.

1.2 Interpretacin de los tratados. La interpretacin de los tratados como la de cualquier otro texto jurdico no es una ciencia exacta, sino una actividad en el marco de la aplicacin de las normas jurdicas en la que entran en juego tres criterios: Intencin o voluntad de las partes: criterio espiritual o subjetivista. Objeto y fin de la norma: criterio finalista o teleolgico. Texto de la norma: criterio objetivista (gramatical y sistemtico).

Los juristas difieren acerca de los criterios bsicos sobre la interpretacin de los tratados, segn la importancia que de a la intencin de las partes, al texto del tratado como expresin autntica de la intencin de las parte y objeto y fin del tratado. Quienes dan importancia al criterio espiritual o subjetivo, a la intencin o lo que quieran las partes admiten que se acuda con liberalidad a los trabajos preparatorios del tratado como medio de interpretacin. Este criterio est en concordancia con el principio del voluntarismo interno.

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La mayora hace hincapi en la primaca del texto en s, como base para la interpretacin de un tratado, independientemente de las partes. Criterio objetivista. Otros dan la mxima importancia al objeto y fin del tratado, y en consecuencia recurren a la interpretacin teleolgica del texto. Si se adopta este criterio se produce una quiebra del voluntarismo internacional: las normas de ius cogens se aplican independientemente de la voluntad de los estados.

Tenemos que observar tambin los arts. 31, 32 y 33 de la Convencin de Viena de 1969 y 1986 sobre el derecho de los tratados y disponen lo siguiente:

Art. 31. Regla general de interpretacin. I. Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 2. Para los efectos de la interpretacin de un tratado. El contexto comprender, adems del texto, incluidos su prembulo y anexos: a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebracin del tratado: b) todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del tratado y aceptado por las dems como instrumento referente al tratado; 3. Juntamente con el contexto, habr de tenerse en cuenta: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del tratado o de la aplicacin de sus disposiciones: b) toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretacin del tratado: c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.

4. Se dar a un trmino un sentido especial si consta que tal fue la intencin de las partes. 15

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Art. 32. Medios de interpretacin complementarios. Se podrn acudir a medios de interpretacin complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebracin, para confirmar el sentido resultante de la aplicacin del artculo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretacin dada de conformidad con el artculo 31: a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.

Art. 33. Interpretacin de tratados autenticados en dos o ms idiomas. 1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o ms idiomas, el texto har igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia prevalecer uno de los textos. 2. Una versin del tratado en idioma distinto de aquel en que haya sido autenticado el texto ser considerada como texto autntico nicamente si el tratado as lo dispone o las partes as lo convienen. 3. Se presumir que los trminos del tratado tienen en cada texto autntico igual sentido. 4. Salvo en el caso en que prevalezca un texto determinado conforme a lo previsto en el prrafo 1, cuando la comparacin de los textos autenticas revele una diferencia de sentido que no pueda resolverse con la aplicacin de los artculos 31 y 39, se adoptar el sentido que mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y fin del tratado.

1.3 Concurrencia de normas internacionales.

Es otro problema que se da, ya vimos que pasa en caso de concurrencia entre norma internacional y norma interna. Se trata entonces de una concurrencia ad intra y la Constitucin estableca una jerarqua, predominando los tratados. 16

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Pero ahora nos ocupamos de la concurrencia ad extra, aunque dijimos que la norma de ius cogens internacional es prevalente. Las Convenciones de Viena establecen que la Carta de las Naciones Unidas es un tratado que establece la ONU y que crea una serie de principios. Prevalece sobre otras normas de derecho internacional y resulta extrao, considerando que se ha afirmado que no existe jerarqua de fuentes en derecho internacional, y se le est otorgando una carcter cuasi-convencional a la Carta de las Naciones Unidas pero lo cierto es que es as.

La Carta recoge las lneas generales de ordenacin del derecho internacional y crea una OI que es la ONU que puede imponer sanciones internacionales, incluso a estados que no pertenecen a ella. Por ello, la Carta es un tratado internacional con carcter convencional, pero no es una Constitucin. Si un tratado va en contra de la Carta, no es nulo pero no es vlido: termina el tratado, no produce efectos. Adems debemos recordar que: Lex posterior deroga a lex anterior. Lex especial prevalece sobre lex general.

Las partes pueden decidir sobre el derecho a aplicrseles, siempre respetando el ius cogens y la Carta de las Naciones Unidas. Por tanto, el derecho internacional sigue siendo voluntarista, sigue primando la voluntad de los estados.

2.

APLICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL SENO DE

LAS OI. Las OI son sujetos derivados del derecho internacional, cuya competencia depende de su tratado fundacional; tendrn tambin en su aplicacin un papel relevante. 17

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Esta tendencia a la reduccin del subjetivismo a la hora de aplicar las normas internacionales se ha visto reforzada por el fenmeno de las OI, pues los tratados prevn la posibilidad de que stas ejerzan funciones de control respecto de las actividades de los Estados miembros en determinadas materias. Las OI van a aplicar el derecho internacional a travs del control de los estados; el tipo de control que se utilizar y el rgano que lo ejerce se recogern en el tratado fundacional. Existen tres tipos de control: jurdico, poltico y tcnico. Por ltimo, los estados partes pueden converger en el sometimiento de competencias en orden a verificar el cumplimiento por los Estados parte o miembros de normas emanadas del seno de las OI. La CID ha elaborado la teora competencias implcitas: una OI tendr las competencias para cumplir los fines y objetivos que su tratado fundacional recoja, siendo las competencias explcitas e implcitas las que estn recogidas en el tratado.

La prctica ha introducido otros mecanismos de control de competencias estatal, adems de informar a la OI, incluyndose procedimientos de sancin en caso de incumplimiento o violacin de normas jurdicas internacionales:

1. Control preventivo. Es el ms normal de las OI. Se establece a travs del sistema de los informes y se obliga a los estados miembros a informar peridicamente de la aplicacin del derecho internacional de esa organizacin a la que pertenecen, a los rganos de sta (de la aplicacin del derecho originario como derivado). De esta forma, se establece control preventivo a priori.

Este sistema de informes se ha desarrollado en el siglo XIX y supone un paso adelante en la institucionalizacin en la vida internacional. La obligacin de los estados soberanos de rendir cuentas, introduciendo as elementos jurdicos que racionalizan los comportamientos de stos.

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2. Control reparador. Dado un ilcito (incumplimiento o violacin de normas jurdicas) el derecho internacional pretende reparar ese ilcito hasta el punto de volver a su situacin anterior de producirse tal acto.

Estos sistemas concurren de forma significativa es en la OIT, en este organismo de las NNUU con aplicaciones polticas, no slo existen mecanismos para reparar el incumplimiento sino tambin mecanismos de control de los acuerdos que emanan de su seno. La constitucin de la OIT regula la posibilidad de que las organizaciones nacionales de trabajadores pueden reclamar ante la propia OIT sobre el incumplimiento de un tratado internacional en que su estado es parte. La reclamacin la examina la OIT, junto con las observaciones del Estado interesado, con declaracin posterior. Si no se acepta ir un funcionario de la OIT para la conciliacin. Tambin la OIT ha desarrollado tres procedimientos extra-convencionales, no previstos en el tratado fundacional. 1. Estudios sobre libertad sindical. 2. Estudios sobre discriminacin laboral. 3. Procedimiento especial en materia de libertad sindical aplicable a todos los estados partes tanto si ha ratificado la materia o no.

TEMA 17: LA APLICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL POR AGENTES INTERNOS. 1. DIFERENCIA EXECUTING. ENTRE NORMAS SELF-EXECUTING Y NON SELF-

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Las normas y las obligaciones internacionales, una vez incorporadas al ordenamiento interno son de aplicacin inmediatas por los organismos judiciales, en la medida que sea autoejecutable (self-executing), esto es, que no requieren al efecto medidas normativas del desarrollo. Cuando una norma y obligacin internacional es non self.executing, su aplicacin requiere la adopcin de leyes y otras disposiciones de rango inferior que las complementan y las desarrollan. La prctica nos dice que las normas non self-executing son muy frecuentes, como p.ej., en el mbito penal.

2. LA APLICACIN Y EJECUCIN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN ESPAA. PARTICIPACIN DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS. En el caso de que una norma requiera u OI requiera medidas internas para su resolucin, hay que especificar quienes tienen competencia.

PARTICIPACIN DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS EN LA CELEBRACIN Y CONCLUSIN DE TRATADOS.

En Espaa, la CE no reconoce a las CCAA el IUS AD TRACTATUM, en las materias de sus competencias, pero el desarrollo estatutario de la CE ha abierto un cauce para una moderada participacin de los tratados que les afecta. Es un camino abierto para que los entes territoriales desarrollen una capacidad subordinada a los tratados subordinados por los Estados. Segn cierta doctrina sera positivo otorgar capacidad convencional de concluir tratados en materias de su competencia bajo la tutela y el control de los rganos estatales. El art. 150.2 habla de esto, pero en Espaa es difcil poner lmites a la celebracin de acuerdos no normativos por los hechos territoriales dependientes del Estado, p.ej. acuerdos de amistad entre Andaluca y Portugal.

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El hecho de que la celebracin de esos tratados exija la autorizacin de las asambleas generales tiene que ver con las CCAA que tienen un territorio de carcter fronterizo, o sujetas a reivindicaciones de otros estados. La CE seala que los estatutos de autonoma tienen que contener la delimitacin de cada una de las comunidades (art. 147.2.b), as como el permiso de las Cortes para los tratados. De no ser as, supondra aceptar una representacin de los organismos de las CCAA.

PARTICIPACIN DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS EN LA EJECUCIN DE LOS TRATADOS Y RESOLUCIN DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES.

Los primeros estatutos de autonoma previenen la obligacin de tomar las medidas necesarias en cualquier tratado. El gallego no lo contiene pero el resto lo mantiene de la misma forma y aaden la posibilidad de ejecucin econmica de actos normativos de OI. Aunque le corresponda a las CCAA segn jurisprudencia, no quita que haya habido muchos conflictos de competencias en este sentido, la mayora de derecho privado. En caso de falta de ejecucin de un tratado o de un acto de una OI por las CCAA, el art. 155 de la CE establece un mecanismo de cumplimiento forzoso.

ACCIN EXTERIOR DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS.

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Las CCAA pueden llevar a cabo ms all de las fronteras, actuaciones sobre materias de su competencia, siempre y cuando no establezca cuestiones relativas a la soberana y no socaven al gobierno central en cuanto a relaciones internacionales. No tienen misiones diplomticas, no pueden contar con agentes diplomticos, pueden concluir acuerdos no normativos pero no tratados. Dentro de estos lmites pueden realizar acciones al exterior. Pueden establecerse rganos de informacin en el seno de una OI para evitar cruzar esta lnea y estas actividades, las CCAA deberan evitar toda actuacin de poltica exterior y la formalizacin de cualquier accin si no cuenta con el consentimiento del gobierno central.

TEMA 18. LAS COMPETENCIAS DE LOS ESTADOS RESPECTO A LAS PERSONAS. 1. LA NACIONALIDAD Y EL DERECHO INTERNACIONAL. REFERENCIAS A CIUDADANA EUROPEA.

La soberana estatal abarca competencias regladas que el derecho internacional atribuye a los estados ejercitables en un plano de independencia e igualdad. La soberana de un estado convive entre la de su propio estado y la ajena tambin, debido a la coexistencia de una pluralidad de entes soberanos que reclaman la necesidad de normas que regulan las relaciones o competencias entre ellos. La nacionalidad est caracterizada por ser un vnculo por el cual el estado ejerce una competencia sobre sus nacionales dentro y fuera de su territorio. Tal competencia es la manifestacin de la competencia extraterritorial del estado.

La nacionalidad (competencia personal del estado) en el propio estado tiene una dimensin ad intra y otra dimensin ad extra: 22

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DIMENSIN AD INTRA: la regla tradicional ha sido la discrecionalidad del

estado, regulando l mismo las cuestiones derivadas de ella. Es un mbito esencialmente domstico del estado, as los nacionales eran primordialmente sbditos y los extranjeros son o eran sbditos de otros estados. DIMENSIN AD EXTRA: esta dimensin sigue al individuo fuera del estado, se

asienta sobre el vnculo que acredita la pertenencia del individuo a una comunidad estatal. Hay que sealar que la competencia extra-territorial se aplica de forma restrictiva por encontrarse en otro territorio que hay que respetar. Hoy, la dimensin ad intra, es decir, la discrecionalidad del Estado est mnimamente erosionada por la Declaracin de DDHH. El desarrollo progresivo el DI ha conseguido un proceso de progresiva internacionalizacin de cuestiones y materias que antes se entendan de competencia exclusiva a los Estados. La dimensin extraterritorial sigue al individuo fuera del Estado, asentndose sobre el vnculo que une a la persona con un territorio: la nacionalidad, buques, aeronaves y objetos espaciales tendrn la nacionalidad del Estado donde estn registrados. Se es nacional segn la legislacin interna, es decir, corresponde a casa Estado el establecimiento de normas que determina quines son sus nacionales.

Si atendemos a la acepcin jurdica de nacionalidad: vnculo jurdico que permite identificar una persona como parte de la poblacin o elemento constitutivo de un estado. Tal vinculacin determina varios efectos: Originar derechos y obligaciones entre el nacional y el estado. Determina la intensidad o grado de participacin del nacional en la vida del estado. Determina el estatuto jurdico-privado bsico de la persona, su capacidad de obrar y su responsabilidad. La nacionalidad constituye el vnculo jurdico que une al individuo con un estado, suscitado entre personas fsicas y entidades estatales.

En relacin con la nacionalidad nos encontramos con la nocin de ciudadana, teniendo en cuenta diferentes constituciones de diversos estados. La nacionalidad 23

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sigue con la funcin de identificar la pertenencia del individuo a la comunidad estatal. El concepto de ciudadana hace referencia a la capacidad del individuo para el ejercicio de derechos polticos (todos los ciudadanos son nacionales, pero no todos los nacionales son ciudadanos, p.ej. los menores).

La determinacin de la nacionalidad corresponde a cada estado por medio de su legislacin interna, no hay intrusin del derecho internacional en la materia, aunque expone ciertas limitaciones porque la nacionalidad puede ser oponible a terceros en el orden internacional, y sta nacionalidad debe ser efectiva para que pueda oponerse a otro u otros estados en el orden internacional. Esas limitaciones sern con normas escasas y poco restrictivas, es decir, la comunidad internacional ha pretendido limitar la discrecionalidad de los Estados en materia de atribucin de nacionalidad, aun reconociendo que sta es una materia que compete a la jurisdiccin interna de los estados.

El derecho internacional exige que la nacionalidad sea efectiva, es decir, que el vnculo jurdico sea real entre la persona y su estado segn el dictamen de la Corte Internacional de Justicia que en 1955 (caso Nottebohm) se expuso que: la nacionalidad es un vnculo jurdico que tiene por base para que un individuo sea ms afn con un estado que con otro, siendo la nacionalidad ficticia no vlida en el plano del derecho internacional. Lo nico que exige el DI, slo a efectos que el Estado pueda esgrimir frente a terceros este vnculo jurdico que le une con su nacional, es que sea un vnculo efectivo. 2 limitacin: no inmiscuirse en la regulacin que solo la materia establezca cualquier otro Estado.

REFERENCIA A LA CIUDADANA EUROPEA.

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El art. 17 TUE (Tratado de la Unin Europea) expone que ser ciudadano de la Unin, aquel que ostente la nacionalidad de un estado miembro de la misma; de modo que, todos los nacionales de los estados miembros tienen un vnculo efectivo con la ciudadana europea. Con el establecimiento de la ciudadana europea se culminaba el objeto de la libre circulacin generalizada de los nacionales de los Estados Miembros en todo el territorio comunitario.

Vnculo comn que liga a todos los ciudadanos de los estados miembros, y sus CONSECUENCIAS: Esta institucin automtica de ciudadano europeo no elimina la institucin clsica de nacionalidad. Es un vnculo indisoluble entre la nacionalidad de un Estado Miembro y la ciudadana de la Unin. Ser condicin sine qua non para ello, y queda su determinacin al D. interno de cada Estado Miembro.

El estatuto jurdico bsico de la UE est regulado en diferentes tratados, aunque especialmente debemos observar la Carta de Derechos Fundamentales de Niza de 2002 como declaracin comn. Esta carta reconoce y regula los derechos de los ciudadanos de la UE, pero los derechos de los ciudadanos protegidos por la Carta, no pueden alterar los tratados de la UE. Segn el estatuto jurdico de los ciudadanos de la UE, stos tienen los siguientes derechos y libertades: Derecho de libre circulacin y residencia. Principio de no discriminacin por razn de la nacionalidad. Derecho de participacin poltica en el lugar de residencia (parlamento

europeo). Proteccin del ciudadano de la UE fuera del territorio de la Unin. Derecho a dirigirse a las instituciones y autoridades comunitarias. 25

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Derecho de participacin ante el Parlamento Europeo. Derecho a presentar reclamaciones ante el Defensor del Pueblo Europeo. Derecho a una buena administracin. Derecho a acceder a las instituciones comunitarias.

Todo esto obliga a reconocer el rgimen privilegiado a favor del nacional comunitario residente en territorio espaol.

2. EL RGIMEN JURDICO DE EXTRANJERA. En principio se parte de una definicin amplia y negativa del extranjero como la persona que no est unida por el vnculo de la nacionalidad al estado en cuyo territorio se encuentra. El rgimen relativo a los extranjeros es una manifestacin soberana del poder del estado, por lo que el estado territorial regula todas las circunstancias relativas a extranjeros. Tal conjunto de reglas comporta el Corpus Nacional del Derecho de Extranjera, en el que hay limitaciones (derecho internacional y derechos humanos). Esto no est exento de limitaciones expuestas por el DI.

ADMISIN: salvo participacin relativa al asilo y refugio se encuentra sometida a la legislacin interna del estado, sin que exista una obligacin fundada en el derecho internacional general En principio es la libertad del estado, respecto a la admisin teniendo en cuenta las obligaciones convencionales.

PERMANENCIA: la permanencia de los extranjeros en un estado suscita la cuestin de su trato y si el derecho internacional seala limitaciones o afirma derechos a favor del extranjero, que erosionan o limitan esa competencia. La primera fuente de derechos para los extranjeros y obligaciones del estado se constituye por los tratados bilaterales y multilaterales del estado.

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TRATADOS BILATERALES son importantes los tratados de establecimiento del comercio y navegacin, con objeto de regular las condiciones jurdicas, de seguridad social, evitar la doble imposicin, tratados de amistad, buena vecindad y cooperacin, en determinadas materias puntuales que les interesan. Generalmente los tratados tienen clusulas especficas sobre el trato de sus respectivos nacionales. Dichas clusulas suelen responder a una tipologa caracterstica y se pueden dividir en: i. Clusulas de reciprocidad o trato racional que confieren los mismos

derechos de los nacionales. ii. Clusulas de nacin ms favorecida, por la que un estado concede a los

nacionales de otro estado el mejor trato que se otorga a los nacionales de un tercer estado.

En defecto de estas reglas convencionales, en la actualidad parece fundado en pronunciamiento judicial nacionales e internacionales, que el estado territorial est obligado a respetar en las personas de los extranjeros el estndar mnimo de derechos, que implica la afirmacin de determinados derechos. El estndar mnimo de derechos son nimo exhaustivo, segn la normativa de los derechos humanos y su integracin en el derecho interno de los estados son entre otros: Derecho a la vida. Derecho a no ser detenido arbitrariamente. Derecho a obtener justicia sin discriminacin. Derecho a la integridad fsica. Facultad de ejercitar determinados derechos civiles, bsicamente como

los derechos de familia.

Tradicionalmente los derechos polticos han quedado erradicados del bagage jurdico del extranjero. No en vano, estn vinculados a la nocin de nacionalidad. 27

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Art. 13 CE: 1. Los extranjeros gozarn en Espaa de las libertades pblicas que garantiza el presente Ttulo en los trminos que establezcan los Tratados y la Ley. (Art. 27 CC y art. 15 Cdigo de Comercio).

Descontados los compromisos jurdicos de los tratados y el estndar mnimo de derechos, el estado conserva un amplio poder discrecional en cuanto a sealar el trato dado a los extranjeros.

EXPULSIN: normalmente se realiza de forma individual y es una cuestin que depende del poder discrecional del estado, y se debe diferenciar de la no admisin y de la extradicin. La expulsin tiene carcter unilateral. La expulsin la efecta el Estado sin mediar consentimiento, mientras que la extradicin exige la solicitud de un Estado y el consentimiento del Estado al que se le solicita. El derecho internacional general no formula ninguna limitacin a la facultad de expulsin, los tratados multilaterales s contienen algunas limitaciones. As el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 admite: la facultad del estado de expulsar a los extranjeros, pero se podr realizar en cumplimiento de una decisin adoptada conforme a la ley. Permitiendo a la persona objeto de la expulsin que motive medidas en contrario. Esa persona pueda presentar una reclamacin ante alguna autoridad competente.

La expulsin de extranjeros slo ser posible si los expulsados encuentran acogida en el territorio de otro estado, pues las autoridades deportadoras tendrn en cuenta que un estado solo est obligado a recibir a sus nacionales. 28

CARMEN NISA SUERO APATRDIA:

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Es aptrida quien no es considerado nacional de ningn estado; adems a falta de nacionalidad se encuentran tambin los aptridas faltos de los derechos y beneficios inherentes a la condicin de nacional de un estado (Convencin sobre el Estatuto de los aptridas de 1954, Espaa lo ratific en 1997). Encuentran ligada a la inexistencia de obligaciones positivas del Estado de atribucin de nacionalidad. As, la mayora de estas situaciones de apatrdias derivan de los efectos perversos de los criterios estatales de atribucin de nacionalidad cuando confluye en una persona determinada. Reiterados esfuerzos internacionales han trabajado para eliminar la apatrdia, pero han chocado con la soberana de los Estados y su reticencia en no ver erosionados sus poderes en este aspecto (Convencin Internacional de Reduccin de la Apatrdia.) El derecho a la nacionalidad es algo propio de cada Estado, y tenemos 192 regmenes jurdicos distintos con respecto a este tema en las NNUU. stos se encuentran faltos de los derechos y beneficios inherentes de los nacionales, muy ligado a la inexistencia de obligaciones objetivas a Estado. P.ej. supongamos que la legislacin espaola impone la prdida de nacionalidad a quien se case con un extranjero, y el Estado marroqu no se la otorga a quien se case con un extranjero. p.ej. A nace en un pas regido por IUS SANGUINII, sus padres son nacionales de otro pas, cuya nacionalidad se adquiere por la aplicacin del IUS SOLII. Hay reiterados intentos de la comunidad internacional para eliminar la Apatrdia, pero el problema es recortar los poderes discrecionales de los Estados. El nmero escaso de estados en el 54 hace que en el 61 se haga otra convencin. El nmero de estados en noviembre de 2008 es de 63. Aqu si se encuentra Espaa, desde 1997. Esto choca con la concepcin de que el Estado puede libremente regular la nacionalidad.

3. EL DERECHO DE ASILO Y LA PROTECCIN DEL REFUGIADO. 29

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El derecho internacional ha conocido tradicionalmente la figura del asilo como el derecho graciable del soberano de permitir el acceso al territorio estatal a un extranjero que se persigue por la comisin de determinados delitos, solicitando amparo. De esta forma, el paso por la frontera paralizaba automticamente la persecucin. El paso por la frontera detena automticamente la persecucin, entendiendo por tal cruce tanto el paso por las fronteras geogrficas materiales del Estado como la entrada en las dependencias diplomticas de un Estado extranjero, haciendo uso de la antigua ficcin jurdica que las consideraba como parte del Estado por ellas representadas, razn por la cual esta figura conoci dos expresiones tradicionales: Asilo territorial. Asilo diplomtico.

Si tradicionalmente aparecen estos delitos de asilo unidos a delitos comunes, rechazndose para delitos polticos. A finales del siglo XVII cambia la acepcin sociopoltica en Europa y la figura cambia su contenido: el asilo slo se conceder entre delitos polticos. Esta base es la que se mantiene en la regulacin internacional de asilo como persecucin poltica o ideolgica. Nos la encontramos en el art. 14 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, no pudiendo darse el asilo ante delitos comunes o contrarios a los principios de la ONU: en caso de persecucin toda persona tiene derecho a pedir y disfrutar de asilo en cualquier estado.

Nos encontramos con la Declaracin sobre el asilo territorial (1967) que fue adoptada por unanimidad por la Asamblea General; aunque teniendo en cuenta que se trata de una resolucin se pueden encontrar en la misma, elementos fundamentales generales que son: Derecho del estado a conceder el asilo en ejercicio de su soberana. Derecho del individuo a buscar asilo sin el correlativo deber del estado

de admitirlo en su territorio. Se establece el principio de non-refoulement: no devolucin del

solicitante del asilo por el estado de acogida al estado que lo persigue. 30

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En lo que respecta a los refugiados: Los primeros textos sobre refugiados aparecen en los aos 20 del pasado siglo en los que se recogen definiciones pragmticas basadas en datos objetivos como: i. Una ruptura en la relacin de confianza, de proteccin y de asistencia que ve a los individuos como los gobiernos del pas de su nacionalidad o residencia habitual. ii. Un avance de la frontera en bsqueda de proteccin en el territorio de otro estado.

Con posterioridad aparecen definiciones con matices ideolgicos entre otros, as se aade que el abandono ha de ser fruto de tener fundados temores de persecucin con base a la raza, religin, nacionalidad, pertenencia a un grupo social u opciones polticas. As aparece en el seno de las ONU la Convencin de Ginebra relativa al Estatuto de los refugiados de 1951, que sera completada en el Protocolo de 1967.

