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1 LA POSESIN PACFICA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA SOBRE PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DE DOMINIO MOISS ARATA SOLS1

1. Planteamiento del tema. La posesin pacfica, como uno de los requisitos de la posesin til para adquirir por prescripcin la propiedad de un bien2, es de aqullos conceptos en los que existe un franco desacuerdo entre la doctrina y la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema. Mientras la doctrina mayoritaria habla de la pacificidad como un concepto unvocamente correspondiente a la no violencia, la jurisprudencia nacional, desde hace un buen tiempo, viene hablando de simple no controvertibilidad, de forma tal que para calificar a la posesin como pacfica, no basta la ausencia de violencia inicial o posterior sino que, adems, se requiere que hasta el momento en que se pide la prescripcin no hayan existido procesos judiciales de los que se desprenda la controvertibilidad de la posesin del prescribiente. En consecuencia, para la lnea jurisprudencial que anotamos, si bien toda posesin pacfica es no violenta no toda posesin no violenta es una posesin pacfica. Nos interesa mostrar en detalle las coordenadas de la lnea jurisprudencial que hemos esbozado en el prrafo precedente, expresar sus alcances y consecuencias para los conflictos entre el propietario que no posee y el poseedor que habindose comportado como propietario durante el lapso de tiempo establecido por la ley, considera haber cumplido con todas las dems exigencias que la ley establece para adquirir la propiedad por prescripcin. Trataremos de encontrar una racionalidad interna en dicha perspectiva, daremos cuenta de las razones de la doctrina sobre el tema y, tambin, apuntaremos las consecuencias que ella ha tenido en la legislacin especial sobre formalizacin de la propiedad informal. Sin embargo, queremos ir un poco ms all, queremos revisar las consecuencias de dicha lnea jurisprudencial por encima de los casos
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Abogado. Profesor de Derechos Reales en la Universidad de Lima Los otros requisitos de la posesin til, segn se desprende de la lectura del artculo 950 del C.C., son: (i) el poseer como propietario, es decir, actuar como si se fuera tal, sin importar si se tiene o no la conviccin de serlo, siendo este un requisito que, en principio, descarta la adquisicin por prescripcin de parte de los poseedores inmediatos, debiendo advertirse, adems, que los servidores de la posesin y los representantes del poseedor ni siquiera son poseedores sino que, en todo caso, ejercen la posesin para otro y, por ende, no tienen derecho a prescripcin alguna; (ii) la publicidad de la situacin posesoria, requisito que descarta a los denominados poseedores clandestinos, es decir, a aqullos que no muestran ante la comunidad un comportamiento que exteriorice - bajo los parmetros sociales aplicables al tipo de bien del que se trate - su condicin posesoria en toda su extensin; y (iii) la continuidad de la posesin, requisito que permite limitar el acceso a la prescripcin por quien haya sufrido interrupciones naturales o civiles que, generalmente, dan lugar a la irrelevancia del tiempo pretrito a la causal de interrupcin y a la necesidad de iniciar el computo de un nuevo plazo. Debe anotarse tambin que los requisitos de la posesin til son comunes a la prescripcin ordinaria o corta y la extraordinaria o larga, con la peculiaridad que en el caso de la ordinaria se aunarn a ellos los requisitos del justo ttulo y la buena fe. El plazo precriptorio aplicable no forma parte de la posesin til, porque no define a la posesin que sirve para prescribir sino que permite medir el tiempo que ella debe durar para lograr el efecto adquisitivo.

2 concretos en los que ella se ha pronunciado, nos interesan ms los efectos reflejo que ella pueda tener en otros mbitos del quehacer jurdico en los que el instrumento de la prescripcin adquisitiva resulta ser una institucin til, efectos que tal vez quienes los producen no se los hayan prefigurado o, incluso, piensen, que son los que precisamente buscaban evitar con su decisin. Desde esta perspectiva de compulsa permanente entre las razones de la jurisprudencia con las concepciones doctrinarias y las consecuencias prcticas que ella tiene para la praxis de la institucin de la que se trate, se entiende que cada operador jurdico no genera, con el material normativo que le es asignado para el caso, lo que a su entender constituye el mejor producto individual que l pueda brindar a las partes en funcin a su interpretacin de los hechos y de las normas aplicadas, sino que al resolver cada caso concreto est generando un producto social, su decisin trasciende al caso y a las partes involucradas en l, ella es vista como un mensaje a la sociedad, muchas veces tan o ms efectivo que el que la ley pueda enviar, sobre como conducirse en casos similares. La predictibilidad del sentido en que se pueden resolver los conflictos por la autoridad, representa en los tiempos actuales una expresin tangible del valor seguridad jurdica, la racionalidad de los individuos los lleva a no esperar a que se presente un conflicto para preguntarse como probablemente se resolver el mismo, sino que lo usual es que acten de manera preventiva y, en consecuencia, para cuando corresponda tomar una decisin que suponga haber verificado la condicin posesoria de un potencial prescribiente, utilizarn las mismas razones que sustentan las decisiones de la autoridad sobre el tema, de ah que nos interese conocer no slo lo directo y explcito del mensaje contenido en las lneas jurisprudenciales que analizamos sino tambin lo indirecto o implcito y quizs hasta lo subliminal. 2. Las coordenadas de la jurisprudencia nacional sobre el tema. Los casos en los que la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema ha tenido ocasin de pronunciarse sobre el concepto de posesin pacfica son los que corresponden a recursos de casacin planteados tanto en procesos de prescripcin adquisitiva de propiedad como en procesos de oposicin a la inscripcin de propiedad solicitada al amparo del denominado trmite administrativo de prescripcin adquisitiva de dominio de un predio rural, instaurado por el Decreto Legislativo 667. La causal casatoria, generalmente, ha sido la prevista en el inciso 1 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, esto es, la de interpretacin errnea de una norma de derecho sustantivo como es la contenida en el artculo 950 del Cdigo Civil referida, entre otras cosas, a los requisitos que debe cumplir la posesin del interesado para ser considerada como una posesin til para obtener prescripcin adquisitiva de propiedad. En ocasiones la discusin slo ha versado sobre el concepto de posesin pacfica y, en otras, tambin ha comprendido a los otros requisitos y a la propia naturaleza de la pretensin mediante la cual se invoca la prescripcin adquisitiva, siendo ello el motivo para que, en unos casos, el pronunciamiento asle dicho concepto y, en

