La ingeniera constitucional

El termino griego para lo que llamamos constitucionalismo era Politeia (que asimismo se traduce como Republica) y el latn Constitutio nada tiene que ver con lo que llamamos constitucin. La poca de Cromwell fue la poca en que los ingleses se dedicaron especialmente a lo que nosotros consideramos el bosquejo de constituciones. No obstante, a los documentos de ese tiempo se les llamo de varias maneras, pactos, instrumentos, acuerdos y leyes fundamentales, pero nunca Constitucin. Este termino fue acuado en el siglo XVIII, y obtuvo nuestra aceptacin general como significado del concepto despus de la experiencia estadunidense en la elaboracin de su Constitucin. Las primeras constituciones escritas de los tiempos modernos (las de Virginia, Maryland y Pensilvania) entraron en vigencia en 1776. Incluan una declaracin de derechos, pero su parte principal consista en un plan o estructura de gobierno. La convencin de Filadelfia de 1787 estableci solo una estructura de gobierno, trato solo de la parte principal. En tanto, Madison como Hamilton se opusieron a que se les incluyese una declaracin de derechos en la constitucin, con el argumento de que los derechos no protegen con declaraciones, sino con las propias estructuras del gobierno constitucional. Por esto la declaracin de derechos se propuso en el congreso dos aos despus en 1789, y se la incluyo en la constitucin federal de los Estados Unidos bajo la forma de sus primeras 10 enmiendas de 1791.

Esta incompleta una constitucin sin una declaracin de los derechos del ciudadano? Estara de acuerdo con Madison y Hamilton en que una declaracin de derechos no es una condicin necesaria de las constituciones. Las declaraciones de derecho se abrieron camino hasta ser parte de las constituciones de los siglos XIX y XX. Sin embargo las declaraciones de derechos mas antiguas eran verdaderos complementos y reforzaban el diseo general protector del constitucionalismo, porque su mensaje bsicamente sostena: No Haris; haba cosas que los gobiernos no deban hacer. En la actualidad los derechos son mas importantes que nunca. Que una constitucin sin declaracin de derechos sigue

siendo una constitucin, mientras que una constitucin cuyo ncleo y parte mas importante no sea la estructura del gobierno no es una constitucin. Ciertamente las constituciones son un plan o estructura de un gobierno libre. Las constituciones son solo las formas estatales en que somos libres porque somos gobernados por leyes y no por otros hombres. Robert Filmer, monrquico segua afirmando en 1648 que todo poder de hacer leyes debe ser arbitrario: porque hacer una ley segn la ley es una contradictio in adiecto. Madison resumi el problema en The Federalist: al organizar un gobierno que ha de ser administrado por hombres para los hombres primeramente hay que capacitar al gobierno para mandar sobre los gobernados; y luego obligarlo a que se regule a si mismo. De modo que las constituciones son instrumentos de gobierno que limitan, restringen y permiten el control del ejercicio del poder poltico.

De los mas o menos 170 documentos a los que hoy da llamamos constituciones, mas de la mitad se escribieron despus de 1974. La constitucin estadunidense de 1787-1791 de 15 a 20 paginas y consta de siete artculos divididos en un total de 21 secciones. Las constituciones europeas del siglo XIX fueron un poco mas largas. La constitucin japonesa de 1947 tenia casi el doble de largo que la constitucin de Meiji, consista de un prembulo, 11 captulos y 103 artculos. En 1950 con la constitucin de la India tenia 395 artculos. Pero es la constitucin brasilea de 1988 la que posiblemente supere todos los precedentes: es una novela del tamao de un directorio telefnico, con 245 artculos, mas 200 disposiciones transitorias. Las constituciones de Per de 1979 consta de 307 artculos. Cuanto mas larga es una constitucin menor ser su merito constitucional.

Las constituciones han errado el camino porque la teora de las constituciones y el constitucionalismo tambin han perdido el rumbo. Durante las ultimas dcadas se nos ha dicho que las constituciones no tienen importancia, que las sociedades libres son resultado del pluralismo societal, mucho mas que de los designios constitucionales.

Jon Elster apoya esta opinin de la siguiente manera: es posible predecir con certeza o incluso con una probabilidad cuantificada las consecuencias de un cambio constitucional importante, por consiguiente el cambio constitucional solo puede justificarse con base en argumentos de justicia no de consecuencias. Para empezar si se toma el punto de vista inconsecuente, habra que seguirlo en todos los casos. Si es imposible predecir las consecuencias de las estructuras constitucionales, el mismo velo de oscuridad, debera de aplicarse a las reformas dictadas por justicia. Adems como la justicia los argumentos por la igualdad representan una tarea cuya magnitud excede cientos de veces los propsitos normales, terrenales, de las constituciones, el inconsecuente no tiene forma de demostrar, con base en sus propias premisas, que no esta en busca de un paraso que, a la postre, se convertir en un infierno.

Su argumentacin se basa en dos premisas. Estas son: que por una parte no podemos predecir los efectos de equilibrio globales netos a largo plazo de los cambios institucionales importantes, mientras que por otra parte, la ingeniera social parcial es de poca ayuda como remedio para este dficit terico.

El articulo 40 de la constitucin francesa de 1958, dice: las propuestas y enmiendas iniciadas por miembros del parlamento no pueden tomarse en consideracin cuando su adopcin reduzca el ingreso fiscal o imponga una carga financiera sobre el presupuesto. La intencin prevista de esa disposicin breve era la de impedir los obstculos parlamentarios al presupuesto, y la previsin ha resultado del todo correcta. Bajo esa disposicin un pas puede todava gastar, establecer impuestos y endeudarse, pero bajo ella los gobiernos ya no pueden echarle la culpa de la demagogia financiera a sus parlamentos; ahora se sabe que el gobierno es el responsable de la deuda publica.

Las constituciones son vas, medios. Son formas que estructuran y disciplinan los procesos de toma de decisiones de los estados. Establecen la manera en que se

crearan las normas; no deciden, ni deben decidir, que debe ser establecido por las normas. Que las constituciones son ante todo procedimientos cuya intencin es la de asegurar un ejercicio controlado del poder. El contenido de las constituciones es y debe ser neutral. Una constitucin que se propone establecer polticas, desplaza a la voluntad popular y hace a un lado a las instituciones que toman las decisiones polticas, a los que se des reserva constitucionalmente el poder de decidir las polticas. Las constituciones con aspiraciones son, una desviacin y una sobrecarga de las capacidades constitucionales que resultan, finalmente, en su incapacidad de funcionar.

Las constituyentes de los siglos XVIII y XIX entendan bien el telos, el propsito final, del constitucionalismo y sus constituciones se conformaron enfocando las consecuencias de la forma en que funcionaran y deberan funcionar. Estos constituyentes eran por lo tanto ingenieros naturales. Pero el positivismo legal y la jurisprudencia analtica han trado consigo generaciones de abogados

constitucionalistas cuya nica preocupacin y capacitacin se concentraba en la consistencia deductiva de un universo legal. Para ellos una constitucin es solo un sistema bien conectado de preceptos, de ordenes y prohibiciones, y cualquier otra consideracin es extrajurdica.

Concluyo, cuanto mas perdamos la nocin de que las constituciones se deben controlar y sostener por incentivos, tanto mas deber reiterarse que la conformacin de las constituciones es una tarea semejante a la ingeniera. Hace un siglo decir ingeniera constitucional habra sido un pleonasmo, pero en la actualidad solo nos recuerda algo que hemos olvidado.