La clave del estatuto de refugiado se encuentra en la garanta de seguridad por tanto, en la clusula de non-refoulement, se dar la no devolucin cuando el individuo est en peligro, de la persona que siente esos fundados temores respecto del pas del que huye, que prohbe al Estado devolver al refugiado a un pas en que su vida y libertad se encuentran en peligro. Ello se da con carcter permanente o temporal, hasta que el individuo consiga permanencia en otro estado.

El estado que deniega dicho estatuto de refugiado no puede expulsarlo o enviarlo al estado en el que corre peligro de persecucin. Este principio es esencial y nicamente puede ser derogado por razones de seguridad nacional o de proteger a la posible poblacin cuando se trate de un flujo masivo de personas.

Este principio non refoulement tiene una limitacin: puede ser derogado por razones mayores de seguridad nacional o para proteger a la poblacin de un flujo 31

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masivo de personas; incluso en estos casos el Estado habr de completar la posibilidad de dar al interesado la opcin de dirigirse a otro Estado.

4.

OTROS

REGMENES

CUALIFICADOS

DE

EXTRANJERA:

DESPLAZADOS Y ACOGIDOS.

Por determinados motivos nos encontramos con la aparicin de personas desplazadas, personas o grupos de personas que como consecuencia de un conflicto armado, catstrofe meteorolgica, violacin masiva de derechos humanos, etc. Todas esas personas se han visto obligadas a abandonar su residencia habitual y han llegado a otras localidades de su propio pas en bsqueda de proteccin y de supervivencia.

Los desplazados no han cruzado la frontera, se encuentran dentro del pas de su nacionalidad o residencia y su aparicin se produce generalmente en masa. Se ven privados de derechos fundamentales y necesitados de asistencia y proteccin que es un deber del estado; pero los gobiernos locales suelen verse desbordados y no encuentran los medios para prestar ayuda humanitaria, por lo que la labor de las ONG es fundamental.

El DI les reconoce el estndar mnimo, y pone en marcha el mecanismo internacional de DDHH, pero en estas situaciones extremas tambin caben restricciones y derogaciones de derechos.

5. INCIDENCIA DEL DI EN LAS POLTICAS MIGRATORIAS DE LOS ESTADOS. Discrecionalidad amplia de los Estados. 32

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Nacionalidad de orden interno. Problemas de Apatrdia. Rgimen cualificado con alto desarrollo normativo jurdico-

internacional, pero con poco efectivo en la prctica. La incidencia del DI es escasa e imprecisa.

TEMA 19: LAS COMPETENCIAS DE LOS ESTADOS RESPECTO AL TERRITORIO.

1. CARACTERES GENERALES DE LA SOBERANA TERRITORIAL.

Una de las funciones tradicionales del derecho internacional es determinar los mbitos espaciales en los que los estados ejercen sus derechos jurisdiccionales, supone la fijacin del territorio de un estado. Se observa la tendencia de los estados a ocupar todo el espacio posible.

La vieja clasificacin que agrupaba en territorio: Aquellos sometidos a la soberana estatal. Aquellos que no pertenecen a ningn Estado: terra nullius no se puede considerar suficiente ni satisfactoria.

No es suficiente porque la parcelacin del globo terrqueo no ha culminado. No es satisfactoria porque el DI contempla de forma regular las competencias de los Estados con nuevas reas, p.ej. los fondos marinos y el espacio ultraterrestre, excluyndolo de la soberana estatal: res comn. 33

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Esto ha producido en la naturaleza jurdica del Estado, se le han aadido elementos marinos y areos, el DI ha provocado que emerjan nuevos espacios que han dado lugar a nuevos regmenes espaciales.

En la sociedad internacional el concepto de territorio guarda relacin con el concepto de estado como rgano poltico asentado en una base territorial afirmando su poder. La sociedad internacional est constituida por unidades polticas territorialmente definidas: principio de igualdad soberana de los estados. Hoy el elemento de la territorialidad se encuentra dentro de la definicin de soberana; la soberana tiene una dimensin territorial necesariamente terrestre, eventualmente martima y completamente area, y debe predicarse la unidad del territorio del Estado.

Sin embargo, no toda competencia territorial puede afirmarse como soberana en el sentido de exclusiva, plena e inviolable; en efecto, existen zonas que se proyectan sobre el Estado donde la soberana queda limitada: la competencia de los Estados sobre ciertos espacios martimos como la zona contigua, la plataforma continental o la ZEE.

Diferencias entre soberana y jurisdiccin: por SOBERANA se entiende la autoridad que ostenta el estado y de la que se deriva su subjetividad internacional. El ejercicio de competencias soberanas se identifica con la plenitud, la exclusividad y la inviolabilidad de las mismas.

La exclusividad en el ejercicio de las competencias estatales se despliega en el territorio. Es la manera de proteger sus derechos frente a otros Estados: integridad e inviolabilidad Inviolabilidad: obligacin de respeto a la soberana y a la integridad territorial de otros estados. 34

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Entre estados independientes el respeto a la soberana territorial es un principio bsico, determinante en las relaciones internacionales de amistad (Resolucin 2625, art. 2.4 Carta de las NNUU) La plenitud en el ejercicio por el Estado de las funciones legislativas, administrativas y judiciales propias del Estado.

El Acta de Helsinki (agosto de 1975) se basa sobre la seguridad y la cooperacin en Europa.

El concepto de JURISDICCIN es ms limitado y se refiere a aspectos particulares de la soberana como derechos, libertades y poderes.

2. LAS FRONTERAS Y LAS RELACIONES DE VECINDAD. ESPECIAL REFERENCIA AL PUESTO FRONTERIZO DE GIBRALTAR. 1. FRONTERAS: son el lmite del territorio de un Estado y la lnea determinada donde comienzan y acaban los dems estados vecinos. Es una figura jurdica producto de la voluntad humana, que delimitara las competencias soberanas de los Estados. No es slo la lnea que supera soberanas, pues es tambin un punto que separa pueblos o zonas de transicin, punto de paso o comunicacin. La frontera es un concepto plural, porque compete fronteras terrestres, martimas y areas, como las zonas de alta mar donde nadie tiene competencias, y es frontera de la ZEE.

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DELIMITACIN: viene dada por un proceso poltico-jurdico, pues dos estados negocian para saber y determinar donde acaban sus estados.

DEMARCACIN: es concepto tcnico, no poltico-jurdico, con dos fundamentos jurdicos: 1. Ser resultado de un tratado bilateral o multilateral (p.ej. como resultado de una guerra). 2. Ser resultado de una situacin no convencional: actos unilaterales, costumbres, o acto de una OI. p.ej. Resolucin de 1947 n 187 de la Asamblea General de las NNUU que establece la divisin del Estado de Palestina, aunque no se llev a cabo por las circunstancias posteriores.

En Espaa se delimitan las fronteras en acuerdos internacionales en su totalidad. Con Francia tenemos el Tratado de Bayona de 1856, que delimita su rea comprendida en la zona del Pirineo (provincia de Huesca). Existe una singularidad con Francia sobre la isla de las palomas, donde la soberana recae mitad del ao para Francia y la otra mitad para Espaa. Las fronteras con Portugal se establecen tras el convenio de Lisboa de 1864 (tambin hay otras que delimitan el Mio, p.ej.), o convenios de 1859 y 186o sobre los lmites de Melilla con Marruecos. Existen cinco fronteras terrestres: Francia, Marruecos, Andorra, Portugal y Gibraltar. La frontera martima se establece con Italia, entre Cerdea y las Baleares. En muchos casos se analizan fronteras que son, asimismo, accidentes geogrficos (ro Guadiana y los Pirineos). Los casos de las lneas rectas en frica y Amrica Latina viene tras delimitarlo sobre mapas por las potencias coloniales, al hacer las demarcaciones administrativas, manteniendo tras varios siglos esas fronteras. El principio de UTIS POSSIDETIS IMNIS refleja la idea del mantenimiento de las fronteras, como intangibles, por ser heredadas de la poca colonial. Se reconoce como norma de DI porque sera un caos reivindicar las fronteras, y as se mantiene un orden entre Estados. P.ej. Espaa se organizaba por intendencias y capitanas 36

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generales en las Indias: Argentina, Uruguay y Paraguay era la intendencia del Ro de la Plata.

GIBRALTAR: Espaa es sujeto activo y pasivo de reivindicaciones territoriales, por una parte reclama Gibraltar a Reino Unido; y por otra parte el reino de Marruecos exige a Ceuta y Melilla.

Gibraltar pas en el ao 1704 a control britnico cuando una fuerza naval angloholandesa llega all y Felipe V como precio por la paz y reconocimiento de su corona consinti la cesin en el Tratado de Utrech en 1713 prohibiendo la comunicacin por tierra. El territorio cedido se limitaba a la ciudad y el castillo con sus puestos de defensa y fortalezas existentes.

En el siglo XVIII hubo intentos para recuperar Gibraltar por la compra que fracas y se confirm el Estatuto de Utrech. En el siglo XIX, RU se sirve de su superioridad para llevar su jurisdiccin sobre un espacio fsico mayor al cedido por el tratado, sobre todo por las aguas de la baha y el istmo que une el pen con Espaa. As se apropiaron de ms de la mitad del istmo construyendo un aerdromo que penetra en la baha. La Asamblea General de las Naciones Unidad invita a Espaa y a EEUU a realizar negociaciones en dos vertientes:

- Para Espaa se trata de la recuperacin de la soberana y reestablecer su territorio. - Y para EEUU slo quiere ceirse al Tratado de Utrech.

Estas negociaciones han acabado, porque el gobierno de RU afirma su soberana por prescripcin sobre el territorio comprendido en el istmo y pretende que Espaa lo reconozca. Ello fue la razn por la que se paralizaron las negociaciones. 37

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No existe una frontera como tal en Gibraltar, es un control aduanero, pues no existe ni tratado ni norma consuetudinaria que diga que existe frontera demarcada. Desde el tratado de Utrech de 1713 por el cual Espaa dio la propiedad del castillo, la ciudadela y el puerto. Por lo que no existe cesin de soberana, sino cesin de propiedad. An as, Espaa tena derecho de opcin para recuperarla en el caso de que no lo quiera RU.

Gibraltar incluye el istmo, el accidente geogrfico que conecta la isla con el territorio continental, es decir, la lengua de tierra.

En el S.XVIII hubo una peste en Espaa, por la cual cedi el territorio, y fue protegido con muros, lugar donde actualmente hay un aeropuerto. Esta ocupacin es ilegal, pues no est cedido oficialmente, fue una cesin temporal por razones humanitarias, pero no lo han devuelto.

2.RELACIONES DE VECINDAD: Las caractersticas plenitud, exclusividad e inviolabilidad hacen imperiosa la necesidad de sealar con exactitud el contorno espacial donde se ejerce, delimitando las fronteras. Constituye un plano vertical que se levanta sobre la tierra firme o de las aguas objeto de soberana territorial, y desciende por debajo de las aguas. La delimitacin no es un proceso sencillo: Eleccin de los principios generales. Trazado de lmites en un mapa. Demarcacin sobre el territorio.

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1. Los tratados sobre fronteras contienen referencias a principios sobre la delimitacin mediante las crestas ms elevadas, de montaas y picos, y la mitad de ros navegables trazados desde la lnea media. Otras veces se escogen entre lneas astronmicas, como p.ej. los paralelos y los meridianos. 2. Estados del proceso de descolonizacin por el principio UTIS POSSIDETIS IMNIS, por usar los lmites de las fronteras administrativas de las potencias, p.ej. Iberoamrica y la Corona Espaola. Este principio ha pasado a delimitar las fronteras surgidas en frica. En los tratados sobre mapa se har mediante tratado, incorporndose en anexo, o posterior tratado por una comisin de lmites que se establece en el propio tratado. 3. La demarcacin del terreno es competencia de la comisin de lmites o autoridades locales, por seales visibles como el amojonamiento. Hay que destacar el papel de las fronteras desde un punto de vista jurdico, evitando conflictos. Una vez establecidas las fronteras, las vicisitudes del tratado no afectan a stas, con una vida independiente del tratado, sin estar sujetas a su suerte. No cabe invocar un cambio fundamental en las circunstancias como causa de cambio en las fronteras, segn el art. 62 del Convenio de Viena; una sucesin de Estados en un Tratado no afecta a sus fronteras, art. 11; no afecta a sus fronteras un eventual y posible fin del tratado.

Trazada una frontera entre los estados, no logra romper la interdepedencia con los Estados, como regiones vecinas, territorios en esencia contiguos o limtrofes. Surgen as una serie de problemas que pueden darse a ambos lados de la frontera, y da a ligar a lo que son relaciones de vecindad.

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PROBLEMAS DE VECINDAD, de una doble orden: 1. Determinadas cortapisas como p.ej. la soberana territorial, pues adquieren rasgos limitativos o prohibitivos. 2. Intensas relaciones de cooperacin a nivel internacional y su tradicin jurdica est basada en un acuerdo internacional.

En cuanto al aspecto del carcter limitativo de la soberana, surge el problema de si el derecho internacional general tiene los mismos problemas civiles en cuanto a los fundos vecinos, como p.ej. problema del agua en dos predios vecinos.

Se suscita la cuestin de si un estado debe abstenerse de hacer acciones o actos en su territorio que afecten a un estado limtrofe, p.ej. barbacoa, gases peligrosos, ruido, etc.

El DI regula lo que tiene que hacer en su propio territorio que pueda afectar a los pases vecinos, y se plantea en las Relaciones Internacionales con los cursos de aguas. P.ej. submarinos nucleares de RU en Gibraltar. En otros casos encontramos cursos de aguas internacionales, como p.ej. el Danubio o Guadiana, ya que son recursos naturales compartidos, y se plantea en el mbito de la proteccin del medio ambiente. El respeto con el estado contiguo se analiza desde el principio de que la soberana territorial, an siendo exclusiva no es ilimitada, pues las exigencias de la buena vecindad establece que no cabe el ejercicio en el territorio que cause perjuicios sustanciales en otros Estados.

Esto comporta manifestaciones de cooperacin muy cerrada entre Estados vecinos, como COOPERACIN TRANSFRONTERIZA, p.ej. las CCAA andaluza y el Algarve. Como manifestacin de la cooperacin internacional por el hecho de vivir en frontera tenemos el trfico de personas, p.ej. la aduana y la cooperacin policial por terrorismo y narcotrfico, o por la delincuencia organizada transnacional. Esta cooperacin ser slo de Estados pero tambin a nivel de comunidades 40

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Hay que tener en cuenta la importancia de esta cooperacin y se plantea en el Consejo de Europa (Strasburgo), acordando el Convenio de cooperacin transfronteriza entre autoridades y colectividades territoriales, como tratado-marco europeo. Este no pasa de establecer principios generales y directrices, con acuerdos modelos. Espaa lo ratific en 1990, pero su aplicacin efectiva est subordinada a la celebracin de acuerdos internacionales con la otra parte. El Decreto 1317/1997 condiciona la produccin de efectos es Espaa derivados de tratados o convenios suscritos por CCAA y otras Autoridades Locales. La Secretara de Estado para las Administraciones territoriales del Ministerio de Administraciones Pblicas evalan los efectos, p.ej. Andaluca y el Algarve. Esta Secretara puede objetar que el proyecto no respecta los lmites del convenio marco o de sus otros tratados, y si tras el anlisis jurdico no existen, en el plazo de un mes de aprobar.

3. LOS MODOS DE ADQUISICIN TERRITORIAL DE LA SOBERANA. El ttulo que da derecho a la soberana territorial en caso de controversia entre dos estados sobre una misma masa de territorio o frontera puede tener cambios o confusiones. Es necesario que el derecho internacional explique: Por qu existe soberana sobre ese espacio. Con qu extensin espacial se desarrolla la soberana. Y por qu no son vlidas las pretensiones de terceros estados. El ttulo a la soberana territorial constituye en ttulo aquellos hechos que el ordenamiento jurdico considera capacitado para conferir un derecho, son las fuentes de las que deriva el derecho mismo (escritura pblica, arrendamiento, etc.)

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Como cuestin previa es necesario diferenciar entre el ttulo y el modo de adquirir ese ttulo: los modos son aquellos procesos jurdicos o fcticos que el derecho internacional reconoce como capaces para la creacin de un ttulo a la soberana territorial; y los ttulos de soberana se remite al proceso histrico. Como respuesta a la expansin de las potencias, el derecho internacional clsico entendi que la adquisicin del ttulo tena lugar por cinco modos o procesos atendiendo a teoras iusprivatistas. Estos modos se ordenan en originarios y derivativos: a) Los modos originarios (ocupacin/accesin) implican la adquisicin por un estado de un territorio no sujeto a soberana de ningn otro estado, terra nullis. b) Los modos derivativos presuponen una transferencia de territorio de un estado a otro (cesin/prescripcin).

Este anlisis no es conforme a las estructuras sociales y a la actual normativa de DI; en un mundo finito no caben medios originarios de adquirir territorios. El DIP est basado en dos reglas: Principio de efectividad; significa el ejercicio efectivo de funciones estatales en un determinado territorio el que hace recaer la soberana sobre l. Principio de relatividad; modula el principio de efectividad, flexibiliza este principio en sentido de que la intensidad y las caractersticas de las funciones estatales han de ser apreciadas sobre la base de las circunstancias del caso concreto.

Este conjunto normativo del derecho internacional refleja los intereses coloniales de la poca, y hoy la doctrina seala que mejor que modos de adquisicin, hay que hablar de fundamentos del ttulo a la soberana examinando los fundamentos a da de hoy (modos de adquisicin/fundamentos del ttulo): 42

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ACCESIN: es un fundamento del ttulo a la soberana sobre una porcin de tierra que por obra de la naturaleza o por manos del hombre se incorpora al territorio de un estado. Ello obedece a la regla de accesorium sequitur principale, siendo los requisitos los siguientes:

- Aumento territorial debido a la naturaleza o mano del hombre. - Que el territorio que ha crecido sea terra nullius. - Que el hecho de la aquiescencia de terceros estados sea irrelevante (territorio sin dueo). - Que se presuma la posesin efectiva de que el territorio ha crecido sin necesidad de actos formales de apropiacin por parte del territorio beneficiado.

En general, la accesin se ha dado por la va natural, puede ocurrir al aumentar el territorio cuando: a. Por aportacin de tierra paulatina en orillas de los ros, mares o lagos: aluvin, p.ej. el Pen de Vlez de la Gomera con territorio africano. b. Por medio de la fuerza sbdita de la naturaleza que desgaja una parte del territorio: avulsin. c. Por medio de la formacin de islas en un ro o lago o en espacios marinos del territorio de un estado, p.ej. las Maldivas Nada impide que esta accesin natural pueda preverse en tratado pactados por los estados, es decir, por las reglas convencionales. P.ej. Tratado argentino-uruguayo de 1973 con referencia a las islas que emerjan en un futuro del Ro de la Plata. La accesin puede dar pi a otro fundamentos vlidos del ttulo de adquisicin del territorio. 43

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OCUPACIN: consiste en la apropiacin por un estado de un territorio no sujeto a la soberana de otro estado. La jurisprudencia internacional ha tratado el tema, ya que su preocupacin esencial ha sido indagar los lmites y condiciones en las que debe ejecutarse la posesin efectiva de un territorio. La posesin efectiva ha tenido una vinculacin inicial con el descubrimiento de nuevas tierras que nunca se entendi como un modo de adquisicin vlida de la soberana. Para que se de un supuesto de ocupacin son necesarios dos requisitos: que el territorio sea terra nullius en el momento del acto constitutivo de la ocupacin, y que sobre el territorio el soberano despliegue una posesin efectiva llevada de un nimo ocupandi.

a)

Territorio terra nullius: el territorio tiene que ser sin dueo en el momento del acto de la ocupacin. La acepcin de terra nullius no quiere decir que est deshabitada, el requisito es la ausencia de organizacin estatal. Hoy da slo cabe encontrar un territorio con semejantes caractersticas en dos circunstancias:

a.

Emergencia de una isla en el mar como consecuencia de un cataclismo.

b.

Un estado decide abandonar un territorio.

b)

Posesin del territorio con un animus ocupandi: ello implica una posesin

efectiva del territorio sin dueo por el estado que pretende ocuparlo por un nimo occupandi. Citado nimo supone la satisfaccin de la posesin u ocupacin efectiva. El estado ocupante reduce su disposicin del territorio en cuestin y se sita en condiciones para hacer valer su autoridad en exclusividad. El simple hecho del 44

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descubrimiento se consideraba suficiente, aunque constituira un ttulo incompleto que debe perdonarse por los hechos subsiguientes.

CESIN: como fundamento del ttulo a la soberana se concreta en la renuncia hecha por un estado en favor de otro estado de los derechos y ttulos que tiene sobre un territorio. Se trata de un modo bilateral de adquisicin que se produce normalmente por medio de tratados. La cesin se debi histricamente a la derrota (Filipinas, Puerto Rico) al trueque (Guinea, Fernando Poo y Ro Muni), compra (Carolina, Luisiana y Florida), y al retracto (Gibraltar) etc. La validez del ttulo que se adquiere por medio de cesin depende de la validez del ttulo del estado cedente. As p.ej. en el asunto Isla de Palma de 1928, EEUU bas parcialmente su reclamacin frente a Holanda, por el que Espaa le trasferira todos los derechos que hubieran podido poseer sobre la isla, en un ttulo. Se descubri que el ttulo no era definitivo de la soberana puesto que Espaa no haba hecho posesin afectiva de la isla.

PRESCRIPCIN ADQUISITIVA: es la adquisicin del ttulo de soberana sobre un territorio por medio de una posesin pacfica y continuada a lo largo del tiempo, que suponga el ejercicio de la actividad estatal con nimo occupandi y en calidad de soberano. A diferencia de la ocupacin, en la prescripcin adquisitiva la posesin se realiza sobre el territorio perteneciente a la soberana de otro estado: terra alii (terra ajena). En estos casos nos encontraramos con un territorio en el que un Estado se ha considerado soberano de un territorio en el que no desarrolla una ocupacin efectiva; el poseedor, aun faltndole ttulo justo, desempea una ocupacin efectiva que se consolida con el tiempo. Para que se de la prescripcin se deben dar unos determinados presupuestos: Posesin ejercida a ttulo de soberano. Posesin pacfica e ininterrumpida con la aquiescencia del soberano territorial. 45

CARMEN NISA SUERO Posesin pblica.

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Este modo de adquisicin es difcil, pues la aquiescencia del soberano es controvertida.

CONQUISTA: hoy da no puede ser considerada ttulo vlido que incurre en la prohibicin de recurrir a la fuerza armada o la amenaza en las relaciones internacionales, en el art. 2.4 de la Carta de las NNUU, que es un derecho consuetudinario, y as lo declar la CIJ en el asunto de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua (1986) Incluso los usos de la fuerza lcita, p.ej. en uso de una legtima defensa art. 51, no pueden hacerse valer como modo de adquisicin del ttulo de soberana sobre el Estado cuyo ataque armado se responde.

ADJUDICACIN: la doctrina, recientemente, lo ha reconocido como fundamento al ttulo de soberana, con modestas referencias a efectos constitutivos sobre esta va, sobre todo, por la incapacidad de los jueces de resolver determinados trazados de fronteras, y buscando el principio de efectividad. P.ej. controversia fronteriza entre Mali y Burkina Faso (1986) o en el asunto de la controvertida frontera territorial insular y martima entre El Salvador y Honduras (1992).

TEMA 20: COMPETENCIAS TERRITORIALES DE LOS ESTADOS SOBRE EL ESPACIO EUROPEO. 1. CONCEPTO DE ESPACIO AREO Y SU DELIMITACIN VERTICAL Y HORIZONTAL. La primera cuestin que es necesaria afirmar que el estado posee soberana plena sobre el espacio areo que se levanta sobre su territorio, incluyendo en l las aguas interiores y el mar territorial.

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Tal cuestin se plante a comienzos del siglo XX por el desarrollo de la aviacin dando pie a la inseguridad surgida por el transporte areo. Se proyectan por tal razn dos teoras: Primera: subraya la libertad del espacio areo y supone la imposibilidad

de ejercer sobre l la soberana del estado. Segunda: soberana del estado subyacente, que supone que partiendo

de la igualdad y admitiendo poderes de carcter reglamentario se conceden libertades sobre el vuelo. La prctica estatal se ha dirigido hacia la segunda teora. El tratado ms importante es la Convencin de Chicago de 1944 (de aviacin civil internacional) como ncleo esencial del Derecho areo. En su art.1 determina la soberana plena y exclusiva en su espacio areo. La Convencin de NNUU sobre Derechos del Mar plasma esta norma en 1982. Tambin lo hace as la ley espaola 48/1960 reguladora de las normas de navegacin actual con ms precisin que la soberana espaola se har efectiva en su espacio areo sobre territorio y mar territorial. Su delimitacin horizontal es clara, pero no tanto la vertical. Es cuestin fundamental, ya que su lmite comienza en el espacio ultraterrestre y ambos tienen regmenes jurdicos muy distintos. En el caso horizontal se sigue el principio de soberana territorial, en el caso vertical el rgimen ser el de la res conmun no sujeta a apropiacin estatal, considerado patrimonio comn de la humanidad. El lmite vertical est por resolver, ni la convencin de Chicago de 1944 ni el tratado del espacio ultraterrestre de 1967 hacen un arreglo definitivo de esta cuestin. La comisin del espacio ultraterrestre no ha llegado en su subcomisin de asuntos jurdicos a ningn acuerdo concreto. No obstante, se manejan dos criterios: Criterio zonal: por acuerdo de datos cientficos. Criterio funcional: su relacin con la naturaleza de las actividades.