3 otros, se llegue a correlacionar y hasta imbricar el mismo con los dems requisitos y la propia naturaleza de la pretensin. Las coordenadas fundamentales de dicha jurisprudencia son las siguientes: 2.1. El sentido del trmino pacfico es el que resulta del sentido comn y no el del lenguaje tcnico jurdico. Puesta en discusin, a travs del recurso de casacin respectivo, cul deba ser la interpretacin correcta del alcance del requisito de la posesin pacfica a que se refiere el artculo 950 del Cdigo Civil, la Corte Suprema sostiene que la interpretacin del mismo ha de efectuarse sobre la base del sentido comn del trmino y no en base algn sentido tcnico jurdico que pueda encontrarse en la doctrina. En ese sentido se ha sealado que conforme nos ilustra la Real Academia Espaola, el trmino pacfico o pacfica hace referencia a algo tranquilo, sosegado, que no provoca luchas o discordias. En tal sentido, se puede afirmar que la posesin pacfica debe ser entendida como aquella que se ejerce sin perturbacin y aceptacin de los dems integrantes de la sociedad. () que en tales linderos de razonabilidad, no se aprecia error alguno en la interpretacin () de la norma contenida en el artculo novecientos cincuenta del Cdigo Civil () la existencia de procesos judiciales relacionados con la titularidad del inmueble sub-litis, provoca que la posesin alegada deje de tener la calidad de pacfica() la tramitacin de dichos procesos tiene como lgica consecuencia que la alegada posesin deje de ser pacfica debido a la existencia de luchas y discordias (CAS. N 1126-01 LA LIBERTAD, publicada3 el 30.05.03)4 2.2. Lo pacifico es equivalente a lo no controvertido y no slo a lo no violento. Pasando al mbito especfico del concepto de pacificidad para la institucin de la prescripcin adquisitiva y evaluando el significado que con relacin a la observancia de dicho requisito puedan tener ciertos hechos no tranquilos, no sosegados o controvertidos podemos encontrar dos sub-lneas de pensamiento jurisprudencial una que calificaramos como extrema y otra de moderada. La primera de ellas exige, para tener por acreditada la pacificidad, que no exista ni siquiera violencia al inicio de la posesin y que el decurso posterior de la posesin no slo se mantenga de manera no violenta sino tambin de modo no controvertido. En ese sentido la Corte, en un caso en el que segn la resea del recurso de casacin que la Corte hace las pruebas de la posesin de la demandante databan del 18 de junio de 1977, la demanda de prescripcin haba sido interpuesta el 31 de enero
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Salvo indicacin de fuente distinta, la publicacin a la que nos remitimos es la que se efecta en el diario oficial El Peruano Similar es el argumento utilizado por la Corte en la Casacin N 120-00 TACNA publicada el 28 de febrero del 2003.

4 del 2001 y el despojo de parte de su posesin que haba padecido la demandante haba ocurrido cuando ya haban transcurrido veintitrs aos; es mas, la interrupcin de parte de su posesin ha ocurrido despus de que interpuso su demanda de prescripcin adquisitiva, sin embargo, se seala que no se da el requisito previsto por la Ley, respecto a la posesin pacfica del inmueble () ya que existe una denuncia por perturbacin de la posesin5 por lo que entenda la Corte que la interpretacin correcta de la norma implica la confluencia de varios requisitos entre los que se encuentran, el que la posesin sea pacfica, esto es que la posesin no se haya adquirido por la fuerza, que no est afectada por la violencia, y que no sea objetada, judicialmente, en su origen (CAS. N 1454-2002 CHINCHA) 6. La segunda sub-lnea jurisprudencial alude simplemente a la afectacin que para la pacificidad representa la existencia de procesos, terminados o pendientes, en los que se ha cuestionado la posesin del prescribiente. Se ha dicho lo siguiente: ... la pacificidad como presupuesto para acreditar la presente accin significa que la posesin de quien pretende ser declarado propietario por prescripcin, debe transcurrir sin generar ningn conflicto con los derechos de los dems, que dicho precepto legal se vulnera cuando aparece de autos que la posesin ha sido cuestionada a travs de un proceso judicial que se haya instaurado en su contra y en el cual se discuta respecto del bien sub-litis. (...) la posesin pacfica (...) se ha visto interrumpida por varios procesos judiciales (...) como lo son los procesos sobre interdicto de retener y de interdicto de recobrar (...) a lo que se debe agregar el proceso de desalojo por ocupacin precaria que la demandada tiene iniciado contra la actora (CAS. N 199-2004 HUAURA, publicada el 31.10.05)7. Resulta interesante, dentro de esta lnea de pensamiento jurisprudencial, resaltar que en algn caso se ha intentado reforzar la misma sealndose que conforme a la mejor doctrina, posesin pacfica es aquella que se obtiene sin violencia alguna (nec vi), esto es, que no es adquirida por vas de hecho, acompaadas de violencias materiales o morales, o por amenazas de fuerza y contina en esa forma mientras no
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Cabe indicar que la persona que se menciona como denunciada por perturbacin tiene un nombre distinto al de la demandante y, por su apellido, se podra deducir que esa tercera persona sera pariente de otra que en el proceso tuvo la condicin de litisconsorte coadyuvante y que fue encontrada en posesin del bien el da en que el Juez llev a cabo la inspeccin del inmueble. La Corte seala que estos son hechos que vienen comprobados por las instancias de mrito y que no pueden ser discutidos en casacin, pero lo cierto es que este argumento es ms propio de una sentencia en la que se declara la improcedencia de una demanda y no de una en la que se emite un pronunciamiento de fondo sobre la causal casatoria, que como en el caso reseado era la de correcta interpretacin del artculo 950 del C.C. A nosotros, con la sola lectura de una ejecutoria suprema, no nos es posible evaluar si se juzgaron adecuadamente los hechos, pero si podemos pronunciarnos sobre la lnea interpretativa sentada por la Corte Suprema sobre la norma denunciada en casacin. Ese tambin es el sentido de la Casacin N 1370-2003 SANTA, publicada el 30.03.05. El mismo argumento puede encontrarse en la Casacin N 78-96/HUNUCO, transcrita por SAGSTEGUI URTEAGA, Pedro en Ttulo Supletorio & Prescripcin Adquisitiva. En la va civil y notarial, editorial LEJ, Lima 2003, pgs. 163 y 164. Tambin pueden verse la Casacin N 2260-2004 AREQUIPA publicada el 31.07.06.

5 sea perturbada, en los hechos y en el derecho. En consecuencia la posesin deja de ser pacfica, cuando judicialmente se requiere la desocupacin () En ese sentido se pronuncia: Cabanellas en su Diccionario de Derecho Usual, ver las voces posesin pacfica y posesin violenta; Jorge Eugenio Castaeda en Los Derechos Reales, Lima, mil novecientos cincuentidos, pgina doscientos cincuentiocho; y Eleodoro Romero, en Los Derechos Reales, segunda edicin, pgina ciento sesenticinco (CAS. 2092-99/LAMBAYEQUE)8 Hemos dicho que, usualmente, las lneas jurisprudenciales analizadas se han venido dando dentro de procesos en los que se discuta, en va de casacin, la correcta interpretacin del artculo 950 del Cdigo Civil, pero en algn caso, la segunda sub-lnea jurisprudencial, a la que venimos aludiendo, se ha emitido en procesos en los que el recurso de casacin estaba fundado en la causal de contravencin a las normas que garantizan el debido proceso, prevista por el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil. Se trata de un proceso en el que la propia demandante haba ofrecido en su demanda como medios de prueba el Expediente () sobre desahucio por ocupante precario seguido por la Sanidad de las Fuerzas Policiales contra la demandante (); as como el Expediente () sobre ttulo supletorio seguido por la demandante contra el Ministerio Pblico; los cuales fueron admitidos por el juzgador en audiencia de conciliacin de fojas () en donde el Juez ordena se oficie al Archivo general de la Corte Superior de Justicia de Ucayali para que remita los mismos . Al parecer los expedientes no fueron remitidos por lo que el Juez resolvi prescindir de los mismos. As, en la sentencia de primera instancia se consider que no es necesaria la valoracin de dichos expedientes por existir en autos pruebas suficientes para resolver la litis y () en la de vista no se hace referencia a dichos expedientes fenecidos. La Corte Suprema, partiendo de considerar que la pacificidad, como presupuesto para acreditar la presente accin, significa que la posesin de quien pretende ser declarado propietario por prescripcin debe transcurrir sin generar ningn conflicto con los derechos de los dems; siendo de considerar que dicho precepto legal se vulnera cuando aparece de autos que la posesin ha sido cuestionada a travs de algn proceso judicial que se haya instaurado en su contra y en el cual se discuta respecto del bien sub litis, advirti que, si bien el expediente de formacin de ttulos supletorios no haba sido encontrado en el Archivo General, de autos se desprenda la existencia de copias de lo actuado en el proceso de formacin de ttulo supletorio (demanda, oposicin, sentencia de primera instancia y sentencia de segunda instancia que anulaba todo lo actuado y declaraba inadmisible la demanda), documentos que debern ser valorados por el juzgador a fin de determinar la pacificidad de la posesin antes referida, en tanto que respecto del expediente de desahucio no obraba en autos el oficio que deba haberse cursado para su remisin, lo que resultaba necesario a fin de determinar su real existencia y as analizar la cuestionada pacificidad, toda vez que de autos no aparece la
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Transcrita por SAGSTEGUI URTEAGA, Pedro; op. cit., pgs. 155 a 158..