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El segundo criterio puede resultar un criterio ms apropiado ya que la definicin de aeronave de la Convencin de Chicago servira de base para llegar a establecer un lmite en el que sera posible llegar a una diferenciacin a partir de la posibilidad de sustentar aparatos de este tipo por las condiciones del aire.

2. EL RGIMEN JURDICO DEL TRFICO AREO.

El principio de la soberana del estado subyacente (segunda teora) encontr una consagracin en el Convenio de Pars de 1919. Este es el primer marco jurdico de la aviacin internacional comprendido entre las dos guerras mundiales.

El art. 1 del Convenio de Chicago afirma que todo estado tiene soberana completa y exclusiva sobre el espacio areo que se levanta sobre su territorio, incluyendo el mar territorial. No obstante, se hacan excepciones, durante un tiempo de paz, se concedi el paso inocente sobre el territorio de aeronaves de otros estados contratantes, quedando limitado slo por razones militares o de seguridad pblica.

Finalizada la segunda guerra mundial empezaron a cobrar mayor actualidad e importancia los problemas comerciales y econmicos de la navegacin area y para regularlos el presidente de EEUU convoc en 1944 una conferencia internacional que se reuni en Chicago.

En la Conferencia se lleg a un acuerdo sobre algunos problemas fundamentales. Se lleg a formular una serie de principios bsicos: La aplicacin exclusiva de la Convencin a las aeronaves civiles, excluyendo las aeronaves del estado (servicios militares, aduaneros y policiales, air force one). 48

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Esta convencin seala la soberana del Estado para el espacio suprayacente de su territorio.

Libertad de sobrevuelo y escala tcnica en el territorio de los estados contratantes de las aeronaves extranjeras que no se dediquen a servicios areos internacionales de itinerario fijo.

La nacionalidad de la aeronave vendr determinada en su Estado de matriculacin.

Se crea la Organizacin Internacional en la convencin: Organizacin de Aviacin Internacional (OACI), que tiene amplsimas competencias y funciones relativas a todos los aspectos de la aviacin civil y comercial internacional (casi todos los estados de la ONU son miembros). Pero la regulacin de los principios que haban de regir la aviacin comercial internacional con itinerario fijo resultaba problemtica, porque era de mayor envergadura los intereses implicados y las actitudes de los estados no resultaban idnticas dado los niveles desiguales. P.ej. Condiciones de las aeronaves. Formatos aeronaves. Equipos de radio Certificados de aeronavegabilidad. Poder cuasilegislativo (reglas para la y contenido de documentos de

estandarizacin en navegacin area).

En Chicago, la discusin sobre aquellos principios se centr en la manera de cmo deberan concederse las llamadas cinco libertades del aire, que son: Libertad de sobrevuelo de territorio extranjero sin aterrizaje. Libertad de escala tcnica en territorio extranjero.

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Libertad de desembarcar en territorio extranjero, pasajeros, correo y

mercancas embarcadas en territorio de la nacionalidad de la aeronave. Libertad de embarcar en territorio extranjero pasajeros, correo y

mercancas con destino a territorio de la nacionalidad de la aeronave. Libertad de embarcar en territorio extranjero pasajeros, correo y

mercanca con destino a otro territorio extranjero.

En la Conferencia se tomaron diferentes posturas: a. Los EEUU pretendan la concesin automtica por va multilateral de las cinco libertades, como partidarios de la libertad de vuelo (comercio y capacidad) b. Australia y Nueva Zelanda propugnaban la internacionalizacin de la navegacin area comercial mediante reglas rigurosas de carcter bilateral. c. El Reino Unido y Canad adoptaron una posicin intermedia que consista en que los pases contratantes se concediesen recprocamente las cuatro primeras libertades sobre una base multilateral, pero no la quinta que se dejara en su caso por acuerdos bilaterales. Son partidarios de la libertad controlada.

Fue imposible conciliar puntos de vista tan contradictorios y la Convencin principal de Chicago no pudo incluir disposiciones al respecto. Actualmente, en la reglamentacin multilateralismo. mundial del trfico area el bilateralismo triunfa sobre el

Se seala que el Estado inmerso en situacin de guerra recupera la total libertad de accin en su espacio areo. Adems, por razones de necesidad o seguridad pblica un Estado puede restringir o prohibir uniformemente sobre determinadas zonas de su territorio, siempre que se haga su discriminacin (p.ej. sobrevolando bases militares). 50

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Las zonas de exclusin area debe razonablemente permitir la navegacin sobre el resto, comunicndolo a la OACI y al resto de los Estados. De infringirse esta exclusin se deber exigir el inmediato aterrizaje en donde se indique.

La prctica internacional ha contemplado tambin la creacin de zonas de exclusin area en territorio de terceros estados, sin contar con el consentimiento de stos. P.ej. por una decisin de EEUU, Francia y Gran Bretaa se decidi la exclusin del espacio areo de Irak con el fin de proteger la minora kurda y chita, fundamentndolo en la resolucin de la ONU. Esto es una clara agresin de la soberana del Estado de Irak. P.ej. vuelos militares de Bosnia-Herzegovina, con la legitimidad del Consejo de Seguridad de la ONU.

En el ejercicio de los poderes coactivos del Estado, ste puede ordenar a las naves que vuelen sobre zonas prohibidas o excluidas, como rectificacin de ruta, pero no se permite el recurso a la fuerza.

Sin embargo, en la defensa del espacio areo y sobretodo en la interceptacin de naves civiles no est permitido el uso de la fuerza. En 1984 se modific la Convencin de Chicago, aadiendo el art.3 para establecer la abstencin al uso de la fuerza contra aeronaves civiles en vuelo, pues la vida y la seguridad no deben ser puestas en peligro.

Espaa es parte en la Convencin de Chicago y ha concluido diversos convenios bilaterales sobre trfico areo. En el aspecto interno conviene destacar la ley reguladores de la navegacin area de 1960, que dispone:

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El espacio areo situado sobre el territorio espaol y su mar territorial

estn sujetos a la soberana del estado espaol. Se considera territorio espaol a la aeronave de estado espaola,

cualquiera que sea el lugar en que se encuentre, al tiempo que somete a las dems aeronaves espaolas a las leyes nacionales cuando vuelen por espacio libre o se hallen en territorio extranjero si a ellos no se opusieren las leyes de polica y seguridad del pas subyacente. Las aeronaves extranjeras mientras se encuentren en territorio de

soberana espaola o en espacio areo sujeto a ella, les sern aplicables las disposiciones de la ley (dicho artculo no distingue entre aeronaves comerciales y de estado).

3. LA NAVEGACIN AREA Y LOS ESPACIOS RESTRINGIDOS Y ZONAS PROHIBIDAS.

En la Convencin de Chicago, las libertades del aire estn recogidas con el alcance que les ha permitido el principio de soberana de los estados, y se dirige a la aviacin civil, no a las aeronaves de estado. ((Se entiende que ninguna aeronave de estado podr sobrevolar el territorio de otro estado)).

Respecto a las aeronaves civiles: la regulacin no es homognea y slo se reconocen libertades para la prestacin de servicios regulares o no regulares: regulares: para acceder al espacio areo de un estado, se necesita la

autorizacin de ste y para ello, hay que acudir al acuerdo bilateral correspondiente. no regulares: no quedan supeditados a la autorizacin del estado

pudiendo embarcar pasajeros, carga o correos.

La ley de navegacin espaola 48/1960 dice que el estado espaol mediante tratados podr autorizar el paso inocuo de las aeronaves extranjeras, pero para ello se 52

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necesitar de la debida autorizacin, el plan de vuelo y las marcas de nacionalidad (ello se aplica en situaciones de paz). Todo ello cambia y en situaciones que afecten a la seguridad nacional o incluso en situaciones de guerra, el estado que se encuentra en tal situacin recupera la total libertad sobre su espacio areo. Y tambin por razones de necesidad o seguridad jurdica, el estado puede prohibir el paso areo por su territorio a condicin de que se aplique sin discriminacin entre todos los estados extranjeros. Si se toman alguna de estas medidas, se informar a la OACI y a los dems estados contratantes y de infringirse la misma, el estado deber obligar al aterrizaje inmediato.

i.

Segn el art. 9 del Convenio, cada estado contratante se reserva

igualmente el derecho, en circunstancias excepcionales, durante un periodo de emergencia o en inters de la seguridad pblica, a restringir o prohibir temporalmente y con efecto inmediato los vuelos sobre todo su territorio o parte del mismo, a condicin de que esa restriccin o prohibicin se aplique sin distincin de nacionalidad. ii. De conformidad con el art. 9: cada estado contratante puede por

razones de necesidad militar o seguridad pblica, restringir o prohibir los vuelos de las aeronaves de otros estados sobre ciertas zonas de su territorio. Dichas zonas prohibidas debern ser de extensin y situacin razonables a fin de no estorbar innecesariamente a la navegacin area.

4. LA PROTECCIN DE LA NAVEGACIN AREA CIVIL: LA LUCHA CONTRA EL APODERAMIENTO ILCITO, EL SECUESTRO Y LA DESTRUCCIN DE LAS AERONAVES.

Segn la OACI, aeronave es todo aparato susceptible de mantenerse en la atmsfera a merced de las reacciones del aire distintas de las reacciones del aire contra la superficie de la tierra.

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En cambio la Ley de Navegacin Espaola 48/1960 especifica ms citado trmino y en su art. 11 afirma que: aeronave es toda construccin apta para el transporte de personas o cosas capaz de moverse en la atmsfera merced a las reacciones del aire, sea o no ms ligera que ste y tenga o no rganos motopropulsores.

Lo ms complejo sera distinguir entre aeronaves de estado y aeronaves civiles. En la Convencin de Chicago se dijo q las aeronaves de estado eran las aeronaves militares, de aduanas y polica. A pesar de ello la Ley de Navegacin espaola 48/1960 considera aeronaves de estado las militares y las no militares destinadas a servicios estatales no comerciales. Tambin se hace necesario distinguir entre la nacionalidad de la aeronave y el ejercicio ejercido sobre ellas. Su nacionalidad ser la del estado de matriuclacin, regida por la legislacin interna de los estados en su registro y requisitos.

Al respecto, la Convencin no es concisa y el ejercicio de la jurisdiccin sobre las aeronaves se deriva a la legislacin interna. As atendiendo al derecho comparado sacamos las siguientes conclusiones: En cuanto a la jurisdiccin sobre la aviacin civil, corresponde su ejercicio al estado donde se ha matriculado la aeronave para el caso en el que sobrevuele su territorio o espacios internacionales. En el caso que sobrevuele pas extranjero, el principio de soberana de ese estado determina la sujecin, sin perjuicio de que el estado nacional de la aeronave tambin tenga poder siempre que no diga nada en contra la ley del estado que est sobrevolando o pas superficiente. En el caso de aeronaves de estado, la jurisdiccin en todo caso es ejercida por el estado de su matrcula.

La proliferacin de actos ilcitos en aviacin civil internacional ha llevado de la mano de la OACI a adoptar tres instrumentos:

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1. Convenio de Tokio sorbe infracciones y otros actos convertidos a bordo de aeronaves (1963). Se aplica fundamental pero no exclusivamente a ilcitos de carcter penal. Afirma sobre ellos la jurisdiccin del Estado de la matrcula de la aeronave, sin excluir, en casos excepcionales la intervencin de terceros estados, como el estado con jurisdiccin territorial o personal sobre activos y pasivos. Regula en particular los poderes del comandante en estos casos y refiere el secuestro de aeronaves determinando que los estados cooperarn para regular estas cuestiones.

2. Convenio de la Haya; para la represin del apoderamiento ilcito de aeronaves (1970). Se refiere al secuestro de aeronaves determinando la jurisdiccin de dichos actos del Estado de matrcula de la aeronave, reconociendo una concurrencia de jurisdiccin en su art. 4 (estado de aterrizaje, donde se encuentra el delincuente, etc.). En particular, los estados parte se comprometen a detener al delincuente y su notificacin al estado de matrcula y nacionalidad del detenido. 3. Convenio de Montreal: de represin de actos ilcitos contra la aviacin (1971) Aborda la destruccin de las aeronaves contra las personas, materiales, instalaciones aeroportuarias. Es un complejo entramado normativo, sobretodo, en cuanto a la jurisdiccin.

TEMA 21. LAS COMPETENCIAS TERRITORIALES DE LOS ESTADOS SOBRE EL ESPACIO MARTIMO. 1. LA EVOLUCIN DEL DERECHO DEL MAR: DESDE LOS CONCEPTOS HORIZONTALES HASTA LA ACTUALIDAD. Desde los inicios de la sociedad moderna, los estados estudian sus competencias marinas, dividiendo entre el mar territorial y un espacio comn en alta 55

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mar donde rega el principio de libertad. Hoy, en un mundo de relaciones socioeconmicas aparecen nuevos conceptos como plataforma continental, zona econmica exclusiva, fondos marinos y ocenicos, etc. La primera declaracin sobre jurisdiccin de la plataforma continental la hace el Presidente Truman, donde manifiesta que ms all del mar territorial, la plataforma continente sumergida en sentido geolgico pertenece a los americanos. Este ejemplo fue seguido por los pases suramericanos (Mxico). Estas reclamaciones de espacio martimo era una prctica local sin incidencia en el D.I.

La soberana martima del Estado se centra en el mar territorial, mar con competencias fiscales y la zona econmica exclusiva. Se trata de 200 millas donde el estado tiene competencia en diferentes mbitos, y tambin en la plataforma continental por el avance cientfico-tecnolgico. El estado cuenta con un espacio pequeo de mar libre donde tiene competencias reguladas por organizaciones internacionales (para evitar catstrofes). El derecho internacional del mar ha evolucionado teniendo que realizar la labor de acomodar a l todo el derecho interno de los estados.

El derecho internacional del mar tiene tres fases: Desde los inicios de la sociedad moderna hasta la Segunda Guerra

Mundial. Segunda Guerra Mundial hasta los aos 60. Desde los aos 60 hasta 1982, donde se acoge la Convencin de

Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Es el proceso de codificacin del derecho del mar. Antes de la codificacin, el derecho del mar se rega por normas consuetudinarias que actualmente son de obligado cumplimiento para todos los estados.

En la primera fase, los intereses eran las comunicaciones, descubrimientos, comercio y orden militar y se diferencian dos partes: 56

CARMEN NISA SUERO i. ii.

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Mar territorial: extensin reducida donde el estado ejerce su soberana. Alta mar: con libertad que favoreca a las grandes potencias.

En la segunda fase, junto a los intereses comerciales y militares adquieren preponderancia las relaciones econmicas. El aumento demogrfico exige que la pesca sea una fuente importante de subsistencia, en la plataforma continental se encuentran los recursos energticos de gran importancia, surgiendo as importantes intereses para los estados ribereos. Los mares ofrecen nuevas perspectivas de aprovechamiento a la comunidad internacional.

En la tercera fase se adopta la primera Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, y se adoptan 4 convenciones: Mar territorial y zona contigua. Plataforma continental. Alta mar. Rgimen de pesca en alta mar.

Cmo se miden los espacios marinos? Se miden a partir de la zona de bajamar o a partir de las lneas de base recta (son tipos diferentes de medicin) o se pueden utilizar una combinacin entre ambas, segn convenga al estado. Las lneas de base recta une los puntos ms salientes del continente y desde esos puntos (la lnea que forman) las aguas que quedan dentro son aguas interiores exclusivas del estado.

2. EL INICIO DEL PROCESO CODIFICADOR DEL DERECHO DEL MAR: LAS CONVENCIONES DE GINEBRA DE 1958. 57

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Se adoptan cuatro convenios: 1. Mar territorial y zona contigua. 2. Plataforma continental. 3. Alta mar. 4. Pesca y conservacin de los recursos vivos de la alta mar.

Se quedan dos problemas sin resolver que son: la anchura del mar territorial y el establecimiento de zona exclusiva de pesca. No se lleg a ningn acuerdo sobre la delimitacin del mar territorial en la I Conferencia de Ginebra sobre el Derecho del Mar, convocada en 1958. La Corte Internacional de Justicia elabor el proyecto de artculos que sirvi como base. En 1960 se convoca una II Conferencia de la ONU que tambin fracas, en la que se propuso un compromiso sobre la extensin del mar territorial, consistente en una zona de seis millas de mar territorial y otras seis millas adicionales y opcionales de derecho exclusivo de pesca del Estado ribereo. Peo no obtuvo mayora y la conferencia se disolvi sin resultado.

3. LA III CONFERENCIA DE LAS NNUU SOBRE EL DERECHO DEL MAR: LA CONVENCIN DE MONTEGO BAY DE 1982.

Este tema es de trascendencia internacional, y con el fin de actualizar esa Convencin de 1958, se inaugura en 1973 la III Conferencia de la ONU sobre derecho del Mar, fruto de la cual se adopta la Convencin de la ONU sobre el derecho del Mar de 1982. Es una de ms extensas del D.I. con ms de 360 artculos y 2 anexos. El procedimiento de negociacin por consenso fue el reconocimiento de la interdependencia de los factores polticos-estratgicos, econmicos, tecnolgicos y de 58

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comunicacin. La fuerza de los votos de los pases tercermundistas no fue suficiente frente a la posicin unida de los pases desarrollados. Esta III Conferencia es conocida como la Convencin de Montego Bay de 1982. Factores econmicos, estratgicos y tecnolgicos determinan la necesidad de una ampliacin del DI del mar.

Respecto a este ltimo Convenio citado cabe citar: 1. Importancia del comercio.

2. Prevalencia de los intereses de los Estados ribereos: La zona econmica exclusiva queda establecida a 200 millas. La plataforma continental 200/300 millas. Aguas de archipilagos: ms soberana.

3. Se reduce el mbito espacial del mar libre: Derecho de los estados sin litoral. Deberes en la equiparacin de los estados ribereos. Responsables de la contaminacin del medio marino.

4. Estados Unidos y la votacin final.

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La nueva Convencin se bas en la solucin paquete: la intencin de la Comunidad Internacional eran los problemas comunes para encontrar una solucin para todos. Esta solucin llev a roces internacionales, pues la estrategia poltica dio juego en las negociaciones.

1. FACTORES ECONMICOS: despus de 1960 se produce el II proceso de descolonizacin, el aumento de la independencia de pueblos sometidos a dominacin colonial. Estos nuevos pases reivindican soberana plena sobre sus recursos naturales e impugnan el rgimen de 1958 donde ellos no intervinieron. Piden la ampliacin del mar territorial a 12 millas, y sobre todo, el establecimiento de una zona econmica exclusiva adyacente al mar territorial de la que el Estado ribereo ejerza poder soberano sobre los recursos vivos y no vivos, tanto de lecho como de subsuelo.

2. FACTORES ESTRATGICOS: URSS y EEUU necesitaban una gran movilidad para defender sus efectivos blicos (submarinos termonucleares y poder areo); esta necesidad naval y area se encontraba obstaculizada por el Convenio de 1958, que estableca el derecho de paso inocente en los estrechos utilizados para la navegacin internacional, no permitiendo el paso de submarinos en inmersin ni el sobresuelo de aviones militares.

3. FACTORES

TECNOLGICOS: de minerales

el

avance es

de

la

tcnica

permite

el

aprovechamiento del suelo y subsuelo del mar, en la plataforma continental y el aprovechamiento grandes profundidades: mdulos polimetlicos. Se hizo necesaria una regulacin jurdica de estos impactantes recursos de los fondos: zona internacional de fondos marinos ocenicos.

La apertura de la III Conferencia fue en 1973, y se adopt en Montego Bay, en Jamaica en 1982. Pero en esto no exista un proyecto, tuvo que establecerse redactores que ofrecieran mejores soluciones.

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La Convencin tarda tanto porque no se quiere llegar a una votacin para la adopcin de la misma, sino que se pretende llegar al consenso. Una vez que estaba la Convencin consensuada, antes de la autentificacin del texto en EEUU hay un cambio de administracin y decide pues que no est de acuerdo con el consenso y requiere una votacin.

El texto se adopta por votacin: 130 votos a favor. 4 en contra (EEUU, Israel, Turqua y Venezuela) 17 abstenciones (entre las que se encuentra Espaa).

Es un Tratado internacional elaborado por consenso aunque adoptado por votacin. Espaa se abstuvo por resultar inaceptable algunas disposiciones sobre el sobrevuelo de los estrechos. Ya firmara en 1984 tras hacer declaraciones interpretativas, y ratifica en 1997.

4. LA PERSPECTIVA ESPAOLA RESPECTO AL DERECHO DEL MAR. Espaa se abstuvo de adoptar el texto del Derecho del mar, y lo justifica por seguir a sus compatriotas europeos, y como rechazo a la solucin paquete. Espaa es archipelgica, riberea, est entre dos continentes, es una de las primeras potencias pesqueras; tena muchos aspectos a los que se referan este texto. En el transcurso de las negociaciones, Espaa se iba defraudando, y adems se senta perjudicada en los estrechos y en la ZEE. Si firm in extremi fue por el deseo de hacer un gesto al mundo en desarrollo, as como por alinearse, por el cambio de actitud de los compaeros de la UE. Lo ms importante por lo que firm fue por un gesto de buenas intenciones, de alinearse en poltica con miembros de la UE, pero tambin porque para ser miembro 61

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de la Comisin preparatoria, que adopta la Autoridad Internacional de Fondos Marinos y Ocenicos (AIFMO), tena que firmar. Lo hizo acompaada de 9 artculos interpretativos para matizar y eludir aquello que le resultase ms comprometido. No parece que hubiese razones para que Espaa siguiera prestando su consentimiento, a obligarse en la Convencin. El Gobierno, tras obtener autorizacin parlamentaria, ratifica la Convencin en 1997. Lo ratifica porque se ha convertido en una Convencin exitosa y otros Estados reticentes ya han ratificado (Alemania, Francia y Grecia). Espaa reitera en su ratificacin las declaraciones formuladas cuando firm, y aade dos ms: Reparto de competencias entre la UE y Estado Miembro de la Convencin. Elige a la CIJ como medio de solucin de controversias que puedan surgir con otros Estados parte de la Convencin.

TEMA

22.

RGIMEN

JURDICO

DE

LOS

ESPACIOS

MARTIMOS

SOMETIDOS A LAS COMPETENCIAS EXCLUSIVAS DEL ESTADO.

1. LAS AGUAS INTERIORES. CONCEPTO: art. 8.1 del Convenio de 1982. Son las aguas comprendidas dentro de la zona acutica desde el mar territorial hacia el interior del territorio del estado, comprendiendo: puertos, canales martimos, estuarios, etc. En definitiva, son las aguas situadas en el interior de la lnea de base recta del mar territorial forman parte de las aguas interiores del estado, no forman parte de ellas ni ros ni lagunas. La anchura del mar territorial se mide a partir de la lnea de bajamar a lo largo de la costa. Existen excepciones de modulaciones y por eso es complejo delimitarlas.

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Qu entra y qu queda fuera? Se entiende que los puertos forman parte de las aguas interiores. Las construcciones portuarias permanentes ms alejadas de la costa tambin forman parte de las aguas interiores.

En cambio, las redes utilizadas normalmente para la carga, descarga y fondeo de buques que estaran situados en toda o en parte fuera del trazado general del lmite exterior del mar territorial, estn comprendidos en el mar territorial, pero no son aguas interiores.

COMPETENCIAS SOBERANAS: Queda bajo soberana del estado ribereo. Es una soberana ms acusada que en el mar territorial, porque no existe derecho de paso inocente de buque extranjero, salvo convenio bilateral o multilateral. Hay una excepcin: el art. 7 de la Convencin de Montego Bay. Existe una acceso a buques extranjeros a los puertos aunque haya una regulacin internacional de los puertos martimos. En Espaa nos encontramos con la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (ordenamiento interno). El estado soberano tiene plena explotacin y el aprovechamiento de los recursos.

PASO INOCUO: paso inocente para el cual hay que pedir permisos y atender a los tratados. Aqu, las autoridades estatales pueden inspeccionar el barco e investigarlo, ya que el estado cuenta con soberana para ello.

2. EL MAR TERRITORIAL Segn el art. 2 de la Convencin de 1982, la soberana del estado ribereo se extiende ms all de su territorio y de sus aguas interiores a la franja de mar adyacente con el nombre de mar territorial. Se trata de una norma consuetudinaria, dada la aparicin por intereses defensivos y econmicos (pesca).

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Su delimitacin viene enmarcada en la regla de 3 millas a las 12 millas marinas (principio erga omnes). Pero junto al ejercicio de derechos soberanos sobre el mar territorial, el DI establece ciertos derechos de los Estados sobre el mar territorial de otros Estados, pues los buques de todos los Estados, sean ribereos o sin litoral, gozan del derecho de paso inocente del mar territorial, segn el art. 17 del Convenio. Con la excepcin del paso inocente. En el caso de estados adyacentes, la regla general es la equidistancia (no cuenta la base de lnea recta, sino el perfil territorial), por lo tanto la mitad para cada estado.

COMPETENCIAS: El estado ejerce soberana sobre el mar territorial, as como el espacio que se levanta sobre l y el subsuelo. Tan slo vemos una limitacin y es el paso inocente. El paso inocente incluye la travesa por el mar territorial y la penetracin en aguas interiores y la salida de ellos; los requisitos son: debe ser rpido e ininterrumpido, admitindose la detencin y fondeo por razones justificadas. Los Estados ribereos mantienen ciertas competencias sobre el paso inocente de buques de otros Estados, como son: 1. Establecimiento de leyes y reglamentos relativos al paso inocente. Potestad legislativa y reglamentaria. 2. Regulacin del trnsito mediante asignacin de vas martimas. 3. Medidas especiales para buques de propulsin nuclear.