6 demanda ni las sentencias del mismo; por lo que el juez deber proceder a remitir el oficio respectivo solicitando la remisin del expediente mencionado . En funcin a dichas consideraciones, finalmente, la Corte Suprema, con fecha 4 de diciembre del 2001, declar FUNDADO el recurso de casacin () NULA la de vista () su fecha dos de marzo del presente ao; e INSUBSISTENTE la apelada () su fecha diecisis de octubre del ao dos mil; y MANDARON que el juez expida nuevo fallo con arreglo a la presente resolucin (CAS. N 1298-2001-UCAYALI)9 2.3. La no controvertibilidad de la posesin se debe prolongar en el tiempo hasta el momento en que se pide la prescripcin adquisitiva y no hasta que se cumple el plazo de prescripcin aplicable. Planteada en sede casatoria la cuestin de saber hasta que momento debe el poseedor acreditar las circunstancias que configuran la posesin til para prescribir, si hasta el momento en que vence el plazo sealado por la ley para el tipo de prescripcin adquisitiva de la que se trate o si hasta el momento en que se invoca en sede judicial la prescripcin, la Corte Suprema ha sealado lo siguiente: la posesin del predio materia de litis, alegada por el recurrente data de mil novecientos setentiocho ; sin embargo, su posesin no es pacfica , toda vez que el actor ha sido demandado () sobre Desalojo por ocupacin precaria () que a la fecha de interposicin de la demanda de prescripcin adquisitiva siete de marzo de mil novecientos noventisiete el accionante ya tena conocimiento del proceso de desalojo (CAS. N 0647-99-DEL SANTA publicada el 02.01.02) 10. La lnea sealada se encuentra ntimamente entroncada con la discusin sobre la naturaleza de la pretensin de prescripcin adquisitiva de la propiedad y, consecuentemente, de la sentencia que ampara dicha pretensin. Si se trata de una pretensin declarativa se deber probar la posesin til hasta el momento en que vence el plazo de prescripcin aplicable, pero si se trata de una pretensin constitutiva se deber probar la posesin til hasta el momento mismo de la interposicin de la demanda. A su vez, si es lo primero, la sentencia correspondiente se pronunciar sobre la situacin existente al tiempo del vencimiento del plazo aplicable, pero si es lo segundo, la sentencia se pronunciar, considerando incluso los hechos acaecidos despus del vencimiento del plazo y hasta la interposicin de la demanda. La Corte Suprema, siguiendo un razonamiento algo contradictorio en s mismo, ha sealado recientemente que la prescripcin adquisitiva, en esencia es un modo de adquirir el dominio de un bien, a travs del ejercicio fctico de uno o ms atributos del derecho de propiedad, por el lapso y la exigencias fijadas (sic) por la ley, siendo eminentemente declarativa, pues busca el reconocimiento de un derecho, y por tanto necesariamente requerir de
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Publicada en la Revista Peruana de Jurisprudencia, Volumen N 37 sobre Prescripcin Adquisitiva de Dominio, Editorial Normas Legales, Lima, febrero del 2005, pgs. 42 a 44. 10 El sentido de la lnea jurisprudencial glosada en el texto principal se encuentra reiterado, entre otras, en la Casacin N 1370-2003 SANTA publicada el 30.03.05, la Casacin N 199-2004 HUAURA publicada el 31.10.05 y la Casacin N 770-97 HUAURA publicada el 29.12.98.

7 un pronunciamiento judicial al respecto, de donde se desprende que el simple transcurso del tiempo y la sola posesin del bien no son suficientes para su reconocimiento () Por tanto, al haberse concluido en la impugnada que el cumplimiento del plazo previsto en el artculo 950 del Cdigo Civil, no convierte a la accionante en propietaria del bien sub materia, la Sala de Mrito ha efectuado una correcta interpretacin de la citada norma, decisin que se ve corroborada por lo dispuesto en el artculo 952 del mismo Cdigo, norma que al reconocer los efectos declarativos de la sentencia dictada en un proceso de prescripcin adquisitiva de dominio, tiene como finalidad otorgar seguridad jurdica a los poseedores del bien, debiendo de ser expedida nicamente ante el requerimiento de tutela jurisdiccional de stos. () Que adems, el Colegiado de origen advirti acerca de la demanda de reivindicacin () incoada por la () propietaria con derecho inscrito () motivo por el cual la posesin invocada en los presentes autos no puede ser considerada pacfica, incumplindose de esta manera con una de las exigencias previstas en el artculo 950 del Cdigo Civil, an cuando dicho emplazamiento haya sido efectuado con posterioridad al cumplimiento de los diez aos de posesin que invoca la demandante (CAS. 1548-2005 LIMA, publicada el 02.04.07)11 En algn caso la Corte Suprema ha sostenido una posicin contraria y ha dicho al respecto que: tal proceso judicial iniciado luego de los diez aos exigidos por la Ley en nada enerva la continuidad y pacificidad exigida, mxime si como ya se expuso los demandados no han contradecido lo esbozado por la recurrente, en el sentido que su posesin se inici en el ao mil novecientos setenta y ocho (CAS. N 766-2004 LIMA publicada el 30.09.05). En el caso mencionado la Corte Suprema cas la sentencia de la Corte Superior que haba revocado la sentencia estimatoria de primera instancia y, en consecuencia, declar nula la de vista y pronuncindose sobre el fondo de la controversia, confirm la sentencia de primera instancia que como repetimos haba declarado fundada la demanda de prescripcin adquisitiva. El caso es interesante porque, salvo el intento de culpar a los demandados por no haber cuestionado, en su momento, la fecha de inicio de la posesin de la demandante, no parece existir ninguna razn distinta para que los cuatro vocales que suscribieron dicha sentencia se apartasen de la lnea jurisprudencial que ya se tena establecida, de ah que el voto de los tres vocales que estuvieron en discordia con lo resuelto seala que (...) no existe en autos interpretacin errnea del artculo novecientos cincuenta del Cdigo Civil, cuando el Colegiado Superior seala que la posesin pacfica (...) deba prolongarse incluso una vez cumplido el plazo de posesin fijado en la ley y que, siendo as, sta deba hacerse extensiva y permanente hasta la fecha de interposicin de la demanda en la que se pretende la declaracin judicial de propiedad por prescripcin. (...) la actora ha acreditado la posesin del inmueble sub litis desde el ao 1980, siendo que en el ao 1999 los propietarios de dicho bien interpusieron en su contra demanda de desalojo por ocupacin precaria
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Similar argumentacin puede apreciarse en la Casacin N 1370-2003 SANTA publicada el 30.03.05 y en la Casacin N 0647-99 DEL SANTA publicada el 02.01.02.

8 (...) esto es, antes de interponer la presente accin de prescripcin adquisitiva ya se haba requerido a la poseedora la desocupacin y entrega del citado bien. (CAS N 766-04 LIMA publicada el 30.09.05)12 2.4. La controvertibilidad o falta de pacificidad determina la interrupcin del plazo prescriptorio de forma tal que resultan imbricados los requisitos de pacificidad y continuidad. De la mano con la idea que la pacificidad es un requisito que debe estar presente no slo durante el plazo prescriptorio sealado por la ley, sino hasta que se invoca la prescripcin, lo que a su vez se vincula con la idea contradictoriamente expuesta de que se trata de una pretensin constitutiva, se ha precipitado en la jurisprudencia de la Corte Suprema, como consecuencia necesaria de todo lo anterior, que la posesin deja de ser pacfica, cuando judicialmente se requiere la desocupacin () existe interrupcin civil de la posesin, cuando el propietario reivindica la cosa, a consecuencia de lo cual, en virtud de la intimacin judicial, la posesin deja de ser pacfica (CAS N 2092-99 LAMBAYEQUE publicada el 07.04.00)13 An cuando la lnea sealada es la mayoritaria hemos podido encontrar que en un caso en el que los demandantes, adems de discutir el tema de la pacificidad, haban planteado como causal casatoria la inaplicacin del artculo novecientos cincuentitres del Cdigo Civil, argumentando que a pesar de la existencia de procesos judiciales () sin embargo los recurrentes no han perdido la posesin sobre el predio materia de litis, ni menos han sido privados de ella, por lo que el trmino de la prescripcin adquisitiva no se ha interrumpido absolutamente . En dicha oportunidad la Corte dejo constancia de la diferencia entre el requisito de la pacificidad y el de la continuidad, aunque tal diferencia no fuera determinante de lo que se resolvi, al sealar que habindose establecido en autos la falta de uno de los requisitos indispensables para que opere la figura de la prescripcin adquisitiva de dominio, como lo es la posesin pacifica del bien, la invocacin del artculo novecientos cincuentitres del Cdigo Civil, tambin resulta impertinente, ms an si la impugnada ha concluido que los recurrentes no han acreditado el plazo posesorio que de manera directa argumentan haber ejercido (CAS. N 2099-2001 CAJAMARCA publicada el 31.10.03)

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Advirtase que en un caso como el planteado, en el que la posesin til se haba iniciado antes de la vigencia del Cdigo Civil de l984, de conformidad con lo previsto por el artculo 2122 del C.C., el nico plazo precriptorio extraordinario aplicable era el transcurrido entre el 14 de noviembre de l984, fecha de entrada en vigencia del Cdigo, y el 14 de noviembre de l994, toda vez que el plazo extraordinario que rega al tiempo del inicio de la posesin til era el de 30 aos previsto por el artculo 874 del C.C. de 1936. En ese sentido, resultaba irrelevante para el caso si la posesin de la demandante se haba iniciado en 1978 como dicen los vocales que con su voto hicieron sentencia o en 1980 como dicen los vocales que estuvieron en discordia. 13 Puede encontrarse similar razonamiento en la Casacin N 199-2004 HUAURA del 31.10.05, la Casacin N 2260-2004 AREQUIPA publicada el 31.07.06, la Casacin N 2684-02 LA LIBERTAD publicada el 30.05.03 y la Casacin N 0647-99 SANTA publicada el 02.01.02..

9 3. Las consecuencias de las lneas jurisprudenciales anotadas para los conflictos entre lo propietarios no poseedores y los poseedores prescribientes. Por el momento, queremos mantenernos dentro del mismo mbito en el que se han desplegado los conflictos en los que se han emitido los pronunciamientos jurisprudenciales que hemos mencionado en el punto anterior, en aqul espacio que oficialmente aparece asignado para el efecto prescriptorio de la posesin, por los artculos 950 al 953 del Cdigo Civil14 y por algunas leyes especiales15, esto es, el de constituir un modo de adquirir la propiedad. Las consecuencias prcticas previsibles para dichos conflictos son las siguientes: 3.1. La posesin iniciada con violencia fsica o moral se encuentra excluida del efecto prescriptorio. El ordenamiento jurdico dispensa a la posesin diversos efectos protectores: defensa posesoria extrajudicial e interdictal, apropiacin de frutos, reembolso de mejoras, prescripcin adquisitiva, etc. No todo poseedor puede acogerse a todos los efectos previstos por la ley, el nico efecto comn a toda clase de poseedores es el de la defensa posesoria extrajudicial, para gozar de los dems efectos se requiere cumplir algn requisito adicional al solo poder de hecho voluntario y autnomo que en la concepcin social vigente se entiende como la posesin de un bien, as los interdictos slo son factibles respecto de la posesin de inmuebles y de bienes muebles inscritos, la apropiacin de los frutos como modo de adquirir exclusivamente vinculado a la posesin slo es aplicable respecto de los poseedores ilegtimos de buena fe, algunas mejoras son reembolsables (las necesarias y las tiles, estas ltimas siempre que sean anteriores a la citacin con la demanda de restitucin) y otras no (las suntuarias), slo los que poseen como propietarios o como titulares de una servidumbre aparente pueden adquirir dichos derechos por prescripcin
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Valga sealar que el propio Cdigo, en su artculo 1040, contempla, igualmente, el fenmeno prescriptorio adquisitivo, ordinario y extraordinario, respecto de un derecho real sobre cosa ajena como lo es el de servidumbre, siempre que se trate de una de carcter aparente. En estos casos el comportamiento del poseedor es el correspondiente al de un titular de la servidumbre, la necesidad de publicidad de la situacin posesoria resulta implcita (porque slo son prescriptibles las servidumbres afirmativas y aparentes), se exige expresamente la continuidad en la posesin, pero no se menciona a la pacificidad, aunque entendemos que al margen del alcance que deba atribuirse a dicho requisito es una exigencia aplicable por analoga con lo previsto por el artculo 950 en la medida que no constituye una excepcin o restriccin sino simplemente un elemento configurador del supuesto de hecho del que deriva uno de los efectos a los que conduce la proteccin de la posesin dentro del ordenamiento jurdico. 15 Tal es el caso, por ejemplo, del Decreto Legislativo N 667 que prev la inscripcin de la posesin de predios rurales mediante la acreditacin ante el Registrador de la posesin y explotacin econmica directa, contnua, pacfica, pblica y como propietario de los mismos por un plazo de 1 ao si se trata de predios inscritos de propiedad estatal (art. 20) y de 5 aos si se trata de predios de propiedad de particulares (art. 22). Dichas inscripciones se convierten en inscripciones de propiedad si despus de las notificaciones y publicaciones pertinentes no se formula oposicin judicial, siendo esa la razn por la que se suele hablar de una prescripcin administrativa.