Respecto a los buques de guerra, el paso inocente es posible, siempre y cuando acate las rdenes del estado ribereo en ese sentido. Los estados suelen pedir ratificacin y otros piden autorizacin, y en cuanto a los submarinos, el paso inocente implica navegar en la superficie. En el caso de Espaa, slo necesita la autorizacin, pero Espaa no tiene competencia sobre el paso, ya que la concedi a la UE. 64

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3. LA ZONA CONTIGUA La zona contigua tiene como orgenes a las honerings acts britnicas de principios del siglo XVIII, el resultado histrico de la pugna por intentar limitar las competencias de los Estados ribereos, en inters de la libertad de los mares. Tal zona se define como el espacio martimo que se extiende ms all del lmite exterior del mar territorial hasta una cierta anchura y en la cual el estado ribereo ejerce competencias limitadas a ciertos fines sobre buques extranjeros; no se trata de un espacio de soberana, es un espacio adyacente y exterior al mar territorial en que el Estado costero posee ciertas competencias funcionales.

La delimitacin viene afirmada en el art. 33 de la Convencin del ao 1982, y se trata de 24 millas (12 millas + 12 millas) desde la lnea de base recta. Se trata de una norma consuetudinaria.

En el artculo 33 del Convenio de 1982 se dice: 1. La zona contigua no podr extenderse ms all de las 24 millas marinas contadas desde la lnea de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial.

2. En la zona contigua al mar territorial, el Estado ribereo podr tomar las medidas de fiscalizacin necesarias para Prevenir las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros,

fiscales, etc. Sancionar las infracciones de esas leyes y reglamentos

cometidas en su mar territorial.

3. La calificacin de las aguas que contiene.

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Por lo que se deduce que el Estado tiene competencias funcionales pero no soberanas.

4. LA PLATAFORMA CONTINENTAL Sobre ella hay un vaco jurdico a mediados del siglo XX, siendo la primera reivindicacin la llevada a cabo por el Presidente Truman. Segn la Convencin de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar, todo estado ribereo tiene derecho a una plataforma continental, independientemente de su ocupacin real o ficticia o de toda declaracin expresa, referente a las reas submarinas adyacentes a su mar territorial.

CONCEPTO: el lecho de mar y el subsuelo de las aguas submarinas que se extiende ms all de su mar territorial, y a todo lo largo de la prolongacin natural de su territorio histrico, el borde exterior del margen continental, o bien desde una distancia de 200 millas marinas contadas desde las lneas de base, a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, en los casos en los que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia. (art. 76 Convenio de 1982) Se define por el criterio de distancia: 200 millas nuticas desde las lneas de base recta. El lecho de mar y el subsuelo de las regiones submarinas anlogas, adyacentes a las costas de las islas, son tambin plataforma continental.

COMPETENCIAS: se ejercen derechos soberanos a efectos de explotacin y exploracin de sus recursos naturales. Son derechos exclusivos (a falta de ejercicio por parte del estado ribereo, nadie puede hacerlo por l). Por ltimo, lo que respecta a su DELIMITACIN: nos encontramos con la extensin mnima de 200 millas, plataforma continental geolgica, extensin mxima de 350 millas (Convenio de Montego Bay). Aquellos que rebasen las 200 millas deben pagar en especie por la explotacin de los recursos a la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos y no puede derogar el acceso a investigacin cientfica. 66

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El Convenio de Ginebra de 1958 prefiri una definicin caracterizada por el criterio de funcionalidad (que se meda por la profundidad de 200 metros o por el criterio de explotabilidad ms all de esa profundidad.

En la definicin de 1982 se introducen dos elementos contradictorios: Criterio funcional de la explotacin (determinada da las 200 millas desde la lnea de base. La plataforma continental es caracterizada como la prolongacin submarina natural del territorio del Estado. En 1958 el acuerdo era el criterio delimitador y en su defecto el principio de equidistancia respecto de las lneas de base de Estados adyacentes u opuestos. En 1982 la equidistancia es el criterio principal como solucin equitativa.

Espaa es un pas con plataforma continental estrecha oscilando entre las 4 y 15 millas de la cornisa cantbrica y las 30 y 50 millas del litoral mediterrneo. Sin embargo, el Estado espaol ejerce derechos soberanos hasta una distancia de 200 millas nuticas. Pero la prctica convencional espaola est limitada al Convenio de Paris de 1974 entre Espaa y Francia, y al Convenio de 1974 sobre delimitacin de la plataforma continental con Italia. El estado espaol tiene fronteras martimas continentales pendientes de delimitar con Marruecos, Argelia y Portugal. P.ej. de ah la importancia de las Islas Chafarinas, y de la Isla Perejil para Espaa, as como Ceuta y Melilla.

5. LA ZONA ECONMICA EXCLUSIVA. Esta rea es nueva respecto a la regulacin jurdica de los mares que contenan las convenciones de Ginebra del 58. Fue introducida en la prctica internacional en Jamaica en 1988. Es zona econmica exclusiva la que se extiende desde el lmite exterior del mar territorial hasta una distancia de doscientas millas nuticas contadas a partir de las lneas de base desde las que se mide la anchura de aqulla (art. 57). 67

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La zona econmica exclusiva tiene como origen las zonas de pesca, encontr resistencia por los estados de pesca a distancia, de las grandes potencias, pero esta resistencia fue disminuyendo.

En la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar las 200 millas se convierten en norma consuetudinaria. Su anchura mxima es de 200 millas marinas contadas desde la lnea base que empieza a medir el mar territorial. La anchura se determin y fij, pues coincide con la extensin normal de la plataforma continental (plataforma es suelo y subsuelo, pero ZEE son las aguas). Las competencias que el estado ribereo tiene, se vienen a dividir en dos que son (art. 56): derecho de soberana a los fines de explotacin (pesca), exploracin (anlisis cientfico), conservacin (proteccin) y administracin de los recursos naturales vivos y no vivos, de las aguas suprayacentes, y podr realizar otras actividades de explotacin de la zona: produccin de energa. Jurisdiccin para el establecimiento de las islas artificiales, con respecto: i) El establecimiento y la utilizacin de islas artificiales, instalaciones y estructuras: ii) La investigacin cientfica marina; iii) La proteccin y

preservacin del medio marino; Otros derechos y deberes previstos en esta Convencin.

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Estos poderes del estado ribereo no afectan a las libertades de navegacin y sobrevuelo, ni al tendido de caeras y tuberas submarinas, ni otros usos establecidos en la Convencin.

En la conferencia hubo peticiones de que se reglamentaran los derechos de los nacionales de otros Estados a pescar en la zona; fueron reivindicaciones de los Estados sin litoral, Estados en situacin geogrfica desventajosa y Estados de pesca a distancia. Esto queda articulado en la convencin: el estado ribereo establece la captura mxima permitida en su zona, el excedente dar acceso a otros Estados mediante acuerdos y arreglos internacionales.

El art. 56.3 dispone que los Estados ribereos debern tener debidamente en cuenta los derechos y deberes de los dems Estados. Por ello cuando el Estado no tenga capacidad para explotar toda la captura permisible dar acceso a otros Estados el excedente de captura permisible. En lo referente a Espaa: El art. 2 de esta ley aboga por la lnea de equidistancia de la delimitacin de nuestra zona. Su regulacin afecta a las costas espaolas del Ocano Atlntico, incluido el Mar Cantbrico y establece una zona de proteccin pesquera en el Mediterrneo.

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Se reserva la proteccin y conservacin de los recursos marinos vivos en una extensin de 49 millas, fuera del mar territorial.

Espaa est en una situacin desventajosa en lo referente a la concesin de derechos de pesca.

Su delimitacin es la siguiente: mximo 200 millas, aunque puede ser menor. En Espaa nos encontramos con la ley 15/1978 de 20 de febrero de 1978.

6. RGIMEN DE ISLAS Y ARCHIPILAGOS.

ISLAS: Es una extensin natural de tierra rodeada de agua, que se encuentra sobre el nivel de sta en pleamar, que son aptas para mantener habitacin humana y vida econmica propia. En las islas de mar territorial, la zona contigua, la ZEE y la plataforma continental sern determinadas segn los criterios anteriores, slo a las rocas se les niega la ZEE y la plataforma continental.

La roca no tiene habitantes humanos o no apta para tener vida econmica propia, y por ello se les niega este derecho. No es extrao encontrar una disputa sobre qu es una isla y qu no (p.ej las Islas Salvaje y la Isla de Alborn).

En el caso Rockall, el territorio era un promontorio rocoso deshabitado bajo soberana inglesa en el ocano Atlntico. Reino Unido estableci una ZEE propia, pero Rockall no era una isla, y slo tena derecho a mar territorial. La ZEE era negativo para los buques, espaoles en varios casos, y Espaa defiende que est deshabitado.

Las islas Salvajes, entre Madeira y Canarias, estn bajo soberana portuguesa, y son simplemente rocas, pues estn deshabitadas (slo existe un faro sin farero), por eso no tienen derecho a reivindicar una ZEE. 70

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Por el contrario, la Isla de Alborn, est bajo soberana espaola y se encuentra en el Mediterrneo. Se encuentra entre islas espaolas y marroques, y tiene un destacamento militar, por eso se considera isla con derecho a mar territorial, ZEE y plataforma continental. Cuando una isla se encuentra frente a las costas de un continente, las costas de cuyos Estados pudiera taponar desproporcionadamente o cuando la isla se encuentra en el lado equivocado de la lnea, la jurisprudencia aboga a la necesidad de un acuerdo para alcanzar una solucin equitativa. En las islas espaolas de Alhucemas o Alborn solo existe una zona de seguridad. ESTADO ARCHIPELGICO: Art 46: a) Por "Estado archipelgico" se entiende un Estado constituido totalmente por uno o varios archipilagos y que podr incluir otras islas; b) Por "archipilago" se entiende un grupo de islas, incluidas partes de islas, las aguas que las conectan y otros elementos naturales, que estn tan estrechamente relacionados entre s que tales islas, aguas y elementos naturales formen una entidad geogrfica, econmica y poltica intrnseca o que histricamente hayan sido considerados como tal. El mar es medio ineludible incluso en la comunicacin entre las partes del Estados y es el medio cuantitativamente ms importante que la misma masa de tierra de sus islas componentes. Por la descolonizacin masiva y por nuevos espacios martimos que antes se consideraban como alta mar, intentaron obtener la nueva idea de PRINCIPIO ARCHIPELGICO, que les permita establecer los espacios martimos desde un permetro formado por las lneas de base rectas en el que las aguas encerradas estaran sujetas a su soberana (III Conferencia de Derecho del mar.) Los estados archipelgicos reivindican una especie de permetro circulatorio formado por lneas rectas en que las aguas encerradas estarn sujetas a su soberana, y quedan autorizados a trazar lneas de base archipelgicas que unan los puntos extremos de las islas y los arrecifes ms alejados. El conjunto archipelgico debe reunir dos condiciones: 71

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1. La longitud de las lneas de base no exceder de las 100 millas marinas, excepto un 3 por ciento que podr tener una longitud mxima de 125 millas. 2. La relacin entre las superficies martima y terrestre no podr ser inferior a la relacin de 1 a 1, ni exceder de la relacin de 9 a 1 (9 de mar por cada una de tierra.)

Dentro de las aguas archipelgicas (que no son aguas interiores), el Estado podr trazar lneas de base para delimitar las aguas interiores. Estas lneas de base servirn para medir la extensin del mar territorial, zona contigua, plataforma continental y zona econmica exclusiva. Para evitar que se obstaculice la navegacin internacional en este tipo de Estados se establecen las siguientes reglas de navegacin: 1. Las aguas interiores trazadas dentro de las aguas archipelgicas se regirn por las mismas normas aplicadas a las aguas interiores del Estados continentales. 2. Las aguas archipelgicas encerradas por las lneas de base archipelgicas se regirn por las disposiciones relativas al mar territorial (lo que supone la garanta del derecho de paso inocente). 3. Los Estados archipelgicos designarn vas martimas que faciliten la comunicacin internacional, y si no lo hiciera se podr ejercitar el derecho de paso. Pues las grandes potencias reclamaron el derecho amplio de paso inocente por rutas martimas archipelgicas. Si un estado archipelgico no designa estas rutas, el derecho de paso podr ser ejercido a travs de rutas establecidas para la navegacin internacional.

La convencin del Montego Bay dispone la obligacin de los Estados archipelgicos de respetar y reconocer mediante acuerdos bilaterales los derechos de pesca, as como respetar los cables submarinos existentes tendidos por otros estados. Se llega a un acuerdo general sobre estos estados, y se entiende un Estado constituido totalmente por uno o varios archipilagos, y que puede incluir otras islas: Filipinas, Japn o Indonesia) 72

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ARCHIPILAGO DE ESTADOS: Un grupo de islas, incluidas partes de islas, las aguas que las conectan y otros elementos naturales, que estn estrechamente relacionados entre s, de forma que tales aguas formen una entidad geogrfica, econmica y poltica, intrnseca, o se halla considerado histricamente as. Son aquellos archipilagos pertenecientes a un Estado continental. En estos archipilagos de Estado se aplican los principios de delimitacin aplicables a los territorios continentales sin excepcin. La anchura del mar territorial, de la zona contigua, de la ZEE y la plataforma continental se medirn a partir de las lneas de base. Esta regulacin final es lesiva para las pretensiones espaolas, soberana de dos conjuntos archipelgicos. En cuanto a las aguas interiores, el estado ejerce soberana plena, que se extiende al espacio areo y al lecho y subsuelo de esas aguas, y recursos contenidos en ellas.

TEMA 23. RGIMEN JURDICO DE CIERTOS ESPACIOS NO SOMETIDOS A LAS COMPETENCIAS EXCLUSIVAS DEL ESTADO. 1. ALTA MAR. 1.1 DELIMITACIN Y RGIMEN JURDICO

DELIMITACIN: Todas las partes del mar no incluidas en la zona econmica exclusiva, en el mar territorial o en las aguas interiores de un estado, ni en las aguas archipelgicas de un estado archipelgico. (Convenio de 1986). Ha pasado de contarse desde las 12 millas de los mrgenes terrestres hasta hacerlo desde las 200 millas. 73

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RGIMEN JURDICO: est presidido por el Principio de Libertad, del art. 87 de la Convencin de Montego Bay: el Alta Mar est abierta a todos los Estados, ribereos o no, y se fija esta libertad segn esta Convencin.

1.2 USOS Y APROVECHAMIENTO Comprende seis libertades para los estados ribereos y sin litoral, que son: 1. Libertad de navegacin. Si se produce algn hecho ilcito: jurisdiccin del estado de pabelln. 2. Libertad de sobrevuelo. 3. Libertad de tender cables y tuberas submarinas. 4. Libertad de construir islas artificiales y otras instalaciones permitidas por el derecho internacional (plataforma petrolfera). 5. Libertad de pesca. 6. Libertad de investigacin cientfica (se prohben explosiones nucleares).

Esta lista tiene las siguientes caractersticas: 1. No es exhaustiva, es indicativa y es susceptible de ampliaciones excepto si colisionara con prohibiciones jurdicas. 2. Estas libertades no son absolutas, sino que se encuentran limitadas. Se establece en el art. 88 que la Alta Mar ser usada slo con fines pacficos y que ningn estado podr legtimamente someter cualquier parte de la Alta Mar a su soberana, pero las maniobras militares o experimentaciones con armamento no son contrarias. Las pruebas nucleares en la alta mar pueden suponer un atentado a la obligacin de conservacin y administracin de los recursos vivos en la alta mar, a la vez que una vulneracin de la obligacin de proteger y conservar el medio marino. 74

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NAVEGACIN Y CONTROL: Todos los Estados, ribereos y sin litoral, segn el art.9, tienen el derecho a que su buque navegue por Alta Mar, y poseer la nacionalidad de cuyo Estado vayan a enarbolar, esta libertad coincide con la libertad clsica.

LOS PABELLONES DE LOS BUQUES:

El pabelln del buque es un elemento esencial para la atribucin del derecho de navegacin. Se exige un nico pabelln y aquel buque que navegue bajo dos o ms pabellones podr ser considerado buque sin nacionalidad y no podr ampararse en ninguno de esos pabellones frente a un tercer estado. Se busca que se tomen medidas especiales para prevenir y sancionar los buques que usan ms de una nacionalidad (art. 92), que cambien la bandera, etc. Quien use pabelln de conveniencia no podr ampararse ante ninguna nacionalidad ante un tercer estado, y ser considerado sin nacionalidad (arts. 90, 91, 92). La nacionalidad no es gratuita, es una garanta para los dems Estados para en caso de responsabilidad, ser redimida, y el pabelln determina la nacionalidad del mismo y esta nacionalidad determina los deberes del Estado del pabelln. Ni en el Convenio de 1958 (art. 7) ni en de 1982 (art. 93), se solucion el problema del derecho a enarbolar el pabelln por parte de las Organizaciones Internacionales, Rusia se neg a ello, por lo que se formul una solucin que no faculta ni impide tal derecho, al menos para algunas Organizaciones.

LIMITACIN EN LA LIBERTAD DE NAVEGACIN: La libertad de navegacin tiene unas limitaciones taxativas en relacin con ciertas prcticas contrarias al DI: 75

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Prohibicin del transporte de esclavos. Se concede a todo buque de guerra derecho de visita cuando se tenga sospecha razonable de tal circunstancia. Todo estado tomar medidas eficaces para impedir el transporte de esclavos en sus buques, y para impedir que sea el propsito de uso del pabelln, as como la lucha contra la piratera. Los estados podrn llevar a cabo apresamiento por causa de piratera mediante buques de guerra o aeronaves militares, u otros que lleven signos claros de un gobierno.

Prohibicin de transmisiones no autorizadas desde alta mar. Represin del trfico ilcito de estupefacientes. Derecho de persecucin y de abordaje.

PESCA: (Convencin de Montego Bay) Art. 63: Poblaciones que se encuentren dentro de las zonas econmicas exclusivas de dos o ms Estados ribereos, o tanto dentro de la zona econmica exclusiva como en un rea ms all de sta y adyacente a ella. 1. Cuando en las zonas econmicas exclusivas de dos o ms Estados ribereos se encuentren la misma poblacin o poblaciones de especies asociadas, estos Estados procurarn, directamente o por conducto de las organizaciones subregionales o regionales apropiadas, acordar las medidas necesarias para coordinar y asegurar la conservacin y el desarrollo de dichas poblaciones, sin perjuicio de las dems disposiciones de esta Parte. 2. Cuando tanto en la zona econmica exclusiva como en un rea ms all de sta y adyacente a ella se encuentren la misma poblacin o poblaciones de especies asociadas, el Estado ribereo y los Estados que pesquen esas poblaciones en el rea adyacente procurarn, directamente o por conducto de las organizaciones subregionales o regionales apropiadas, acordar las medidas necesarias para la conservacin de esas poblaciones en el rea adyacente.

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Tanto en la ZEE como en un rea ms all de ella, adyacente, el Estado ribereo y el Estado sin litoral acordarn medidas necesarias para la pesca si se trata de la misma especie. Se deben respetar los intereses del estado ribereo: que sus nacionales se dediquen a la pesca en alta mar. Los Estados tienen el deber de adoptar medidas por la conservacin de los recursos naturales de alta mar (art. 117). No es posible la adopcin nacional de medidas de conservacin ms all de las 200 millas, lmite mximo de las competencias de los Estados ribereos. (buque Estai y la guerra del fletn negro Espaa vs. Canad) La CIJ se declar incompetente. La alternativa ante esta falta de competencia es la obligacin de los Estados de cooperar entre s creando organizaciones regionales o subregionales de conformidad con el art. 118. cooperacin entre los Estados y conservacin de las especies marinas.

2. LAS VAS ESTRECHARIAS UTILIZADAS PARA LA NAVEGACIN INTERNACIONAL. 2.1 RGIMEN JURDICO VAS ESTRECHAS: son contracciones del mar naturales no artificiales, que separan dos espacios terrestres y sirven de unin a dos zonas de mar. Se utilizan para la navegacin. RGIMEN JURDICO: las discusiones en la Conferencia de Naciones Unidas sobre el derecho del mar vena a estudiar y tener presente los intereses de las grandes potencias, quedando as Espaa en minora. La solucin a ello son diferentes regmenes para diferentes estrechos. No olvidar que el rgimen de paso no afecta a la condicin jurdica de las aguas que lo forman, ni a los derechos de soberana o jurisdiccin de los estados ribereos sobre dichas aguas. Existen cuatro regmenes: 77

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Rgimen de paso en trnsito: libertad de navegacin, sobrevuelo y paso sumergido. Gibraltar.

Rgimen de paso inocente: paso inocente, prohibicin de sobrevuelo y navegacin en inmersin.

Rgimen de libertad de navegacin y sobrevuelo. Convencionales de larga data vigentes.

3. LOS ROS INTERNACIONALES.

CONCEPTO: un ro internacional es un curso de agua corriente que separa (ros fronterizos) o atraviesa (ros sucesivos o internacionales en sentido estricto) varios estados. Algunos son fronterizos y sucesivos, como el Danubio.

USO Y APROVECHAMIENTO: pesca, navegacin, suministro de aguas, irrigacin, energa elctrica y otros usos industriales. El avance tecnolgico nos ha llevado al concepto de sistema de curso de agua internacional. Las aguas, por su carcter internacional, pueden conllevar problemas: presa o desvo de caudales para regado. Argentina y Brasil con la explotacin hidroelctrica del ro Paran, p.ej. Brasil negaba la existencia de normas consuetudinarias de limitacin de aprovechamiento hidroelctrico, sin consultar con pases ribereos. Argentina opinaba al contrario. La controversia termin en un acuerdo tripartito Argentina- Paraguay-Brasil. Superados los usos primitivos, hoy se plantean los nuevos usos energticos y la preocupacin por el medio ambiente. De ah el cambio incluso de la denominacin, que prefiere hablar no de ros, sino de cuencas hidrogrficas internacionales definidas como unidades.

RGIMEN JURDICO DE LA NAVEGACIN: Otra nomenclatura hablar de sistemas de curso del agua internacional: sistema de aguas de superficie y subterrnea que 78

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constituyen conjunto unitario por razn de su interpelacin fsica y que fluyen, etc. Las Comisiones fluviales son el germen de todo lo anterior (Congreso de Viena de 1915, Rhin, etc.).

Al da de hoy, hay una fallida internacionalizacin a escala multilateral del DI mundial. Hay una fragmentacin por cada ro internacional existente, pues no se ha conseguido la internacionalizacin del rgimen de los ros, por lo que cada uno tiene su Convenio regulador.

Es un desarrollo profuso del mbito bilateral, no obstante hay tres datos comunes: Derecho de libertad de navegacin de los navos privados de los estados ribereos, salvo en EEUU que seala que ese derecho debe estar estipulado expresamente en el Convenio. Se impone al estado la prevencin de daos como tnica general en el aprovechamiento industrial, incurriendo en responsabilidad internacional. Notificar y consultar. Se establece el principio de participacin equitativa en los usos y aprovechamientos.

ESPECIAL REFERENCIA A LOS ROS INTERNACIONALES DE LA PENNSULA IBRICA: Espaa tiene convenios con Francia y con Portugal que vienen a ser: o Con Francia: Convenio de 1959, para la pesca en el Bidasoa, y Convenio de 1963 para ro Garona. o Con Portugal: existen convenios antiguos, como el de 1829 del ro Tajo. Tambin para Mio, Limia, Chanza, Duero, Guadiana. Especial importancia

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tiene el Convenio de 1963 del Duero que encomienda la vigilancia de su utilizacin a una comisin mixta. o ltimamente se desarrollan convenios para construir puentes internacionales, p.ej. el Mio.

4. CANALES INTERNACIONALES. CONCEPTO: son vas de agua creadas artificialmente que ponen en comunicacin dos mares con el fin de facilitar la navegacin y estn sometidas a una regulacin internacional. Tales son los casos de Suez, Panam y Kiel. Tratndose de la va artificial, se requiere consentimiento del estado donde se construye. Internacionalmente y a falta de tratado, la soberana es de el Estado sobre cuyo territorio se orienta, pudiendo decidir libremente quin y cmo lo usan. Las condiciones geogrficas y los medios econmicos necesarios hacen que entren en juego el capital extranjero que implica la aplicacin de grandes compaas que llevan de s los intereses de la navegacin para reducir costes en el transporte martimo. Otro condicionante es el inters de las grandes potencias por dominar tan importantes vas de comunicacin, sobre todo cuando estn en su esfera de influencia.

RGIMEN JURDICO: tenemos que analizar cada tratado: CANAL DE SUEZ, Convenio de Constantinopla de 1888. Suscrito por 9 pases, incluido Espaa. Se estimaba que la reglamentacin sera vlida erga omnes. CANAL DE PANAM: Tratado relativo a la neutralidad permanente y al funcionamiento del canal de Panam firmado en Washington 1977. Facilit la adhesin de terceros al rgimen pactado entre EEUU y Panam. CANAL DE KIEL, Tratado de Versalles 1919. (fin de la 1GM). Comunica el mar Bltico con el mar del Norte, completando la obra en 1887, y abriendo a la navegacin en 1895. 80

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El tratado de Versalles de 1919 lo internacionaliza y lo deja bajo la administracin alemana. Hitler fulmina su estatus internacional, hasta el final de la 2GM. Con una anchura de 45 metros al norte de Hamburgo su rgimen jurdico internacional es menos claro: cuando se inaugura es una va de agua del Estado alemn que despus se internacionaliza; se prohben las fortificaciones de la zona. Este rgimen de internacionalizacin es objeto de una sentencia de la CIJ (1923), como caso Wimblendon, prohibindose dejar pasar un barco ingls cargado de explosivo para Polonia; se condena a Alemania. El buque de guerra est supeditado a la autorizacin alemana. El rgimen es de cuasi internacionalizacin.