10 siempre que ostenten una posesin til por el plazo que seala la ley en cada caso, etc. De acuerdo con la primera sub lnea jurisprudencial que hemos reseado en el numeral 2.2. del punto anterior, la Corte Suprema ha estimado que la barrera de la pacificidad, que la ley establece para el acceso de los poseedores a la prescripcin adquisitiva, debe ser elevada a un punto tal que nadie que halla accedido a la posesin de manera violenta pueda desarrollar a futuro una posesin til para prescribir, el vicio gentico perseguir al poseedor por todo el tiempo de su posesin. En resumen, no se acepta la purga de la violencia, la violencia no slo es un mal comienzo sino que es el comienzo de una carrera sin premio para quien llega al final, an cuando la posesin que quisiera hacer valer el demandante sea una que, despus de terminados los hechos violentos, se desenvolvi sosegada y tranquilamente. Por consiguiente, no importa el tiempo que transcurra desde que el poseedor tome posesin, el propietario siempre podr recuperar la posesin del bien. Cabra preguntarse cul sera la posicin de la Corte en un supuesto en el que el poseedor inicial violento hubiere transmitido su posesin a otro? Aunque no hemos encontrado un precedente sobre el particular, suponemos que si la Corte es coherente con su propia posicin, por lo menos, no admitir la suma del plazo posesorio del primer poseedor porque este sera considerado como un tiempo intil para la prescripcin. Por cierto, sera mucho ms restrictiva la interpretacin jurisprudencial si no solo no se permitiera sumar sino que se entendiera como producida una suerte transmisin del vicio gentico del anterior poseedor. 3.2. La violencia fsica o moral durante el curso del plazo prescriptorio perjudica al prescribiente, an cuando se trate de una violencia legtima. El derecho proscribe el uso de la violencia como medio para resolver los conflictos, estos se deben resolver por los cauces establecidos y acudiendo a la autoridad competente, toda vez que en el mundo moderno es el Estado quien ha monopolizado el uso de la fuerza. Sin embargo, excepcionalmente, la propia ley permite la autocomposicin unilateral de un conflicto, permitiendo al sujeto agredido acudir a las vas de hecho para rechazar la violencia que contra l se ejerce. En el mbito del derecho de posesin se prev la figura de la defensa extrajudicial de la posesin, conforme a la cual el poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra l y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposedo, pero en ambos casos debe abstenerse de las vas de hecho no justificadas por las circunstancias (art. 920 del C.C.). En suma, puede el poseedor, para mantenerse en la posesin, ejercer una violencia legtima (si se ajusta a los cnones establecidos por el art. 920) o ilegtima (si se acta fuera de dichos cnones), en uno u otro caso, si se trata de un poseedor prescribiente la violencia habr ocurrido durante el plazo prescriptorio, por lo que corresponder preguntarse sobre la

11 incidencia que esas vas de hecho pudieran tener respecto al requisito de la pacificidad. No hemos encontrado algn caso en el que especficamente se discuta si la violencia ejercida corresponda a un supuesto de legtima defensa posesoria, pero del concepto general que en reiteradas oportunidades la Corte Suprema ha sostenido respecto de la posesin pacfica, cuando lo que se discuta era, en unos casos, slo la incidencia de la violencia inicial y, en otros, slo la incidencia de procesos sobrevivientes al inicio de la posesin, se puede advertir que no se hace distincin entre la violencia reprobada por el derecho y la que, bajo determinadas circunstancias, se encuentra justificada por la propia ley. En consecuencia, se puede pensar que si, como lo hemos visto en el numeral 2.1, siguiendo el sentido comn del trmino pacificidad, se ha llegado a decir que la posesin pacfica debe ser entendida como aquella que se ejerce sin perturbacin y aceptacin de los dems integrantes de la sociedad (CAS. N 1126-01 LA LIBERTAD), entonces, es previsible que la Corte no efecte distincin alguna y que probada una perturbacin fctica se estime que la posesin dej de ser pacfica. As lo deja entrever la Corte cuando, dentro de la primera sub-lnea jurisprudencial referida en el numeral 2.2 ha dicho que es preciso que la posesin no se haya adquirido por la fuerza, que no est afectada por la violencia y que no sea objetada judicialmente en su origen (CAS. 14542002-CHINCHA). 3.3. No importan los resultados de los procesos, slo importa litigar para as enervar la pacificidad requerida. Si la posesin pacfica es entendida slo como incontrovertibilidad, entonces, no es tan importante para el propietario para evitar la prescripcin adquisitiva, o mejor an, la extincin de dominio a la que ella conduce obtener un resultado favorable, sino nicamente mantener al poseedor en una suerte de zozobra procesal. Los precedentes muestran la referencia a procesos concluidos de manera desfavorable para el propietario, ahora demandado por prescripcin adquisitiva, pero que al entender de la Corte an cuando no hallan concluido con una sentencia de mrito a favor de aqul, han tenido por su sola existencia la virtud de dejar una huella indeleble en la posesin del pretendido prescribiente, consistente no en convertir en violenta su posesin sino simplemente en una situacin conflictiva, fuente de cuestionamientos, discordias y luchas, en suma, en una posesin no pacfica. Bajo el razonamiento indicado el slo litigar se vuelve una forma de no perder, de inmunizar al propietario frente a las pretensiones del poseedor, el primero siempre tendr la posibilidad de volver a la carga, es como si las vidas procesales fueran inagotables para el propietario. 3.4. Es temerario aportar al proceso de prescripcin adquisitiva, como prueba de la posesin til, los procesos fenecidos que se hubieren seguido por o contra el poseedor.