Contenido, con reglas comunes: a. Libertad de navegacin comercial, sin limitacin por razn de pabelln en todo tiempo, incluso en perodo de conflicto armado. b. Libertad de paso para los buques de guerra a condicin de no efectuar parada o desembarque. c. Se consagra el carcter neutral del canal que no pueda ser atajado ni bloqueado en tiempos de guerra. Para ello se establecen distintos criterios en cada Tratado. d. La administracin es mltiple. I. II. Canal de Kiel: Alemania. Canal de Panam: acuerdos Cartel-Torrijos. Los entrega la Comisin del Canal de Panam, que era empresa pblica a EEUU. En 1999 pasa a manos panameas sin rgimen de comisin. III. Canal de Suez: Autoridad del Canal de Suez, aunque hubo conflicto al respecto. 81

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TEMA

25.

PRINCIPIOS

GENERALES

DE

LA

RESPONSABILIDAD

INTERNACIONAL.

1. EL HECHO ILCITO INTERNACIONAL. 1.1 El hecho ilcito como fundamento de la responsabilidad internacional. En el proyecto de artculos sobre la responsabilidad internacional de los Estados adoptado en segunda lectura en 2001 (primera lectura en 1980) en el marco de los esfuerzos de codificacin y desarrollo del derecho internacional en la responsabilidad de los estados que slo atiende a norma consuetudinaria.

Art. 1: todo hecho internacionalmente ilcito de un estado da lugar a la responsabilidad internacional de ste. Tal artculo se trata de un principio arraigado en la prctica y en la jurisprudencia internacional que supone que todo comportamiento de un estado (accin u omisin) que el derecho internacional califique como jurdicamente ilcito, origina la responsabilidad de ste. Los sujetos internacionales estn obligados a cumplir las normas jurdicas internacionales y esta obligacin es el fundamento de la institucin de la responsabilidad.

Se afirma en el artculo 2 del proyecto de 2001 que se da un hecho ilcito internacional de un estado cuando: Hay un comportamiento consistente en una accin u omisin atribuible a un estado, segn DI. 82

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Cuando este comportamiento constituye una violacin de una obligacin internacional de un estado.

1.2 Los elementos del hecho ilcito internacional. A) ACCIN U OMISIN. El hecho ilcito ha de ser atribuible al estado, como persona moral, que acta por rganos, hay que considerarlo hecho del estado segn el DI. El comportamiento de todo rgano del estado con dicha condicin segn el derecho interno del estado que haya actuado en esa calidad. Es irrelevante que el rgano pertenezca al poder constituyente, legislativo, ejecutivo o judicial, puede tratarse de entidades con personalidad jurdica independientes habilitados para el ejercicio de prerrogativas pblicas para el ejercicio del poder pblico. No es imputable el estado cuando el hecho ilcito se realiza por personas que no actan por parte del estado, siendo ste culpable si no actu con la debida diligencia para reprimir y sancionar tales actos de particulares. En estos casos el estado incurre en responsabilidad por no cumplir una obligacin que pesa sobre l: proteger en su territorio los derechos de otros estados. Son atribuibles al estado las acciones y omisiones internacionales ilcitas realizadas por un movimiento nacional? Para ello, la prctica internacional justifica una respuesta negativa y sobretodo cuando el estado no domina esa parte del territorio. b) VIOLACIN DE UNA OBLIGACIN INTERNACIONAL. Es necesario que el hecho constituya una violacin de una obligacin de carcter internacional por parte del estado. En el proyecto se menciona la violacin de una obligacin internacional y no de violacin de una norma internacional, se excluyen hechos ilcitos de una obligacin asumida de forma unilateral. La obligacin vinculada ha de estar en vigor respecto del estado y puede ser una obligacin de comportamiento o de resultado y no importa su origen.

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La calificacin de ilcito corresponde al derecho internacional a travs del principio que avala la primaca del derecho internacional sobre el derecho interno.

1.3-. La obligacin de reparar: sus modalidades. En el rgimen general, tradicionalmente la responsabilidad internacional se ha configurado como una institucin reparadora, principio general del derecho internacional que el incumplimiento de una obligacin entraa la obligacin de reparar. Este principio ha sido reafirmado en la jurisprudencia arbitral y en los tribunales internacionales. Mayo de 1980: relativa al personal diplomtico y consular americano de Tehern. Junio de 1986: relativa a actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua.

En la sentencia de junio de 1986, se dict por 12 votos contra 3, que los EEUU estaban obligados respecto de la Repblica de Nicaragua a reparar el dao causado a esta por violacin de una obligacin esencial de DI consuetudinario: obligacin de no intervenir en asuntos internos, respetar la soberana de los estados. La funcin de la responsabilidad internacional es reparatoria como elemento indispensable de la violacin de una obligacin internacional. La obligacin de reparar entraa dos aspectos diferentes: reparacin y cese de la situacin ilcita. Dado el carcter descentralizado y poco constitucionalizado del DI, encuentra la reparacin dificultades innegables: no existen mecanismos institucionalizados que pueden obligar a los estados a la reparacin del dao. La obligacin de reparar, en la actualidad, encuentra dificultades porque no existen mecanismos de reparacin institucionalizados a nivel internacional con competencias sobre los estados para la restitucin del derecho. Tales dificultades para hacer efectiva la reparacin pueden concretarse en:

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La satisfaccin ms adecuada para reparar perjuicios no materiales como

presentacin de excusas oficiales o degradar a funcionarios, etc. Restitutom in integrum -> restitucin o reposicin de las cosas a su estado

primitivo. Indemnizacin o resarcimiento sobre todo cuando no cabe la restitucin. La responsabilidad del estado se configura como una responsabilidad estado/estado, la reparacin es la consecuencia de esa vinculacin existente, es casi exclusiva de la responsabilidad jurdica.

2-. LA PUESTA EN PRCTICA DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL. 2.1-. La reclamacin internacional. 2.2-. La proteccin diplomtica: sus requisitos. Para poner en prctica la responsabilidad internacional, es necesario: Un hecho ilcito internacional, imputable a un Estado, que genera responsabilidad. Un estado vctima Un Estado responsable que tiene el deber de reparar Una relacin jurdica estado-estado.

La puesta en prctica de la relacin jurdica de la responsabilidad se lleva a cabo por la reclamacin internacional -> ante un acto de un estado que otro considera lesivo para sus derechos, el mecanismo usual ser la presentacin de la reclamacin ante las autoridades del estado lesionante para obtener el cese de su conducta y la reparacin del dao. La presentacin de esta reclamacin comenzar las negociaciones al respecto, antes de llegar a rganos jurisdiccionales que resuelvan la situacin. Existe libertad de eleccin del medio para la solucin. En general, esta reclamacin dar lugar a la negociacin al efecto, con el resultado de que se obtenga la peticin del cese de la situacin, rechazo o bsqueda 85

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de forma racionalizadora -> se trata de medidas diplomticas de aplicacin del derecho internacional. En algunos supuestos, estos medios han dado lugar a instituciones muy perfiladas como la proteccin diplomtica que es una institucin por la que un estado reclama frente a otro la debida aplicacin del derecho internacional, respecto a sus nacionales residentes en el estado reclamado. Ello puede tener una doble finalidad: Finalidad preventiva: para garantizar el derecho de los nacionales en el

extranjero. Finalidad reparadora: buscando la indemnizacin en los casos de conculcacin

de los derechos de los nacionales.

La proteccin diplomtica puede presentarse de diferentes formas: a. b. c. Negociacin diplomtica gobierno/gobierno. Sumisin de la controversia a arbitraje. Sumisin a la Corte Internacional de Justicia.

En el caso de ejercicio de la proteccin diplomtica de participacin -> la proteccin es una relacin estado/estado que supone un desplazamiento del individuo que carece de capacidad procesal, por lo que conlleva la asuncin por parte del estado de su defensa y a su vez deriva en dos consecuencia que son: El carcter discrecional del ejercicio de la proteccin diplomtica, la proteccin

se ejerce por motivos de oportunidad (poltica) y no por razones jurdicas. El estado es libre de ejercer o no la proteccin diplomtica. La disponibilidad del estado reclamante de la reparacin eventualmente

obtenida, el estado puede renunciar a la indemnizacin, etc.

Ello expresa y manifiesta la preeminencia del estado soberano y la precaria situacin del individuo. Estos defectos o inconvenientes del mecanismo de proteccin diplomtica, en determinadas materias, la prctica se orienta hacia la superacin de la 86

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proteccin diplomtica, p.ej. Protocolo facultativo al Pacto de derechos civiles y polticos, al que pueden acudir las particulares vctimas para presentar una reclamacin ante un rgano internacional.

Tales caractersticas explican que en determinadas materias, como el derecho internacional de los derechos humanos, la prctica se oriente hacia la superacin de la institucin de la proteccin diplomtica. El derecho internacional exige requisitos para el ejercicio de la proteccin diplomtica y son: Nacionalidad de la reclamacin. Obligacin de los particulares lesionados de agotar los recursos internos

efectivos existentes en el ordenamiento jurdico del estado infractor. Conducta correcta del reclamante (clean hands).

-> Nacionalidad de la reclamacin: en ausencia de tratados internacionales como el Convenio Europeo de Derechos Humanos -> slo es estado cuyo nacional haya sido vctima de una violacin del derecho internacional tiene derecho a plantear una reclamacin internacional (nacionalidad efectiva). En lo que se refiere a las personas jurdicas plantea ms dificultades debido a la diversidad de regulaciones en los ordenamientos jurdicos internos -> el criterio ms aceptado es el lugar de su constitucin que coincide con su domicilio social. Un caso particular son las sociedades de capital extranjero, al respecto la Corte Internacional en su sentencia de 1970 afirma que el estado de la nacionalidad de los accionistas no puede ejercer la proteccin diplomtica.

-> Obligacin de los particulares lesionados de agotar los recursos internos efectivos existentes en el ordenamiento jurdico del estado infractor: antes de acudir a la va arbitral o judicial internacional se establece que el estado que haya cometido la lesin pueda remediarla por sus propios medios. Todos los recursos 87

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judiciales y administrativos previstos por los estados han de realizarse por los afectados, lo que supone un respeto mximo a la soberana estatal, ya que todo supuesto prematuro de proteccin diplomtica por un estado podra conllevar la intromisin en la soberana de otro estado. La CDI excepciona por la va negativa la norma del agotamiento de los recursos internos en los siguientes supuestos: a) Una va de recurso slo puede o debe utilizarse cuando ofrece perspectivas

reales de xito. b) La va de recurso slo debe utilizarse cuando el xito que con ello se pretende

obtener no sea un xito puramente formal.

-> Conducta correcta del reclamante clean hands: este requisito no est plenamente confirmado en la prctica internacional, si bien la conducta del particular es importante porque un hecho presuntamente ilcito podra estar justificado por el comportamiento ilegal del particular; la jurisprudencia internacional ofrece ejemplos de que este principio que ha sido tomado como principio general del derecho o como criterio de equidad.

3-. LAS CIRCUNSTANCIAS EXCLUYENTES DE LA ILICITUD. En el Captulo V del Proyecto de artculos en su segunda lectura -> se refiere a las circunstancias y causas que excluyen el carcter ilcito de un hecho del estado que supone la no comisin del hecho ilcito: Consentimiento vlidamente prestado por un estado a la comisin por otro

estado de un hecho determinado que no est en conformidad con la obligacin del segundo estado para con el primer estado. Contramedidas. Fuerza mayor o caso fortuito. Peligro extremo. 88

CARMEN NISA SUERO Estado de necesidad. Legtima defensa.

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Cumplimiento de normas imperativas.

TEMA 26. LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO.

2. POR CONSECUENCIAS PERJUDICIALES DERIVADAS DE ACTIVIDADES NO PROHIBIDAS POR EL DERECHO INTERNACIONAL. La reglamentacin jurdica del hecho ilcito internacional y sus consecuencias jurdicas se caracterizan por: El hecho ilcito internacional como origen de la responsabilidad. La relacin jurdica de responsabilidad es una relacin de estado/estado. Obligacin de reparar.

A pesar de todo, el desarrollo del derecho internacional, las organizaciones internaciones y los cambios de determinados sectores del derecho internacional contemporneo -> conlleva transformaciones de la responsabilidad internacional: a. Aparicin y consolidacin de supuestos en los que la responsabilidad no deriva de hechos o actos ilcitos, sino de actividades perjudiciales no prohibidas por el derecho nacional. b. Posibilidad de casos en los que entidades diferentes de los estados son sujetos activos o pasivos de la responsabilidad. c. La aparicin de hiptesis en las que la relacin jurdica de responsabilidad no se limita a la obligacin de reparar y en las que las obligaciones no se limitan al plano bilateral entre estados (vctima/autor). 89

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Estas consecuencias se ven en la Comisin de Trabajo de DI de 1988. La responsabilidad internacional derivada de acciones lcitas estudiada en la CDI para su codificacin futura. En este caso, la responsabilidad internacional estara en funcin de la existencia de un dao prdida y la obligacin de reparar existira sin necesidad de un previo ilcito de un estado.

La prctica internacional muestra ejemplos de reglas convencionales que exponen la responsabilidad de reparar por daos por actividades ultrapeligrosas como la energa nuclear, sustancias peligrosas, contaminantes de hidrocarburos, etc. Todas estas reglas convencionales estn en el Convenio de responsabilidad, que se basa en la responsabilidad objetiva sin culpa por riesgo, ya que regula de manera explcita la obligacin de reparar los daos por acciones ultrapeligrosas no prohibidas por el derecho internacional. Se pueden indicar dos aspectos:

Se trata de una normativa convencional particular sin alcance universal; su

alcance es sectorial. Slo afecta a un nmero limitado de estados. Los estados renuncian a introducir demandas contra otros estados por estos

motivos. Segn Carrillo Salcedo, estos convenios se basan implcitamente en un principio del derecho internacional general, el de la obligacin de los estados de adoptar las medidas necesarias para que no se produzca el dao, la responsabilidad del estado derivara del incumplimiento de esa obligacin ms que del dao en s.

Igualmente encontramos otras obligaciones aplicables a estos supuestos como la obligacin de cooperar respecto la responsabilidad y la indemnizacin de la vctima como otro principio general del derecho internacional -> lo que supondra que los estados tienen el deber de reparar y evitar los daos transfronterizos de actividades ultrapeligrosas. Ambas obligaciones jurdicas (prevenir daos e indemnizar) muestran la superacin en el derecho internacional contemporneo del viejo concepto de 90

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soberana absoluta. Entendemos transfronterizas todas aquellos daos producidos en zonas situadas fuera de la jurisdiccin nacional, p.ej. Prestige, exista o no relacin de vecindad entre Estado-estado afectado.

El fundamento jurdico tiene su fundamentacin en el principio sic viere tu out alienum non laedas (si utilizas lo tuyo, no daes a lo ajeno) -> obligacin de ejercer los derechos propios se haga de forma que no lesione los derechos internos de otros sujetos. En relacin con este principio debe decirse que no se trata de un principio programtico, sino se trata de un principio jurdico de la base de los regmenes convencionales antes mencionados, p.ej. la parte XII de la Convencin de NNUU del Derecho del Mar proclama la obligacin de los Estados de proteger y preservar el medio ambiente, las medidas que deben adoptar los Estados para evitar la contaminacin marina, y tambin por los objetos lanzados desde el espacio.

La disposicin establece la obligacin de indemnizar el dao -> el incumplimiento de esta obligacin supondra un acto ilcito internacional que originara su responsabilidad internacional.

Esta es una normativa que supone un progreso en derecho internacional pblico; esta responsabilidad internacional objetiva respecto otros estados, supone dinero o capital para adoptar las medidas.

La parte ms problemtica del tema son los Estados en vas de desarrollo que no pueden controlar la actividad de las empresas extranjeras instaladas en su territorio con su consentimiento. Pero no se establece a quin se le pide la responsabilidad internacional, si al estado o a la empresa. Se explica as la sugerencia de que deba hablarse del autor del dao ms que de Estado que produce el dao. No se ha resuelto an en DI el problema de las empresas privadas con subjetividad internacional.

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TEMA 27. LOS CRMENES INTERNACIONALES. 1-. CONCEPTO DE CRIMEN INTERNACIONAL. 2-. EL CRIMEN INTERNACIONAL, LAS OBLIGACIONES ERGA OMNES Y LAS NORMAS DE IUS COGENS. 3-. LAS CARACTERSTICAS DEL CRIMEN INTERNACIONAL.

Es irrelevante para la existencia de un hecho ilcito internacional el contenido de la obligacin violada; si incumple una observacin implica un ilcito internacional. El art.40 refiere que la violacin ha de ser grave: si implica el incumplimiento flagrante o sistemtico de la obligacin por el estado responsable; hecho internacionalmente ilcito que resulta de la violacin grave por un estado de una obligacin debida a la comunidad internacional conjunta: crimen internacional. La calificacin depende del contenido de la norma violada. Las normas del ius cogens forman las obligaciones esenciales para salvaguardar los intereses fundamentales de la comunidad internacional, cuya violacin dara lugar a un crimen internacional.

Se comprueba si la comunidad internacional explica la existencia de ciertas obligaciones, cuya inobservancia de las mismas hace que cualquier estado pueda presentar una reclamacin por responsabilidad, se da entre un estado y la comunidad internacional en su conjunto.

Este tema ha sido tratado por la CDI en diferentes fases, aunque en principio se adopta una postura negativa que seala que no existe en el ordenamiento jurdico internacional una actio populis en beneficio de los componentes de la comunidad internacional para la defensa de intereses generales. En aos posteriores se desarrolla y llega a la ampliacin del marco bilateral de las obligaciones internacionales a obligaciones erga omnes. Este proceso aparece en el Convenio de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados (artculos 63 y 64) 92

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donde se seala la existencia de normas de ius cogens, normas imperativas de carcter general reconocidas y aceptadas por la comunidad internacional en su conjunto. El Tribunal Internacional de Justicia en el asunto Barcelona Traction a establecer una divisin bsica de las obligaciones internacionales por la especial importancia de materias concretas -> tales obligaciones habilitan a todos los estados a reclamar la responsabilidad del estado autor del hecho internacionalmente ilcito. Aparece un rgimen diferente de responsabilidad internacional basado en el contenido especfico de la obligacin violada.

Un tercer paso lo da la CDI que revisa su idea general y propone el art. 19 del Proyecto de artculos sobre la responsabilidad civil de los estados que diferencia entre crmenes y delitos internacionales. La propuesta del art. 19 deca: Crimen internacional sera el hecho internacionalmente ilcito resultante

de una violacin por parte de un estado de una obligacin internacional tan esencial para la salvaguarda de intereses fundamentales de la comunidad internacional que su violacin estara reconocida como crimen por esa comunidad en su conjunto. Delito internacional sera todo hecho internacionalmente ilcito que no

fuera un crimen internacional.

En la Comisin de DI anterior al proyecto de artculos por responsabilidad internacional se da importancia al contenido de la obligacin violada cuando se habla de crimen internacional. Ofreca una relacin de violaciones que afectaran: Por parte de Roberto Ago se permite la diferencia entre crmenes y delitos internacionales y seala que seran supuestos de crmenes internacionales lo siguientes, observando la prctica internacional (lista no exhaustiva): a. Violacin grave de una obligacin internacional de importancia esencial

para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional. b. Violacin grave de una obligacin internacional de importancia esencial

del derecho o la libre determinacin de los pueblos.

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CARMEN NISA SUERO c.

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Violacin grave y en gran escala de una obligacin internacional de

importancia esencial para la salvaguarda del ser humano como las que prohben la esclavitud, genocidio y apartheid. d. Violacin grave de una obligacin internacional de importancia esencial

de la salvaguardia y proteccin del medio del ser humano como los que prohben la contaminacin de los mares y la atmsfera y el medio ambiente.

Esto fue demasiado arriesgado: el dar una relacin cerrada de crmenes internacionales. Si esta relacin se hubiera quedado as, el ataque de EEUU a Irak no sera un crimen internacional. Otro problema es encontrar realmente, junto con el establecimiento del contenido de las obligaciones, el sujeto afectado, que sera la comunidad internacional. El estado que pretenda tener la certeza de si su comportamiento es ilcito podr deducirlo sobre la base de dos caractersticas: Violaciones de obligaciones esenciales para la comunidad internacional. Violacin de singular gravedad.

Durante la segunda lectura del proyecto de artculos, la nocin de crimen internacional recibe crticas por parte de determinados gobiernos que invocaron razones tcnicas y alegaron que era una nocin confusa con connotaciones de derecho penal que ocultaban posiciones polticas (queran quitar el citado art. 19). La bsqueda de un consenso llev a otro relator especial, James Crawford, que cambi el enfoque y prepara la eliminacin del art. 19 orientando la cuestin hacia la consideracin de violaciones graves de obligaciones para la comunidad internacional en su conjunto -> y as en 2001 se aprueba el proyecto en 2 lectura y este enfoque permite un captulo tercero de la segunda parte con el ttulo de violaciones graves de obligaciones emanados de normas imperativas de derecho internacional general. El motivo del cambio responde a que se seala que el contenido de obligaciones para la comunidad en su conjunto era demasiado general -> Crawford afirma que era necesario la sustitucin por otro trmino para aclarar. 94

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Aunque las nociones de obligaciones erga omnes hacia la comunidad internacional y las de crimen internacional estn emparentadas. Se establecen dos criterios para diferenciar estas obligaciones de otro tipo de obligaciones: Se refiere al carcter de la obligacin violado, que debe derivar de

normas imperativas de derecho internacional general. La conducta que de lugar a la violacin tiene que ser grave.

Esta introduccin del concepto de crimen internacional pertenece a Roberto Ago y contribuye a: i. ii. Reforzar los intereses bsicos de la comunidad internacional. Contribuye a delimitar sectores regulados por normas perentorias del

derecho internacional. iii. Poner de manifiesto el desarrollo progresivo del derecho internacional

pblico, diferenciando segn el contenido de la obligacin violada. iv. Pone de relieve la importancia de las obligaciones erga omnes.

La CDI no considera apropiado establecer ejemplos; en el informe explicativo se expone que seran obligaciones de normas que prohben como intolerable para la supervivencia de los estados, pueblos, etc. En el informe explicativo se seala que el trmino grave supone una cierta magnitud de la obligacin y habr supuestos en las que se observar que haya sido sistemtica, as como tambin flagrante. En el concepto de crimen internacional se perciben otros elementos: 1. La emergencia del concepto de normas imperativas de ius cogens, cuya derogacin por los estados ha sido prohibida.

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2. La obligacin de los estados de castigar los crmenes internacionales: crmenes contra la humanidad, contra la paz y de guerra (no todos los crmenes de guerra estn recogidos en obligaciones dirigidas a personas que han ocupado rganos del Estado. 3. El sistema de seguridad colectiva establecido en el cap. 7 de la Carta de las NNUU, contra estados que comenten actos de agresin.

De cada elemento se observa un aspecto sustantivo y otro formal y procedimental; el primero describe algunas obligaciones singulares; el segundo apunta a una consecuencia ms dura para el estado infractor: la violacin de esas obligaciones es un crimen internacional. No existe una correspondencia total entre las obligaciones internacionales, cuya violacin supone un crimen internacional con el ius cogens: aunque el crimen es una violacin emanada del ius cogens no constituye un crimen internacional cualquier violacin de derecho imperativo, slo la violacin grave en determinadas normas imperativas. En una valoracin global se puede decir que el proyecto consigue mantener el concepto de obligacin para la comunidad internacional en su conjunto, pero se quita el rtulo de crmenes de guerra.

TEMA 28: LA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL.

1.- LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL PENAL DEL INDIVIDUO.

El individuo puede incurrir en responsabilidad internacional exigible cuando incumple obligaciones de Derecho Internacional Humanitario, denominada actualmente Derecho Internacional de los conflictos armados.

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El Derecho Internacional Humanitario es un sector del ordenamiento que dice internacional pblico constituido por normas convencionales, normas consuetudinarias y principios generales, dirigidos a:

La proteccin de las vctimas de los conflictos armados y de sus bienes. La regulacin de la conduccin de las hostilidades.

Es el antiguo Derecho de guerra, ius bellum: la guerra tiene lmites. La violacin del Derecho Internacional Humanitario de la que el individuo puede ser responsable internacionalmente. Existe un Derecho Internacional Humanitario, pero cmo se hace efectiva esa responsabilidad internacional? El derecho Humanitario es amplsimo, las convenciones estrellas son las cuatro convenciones de Ginebra de 1949: 1) 2) 3) 4) La relativa a la proteccin de los heridos y enfermos en tierra. La relativa a la proteccin de los heridos y nufragos en el mar. La relativa al Estatuto del prisionero de guerra. La relativa a la proteccin de la poblacin civil; si bien, las operaciones

blicas haban sido reguladas por anteriores convenciones, la mayora de personas que fallecan eran civiles. Cual debe ser el nivel de compromiso de la comunidad internacional en estos temas? Es muy elevado este compromiso, son las primeras Convenciones aceptadas por unanimidad. Debido a los nuevos adelantos armamentsticos y a la aparicin de nuevas formas de combatir, se necesita una renovacin de estas cuatro convenciones, incorporar temas que en ese momento no se regularon. En 1977 se aaden dos protocolos: 97

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I Protocolo: dirigido a la regulacin de conflictos armados de carcter internacional. II Protocolo: dirigido internacionales. a la regulacin de conflictos armados no

Hoy, la linea divisoria entre conflictos internacionales y no internacionales se ha diluido; en el caso de la sentencia de Tadic define el conflicto armado como llevar a cabo acciones militares sostenidas y continuadas con una cierta organizacin. El individuo incurre cuando incumple obligaciones del DI de los conflictos armados como delitos contra el derecho de gentes (delicta ius gentium).