12 El esfuerzo del legislador por facilitar la prueba de la posesin a travs de distintos medios, como las presunciones posesorias, en particular la de continuidad (art. 915 del C.C.), o la previsin expresa del mantenimiento excepcional de la posesin an cuando no exista el poder de hecho que la tipifica (arts. 904 y 953 del C.C.), resulta, en la prctica judicial, inversamente proporcional a la dificultad que existe para lograr persuadir al rgano jurisdiccional de la posesin que se ostenta y, en especial, de la extensin en el tiempo de la misma. Acaso la dificultad es explicable porque a diferencia de los dems derechos reales en los que la dificultad consiste en probar una titularidad derivada de uno o ms hechos jurdicos efmeros en el tiempo pero usualmente documentados o, por lo menos, verificables a travs de otros medios probatorios, en el caso de la posesin de lo que se trata es de probar una situacin fctica sostenida en el tiempo y usualmente desplegada de manera informal. La mencionada dificultad puede conducirnos a pensar que, a falta de otras pruebas o para abundar en las pruebas ofrecidas, se considere como una muy buena prueba de la posesin a los procesos fenecidos en los que halla sido parte el poseedor, tanto aqullos en los que fue demandado porque prueban que quien lo demand acept o parti del presupuesto que l estaba en posesin como aqullos en los que fue demandante porque prueban que se comport como lo hara un propietario en la defensa o perfeccionamiento de su derecho. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte nos dice que se tratara de un grave error en la estrategia procesal del poseedor, estara l mismo aportando la prueba de la falta de utilidad de su posesin para efectos prescriptorios, los procesos revelaran una posesin en controversia, una situacin de litigiosidad incompatible con el ambiente de quietud y reposo con que se espera que se desenvuelva la posesin para ser considerada pacfica, es ms ni siquiera se espera que el poseedor, como consecuencia de su comportamiento como propietario, inicie procesos encaminados a la formalizacin o perfeccionamiento del derecho que pretende ejercer en la creencia que efectivamente lo ostenta en virtud del ttulo por el que accedi a la posesin (poseedor de buena fe) o, simplemente, en la intencin de ostentarlo (poseedor de mala fe), porque a l s se le pide implcita pero indefectiblemente obtener resultados favorables en los procesos que inicie. Si su aventura procesal hacia la acreditacin de la titularidad que fcticamente ejerce no llega al puerto de una sentencia favorable, quizs su suerte est echada, la parte contraria podr ofrecer en el proceso de prescripcin el mrito de dichos actuados y as enervar el requisito de la pacificidad, slo le queda no asumir la actitud temeraria de ser l quien aporte la prueba de su falta de pacificidad. 3.5. An cuando no preexistan procesos y el plazo prescriptorio est vencido, lo que importa es que el prescribiente interponga su demanda antes que el propietario lo emplace con su pretensin restitutoria. Las razones de la Corte sobre este punto no parecen coherentes, por un lado, se reconoce el carcter declarativo de la pretensin de prescripcin adquisitiva de dominio (fundado en lo previsto por el artculo 950 del Cdigo Civil), pero por otro, se seala que tratndose de una pretensin que debe

13 invocarse a pedido de parte y nunca de oficio, entonces, el reconocimiento judicial de la prescripcin adquisitiva supone la necesidad de su invocacin previa al emplazamiento con la pretensin restitutoria del propietario (argumento fundado en el artculo 952 del Cdigo Civil). La conclusin a la que se llega es que los requisitos de la posesin til, en particular la pacificidad (entendida como incontrovertibilidad), deben darse en el tiempo no hasta que vence el plazo prescriptorio sino hasta que se invoca la prescripcin en el proceso destinado a hacerla valer como modo de adquirir. De esta forma, el plazo legal para resolver la atribucin de la propiedad a favor del prescribiente deja de ser un lapso de tiempo determinado por la ley y pasa a ser indeterminado, durar hasta que una de las dos partes involucradas emplace a la otra con su pretensin, si el poseedor con su pretensin de prescripcin o si el propietario con su pretensin de restitucin. Desde la misma perspectiva, se podra decir, tambin, que si algn efecto se atribuye al plazo legal aplicable es slo el de determinar que a partir de entonces se puede pedir la prescripcin, pero no existe beneficio sustantivo alguno, las exigencias establecidas para que la posesin sea hbil para prescribir deben probarse, por lo menos, hasta el tiempo de interposicin de la demanda, lo que para efectos de evaluar la pacificidad significa que, hasta entonces, no slo no haya mediado violencia sino que tampoco haya sido emplazado el poseedor con una pretensin del propietario encaminada a obtener la restitucin del predio. En esta carrera por ser el primero en llegar a pedir, se aprecia en el tratamiento que la Corte da al prescribiente y el que da al propietario, alguna sutil diferencia, mientras al primero se le pide slo llegar a interponer su demanda al segundo se le exige haber emplazado con su pretensin restitutoria al poseedor. 3.6. La falta de pacificidad es una causa de interrupcin del plazo prescriptorio que se entiende prolongado hasta la interposicin de la demanda de prescripcin, pero que tiene efectos ms graves que otras causales de interrupcin. Para la Corte, el requisito de la posesin pacfica resulta, a travs de la nocin de incontrovertibilidad con la que ella se identifica, imbricado con el de la continuidad, porque se entiende que si se prueba la existencia de controversias o litigios, entonces, no slo falta la pacificidad sino que, adems, la posesin se interrumpe. Pero tal implicacin va ms all, lo que se colige de la severidad con la que la Corte trata a quien entiende como un poseedor no pacfico, es que, a diferencia de otras causales de interrupcin, como la interrupcin de la posesin por un plazo mayor a un ao, en las que comnmente se acepta que cesada la causal el poseedor vuelve a empezar el cmputo del plazo posesorio, esta causal jurisprudencialmente construida la de controvertibilidad - mas que interrumpir el plazo tiene por efecto aniquilar cualquier pretensin ulterior del poseedor.

14 En efecto, si bien dicha causal resulta parcialmente16 superpuesta a la interrupcin civil que se produce con el emplazamiento judicial del poseedor, la controvertibilidad como lo hemos visto anteriormente marca al poseedor para siempre con el signo de la inutilidad de su posesin, an cuando el proceso del que ella deriva hubiere concluido sin un pronunciamiento de fondo que ordene la restitucin de la posesin. En suma, es una interrupcin que no slo priva de todo valor al tiempo pretrito a su produccin sino tambin al tiempo posterior a su cese. 4. Intentando hallar una explicacin de las barreras desde el propio razonamiento judicial. Los resultados de la interpretacin del requisito de la pacificidad para la prescripcin adquisitiva que trasuntan de las lneas jurisprudenciales expuestas son evidentemente restrictivos y su simple lectura permitira colegir que la Corte Suprema mira con disfavor al instituto de la prescripcin adquisitiva17. Corresponde preguntarse por las razones de este desdn, de este empeo por elevar el grado de dificultad que de por s existe en los procesos judiciales para obtener el amparo de una pretensin de prescripcin adquisitiva. En alguna ocasin, la Corte ha sostenido que el fundamento de la prescripcin adquisitiva sera uno de orden subjetivo. Se ha dicho que es el original propietario quien por su desinters en la posesin de predio lo pierde en favor del poseedor (Casacin 2014-97-JAEN publicada el 05/08/00). Dentro de dicho contexto sera coherente pensar que si se prueba que el propietario sigui procesos encaminados a lograr la restitucin del bien, aunque no hubiere logrado su cometido, la sola existencia de los mismos probara que no ha existido desidia alguna de su parte, sino que, por el contrario, ha luchado por recuperar su bien y, en consecuencia, no se merece la prdida de dominio a la que correlativamente conducira la prescripcin adquisitiva a favor del poseedor. Sin embargo, tal racionalidad no explicara porqu la Corte considera tambin como fuente de controvertibilidad a los procesos iniciados por el propio poseedor, salvo que se piense que la razn por la que no obtuvo un resultado favorable fue la laboriosidad con la que el propietario se opuso a la pretensin. En otros casos la Corte ha sostenido que el fundamento de la prescripcin adquisitiva es uno de orden objetivo, es decir, no hay una relacin premiosancin entre la adquisicin del prescribiente y la prdida de dominio del anterior propietario, idea que no se podra conciliar con la proteccin constitucional que se establece a favor del derecho de propiedad. Precisamente, en alguna ocasin el demandado por prescripcin denunci en casacin la inaplicacin de los artculos setenta de la Constitucin
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Decimos parcialmente porque como hemos visto, la Corte considera que tambin puede existir controvertibilidad cuando es el propio poseedor quien plantea una pretensin encaminada a la formalizacin o perfeccionamiento del derecho de propiedad que de facto ejerce. 17 A similar conclusin podra llegarse del estudio de los precedentes referidos al requisito de la continuidad de la posesin.