Cmo se responsabiliza internacionalmente? Recurriendo a los rganos estatales para su persecucin y represin; el

Cdigo penal espaol lo tiene tipificado. Recurriendo a rganos internacionales que persigan y juzguen a los

responsables que violan el Derecho Internacional.

La culminacin de una de las pretensiones de la Comunidad internacional que desde principios de siglo en que se intenta juzgar a Guillermo II por estos crmenes hasta los tribunales de Nuremberg y posteriormente los creados para la exYugoslavia y Ruanda, no se haba dado un paso firme para la creacin de un tribunal penal internacional permanente que enjuicie no solo a los Estados sino tambin a personas. A travs del Estatuto de Roma se crea la Corte Penal Internacional. Son los antecedentes del TPI por no tener un derecho positivo al que acudir. Las tasas de crmenes internacionales han evolucionado, fruto de los conflictos armados y de la doctrina con el paso cerrado de los Estados. Ante exista genocidio, pero de forma puntual, pero con el Holocausto se debi argumentar jurdicamente. La crtica que el tribunal fue de los vencedores sobre los vencidos, y tambin hubo crmenes de este tipo contra los vencidos, p.ej. la entrada de los rusos en Alemania. 98

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Cuando Espaa ratifica el Estatuto de Roma por el que se crea el rgano, lo primero que debe hacer es llamar al consejo de Estado, pues el presidente o el rey pueden ser procesados. En nuestro caso, el rey no, porque slo refrenda, pero el presidente s debe temer a la Corte Penal Internacional. El individuo puede incurrir en responsabilidad internacionalmente exigible, cuando incumple el derecho internacional humanitario, y da lugar a confusin, pues es distinto el DI humanitario que el de tiempos de paz. Encontramos el DI en conflictos armados (DICA), p.ej. la perfidia no est permitida pero la estratagema s.

2.- CLASES DE CRMENES DE DERECHO INTERNACIONAL.

La Comisin de Derecho Internacional ha pensado estableces un catalogo de crmenes internacionales:

Crimen contra la paz: crimen de agresin (EEUU-Irak). Crimen contra la Humanidad. Genocidio. Appartheid: segregacin racial institucionalizada. Esclavitud. Exterminio. Deportacin. Crmenes de guerra: ya tipificados como violaciones graves en las

Convenciones de Ginebra y los Protocolos.

Esto queda a merced de lo que los Estados lo incorporen a sus ordenamientos. A nivel internacional no existe un rgano que juzgar estos crmenes hasta la Corte Penal Internacional. 99

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2.1.- Antecedentes y desarrollo.

Los Estados consensan el establecimiento del Tribunal Penal Internacional. 160 Estados participan en la Conferencia Diplomtica en Roma en 1998, para estableces un Estatuto que defina una CPI. Se adopta un Estatuto por la va del Tratado internacional, y tiene dos partes:

Parte de carcter sustantivo: catlogo de crmenes. Parte de procedimental: crea un rgano, el TPI.

El proyecto de texto estaba lleno de parntesis que denotaban el desacuerdo de numerosos puntos; 7 Estados votaron en contra del Estatuto y expresaron sus razones: China dijo que el Fiscal tena muchas prerrogativas; EEUU aleg que el Estatuto deba reconocer la jurisdiccin del Consejo de Seguridad; Israel.

2.2.- El estatuto de Roma de 1998 y los Crmenes de Derecho Internacional. LA COMPETENCIA MATERIAL DE LA CORTE PENAL

INTERNACIONAL

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD (arts 22 y 23) reconociendo tanto el aspecto material de predeterminacin normativa nullun crime sine lege, como el aspecto formal de la garanta penal nullun crime sine pena y estableciendo como principios

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complementarios la prohibicin de la analoga (Art. 22.2) y la irretroactividad de la norma penal ms desfavorable (Art. 24.2). La bsqueda de la garanta del aspecto material del principio de legalidad se concreta en la labor de definicin y concrecin de los crmenes recogidos en el Estatuto, a saber: crimen de genocidio, crmenes de lesa humanidad, crmenes de guerra y crimen de agresin (Art. 5) Al respecto, se plantea la cuestin de las relaciones entre el Estatuto y las normas de de Derecho Internacional existentes o en desarrollo. El Estatuto se refiere expresamente a este problema, diciendo que las disposiciones del mismo NO PUEDEN INTERPRETARSE en sentido de LIMITAR O MENOSCABAR de alguna manera las normas de Derecho Internacional existentes o en desarrollo para fines distintos de los del Estatuto (Art. 10).

El PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIEDAD: Primero, ver el prembulo del Estatuto cuando dice que los crmenes ms graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. La proyeccin del principio de complementariedad en la regulacin de la competencia material de la Corte ha tenido dos consecuencias: a. En relacin con la determinacin de los crmenes que figuran en el

Estatuto ha supuesto la exclusin de aquellos crmenes, principalmente contenidos en tratados internacionales que, pese a generar la responsabilidad penal del individuo y tener una clara dimensin transnacional, NO ALCANZAN EL CONSENSO NECESARIO en el cumplimiento de los criterios apuntados antes. b. En el aspecto sustantivo relativo al contenido de los crmenes, el

principio de complementariedad, especialmente por referencia a la dimensin de la gravedad de los crmenes, se refleja en las CLAUSULAS UMBRAL con las que se matizan el ejercicio de la competencia de la Corte en el caso de los crmenes de lesa humanidad y los crmenes de guerra. En definitiva, todos los crmenes recogidos en el Estatuto tienen en comn el constituir atentados de tal magnitud contra la dignidad del ser humano que transcienden a las propias vctimas individuales para afectar a la comunidad

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internacional en su conjunto. Esta es la destinataria como tal del bien jurdico que estas normas protegen: LA DIGNIDAD DEL SER HUMANO.

LOS CRIMENES DE LA COMPETENCIA DE LA CORTE PENAL

INTERNACIONAL 1. GENOCIDIO: el crimen de genocidio (Art. 6) fue la figura que suscito

menos problemas para su inclusin en el Estatuto. Ello fue debido a la convencin para la prevencin y sancin del crimen de genocidio de 1948, se considera, a da de hoy, reflejo del derecho internacional consuetudinario en funcin del amplsimo y significativo nmero de Estados que son Estados parte en la misma. Definicin de la clusula umbral de este crimen cualquiera de los actos perpetrados con la intencin de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso como tal. 2. CRIMEN DE LESA HUMANIDAD: los crmenes contra la humanidad

constituyen otra de las categoras de crmenes sobre la que, desde un principio, exista consenso acerca de la necesidad de su inclusin en el Estatuto de roma (Art. 7) cuya clusula umbral es la siguiente, cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque. A. La ausencia del requisito de la conexin con un conflicto armado, con esto el Estatuto ha superado un criterio restringido contenido en el Estatuto de Nuremberg en su art. 6.c y el Estatuto del TPIYugoslava en su art. 5 que lo vinculaban a un conflicto armado. B. El carcter generalizado o sistemtico del ataque contra una poblacin civil, que establece el grado de gravedad que resulta necesario para que los hechos susceptibles de ser considerados como crmenes de lesa humanidad puedan entrar dentro de la competencia de la Corte. En la jurisprudencia del TPIY encontramos elementos de inters para la interpretacin de esta clusula de ataque generalizado o sistemtico I. particular. II. El establecimiento de instituciones paralelas para el desarrollo de esta 102 La existencia de una poltica determinada dirigida contra una comunidad

poltica (por ejemplo, la participacin de autoridades militares o polticas de alto rango).

CARMEN NISA SUERO III. IV.

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El empleo de medios financieros, militares o de otro tipo. El alcance y la naturaleza continuada, persistente de la violencia

cometida contra una poblacin civil determinada. Se trata, en definitiva de un PLAN POLTICA DETERMINADA (policy element) lo que permite establecer la dimensin propia del crimen de lesa humanidad que puede, incluso, llegar a identificarse con un hecho individual o aislado que se enmarque dentro de la existencia de tal plan o poltica.

C. La ausencia del requisito de la existencia de motivos discriminatorios (este requisito si figura expresamente en el TPRuanda, que se refiere a que el ataque a la poblacin civil sea por motivos nacionales, polticos, raciales o religiosos). Eso s, la concurrencia de un elemento discriminatorio slo resulta necesario en el supuesto concreto relativo a la persecucin de un grupo o colectividad (Art. 7.1.h) Persecucin de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales, religiosos, de gnero definido en el prrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexin con cualquier acto mencionado en el presente prrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte, pero NO con un alcance general para todo el conjunto de la categora de crmenes de lesa humanidad. D. Motivo, conocimiento o intencin de realizarlo, como plan o poltica determinada. El elemento subjetivo del conocimiento de dicho ataque. Se trata, pues, de un elemento de intencionalidad especial. As suponen que los crmenes de lesa humanidad son crmenes de naturaleza especial a los que se atribuye un mayor grado de gravedad moral (moral turpitudine). En esencia, lo que transforma un acto individual de un crimen de lesa humanidad es su inclusin en un marco ms amplio de conducta criminal, resultando por tanto irrelevantes los motivos personales que como tales puedan animar al autor a su realizacin.

El Estatuto de Roma enumera y define los ACTOS QUE SE INTEGRAN DENTRO DEL CONCEPTO DE CRMENES DE LESA HUMANIDAD, as se incluyen 103

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supuestos de: asesinato/ exterminio/ esclavitud/ deportacin/ o traslado forzoso de poblacin/ encarcelacin/ tortura/ violacin/ persecucin de un grupo fundada en motivos polticos, raciales, nacionales, religiosos etc. E, incluso, seala algunas novedades, por ejemplo, con respecto de la tortura el Estatuto de Roma recoge un concepto ms amplio que el de la convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes de 1984, en la medida que no exige la condicin de funcionario pblico del sujeto activo ni la concurrencia de unos elementos finalistas, es decir no hace falta que sea objetivo la obtencin de informacin. CRIMENES DE GUERRA Los crmenes de guerra fue la categora que fue objeto de mayores discusiones durante el proceso de elaboracin del Estatuto. Las discusiones se centraron en: I. incluirlo. II. Aspecto sustantivo: haba que determinar las violaciones de las normas La forma: finalmente, se opt por la de crimen de Guerra, para

de DIH que deban considerarse suficientemente graves como para ser incluidas en el Estatuto. Adems, tambin se discuti sobre la inclusin de conflictos armados de carcter interno.

Estas cuestiones se solventan en el artculo 8. As respecto a la gravedad de los crmenes de guerra se introduce una clusula umbral que establece la competencia de la Corte en relacin con estos crmenes en particular cuando se cometan como parte de un plan o poltica o como parte de la comisin en gran escala de tales crmenes. (Art. 8.1) La Corte tendr competencia respecto de los crmenes de guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan o poltica o como parte de la comisin en gran escala de tales crmenes.. Esta clusula sirve a modo de principio reafirmador de la competencia de la Corte en casos especialmente graves. Luego, el Estatuto distingue entre conflictos armados de carcter internacional y conflictos armados de ndole interno. La incorporacin dentro del mbito de aplicacin del Estatuto de conflictos armados internos ha sido un gran avance. Pero, se advierten ausencias en el Art. 8 en relacin con este tipo de conflicto armado: as, no encontramos, entre otros, los ataques a los bienes civiles, la prohibicin de causar 104

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hambre a la poblacin civil, u obstaculizar intencionadamente la distribucin de ayuda humanitaria, o el empleo de armas prohibidas. CRITICA: El Estatuto debera de haber elaborado una categora de infracciones graves que resulte aplicable POR IGUAL a los conflictos armados de orden internacional y de orden interno, en atencin a la jurisprudencia del TPIY y TPIR y a su progresiva equiparacin de ambos conflictos en cuanto al grado de proteccin.

CRIMEN DE AGRESIN El Estatuto de Roma incluye dentro de los crmenes de competencia de la Corte el crimen de agresin (Art. 5.1.d). Se trata de la UNICA categora de de crmenes de las recogidas en el Estatuto que NO HA PODIDO SER TIPIFICADA, resultando esta labor postergada temporalmente a que transcurra un periodo de 7 aos (art. 121 y 123). Entonces, se podr en una conferencia de revisin del Estatuto adoptar la definicin del Crimen de agresin y se enuncien las condiciones de ejercicio de la competencia de la Corte en este supuesto. p.ej. el ataque de EEUU a Irak se puede considerar dentro de este tipo, pero EEUU no est dispuesto a marcarlo como tal. Tambin se quedaron sin definicin otras categoras que por su delgada lnea de delimitacin quedaron si acuerdo como el crimen de Terrorismo. Pues en l cabra incluir actividades que unos pases ejecutan alegando su derecho y las acciones de otros para contrarrestar las mismas ejecutan otras de la misma clase. Es acaso menos terrorismo, los asesinatos selectivos realizados por francotiradores israelitas contra poblacin civil que los ataques suicidas de los islamitas palestinos que se convierten en bombas humanas?

ALGUNAS AFIRMACIONES A TENER EN CUENTA

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La AG reconoce por primera vez la necesidad de tener un mecanismo permanente para enjuiciar los asesinatos en masa y los crmenes de Guerra en 1948. La CIJ rgano judicial de UN se dise principalmente para ocuparse de las disputas entre los Estados. NO tiene jurisdiccin para asuntos que involucren responsabilidad individual en un crimen. La CPI se diferencia de los tribunales creados AD HOC para Yugoslavia y Ruanda es que la CPI es un rgano permanente. Siete estados votaron en contra del Estatuto de Roma, tres de ellos China, EEUU e Israel expresaron sus razones para votar en contra: China dijo el sistema de votacin no era el apropiado que era necesario el consenso. EEUU se refera al concepto jurisdiccin y su aplicacin a los Estados no partes. Que el Estatuto debe reconocer el papel del Consejo de seguridad en la determinacin de un acto de agresin. Israel dijo que no comprenda porque trasladar habitantes a un territorio ocupado se inclua en la lista de crmenes de guerra.

El estatuto incorpora las normas de la ley humanitaria internacional contempornea DE COMFORMIDAD CON LA CARTA, EL CONSEJO DE SEGURIDAD TIENE COMPETENCIA EXCLUSIVA PARA DETERMINAR SI SE HA COMETIDO UN ACTO DE AGRESIN. En conferencia de Roma no se pusieron de acuerdo para definir el crimen de terrorismo y el trfico de drogas. La CPI no ser un reemplazo de la jurisdiccin nacional sino un complemento para la jurisdiccin nacional. Las cortes nacionales seguirn teniendo prioridad en la investigacin y enjuiciamiento de los crmenes en su jurisdiccin. Esta, solo actuara cuando las cortes nacionales les sea imposible ejercer su jurisdiccin.

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El Estatuto de Roma es un Tratado Internacional, afecta a los Estados que lo ratifican. El requisito para que entrara en vigor era que 60 Estados lo ratificaran, y eso se cumple en Julio de 2001; Espaa es Estado parte; Son 111 miembros. La CPI podr conocer de la culpabilidad de cualquier persona, al margen de toda vinculacin convencional de los Estados al Estatuto, cuando el asunto lo remita el Consejo de Seguridad de la ONU, conforme al Captulo VII de la Carta de NNUU. Todo Estado parte del Estatuto acepta la competencia de la CPI, pero tambin cualquier Estado ni parte, para un caso concreto, puede aceptar esta competencia. Esta jurisdiccin queda mediatizada por determinadas condiciones previstas para el ejercicio de sus competencias; as en el caso de un procedimiento incoado mediante denuncia del Fiscal, de oficio o a instancia de un Estado parte, es necesario, para que la CPI se declare competente, que sea Estado parte en el Estatuto o haya formulado esa decisin expresamente. Esto ha de poder hacerlo el Estado donde se haya cometido ese presunto crimen o el Estado del que sea nacional el acusado del crimen.

TEMA

29:

LA

OBLIGACIN

DEL

ARREGLO

PACFICO

DE

CONTROVERSIAS.

1.- LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES: PROBLEMTICA DE SU DEFINICIN Y SU CLASIFICACIN.

En un anlisis de la realidad internacional, vemos como las relaciones entre Estados no estn siempre en armona, atraviesan etapas conflictivas por diferentes motivos; estos factores son los que integran el propio concepto de conflicto internacional.

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EL concepto de conflicto internacional es de difcil definicin, por su amplitud y por el cmulo de situaciones heterogneas que recubre. Se trata de una figura cuya elaboracin pertenece a la disciplina de las relaciones internacionales. Los conflictos entre los Estados adoptan a veces la forma de controversia internacional: nocin sta que s es asimilable por el D.I. Pblico. Vamos a analizar lo que es la controversia internacional desde dos puntos de vista:

a) Desde la perspectiva tcnico-jurdica:

Es interesante lo que al respecto dict el TIJ (La Haya) en el asunto de las concesiones Maerommatis en Palestina en sentencia sobre el asunto: una controversia es un desacuerdo sobre un punto de Derecho o de hecho, una oposicin de tesis jurdicas o de intereses entre dos personas. Igualmente se desprende de la jurisprudencia de la CIJ, en el asunto sobre la interpretacin de los tratados de paz con Bulgaria, Hungra y Rumana que una controversia tiene una existencia objetiva, independientemente del reconocimiento formal de una parte; el simple hecho de que exista una discusin no prueba que exista controversia; pero si los puntos de vista de las partes estn claramente en contra, se hablar de controversia internacional. b) Desde el punto de vista sociolgico-poltico:

Una controversia internacional es un desacuerdo entre Estados sobre un objeto suficientemente circunscrito como para prestarse a pretensiones claras; la tensin es un desacuerdo entre Estados que no presenta un objeto circunscrito; en la tensin se sustituyen las pretensiones claras de la controversia por una pretensin poltica para obtener provecho de las circunstancias. El profesor Lauterpacht ha dicho que el Estado es una institucin poltica, y dada la plenitud del Derecho Internacional y la consiguiente posibilidad de colmar las lagunas, toda controversia es susceptible de una valoracin jurdica. 108

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Lo que acontece es que ante determinadas controversias los Estados adoptan una actitud poltica, es decir, intentan resolverlas mediante procedimientos en que los Estados conservan soberanamente en todo momento su libertad de accin y decisin. Ante otras controversias, la disposicin de los Estados es jurdica, consienten que la controversia sea Dirimida por medios jurdicos, o mejor, jurisdiccionales:

Un tercero imparcial que dicta, sobre la base del DI, una sentencia obligatoria. El derecho contemporneo, no impone a los Estados parte: en una controversia la obligacin de lograr un arreglo de la misma, lo que s impone es una obligacin de comportamiento: la de procurar llegar, de buena fe y con espritu de cooperacin, a una solucin justa y rpida de la controversia. Impera el principio de la libertad de eleccin del medio de arreglo, lo que puede comportar dos consecuencias:

alguno.

Que los Estados parte no se pongan de acuerdo en cuanto a medio

Que convengan un medio que no conlleve necesariamente a la solucin

de la controversia. Pero la libertad de eleccin de medio tiene un lmite: no cabe el recurso a medios no pacficos. Los principios generales que rigen la obligacin de arreglo pacfico de controversia: aqu se produjo el gran cambio.

Art. 1.1. Carta de NNUU.(propsitos) Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresin y otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacficos; de conformidad con los principios de la justicia y del DI, el ajuste o arreglo de 109

CARMEN NISA SUERO controversias o situaciones

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO 2008/2009 internacionales susceptibles de conducir a

quebrantamientos de paz.

Art. 2. Carta de NNUU(principios) 2.3.- Los miembros de la Organizacin arreglarn sus controversias internacionales por medios pacficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz ni la seguridad internacionales ni la justicia. 2.4.- Los miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacionales, se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia pblica de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propsitos de NNUU

Resolucin 2625: Declaracin sobre los principios de DI referentes a las relaciones de amistad y cooperacin entre Estados. En esta Resolucin se dispone que el arreglo de las controversias internacionales se basar en la igualdad soberana de los Estados y se har conforme al principio de la libre eleccin de medios.

Capitulo VI de la Carta de NNUU: Arreglo pacfico de controversias.

El Capitulo VIII est dedicado a los Acuerdos regionales: los Estados miembros de estos acuerdos tambin arreglan sus controversias con arreglo pacfico.

(leer artculo 33.1 Carta NNUU)

2.- LA OBLIGACIN DE ARREGLO PACFICO Y LA LIBRE ELECCIN DE MEDIOS El DI establece dos normas de obligado cumplimiento: 110

CARMEN NISA SUERO

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO 2008/2009

Los Estados tienen el deber de arreglar pacficamente las controversias

internacionales, dejando libertad de eleccin del medio. Los Estados se abstendrn, en el arreglo de las controversias

internacionales, de la amenaza o el uso de la fuerza.

El DI no impone a los Estados una obligacin de resultado, es decir, que tenga que darse una solucin efectiva a la controversia interpuesta, sino que impone una obligacin de comportamiento, es decir, no est obligados a lograr un arreglo de la misma, sino a actuar de buena fe y con cooperacin para intentar el arreglo de la misma. El art. 33 de la Carta de NNUU, que inicia el Capitulo VI, establece una serie de medios para buscar solucin a la controversia: negociacin, investigacin, mediacin, conciliacin, arbitraje, arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales y otros medios pacficos de su eleccin. Esto tiene dos consecuencias: controversia. Que los Estados no se pongan de acuerdo en cuanto al medio. Que convengan un medio, que no llega a ser la solucin a la

El lmite a esta libre eleccin de medio est en que no cabe el recurso a los medios no pacficos; esta libre eleccin de medio lleva intrnseco un principio esencial de DI: principio de independencia y soberana de los Estados.

3.- LOS PROCEDIMIENTOS DE ARREGLO PACFICO: MEDIOS JURDICOS Y MEDIOS NO JURDICOS

En uso de la libertad soberana de eleccin de medio, los Estados han acudido a dos tipos de medios de solucin de las controversias: 111

CARMEN NISA SUERO

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO 2008/2009

Medios polticos o no jurisdiccionales:

Los Estados convienen en resolver la controversia directamente por medio de la negociacin o dando entrada a un tercero, reservndose la libertad soberana de accin y decisin, y dndose la circunstancia de que dicha solucin no ha de basarse necesariamente en el DI, puede apoyarse en consideracin de oportunidad poltica. Hablamos de: buenos oficios, mediacin, investigacin, conciliacin.

Negociacin: el arreglo de la controversia lo asumen las partes. Buenos oficios, mediacin: el arreglo se canaliza a travs de un tercero en grado ascendente. Medios jurdicos o jurisdiccionales-

Los Estados consienten en confiar la solucin de la controversia a un tercero imparcial, rbitro o tribunal internacional, para que dicte sentencia obligatoria y fundada en el DI. El arbitraje es un rgano ad hoc, mientras el arreglo judicial se hace a travs de un rgano permanente: Corte Internacional de justicia.

En general, el trato dado a una controversia depende de la actitud de los Estados parte.

Los rasgos que separan ambos medios son:

A travs de los medios polticos: El arreglo puede proceder al margen de la aplicacin del DI positivo.

112

CARMEN NISA SUERO partes.

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La solucin propuesta se hace obligatoria, mediando la voluntad de las

A travs de los medios jurdicos: Se zanja la controversia a travs de la aplicacin del DI positivo, salvo

que faculte al rgano a dictar sentencia ex aequo et bono. Su fallo es definitivo y vinculante.

Estas caractersticas que diferencian los medios polticos de los jurisdiccionales explican el distanciamiento de la mayora de los Estados a la utilizacin de los jurisdiccionales, y en particular de la CIJ, prefiriendo consensuar su libertad de accin y decisin antes que exponerse a procedimientos que escapan a su control.

4.- RELACIONES ENTRE LA NATURALEZA DE LA CONTROVERSIA Y LA ELECCIN DEL MEDIO

Qu determina que los Estados resuelvan determinadas controversias por medios polticos y otras por medios jurisdiccionales? El origen de la distincin entre controversias polticas y controversias jurdicas est en las ideas de un autor clsico de DI: Emerich de Vattel, que distingue entre:

a) Controversias sobre derechos esenciales. Vattel no recomienda el arbitraje. b) Controversias sobre derechos menos importantes.

La doctrina posterior articul, sobre la base de estas ideas, la distincin entre: 113

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Controversias polticas: que no se prestaban a la solucin arbitral, es decir, a una sentencia obligatoria dictada conforme al DJ por un tercero imparcial elegido de comn acuerdo por las partes. Controversias jurdicas: la doctrina relacion los medios de solucin con la naturaleza de la controversia.

Esta teora ha tenido amplio reflejo en importantes instrumentos multilaterales y bilaterales sobre solucin de controversias; as, por ejemplo, las Convenciones de la Haya de 1899 y 1907 sobre solucin pacfica de controversias internacionales, el Estatuto del Tribunal permanente de Justicia Internacional (1920), en el Acta general para la solucin pacfica de controversias internacionales (1928), en el vigente Estatuto de la CIJ. Sin embargo, una distincin radical entre ambas es difcil, ya que toda controversia presenta un matiz poltico y una dimensin jurdica. Hay que tener en cuenta dos factores:

Objeto de la controversia: la naturaleza de ese objeto es objetivable. La actitud de los Estados: es algo subjetivable y variable.

Aunque sera deseable que se diera prioridad a la dimensin jurdica, la actitud de los Estados no puede ser obviada. El Estado fragmentario del DI, la imprecisin de muchas de sus normas, el que las soluciones tradicionales no siempre respondan a las exigencias, explican la precariedad de arbitraje y el arreglo judicial, as como la dificultad para diferencias entre controversia poltica y jurdica.