15 Poltica del Estado y novecientos veintitrs del Cdigo Civil, cuyos dispositivos regulan la inviolabilidad del derecho de propiedad y los atributos que ella confiere. Sin embargo, la Corte al resolver el recurso seal que ... si bien las normas que se citan como inaplicadas regulan el derecho a la inviolabilidad del derecho de propiedad y los atributos que ella confiere, tambin lo es, que mediante la institucin de la prescripcin adquisitiva de dominio, se consolida una situacin jurdica por efecto del transcurso del tiempo, convirtiendo un hecho en derecho(CAS N 3390-02 LIMA publicada el 28.02.05). El fundamento objetivo expresado por la Corte hecha por tierra cualquier intento de vincular su posicin sobre la posesin pacfica con la proteccin del inters que por el bien pudiera haber mostrado el propietario durante los procesos que l inici o en los que l fue demandado, es ms, parece quedar claro que, al menos por lo que se dice, no deberamos pensar que existe alguna preocupacin de la Corte con relacin a la constitucionalidad de la prescripcin adquisitiva. Lo anterior nos lleva a pensar que, salvo un prejuicio no expresado por la Corte respecto de la validez formal de la institucin de la prescripcin adquisitiva o una suerte de mea culpa en los casos bastante frecuentes en que el propietario litiga pero, despus de varios aos, obtiene slo una sentencia inhibitoria18, su posicin restrictiva respecto de los alcances del requisito de la pacificidad respondera simplemente a una conviccin que resulta tributaria de la visin tradicional sobre la funcionalidad de este instituto que percibe en l nicamente lo mismo que la ley se afana en presentar: un modo de adquirir la propiedad que, an objetivamente explicado, resulta ser una forma remota pero alcanzable para que una determinada persona incluido el usurpador y el ladrn - pueda quedarse, por la fuerza de los hechos y del tiempo, con lo que es ajeno. 5. Revisando las razones de la Corte. Mantenindonos en el mbito de los conflictos entre poseedor prescribiente y propietario afectado, queremos ahora contraponer las razones de la Corte a las de la doctrina mayoritaria que, por cierto, al igual que la Corte, parte de la idea generalizada de entender que la prescripcin adquisitiva, tambin denominada usucapin, es la adquisicin del dominio u otro derecho real
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Es muy comn, en la prctica judicial, que los propietarios acudan a la va sumarsima del desalojo, fundndose especialmente en la causal de precariedad, pero que por razones que no corresponde analizar en este lugar, en mltiples ocasiones dichos procesos concluyen con sentencias que declaran la improcedencia de la demanda e invitan al demandante a iniciar una nueva accin, ahora en la va de conocimiento. Valdra reflexionar, en todo caso, sobre la relacin que pueda existir entre las justificaciones que se encuentran incluso en procesos de reivindicacin - para proteger al presunto poseedor ilegtimo pleno cuando ocupa la posicin de demandado (existencia de edificaciones, falta de identidad, discusiones sobre titularidad, etc.) y las razones que se encuentran para no amparar a ese mismo poseedor cuando demanda la prescripcin adquisitiva de dominio (falta de pacificidad, amplitud en la aplicacin de causas de interrupcin, inobservancia de requisitos formales, rigidez en la apreciacin de la prueba de la posesin, etc.). Quiz podra lanzarse como hiptesis de trabajo la existencia de una tendencial aversin de nuestros tribunales a toda modificacin judicial de las posiciones jurdico reales vinculadas con la posesin de los bienes, lo que llevara a la comunidad a pensar que en sus operaciones de intercambio si bien es relevante contar con un ttulo material y formal, as como con la publicidad registral del derecho adquirido, es mucho ms importante preocuparse por adquirir simultneamente la posesin del bien del que se trate.

16 poseble, por la posesin continuada del mismo durante el tiempo y con las condiciones que fija la ley19. Corresponde, entonces, revisar uno a uno los argumentos de la Corte frente a los argumentos de la doctrina: 5.1. El significado comn o vulgar versus el significado tcnico del trmino pacificidad. El derecho en general y el derecho escrito en particular, se valen del lenguaje para comunicar sus preceptos a sus destinatarios. Esta natural necesidad de todo ordenamiento jurdico de comunicarse y entenderse con sus destinatarios para poder aplicar sus preceptos a los hechos que se producen en la realidad se encuentra necesitada siempre de la tarea interpretativa, esto es, de una actividad que puede definirse adecuadamente como una tcnica integradora del mensaje legislativo, ya que por obra suya (simple o compleja, inmediata o prolongada, fcil o dispendiosa) dicho mensaje adquiere verdadera consistencia en la comunicacin a los interesados20. En el umbral de esta tarea el operador jurdico se encuentra con una primera herramienta que a la que se ha dado en llamar interpretacin gramatical o literal. Si el derecho utiliza el lenguaje para comunicarse con sus destinatarios parece natural aproximarse al sentido del mismo mediante un mtodo que consiste en examinar la literalidad del precepto en cuestin: las reglas de la expresin literaria, en cuanto a la significacin directa y sintctica de las palabras utilizadas por el legislador tanto el texto como el contexto 21. Pero, para interpretar la ley no basta conocer el sentido literal de la misma, ello sera como pretender decir que se conoce una casa porque se ha visto el interior desde el umbral de la misma, cuando para conocerla realmente hay que recorrerla en toda su extensin y conocer hasta sus ms recnditos confines. Desde hace ya mucho tiempo se tiene la conviccin que para interpretar la ley no basta acudir a un diccionario de la lengua comn, ni siquiera a un diccionario de trminos jurdicos, se debe transitar tambin por los antecedentes histricos, la lgica, la sistemtica, la finalidad del precepto, el referente socioeconmico, etc. Slo la ilusin propia de una apresurada aproximacin inicial nos puede llevar a pensar que todas estas herramientas puedan ser consideradas como fases distintas que devienen en necesarias en funcin al menor o mayor grado de complejidad del texto a interpretar cuando en realidad no son ni pueden ser fases cronolgicas o lgicas distintas; son, mas bien, perfiles y criterios de un proceso cognoscitivo unitario. La interpretacin es, por definicin, lgico-sistemtica y teleolgica-axiolgica, es decir, tiene como fin la actuacin de los nuevos valores constitucionales22.

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ALBALADEJO, Manuel, La Usucapin, Centro de Estudio del Colegio de Registradores de la Propiedad; Mercantiles y Bienes Muebles de Espaa, Madrid, 2000, pg.. 13. 20 FROSINI. Vittorio citado por ESPINOZA, Juan, Los principios contenidos en el Titulo Preliminar del Cdigo Civil Peruano de 1984, Segunda edicin, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2006, pg. 315. 21 GARCA AMIGO, Manuel, Instituciones de Derecho Civil. Parte General, Editoriales de Derecho Reunidas S.A., Madrid, 1979, pg. 193. 22 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Op. Cit., pg. 316.