5.- LA ACCIN DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES EN MATERIA DE ARREGLO PACFICO

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Conocido el desarrollo de las OI, en la prctica han influido en los procedimientos de arreglo pacfico.

El arreglo no se concibe en la Carta de NNUU como un sistema en que la OI tenga que solucionar todas las controversias. La ONU est limitada en este sentido por la decisin de los Estados: Soberana estatal. Han de ser controversias susceptibles de poner en peligro la paz y la seguridad. Situaciones que puedan conducir a una fraccin internacional, o que prolongada en el tiempo pueda poner en peligro el mantenimiento de la paz. La ONU slo tiene competencias para recomendar los procedimientos de arreglo pacfico que considere ms adecuado, y slo excepcionalmente, cuando la controversia sea susceptible de poner en peligro la paz, o lo soliciten las partes, podr acordar los trminos de arreglo pacfico, sometindolas al Consejo de Seguridad. TEMA 30. LA ACCIN DIPLOMTICA, COMO MEDIO NO JURDICO. Los Estados son los titulares del ius legationis (que es un consentimiento mutuo de dos Estados), y se termina la misin cuando se rompen las relaciones entre los dos Estados. No confundir asistencia diplomtica con proteccin diplomtica, que solo se presta en momento de crisis.

1. DIPLOMACIA BILATERAL. CONCEPTO: La misin diplomtica es un rgano del Estado de carcter perifrico y representativo, y su funcin es asegurar las misiones permanentes entre dos Estados. El que enva la misin y El Estado donde est la sede. 115 LA MISIN DIPLOMTICA.

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DENOMINACIONES: Embajadas, legaciones, nunciaturas o alto comisionado.

LMITES: Sus miembros no deben inmiscuirse en los asuntos internos del estado

receptor (actos electorales, declaraciones pblicas sobre asuntos internos, etc.). Sus locales no deben ser utilizados con misiones incompatibles y los

diplomticos acreditados deben observar las leyes del Estado receptor.

DIFERENCIAS ENTRE ASISTENCIA Y PROTECCIN DIPLOMTICA: La asistencia se presta en cualquier momento y es permanente. La proteccin diplomtica se presta en momento de crisis y no es permanente. LOS AGENTES DIPLOMTICOS.

CATEGORAS DE PERSONAL DE LAS MISIONES DIPLOMTICAS: Su nombre es de agentes diplomticos y se dividen en:

1. JEFES DE LA MISIN. o Su nombramiento es un derecho discrecional del Estado acreditante, siendo dicho nombramiento al placet del Estado receptor y si este lo deniega no est obligado a exponer sus motivos. o Sus funciones las asume al presentar las cartas credenciales o comunicar su llegada al Ministerio de AAEE del estado receptor, mediante una copia de la carta. o En caso de vacante de la jefatura de la misin, la Convencin de Viena prev que un encargado de negocios interino acte como tal. 116

CARMEN NISA SUERO o

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En este caso debe ser comunicado al Estado receptor.

2. PERSONAL DIPLOMTICO. o Estn considerados personal diplomtico todas aquellas personas que hayan sido comunicados al estado receptor, independientemente de si son de carrera o no. o o Esta figura no es aplicable a todos los pases. La Convencin de Viena exige que tengan la nacionalidad del Estado que enve la misin diplomtica, aunque se puede enviar a ciudadanos de otros paises. o En una misin diplomtica junto a ministros, consejeros, etc., existen puestos de agregados (de tipo comercial, cultural, defensa o de negocios), los cuales puede provenir de otros ministerios (y no tienen que ser necesariamente de carrera). o El Estado acreditante puede nombrar libremente a cualquiera, pero el estado receptor puede imponer un numerus clausus. o Tanto el jefe de la misin como al personal diplomtico se le llaman cuerpo diplomtico y agentes diplomticos.

3. PERSONAL ADMINISTRATIVO Y TCNICO. o No tienen la consideracin de agentes diplomticos y su nombramiento y contratacin es potestad del estado acreditante. o o Puede ser personal del pas receptor. El personal de servicio (servicio domstico, conductor, cocineros, etc.) tienen las mismas reglas para su nombramiento que el personal tcnico y administrativo.

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LAS FUNCIONES DE LOS DIPLOMTICOS EN LAS RELACIONES BILATERALES.

Representacin del Estado acreditante. Proteccin del Estado receptor del Estado acreditante y de sus nacionales,

mediante la asistencia diplomtica. lcitos). La negociacin con el estado receptor ya sea un Tratado o una controversia Informacin del Estado acreditante ante su gobierno de origen (con medios

bilateral.

2. DIPLOMACIA MULTILATERAL: MISIONES PERMANENTES ANTES LAS OI Y MISIONES

ESPECIALES AD HOC. Se componen en: 1. MISIONES PERMANENTES ANTE ORGANIZACIONES INTERNACIONALES. Tienen su origen en la Sociedad de Naciones. El establecimiento de tales misiones se ha convertido en una prctica generalizada. La misin permanente tiene rasgos comunes con la misin diplomtica, pero su principal diferencia es la relacin triangular en la que se asienta esta misin permanente: El Estado que la enva, la Organizacin Internacional y el estado donde est la sede, estado anfitrin.

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CARMEN NISA SUERO -

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO 2008/2009

Otra diferencia es la multiplicidad de reglas internas, dado que estas reglas dependen de las distintas O.I.

Clases de Misiones Permanentes ante O.I. o Misiones establecidas por los Estados miembros de las O.I. Su cometido especfico es promover la actividad de la O.I. o Misiones establecidas por los Estados no miembros de las O.I. Normalmente no participan en las actividades de la O.I. (a no ser que tengan el status de pas observador o similar). Suelen tener derecho a intervenir en las decisiones y acuerdos de las O.I. pero sin voto.

2. MISIONES ESPECIALES AD HOC. Es una misin temporal con carcter representativo del Estado enviado por este ante otro con consentimiento de este ltimo, para realizar actos determinados. Funciones: o Vienen establecidas entre el Estado receptor y el Estado que enva la misin. o La ruptura de las relaciones diplomticas o consulares no ponen fin a la misin especial. o Puede ser el caso que el envo de esta misin diplomtica de lugar al (re)establecimiento de las relaciones diplomticas.

Caractersticas:

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Temporalidad, representacin estatal, carcter especfico de sus funciones y dependencia del consentimiento del estado receptor.

TEMA 31: OTROS MEDIOS NO JURISDICCIONALES DE ARREGLO PACFICO

1.- DIFERENCIAS ENTRE LOS BUENOS OFICIOS Y LA MEDICIN Excepto en el caso de las negociaciones diplomticas que el arreglo se intenta directamente por los estados interesados, en los restantes supuestos de medios no jurisdiccionales, la solucin se busca con la ayuda de un 3. Hay tres rasgos generales de las controversias: a. Una vez elegida de mutuo acuerdo el procedimiento, en todos estos mtodos

debe haber mutuo acuerdo; los Estados parte conservan su libertad de accin de la solucin final de aquella, esto conlleva riesgo de que la solucin final quede sin resolver. b. Una vez que la controversia ha sido adoptada, se plasmar en un acuerdo

internacional, de naturaleza no obligatoria. c. La solucin a la que se llega no debe basarse exclusivamente en el D

Internacional, sino que puede tener en cuenta aspectos polticos o de otro carcter. La ayuda del tercero que se busca puede ser de dos tipos: Los buenos oficios: consisten en la accin de un 3, normalmente un estado, que ponen en contado a dos estados partes en una controversia a fin de que entablen negociaciones diplomticas con vistas a su arreglo, bien porque no exista relacin entre ellos o bien porque no lo deseen.

El 3 se abstiene de expresar opinin sobre el fondo de la controversia, de proponer trminos de arreglo, as como de persuadir a las partes a que lleguen a una 120

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determinada solucin pudiendo concluir su funcin tras dicho contacto o si las partes de obstinan en no negociar. El tercero ser el emisor de la oferta y la contraoferta.

En la mediacin: el 3 tiene un papel ms activo, consiste en conciliar la pretensiones opuestas y en apaciguar los resentimientos que puedan haberse producido entre los estados en conflicto; acta de filtro de las posiciones que resultan desmesuradas (art.4, Convencin de la Haya 1907).

El mediador adopta posicin sobre el fondo de la disputa. En la prctica, los buenos oficios pueden terminar en una mediacin; ambas tienen exclusivamente el carcter de consejo y nunca fuerza obligatoria. Por ambos medios de solucin de controversias, las partes conservan su libertad de accin y decisin durante el desarrollo de los mismos. Los buenos oficios y la mediacin pueden ser solicitados por los estados parte en una controversia, o pueden ser ofrecidos a estos por un 3 estado. Los buenos oficios pueden ser prestados y la mediacin desempeada bien por un 3 estado o por varios estados, bien por un particular (normalmente un ciudadano prominente de un 3 estado), o por un rgano de una O.I (por ej.- Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas). Ej: En la prctica de mediacin podemos destacar, en la crisis de perejil, pues se solucion mediante la mediacin de EE.UU. y propuso una solucin al conflicto de la controversia.

2.- LA INVESTIGACIN INTERNACIONAL.

Ocurre a veces que la causa generadora de una controversia internacional es un desacuerdo entre los estados partes sobre una cuestin de hecho, en tales casos es obvio que la determinacin de los hechos por un 3 imparcial puede coadyuvar a la solucin de aquella. 121

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Por ej.- en 1904 la flota rusa se encuentra con un pesquero britnico en el Mar del Norte; los rusos mandan disparar ocasionando lamentables resultados; se establece una comisin de investigacin: no existe justificacin para ordenar el ataque, pero se entendi que los rusos no actuaron con dolo; Rusia indemniza a Inglaterra.

La creacin de comisiones de investigacin fue en la I Conferencia de la Haya (1899), hacindose una regulacin mas detallada de las mismas en la II Conferencia de la Haya (1907).

Las comisiones de investigacin son tiles en los litigios de orden internacional que no comprometan el honor ni los intereses esenciales; que esclarezcan los hechos por medio de un examen imparcial y concienzudo.

Las comisiones se constituyen por convenio especial entre las partes en litigio, y salvo que estas dispongan otra cos su funcionamiento se rige:

partes -

la investigacin tendr carcter contradictorio la comisin puede realizar investigaciones in situ con el consentimiento de las

la comisin puede solicitar a las partes las explicaciones e informes que estime

conveniente. Ver el anexo 8 de la Convencin de Montecubay de 1802, todo ello para la investigacin cientfica y marina; prevencin del Medio Ambiente y la Delimitacin de espacios martimos. las partes procurarn dar facilidades a la comisin el informe de la comisin est limitado a la comprobacin de los hechos, no es

una sentencia arbitral; se deja a las partes en entera libertad en cuanto a las consecuencias de esta comprobacin

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CARMEN NISA SUERO Los Estados huyen

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO 2008/2009 de arreglos pacficos semiinstitucionalizando las

Conferencias de la Haya; establecieron una regulacin general, pero algunos estados concretaron esta regulacin en una serie de tratados bilaterales, celebrados entre EE.UU y otros Estados, llamados tratados Bryan.

3.- LA CONCILIACIN INTERNACIONAL La conciliacin es un medio de solucin de los controversias internacionales caracterizado por la intervencin de un 3 imparcial: comisin de conciliacin, al que se somete el examen de todos los elementos de la controversia: investigacin de los hechos, reglas aplicables de D.I, factores de oportunidad poltica, para que proponga una solucin materializada en un informe; propuesta que no es vinculante para las partes, conservando los Estados su libertad de accin y decisin. Las diferencias respecto a la mediacin no siempre son ntidas, sealaremos algunas:

a)

normalmente,

el

recurso

de

conciliacin

suele

estar

previsto

convencionalmente con carcter previo a la disputa. b) Mientras en la mediacin el 3 intenta el acercamiento de las partes, en la

conciliacin la aparicin del 3 es por peticin de las partes. c) En la mediacin el 3 puede recurrir a cuantos medios estime oportuno, sin

ocuparse de la fundamentacin jurdica; en la conciliacin se adelanta los fundamentos jurdicos a la solucin propuesta. d) Los trabajos de la Comisin de Conciliacin estn basados en unos

determinados procedimientos; en la mediacin no existen procedimientos tasados.

La conciliacin es un procedimiento de naturaleza poltica pero con afinidad a los procedimientos jurdicos; no hay que confundirla con el arbitraje donde el informe es vinculante y debe fundamentarse en trminos jurdicos.

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DERECHO INTERNACIONAL PBLICO 2008/2009

Las Comisiones de Conciliacin se caracterizan por la colegialidad y por su cuasi-permanencia, sobre todo cuando estn previstas a nivel convencional. Este mtodo fue muy desarrollado tras la Sociedad de Naciones por estar a medio camino entre medios jurisdiccionales y no jurisdiccionales.

Hoy, opera en un contexto diferente: es importante en el mbito universal y regional, en Tratados Multilaterales (Convenio de Viena sobre Tratados Internacionales, Convencin de Derecho del Mar). a. A veces tambin esa denominacin podemos encontrarlos en soluciones basadas en D Internacional, ya no estamos en medio polticos no jurisdiccionales. b. En el proceso de codificacin del D Internacional algunos tratados llevan consigo la conciliacin como medio obligatorio de controversia; un ejemplo es el art. 66 de la Convencin de Viena sobre el D de los tratados, donde se dice que es obligatoria asistir cuando surja una controversia a la hora de interpretar la suspensin, extincin del tratado. Como ejemplo tenemos la Convencin del D del Mar y donde propone segn la regulacin del anexo 5 cundo es recurso obligatorio. c. No se suele encontrar ejemplos de conciliacin en la prctica a raz de un Tratado Internacional que obligan a la existencia.

LECCIN 32: EL ARBITRAJE INTERNACIONAL COMO SOLUCIN JURDICA 1. EVOLUCIN HISTRICA Y DEFINICIN DE ARBITRAJE. En la Convencin de la Haya de 1907 se dio una dedicacin; el arbitraje internacional tiene por objeto arreglar los litigios entre los Estados mediante jueces por ellos elegidos y sobre la base del respeto al D. El convenio de arbitraje implica el compromiso de someterse de buena fe a la sentencia arbitral.

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DERECHO INTERNACIONAL PBLICO 2008/2009 se remonta a la Edad Antigua. En la

Histricamente, el arbitraje Gran Bretaa y EE.UU. Convenio de Arbitraje:

sociedad moderna internacional aparece al final del siglo XVIII, en las relaciones entre

El rgano arbitral se asienta en el consentimiento de los Estados partes en la controversia, principio de la libertad de eleccin del medio. Se puede establecer mediante un litigio existente o por futuras controversias. 1. Consentimiento prestado a posteriori, despus de la aparicin de la

controversia y exclusivamente para la solucin de ella. Este consentimientos se basa en un acuerdo internacional llamado

compromiso su contenido puede ser tan amplio como estimen las partes, si bien el modelo de procedimiento arbitral adoptado por la Comisin de D Internacional indica algunas cuestiones que deben incluirse. Definicin del objeto de la controversia. Condiciones para la composicin del rgano arbitral. El D aplicable. Reglas de procedimiento y poderes atribuidos al rgano arbitral. Mayora necesaria y plazo para dictar sentencia. Sedes y otros aspectos administrativos. Idioma que se ha de utilizar. Forma de repartir los gastos y costas. Servicios que pueden pedirse a la CIJ.

Se utiliza, sobre todo, en controversias relativas a delimitaciones martimas y terrestres.

2.

Consentimiento prestado a priori: controversias futuras. 125

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El acuerdo de arbitraje se instrumenta de distintas formas: En los Tratados de Arbitraje de arreglo pacfico. En las denominaciones clusulas compromisorias, que se encuentran en Tratados internacionales relativos a otras materias; en ellas se convena la sumisin al arbitraje de la controversia que origine su interpretacin. En el convenio sobre Conciliacin y Arbitraje en Europa.

2.- DISTINCIN ENTRE ARBITRAJE Y ARREGLO JUDICIAL.

El arreglo judicial es un medio de arreglo pacifico de controversias por el que las partes someten la solucin del litigio a un rgano judicial permanente integrado por jueces independientes, que dictaran sentencia final obligatoria para las partes. En el arbitraje deciden las partes los trminos del arreglo. El arbitro se designa por las partes, bien una vez surgida la controversia o bien por acuerdos previos establecidos para caso de conflicto. En el arreglo judicial las partes deciden si lo aceptan o no pero no deciden quien integra el tribunal. En el arbitraje designan al rbitro o tribunal arbitral que consideran oportuno. En el arreglo judicial la aceptacin de la jurisdiccin es voluntaria, esta aceptacin se produce mediante: Compromiso, deducidos de la facta concludentia, clusulas convenidas en tratados, clusulas facultativas establecidas en el art. 36.2 y 3 de al CIJ y por aceptacin de competencia obligatoria de un tribunal incardinado en una OI por el solo hecho de ser miembro de una OI

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Una vez aceptada ha de someterse a su jurisdiccin y no podrn decidir los trminos del arreglo ni los componentes del tribunal. Los miembros del tribunal se nacionalidades. Con un sistema de designacin geogrfica en el que los magistrados son elegidos proponiendo una lista cada uno de los Estados de 4 miembros, en las que no puede haber ms de 2 de la misma nacionalidad. Y que de entre todos el Secretario General de UN elaborara una lista por orden alfabtico y esta ser sometida a votacin en la asamblea general y en el Consejo de seguridad habiendo de ser aprobada por mayora absoluta en los dos rganos. designan por los procedimientos que se

establecen en el Estatuto de la CIJ, y estn compuesto por 15 miembros de diferentes

3.-ORGANIZACIN Y PROCEDIMIENTO ARBITRAL. rganos:

Si el Convenio de Arbitraje es un Tratado, los sujetos capaces de concertarlo proceden del ius ad tractatum, es decir los Estados y las Organizaciones Internacionales. La incompetencia de la CIJ para dirimir controversias entre Estados y Organizaciones Internacionales convierte al arbitraje en el medio ideal.

Condiciones de constitucin y composicin:

Responden a los deseos de las partes; se constituye ad hoc, a las partes corresponde determinar el nmero y composicin del tribunal, existiendo tres posibles formas de constitucin: rbitro nico: Generalmente recae en un Jefe de Estado o de Gobierno.

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Comisiones mixtas: Composicin paritariamente nombrados por los Estados partes; se aade un tercer o quinto para arreglar el desacuerdo.

Tribunal Arbitral: Compuesto por un nmero impar de rbitros; las partes asignan dos y dos, y el quinto asume la presidencia.

Procedimientos:

El PROCEDIMIENTO consta, en general, de dos partes: La institucin escrita: consiste en la comunicacin hecha por los

agentes respectivos de los miembros del Tribunal y a la parte adversa. Las partes aaden todas las piezas y documentos invocados en la causa. Los debates orales: consisten en el desenvolvimiento oral de las

razones alegadas por las partes ante un tribunal. Los miembros del tribunal podrn dirigir preguntas a las partes y pedir el

esclarecimiento de algunos puntos. 4.- EL LAUDO ARBITRAL: EJECUCIN Y RECURSOS. El LAUDO se adopta por mayora si el rgano es colegiado, se redacta por escrito, ha de estar motivada. La sentencia arbitral es obligatoria; al aceptar el arbitraje, las partes

aceptan el resultado de la sentencia. Debe ser fundada en Derecho. arbitral: o INTERPRETACIN: La interpretacin y ejecucin del laudo puede ser sometido al juicio del tribunal que la dict, si al menos uno de los Estados partes la demanda. o REVISIN: Pedir la revisin de la sentencia arbitral, basado en el descubrimiento de un hecho nuevo. No son posibles los recursos de apelacin o de casacin ante

jurisdicciones superiores. Si se habla de otra clase de recursos contra la sentencia

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CARMEN NISA SUERO o

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NULIDAD: Se puede impugnar la sentencia por un exceso de poder del tribunal; la corrupcin de un miembro del tribunal, la falta de motivacin, la nulidad de la estipulacin de recurrir al arbitraje.

Art. 38 (estatuto de la CIJ): 1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 59. 2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren.

TEMA 33. EL ARREGLO JUDICIAL: LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. 1-. ORGANIZACIN Y COMPOSICIN. El arreglo judicial es el arreglo de controversias dictado por un tercero imparcial que es un rgano permanente y colectivo, cuya sentencia es obligatoria fundada en derecho internacional tras un proceso contradictorio. Es un rgano principal de las NNUU, y su estatuto forma parte integrante de la Carta de las NNUU. Aunque un estado no miembro puede llegar a ser Estado parte, p.ej. Suiza.

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Su principal caractersticas respecto a otros tribunales es su competencia ratione personae, universal. Su competencia de poder dictar sentencias sobre cualquier tema de DI. La competencia ratione personae dicta que slo estados pueden formar parte y acudir a este tribunal, no caben organizaciones internacionales ni particulares, pues para eso ya encontramos con el Tribunal europeo de DDHH en Estrasburgo. Trata cualquier materia de DI, as pues, junto al carcter estatal, su mbito de actuacin es lo que distingue el TIJ de otros tribunales. La idea es que pueda haber resolucin judicial de los conflictos entre estados, asentada sobre la base del consentimiento de los estados.

Los primeros intentos de un tribunal internacional son de principios del siglo XX, la conferencia de 1907 en la que Estados Unidos propuso la creacin de un tribunal permanente denominado Tribunal de Justicia Arbitral. El cual no prosper, porque al determinar su composicin las pequeas potencias reclaman el respeto por el principio de igualdad, mientras que las grandes potencias reclamaban una posicin de privilegio segn el peso poltico. Fue la Corte Centroamericana de Justicia el primer tribunal adoptado por el Tratado de Washington en 1907 que funcion desde 1908 a 1918. Esta Corte Internacional permite el ius standi de los estados y los partcipes y jurisdiccin era obligatoria -> termin esta Corte por el mismo tratado no prorrogado. El segundo tribunal fue propuesto por la Sociedad de Naciones que prevea un Tribunal Permanente de Justicia, pero la Segunda Guerra Mundial supuso su suspensin y disolucin de la Sociedad en 1946. El Tribunal de Nuremberg y Tokio se limitaron a juzgar la responsabilidad penal internacional del individuo, pero no la de los Estados.

Un tema a discutir en la Conferencia de San Francisco de 1945 fue el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, dando por terminado en 1946, ao en el que se instaur la actual Corte Internacional de Justicia. El nombre se cambi, ya que todo rgano judicial es permanente; y tambin debido a la inexactitud, ya que la justicia no es internacional, es internacional el tribunal. 130

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Hay cierta continuidad entre ambos rganos, aunque a la Corte Internacional de Justicia se le ha incorporado competencias aceptadas por el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, cuenta con la misma sede en La Haya. Se regula por un estatuto anexo a la Carta de la ONU y se configura como un autntico rgano de justicia. Funciones de arreglo judicial de las controversias entre estados se llevan a cabo en nuestros das, por distintos tribunales: Tribunal internacional de Justicia: creado en 1945 por Carta de las NNUU, con sede en la Haya. Tribunal de Justicia de las Com. Europeas creado en 1957, con sede en Luxemburgo. Tribunal de Justicia de Acuerdo de Cartagena: con sede en Quito, creado en 1979. Tribunal europeo de DDHH: creado en 1950 y con sede en Estrasburgo. Tribunal Internacional de Derechos del Mar: creado en 1982 con sede en Hamburgo. Hoy son stos algunos de los principales tribunales que solucionaran controversias entre estados. Tribunales que tienen distintos tipos de competencias.

ORGANIZACIN. La Corte est formada por un cuerpo de magistrados independientes elegidos

sin contar con su nacionalidad entre personas de alta consideracin moral y con las condiciones requeridas para la funcin jurisdiccional o jurisconsultos competentes, magistrados destacados en sus pases o internacionalmente. Deben estar representadas las grandes civilizaciones y los principales ordenamientos del mundo. Son 15 jueces y no pueden ser dos de la misma nacionalidad, desarrollando su mandato en 9 aos y pueden ser reelegidos. 131

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Las lneas bsicas del procedimiento de eleccin se recogen en los artculos 412 del estatuto: en primer lugar se elabora una lista de candidatos en la que se pueden escoger los grupos. si no los hubiere, los grupos designados por los gobiernos con un mximo de 4 de los que no ms de dos sern de la misma nacionalidad. La secretara de la ONU elabora una lista por orden alfabtico sometida a la Asamblea General y al Consejo de Seguridad, rgano que elige a los jueces por mayora absoluta y sin derecho de veto. En la eleccin deben estar representadas las grandes civilizaciones y los principales regmenes jurdicos del mundo. Es estatuto establece la institucin de los jueces ad hoc que actan en el procedimiento cuando uno de los jueces ante un caso tenga la misma nacionalidad de uno de los estados litigantes conservando el derecho a participar en la decisin. Pero si en el tribunal no hay un juez nacional del otro estado litigante, tal estado podr designar una persona en calidad de juez. incluso hay casos que ambos estados litigantes pueden elegir a un juez. Por lo comn los jueces ad hoc votan a favor del estado que lo ha designado, por lo que su misin consiste en defender la posicin de las partes en la deliberacin.

Segn el art. 34 del estatuto: slo los estados podrn ser partes en el litigio ante la Corte Internacional de Justicia, pero no se admiten a particulares ni a OI; aunque puede recibir la Corte informes de las OI para el caso a estudiar. La cuestin es qu estados pueden ser parte -> las partes en el estatuto poseen en el momento la condicin de parte, aunque un estado que no sea miembro de la ONU tambin puede ser parte siempre que cumpla unas condiciones establecidas por la Asamblea General.

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IUS STANDI Slo los Estados podrn ser partes en litigios ante el TIJ; no se admiten ni particulares ni OI, aunque el tribunal pueda recabar de stas informacin de casos que conozca. Esta denegacin a las OI se refiere al supuesto de que el tribunal ejerza jurisdiccin contenciosa (resuelva controversias mediante decisiones vinculantes), porque ciertos rganos de OI pueden pedir opinin o dictamen (no vinculante) al Tribunal: funcin consultiva. Cabe transformar incluso la funcin consultiva en funcin contenciosa atribuyendo, mediante acuerdo, eficacia vinculante al dictamen, lo que supone reconocimiento de un cierto derecho de acceso de las OI a los litigios ante el tribunal. Los estados que pueden acudir a la CIJ son: Los estados partes del estatuto de CIJ. Poseen esta condicin ipso facto como miembros de la ONU. Un estado no parte de la ONU puede llegar a ser parte del estatuto. Un estado no parte del estatuto puede llegar a litigar ante el tribunal

Para su funcionamiento, el TIJ funciona normalmente en Pleno, aunque el Estatuto reconoce las posibilidades de constitucin de Salas Especiales y reducidas a 5 jueces, que podrn or y resolver los casos si las partes as lo solicitan. Desde 1993 slo hay creada una sala especializada en medio ambiente, la cual no ha funcionado, pues los estados han preferido el pleno.

2-. COMPETENCIA CONSULTIVA Y COMPETENCIA CONTENCIOSA. La mayor fragilidad de la justicia internacional radica en su carcter voluntario, se llega a una solucin jurisdiccional slo si las partes quieren, ya que prima el principio de la libre eleccin de medios. En 1920, el Comit de Juristas prepar el 133

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estatuto poniendo un sistema obligatorio, al que se opusieron las potencias y slo fue posible una solucin de compromiso en el art. 36.2 del Estatuto de la Corte. En cuanto a la competencia del Tribunal de Justicia se basan en las grandes coordenadas del DI contemporneo.

PRINCIPIOS: Principio de libertad en la eleccin del medio de arreglo. La consecuencia clara es que no cabe la solucin jurisdiccional o arreglo judicial sin consentimiento de las partes. El consentimiento puede manifestarse: a priori: Esto se lleva a cabo a travs de un acuerdo, anterior a la controversia. El consentimiento puede presentarse por va convencional y/o unilateral. Para el compromiso a priori debe existir un consentimiento del estado parte donde se refleje que est decidido a someterse a posteriori: despus de surgida la controversia, a travs de un acuerdo especial llamado COMPROMISO DE LAS PARTES.

La jurisdiccin de la Corte no era obligatoria, pues requera la concurrencia de una controversia de las declaradas unilaterales de los estados, que eran opcionales, y a este mecanismo se le llam clusula opcional. En la Conferencia de San Francisco, la tesis obligatoria no fue aceptada, una propuesta egipcia intent que la regla general fuera la jurisdiccin obligatoria y los estados que la quisieran pudieran realizar una declaracin unilateral rechazndola. Esta propuesta tampoco se acept, por lo que la jurisdiccin es voluntaria y su aceptacin puede manifestarse por:

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Aceptacin tcita de la competencia de la Corte, principio del forum

prorrogatum, que supone que si el estado demandado contesta a la demanda, pero tambin si realiza actos de procedimiento diferentes a la presentacin de excepciones a la incompetencia de la Corte o si lleva a cabo comportamientos para estimar la jurisdiccin de la Corte. Acuerdo especial llamado compromiso que se utiliza respecto una

controversia surgida antes del acuerdo de las partes de someterla a la Corte. Tratado en los que se prevn el sometimiento a la Corte de controversias

futuras, es la llamada clusula compromisoria. Declaraciones contempladas en el art. 36.2 del estatuto -> clusula

facultativa u opcional.

1. La competencia se extender a todos los litigios que las partes se sometan, incluso en casos de compromiso a posteriori. Se han interpretado por la CIJ de manera que permita desplegar a sus clusulas efectos tiles. As, no es slo el consentimiento expresado por el tribunal, ya que ste puede manifestarse despus de iniciado el procedimiento: o o o por actos concluyentes por actos separados o sucesivos de manera tcita: cualquier actitud o declaracin de un gobierno que implique consentimiento de la competencia del TIJ.

2. Al decir que la competencia de CIJ se extiende a todos los litigios, especialmente los previstos en la Carta de las NNUU o en los tratados y convenciones se est haciendo referencia al consentimiento a priori. El tratado puede ser general de solucin de controversias o un tratado referido a otra materia.

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Aproximadamente hay menos de un tercio de los estados miembros de la ONU que han mantenido estas declaraciones, por lo que muchos tienen reservas y restricciones. Espaa deposit la declaracin unilateral en 1990, acompandola de excepciones de orden tcnico. 3. Otra posibilidad de competencia de CIJ, es la resultante del juego de declaraciones unilaterales de los Estados parte en la controversia. Esta frmula se consider solucin de compromiso entre los que deseaban la jurisdiccin obligatoria completa y los que pretendan una jurisdiccin facultativa. Los estados partes en el Estatuto pueden reconocer como obligatoria ipso facto y sin convenio especial, la jurisdiccin del Tribunal en todas las controversias de orden jurdico que versen sobre: interpretacin de un tratado cualquier cuestin de DI la existencia de un hecho que podra constituir una violacin de una obligacin internacional. Naturaleza y extensin de la reparacin.

Son muy pocos los estados los que han aceptado estas declaraciones, dndose adems la circunstancia de que alguna de ellas estn afectadas por reservas y restricciones que enervan la operatividad del mecanismo. Espaa deposit la declaracin unilateral en 1990, acompandola de excepciones de carcter ms tcnico o procesal que sustantivo. 4. Tambin hay que referirse a la competencia incidental, mediante la cual el TIJ ha mitigado la rigidez de los principios consensuales que dominan la materia, y as el TIP es el juez de su propia competencia, pudiendo conocer su competencia en cuestiones de procedimiento.

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CARMEN NISA SUERO PROCEDIMIENTO:

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Fase Contenciosa: En el procedimiento, las lenguas oficiales son el francs o el ingls; las partes estn representadas por agente, pero tambin pueden ser consejeros y abogados con inmunidades. El procedimiento se inicia mediante la ratificacin del compromiso o la declaracin al secretario; tiene una fase escrita y otra oral con audiencia pblica y acaba leyendo las conclusiones. En el estatuto y el reglamento se sealan incidentes, la ejecucin efectiva de las sentencia es frgil y precaria. Fase Consultiva: la Corte tambin desempea una importante funcin consultiva emitiendo dictmenes, que en principio conocen de fuerza vinculante desde un punto de vista jurdico. Esta funcin se ejerce a instancia de la Asamblea General o el Consejo de Seguridad o por peticin de otros rganos de la ONU y de organismos especiales autorizados por la Asamblea.

2 fases segn forma: 1. ESCRITA: presentacin de la memoria de Abogados del estado, y contramemoria si fuese necesario. Se une la rplica y la dplica si fuesen necesarias, acompaadas de todo el material o documentos acreditativos. p.ej. cartas, acuerdos, etc. 2. ORAL: audiencia de testigos, pblicos, con abogados y consejeros, etc. Ser pblica menos en el caso en el que algn consejero pida lo contrario.

Tambin se regulan ciertos incidentes del procedimiento: Medidas provisionales que deban tomarse para resguardar los derechos de cada parte mientras se pronuncia el fallo, pudindose modificar o levantar si se aprecia un cambio en las circunstancias que motivaron las medidas provisionales. 137

CARMEN NISA SUERO -

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Presentacin de una excepcin preliminar: se pretende que el tribunal no se pronuncie sobre el fondo del litigios, bien por entender que no tiene competencia sobre l, o bien por entender que no se han reunido todas las condiciones exigibles.

Presentacin de una demanda reconvencional, salvo que el litigio haya sido sometido al Tribunal por va de compromiso.

Derecho de intervencin de terceros estados. Juicio en rebelda.

FUNCIN CONSULTIVA El TIJ desempea una importante funcin consultiva mediante la emisin de dictmenes que en trminos de principio carecen de fuerza vinculante desde el punto de vista jurdico. Puedo formular dictmenes de cualquier cuestin jurdica que le piden determinados organismos. El rgano judicial se ha sentido autorizado a ejercer su funcin consultiva desde el momento en que una cuestin tuviese aspectos jurdicos, y justamente respecto a esos aspectos, con independencia de las implicaciones polticas de las mismas. La funcin consultiva se ejerce en circunstancias de la Asamblea General o del Consejo de seguridad; tambin a peticin de otros rganos de NNUU y de organismos especializados que sean autorizados para ello por la Asamblea General. El procedimiento no se alega excesivamente del previsto para la jurisdiccin contenciosa. Pueden formar parte del tribunal jueces ad hoc si el dictamen recae sobre una cuestin de controversia entre dos estados. El dictamen no posee efectos vinculantes, pero tienen una autoridad moral y poltica importante. Pero en virtud de acuerdos especiales, cabe atribuir al dictamen un valor obligatorio; se pude zanjar con efectos obligatorios mediante va consultiva de controversias entre estados y OI o entre OI. 138

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3-. EFECTOS Y EJECUCIN DE SUS SENTENCIAS. Una vez las partes han presentado el caso al tribunal, ste delibera en privado y adopta el fallo por mayora de jueces presentes y dirime el voto del presidente. El fallo ha de ser motivado y sus fundamentos han de cogerse del DI o ex aequo et bono (equidad contra legem) si las partes as lo convinieran. Todo magistrado tiene derecho a voto particular que supone que concordando con el dispositivo de la sentencia opone fundamentos diferentes de la mayora y opiniones contrarias. Las sentencias son obligatorias para las partes y en caso concreto; adems el fallo es definitivo e inapelable, pero es posible solicitar una interpretacin en caso de desacuerdo sobre el significado o alcance, pero no se considera recurso. La revisin de la sentencia por un hecho nuevo es posible, pero ste debe ser un factor decisivo y desconocido por el tribunal y por la parte que pide la revisin. Debe formularse en los siguientes 6 meses del descubrimiento, y nunca tras 10 aos de la sentencia. Segn el art. 94 de la Carta de la ONU: cada miembro se compromete a cumplir la decisin de la Corte Internacional de Justicia. Si una de las partes incumple el fallo, la parte afectada por el incumplimiento acude a la corte, y la Corte puede recurrir al Consejo de Seguridad que podr hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de ejecutar el fallo. Este mecanismo no ha sido todava utilizado y son pocos los casos de incumplimiento. p.ej. en 1985, actividades militares y paramilitares de EEUU, y no ejecut la sentencia dictada, pero el consejo de seguridad no hizo nada al respecto.

TEMA 35. LA PROHIBICIN GENERAL DEL RECURSO AL USO DE LA FUERZA. 1. ORIGEN Y EVOLUCIN DE LA PROHIBICIN.

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La guerra ha constituido y constituye un hecho omnipresente en el devenir histrico; pero con la creacin del estado moderno se alteran las condiciones para su ejercicio porque el estado se encargar de monopolizar el uso y controlarlo por lo que el uso de la fuerza est vinculado al estado por realizarse en el interior de l (guerras civiles), o porque se produce entre dos estados (guerras internacionales).

En principio, el uso a la fuerza fue constituido como un hecho ajeno al derecho y que rechaza la regulacin jurdica, pero comenzarn los intentos doctrinales para limitar el uso de la fuerza armada. Esta necesidad de limitar el uso del ius ad bellum dej de ser un imperativo tico cuando el avance de la tecnologa armamentstica puso en juego la supervivencia del estado, sobretodo en la Segunda Guerra Mundial. En este contexto histrico, la comunidad internacional deba una respuesta jurdica a este uso, y no slo por el hecho de la guerra sino tambin porque estaba en juego la existencia del ser humano.

En el S.XVI se plante la idea de la esplndida construccin sobre la guerra justa, en la que la nica y sola causa para hacer la guerra es la injuria recibida. Las justas causas para hacer la guerra: Punicin de aquel que ha violado un derecho del otro. Venganza de una injuria. Proteccin de inocentes.

Tanto en el S.XVII que ve Grocio la injuria como justa causa, as como en el Derecho Clsico, en el que los estados soberanos tenan el derecho ilimitado a hacer la guerra era un medio de de autoproteccin y el instrumento jurdico admisible para atacar y alterar los derechos de los estados. La guerra era una funcin natural de los estados y una prerrogativa de su soberana incontrolada.

La ltima fase del DI clsico refleja como la comunidad internacional muestra inters por el mantenimiento de la paz. P.ej. Convenciones de Ginebra de 1864 y la 140

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Conferencia de la Haya de 1899 y 1907. Tras esto no se consigue una prohibicin general de la guerra, pero s para el cobro de deudas contractuales entre estados. La de 1907 busca una solucin pacfica para las controversias contractuales.

En la 1 GM alcanz proporciones inusitadas. Entre los hombres que disearon la paz se impuso una nueva mentalidad, pues es excesivo el precio a pagar por mantener el ius ad bellum ilimitado de los estados. El mantenimiento de la paz debera primar sobre la consideracin de la guerra como forma suprema de autotutela. El pacto de la Sociedad de Naciones refleja en su prembulo que las partes estaban dispuestas a aceptar ciertas obligaciones de no recurrir a la fuerza. En 1928, el pacto Briand-Kellogg (tratado general de renuncia a la guerra) supuso una revolucin con poca aceptacin, este pacto ya marc una regla que incorpora el derecho internacional: el recurso a la guerra ya no era admitido como recurso poltico ni como soluciones a conflictos. Fue a iniciativa de Francia y EEUU. Los contratantes condenaban la guerra como medio de solucin de las controversias internacionales, y renunciaban a ella como instrumento de poltica nacional en sus relaciones recprocas. El tratado tena grandes lagunas, p.ej.: o No existe un mecanismo de reaccin sobre el estado que iniciase la guerra violando sus disposiciones.

Con la 2 GM lleg la conmocin en la sociedad internacional. Los pases vencedores de la Segunda Guerra Mundial sealaron que la OI debera mantener una actitud restrictiva respecto a la guerra y tambin tres cuestiones:

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DERECHO INTERNACIONAL PBLICO 2008/2009

La amenaza o uso de la fuerza armada debera de estar taxativamente

prohibido en trminos jurdicos. Establecer un sistema de seguridad colectiva para institucionalizar la paz. Que en ltimo trmino, la responsabilidad de ejecucin de este sistema

estuviera en manos de las grandes potencias.

Este diseo fue aceptado en la Conferencia de San Francisco y la Carta de la ONU lo mantiene, los tres elementos de este sistema son: a) Se prohbe la amenaza y el uso de la fuerza por los estados con la excepcin

de la legtima defensa. b) c) Controversias internacionales resueltas con medios pacficos. Para garantizar la paz y seguridad internacional se establece un sistema de

seguridad colectiva. Estas tres ideas se expresan en el Prembulo de la Carta de la ONU y la pieza esencial es el art. 2.4. El Prembulo y este artculo ofrecen las caractersticas de la Carta: a. Contempla la paz internacional comprendida como la ausencia de guerras entre estados, lo que implica que los conflictos interiores queden excluidos y comprendidos en el principio de no intervencin en los asuntos internos de los estados (art. 2.7). b. Alude a las medidas de seguridad colectiva, prohibiendo la accin individual de los estados al margen del marco institucional.

En lo que se refiere al art. 2.4, los elementos esenciales de este artculo ha sido objeto de debates doctrinales por su contenido y lmites, confirmado en la Resolucin 2625 de la Asamblea con prohibicin de la amenaza o el uso de la fuerza con naturaleza ius cogens. Los principales problemas que presenta son: 1. Qu entendemos por fuerza? Debe responderse que la fuerza armada estara en todo caso prohibida constituyendo un crimen contra la paz. La Carta contempl slo la prohibicin de la fuerza armada, permitida en inters comn. 142

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(las intervenciones armadas permitidas vienen por razones humanitarias, para proteger a nacionales, y las autorizadas por estado de necesidad. 2. Qu es amenaza? Las dificultades son mayores, especialmente en lo que concierne a la fuerza armada, ya que la legtima defensa puede abrir el posible uso, reequilibra mal con un ataque armado actual pero que sea admisible.

El artculo contempla la prohibicin para los estados en sus relaciones

internacionales por lo que en el interior del estado es un hecho ajeno a la Carta por lo que los conflictos internos estn amparados en el art. 2.7, salvo que medie la intervencin del Consejo de Seguridad. El artculo prohbe este uso en cualquier otro modo incompatible. Tal

redaccin parece sugerir que pueden existir supuestos en los que la fuerza resulta compatible con los propsitos de la Carta y as es porque se contempla la licitud de la legtima defensa como respuesta armada y permite el uso de la fuerza va sistema de seguridad colectiva. Este principio del art. 2.4 se plasma en la resolucin 2625, pero tambin encontramos la resolucin 3314 en la que se expone la definicin de agresin: por agresin se entiende el uso de la fuerza armada por un estado contra la soberana, independencia territorial o contra cualquier estado por medio de un medio incompatible con la Carta. Adems seala una lista no exhaustiva como supuestos de agresin, lo que no hace es definir la agresin y de nuevo est presente en el Estatuto de Roma. No se rechaza el derecho de los estados a utilizar la fuerza para mantener el orden pblico en su territorio, y para hacer frente a movimientos insurreccionales.

2. LAS EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LA PROHIBICIN. Las excepciones al principio de la prohibicin: Hay dos excepciones: legtima defensa (art.51) y el uso institucional del uso a la fuerza en el marco del Consejo de Seguridad. Art. 107: Ninguna de las disposiciones de esta Carta invalidar o impedir cualquier accin ejercida o autorizada como resultado de la segunda guerra mundial con 143

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respecto a un Estado enemigo de cualquiera de los signatarios de esta Carta durante la citada guerra, por los gobiernos responsables de dicha accin.

LEGTIMA DEFENSA:

Art. 51: Ninguna disposicin de esta Carta menoscabar el derecho inmanente de legtima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de legtima defensa sern comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarn en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la accin que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales. El derecho a la legtima defensa se regula en el art. 51 de la Carta de la ONU, este artculo menciona expresamente los tres lmites que condicionan el ejercicio del la legtima defensa: Nota de la previsionalidad de la accin estatal frente al ataque armado, que se

alargar hasta que el Consejo de Seguridad haya adoptado los medios adecuados. El rasgo de la subsidiariedad de las medidas estatales respecto el papel

preponderante o dominante del Consejo de Seguridad. El estado tiene el deber de informar al Consejo de Seguridad de las medidas

adoptadas para repeler el ataque del que ha sido objeto.

Los dos primeros requisitos o elementos estn vinculados entre s y suscitan la cuestin del marco temporal y marco material en el que debe limitarse la accin estatal.

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La doctrina oscila entre sustentar el derecho en que slo se extingue cuando el Consejo de Seguridad adopta los medios necesarios, hasta otras teoras que exponen que el estado puede actuar hasta la intervencin inequvoca del Consejo de seguridad. El tercer elemento o requisito comprende que el estado elabora informes detallados sobre el ataque, los medios defensivos y los objetos u objetivos de la accin defensiva; pero en la prctica los estados se limitan a informar de los aspectos generales. La doctrina seala la existencia de otros lmites implcitos que son la necesariedad y la proporcionalidad. Ambos lmites aparecen interrelacionados y plantean problemas jurdicos de interpretacin: en relacin con la necesariedad no se presentan muchos problemas, pero s pasa con la proporcionalidad, destacando dos concepciones diferentes: De carcter restrictivo: expone que la finalidad de la defensa se limitar a la

eliminacin del ataque armado, no siendo proporcional la accin de otra finalidad diferente, ni tampoco sera proporcional continuar el ataque tras el rechazo del otro ataque. De carcter ms amplio: expone que la finalidad de la accin defensiva no slo

es rechazar el ataque armado, sino evitar la situacin global de peligro, por lo que resultara proporcional todos los medios de defensa adoptados para conjugar dicho peligro. Los medios y mtodos de la accin defensiva deben ser proporcionales.

Las caractersticas bsicas son: necesariedad, proporcionalidad, la inmediatez, provisionalidad y la subsidiariedad. Hay que tener en cuenta la sentencia de las actividades penales contra Nicaragua donde se seala una norma consuetudinaria por la que la legtima defensa solo legitima acciones proporcionales y necesarias para responder al medio. Estas controversias doctrinales explican otros conceptos como es la legtima defensa preventiva a tenor de la cual, los estados podran utilizar la fuerza armada ante un ataque actual y tambin ante la hiptesis de un ataque previsible e inminente pero no efectuado. Esta nocin doctrinal no cuenta con el apoyo mayoritario, porque no casa con el art. 51 de la Carta de la ONU, y adems porque si se admite se abrira 145

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a calificaciones arbitrarias de los estados para legitimar el uso de la fuerza ante un ataque inexistente. Se impone una interpretacin restrictiva del precepto de la legtima defensa preventiva porque no hay existencia de un ataque armado desencadenado preventivo por otro estado.

LA SEGURIDAD COLECTIVA.

Tambin existe la legtima defensa colectiva entre un grupo de estado y para que este se d es necesario un tratado que lo indique y adems que dicho tratado tenga una existencia previa al ataque. La Carta ha diseado un mecanismo de reaccin institucional para los supuestos de incumplimiento de prohibicin de la amenaza o uso de la fuerza. Es una institucionalizacin del ius ad bellum que se reserva a la sociedad internacionalmente organizada.

USO DE LA FUERZA ARMADA INSTITUCIONALIZADA EN EL MARCO DEL CAPITULO VII DE LA CARTA DE LA ONU.

La ONU est autorizada por la Carta a tomar medidas eficaces, pare prevenir y eliminar amenazas a la paz y suprimir actos de agresin u otros quebrantamientos de la paz. El art. 42 de la Carta prev que en caso de amenaza, quebrantamiento o agresin de la paz, el Consejo de Seguridad podr intervenir con la accin que sea necesaria que implica la posibilidad real del uso de la fuerza armada y as se ha hecho en mltiples ocasiones. Observando la prctica del Consejo de Seguridad en el ejercicio del citado artculo hay tres conclusiones: 146

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El uso colectivo e institucional de la fuerza armada no es una mera hiptesis

jurdica, sino que se lleva a la prctica por el Consejo de Seguridad. Se perfila la posibilidad de utilizar el articulo para asuntos que sean en principio

de jurisdiccin internacional de los estados, ponen en peligro la paz y seguridad internacional. Casos en los que el uso de la fuerza no vulnera el art. 2.7, ya que el mismo no se opone a los medios del captulo VII de la Carta. El Consejo de Seguridad ha empezado a ocuparse de problemas que por sus

caractersticas de transnacionalidad afectan a todos los estados (terrorismo internacional). Encontramos tres posibilidades: Instar a las partes a que cumplan medidas provisionales para no agravar la situacin. Decidir mediante el uso de la fuerza armada e instar a los estados a que las apliquen. Se llegar a la interrupcin total o parcial de relaciones econmicas y de las comunicaciones, ruptura de relaciones diplomticas. Ejercer por medio de fuerzas areas, navales o terrestres, la accin necesaria para mantener o restablecer la paz y seguridad internacional.

Lmites al sistema de seguridad colectiva. Podemos hablar de 4 lmites segn la doctrina internacionalista: 1. Derecho de veto de las grandes potencias. De acuerdo con el sistema de

votacin del art. 27. Funciona si no hay enfrentamiento de las grandes potencias. Esta fue la caracterstica hasta el final de la guerra fra. 2. El carcter poltico del Consejo de Seguridad. La discrecionalidad forma parte

de su accin cotidiana. Habra que renunciar al doble rasero en sus decisiones. No existe un mecanismo de autocontrol del Consejo, por lo que provoca la inactividad del mantenimiento de la paz. 3. La relevancia de la voluntad y el consentimiento de los Estados. Es importante 147

poner a disposicin del Consejo de Seguridad, las fuerzas armadas en operaciones

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coercitivas. Se obliga a los Estados a proporcionar a la ONU, las FFAA necesarias (artculo 43).

3. LA DEFINICIN DE AGRESIN. Es un concepto en proceso de debate. En el seno de la ONU est la resolucin 3314 de 14 de Diciembre de 1974 sobre su definicin Actos de agresin son definidos como invasiones armadas o ataques, bombardeos, bloqueos, violaciones armadas de territorios, permitir a otros estados el uso de territorio propio para perpetrar actos de agresin y el empleo de partisanos o mercenarios para cometer actos de agresin. La agresin es el uso de la fuerza armada de un estado contra la soberana, integridad territorial o independencia poltica de otro Estado, o de cualquier otra forma incompatible con la carta. En la misma resolucin se definen los actos que se caracterizan como agresin: 1. Invasin o ataque por las FFAA de un Estado a otro Estado. 2. Bombardeo. 3. Bloqueo de puertos o costas, 4. Ataque contra Fuerzas Armadas terrestres, navales o areas. 5. utilizacin de Fuerzas Armadas que se encuentren en otro Estado violando condiciones de acuerdo. 6. Un Estado permite a otro atacar a un tercero desde su territorio. 7. Envo por un Estado de bandas armadas, mercenarios o grupos

irregulares a otros estados para su desestabilizacin. 1) Esta lista no est cerrada; el Consejo de Seguridad podr determinar

otros actos de agresin.

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La agresin es un crimen contra la paz internacional, origina

responsabilidad internacional y no se reconocer ninguna adquisicin territorial fruto de una agresin.

Pese a estar reconocido el crimen de agresin en el Estatuto de Roma en su Art. 5 este ha quedado sin definicin y solo podr imputarse cuando as lo decida el Consejo de Seguridad que es el que podr bloquear tal iniciativa. Otro problema est en la prueba de que ha sido en estado quien ha cometido la agresin, y si no ha sido, si realmente ha permitido desde su estado se agreda a un tercer pas.

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