17 Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior y mantenindonos, por el momento, bajo la perspectiva de la interpretacin literal, resulta pertinente advertir que ordinariamente la ley se vale del lenguaje en su sentido comn o vulgar y esto es as en la medida que los destinatarios de sus preceptos no son los peritos en derecho sino la comunidad en general. Sin embargo, las leyes no hablan siempre cada vez menos con un lenguaje accesible a todos sus destinatarios. Las palabras empleadas tienen a veces un significado estrictamente tcnico, que se ha depurado histricamente por la doctrina cientfica que est definido por la misma disposicin u otra distinta. Eso significa que de la lectura de un texto legal, un profano en la materia puede alcanzar a percibir un significado que no se ajusta al que puede, de modo inmediato, desprenderse para un jurista. Habr que considerar por tanto el especial juego de lenguaje jurdico23. El uso de un lenguaje tcnico en el derecho, a diferencia de lo que sucede en otros mbitos del conocimiento, no puede quedar totalmente desconectado del lenguaje general, en la mayora de veces lo que hace el lenguaje tcnico jurdico es contraer a determinado sentido la riqueza de matices que podamos encontrar para una determinada palabra o frase en el lenguaje comn. De ah que se afirme que un uso especial del lenguaje por parte de la ley prevalece, por regla general, sobre el uso general del lenguaje, sin embargo, hay que recurrir de nuevo a ste cuando es patente que la ley se ha desviado aqu de su uso especial del lenguaje. El uso general del lenguaje no se presta ciertamente a mucho en estos casos. Pero seala como siempre, el marco dentro del cual tiene que radicar el significado de lo buscado () Una interpretacin que ya no radica en la esfera del posible sentido literal, ya no es interpretacin, sino modificacin del sentido. Con ello no se dice que sta est siempre prohibida al juez, pero precisa especiales presupuestos y pertenece a la regin del desarrollo abierto del Derecho24. Para nuestro tema, la cuestin literal radica en determinar si el adjetivo pacfico que, segn la ley, debe entre otras cosas caracterizar a la posesin til para prescribir, debe entenderse en el sentido comn del trmino, que es un sentido amplio conforme al cual lo pacfico se asocia con lo sosegado o tranquilo, con lo que est libre de discordias, es decir, con un sentido cuyos alcances excluyen no solo la violencia sino, en general, cualquier controversia o cuestionamiento a la posesin o si, por el contrario, debe entenderse que el trmino en mencin tiene un sentido tcnico depurado en el tiempo por la doctrina- que lo identifica especficamente con lo que no sea violento o, ms precisamente, con lo que no resulte indebidamente violento. Nuestra ley simplemente habla de la pacificidad con la que debe haber posedo el bien el prescribiente (art. 950 para la prescripcin de bienes inmuebles y art. 951 para la de bienes muebles), pero no define qu es lo
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DE LA HIGUERA GONZALES, Luis Mara, Interpretacin y aplicacin de las normas en DELGADO DE MIGUEL, Juan Francisco (Coordinador General), Instituciones de Derecho Privado, Tomo I, Volumen 1, Consejo General del Notariado y Civitas Ediciones, S.L., Madrid, 2005, pg. 277. 24 LARENZ, Kart, Metodologa de la Ciencia del Derecho, Segunda Edicin, Editorial Ariel, Barcelona 2001, pg. 318.

18 que deba entenderse por posesin pacfica. A diferencia de otros ordenamientos jurdicos como el francs, el espaol o el argentino, los artculos 905 al 911 del Cdigo Civil, referidos a las Clases de posesin y sus efectos, no contemplan la figura de la posesin viciosa (genero que comprende los vicios de discontinuidad, violencia, clandestinidad e, incluso, equivocidad en la posesin) con cargo a cuya configuracin pudieran extraerse bajo un razonamiento a contrario - conclusiones sobre lo que deba entenderse por posesin pacfica. Si alguna conclusin pudiera obtenerse de nuestra regulacin positiva es que al haberse regulado en el artculo 921 del Cdigo Civil el posible uso de las denominadas vas de hecho como medio para que el poseedor pueda defender extrajudicialmente el mantenimiento de su posesin resulta evidente que la misma violencia que expresamente se contempla como una va legtima para mantener la posesin mal podra considerarse como reprobada al tiempo de examinar los requisitos para adquirir el dominio u otro derecho real prescriptible en base a la posesin as conservada. Sin embargo, esta conclusin que nos parece obvia y sobre la cual volveremos ms adelante, no parece estar presente en la tajante diccin de los precedentes que hemos estudiado, debiendo advertirse, adems, que se trata de una conclusin que resulta ya no de la literalidad de la ley sino de una interpretacin lgica y sistemtica de las normas mencionadas. A falta de una determinacin legal de lo que debe entenderse por posesin pacfica debemos proceder a inquirir sobre la posible existencia de un sentido tcnico de la pacificidad que pudiera decantarse de la doctrina cientfica. La doctrina mayoritaria parte de la idea clsica, segn la cual, la exigencia de una posesin pacfica debe tener aplicacin durante todo el tiempo invocado por el poseedor, haciendo notar que si bien el derecho reprueba toda violencia que acompae a la toma de posesin de un bien, tal repudio slo concierne a la violencia inicial, entendiendo, por consiguiente, que la pacificidad requerida para efectos prescriptorios est referida al mantenimiento de la posesin libre del uso de una violencia indebida durante todo el tiempo posterior al cese de la violencia inicial. Lo expresado por la doctrina clsica sobre el particular es lo siguiente: Vicio de violencia.- El vicio de violencia slo se aceptaba en derecho romano en cuanto a la violencia que acompaaba a la toma de posesin; el poseedor actual turbado por un tercero, poda repeler la fuerza con la fuerza. El art. 2233 parece concebido an bajo tal sistema: los actos de violencia no pueden originar una posesin capaz de producir la prescripcin. Evidentemente, slo se refiere a la violencia inicial. Sin embargo, los autores modernos y la jurisprudencia exigen que la posesin sea pacfica durante todo el tiempo. Hacen notar que la ley, en su art. 2229, requiere una posesin pacfica palabra que carecera de sentido si se la aplicara a quien hubiera conservado por medio de la violencia la posesin. Sin embargo, dos atenuaciones se han adoptado al nuevo principio:

19 1 Los actos de violencia posteriores a la entrada en posesin son indiferentes si constituyen lo que se conoce por violencia pasiva, o sea cuando el poseedor es objeto de coacciones de hecho sin cometerlas l; se dice que es inadmisible que pueda depender de un tercero convertir en viciosa su posesin realizando actos perturbadores contra aqul. 2 Los actos de violencia, an cuando fueren cometidos por el poseedor mismo con el fin de conservar su posesin (violencia activa), son indiferentes si se realizan muy de tarde en tarde. Esta doble atenuacin, no entraa la repulsin del sistema moderno? Slo debiera ser viciosa la posesin adquirida con violencia. El vicio originado por la violencia es temporal: tan pronto como la violencia cesa, la posesin til comienza (art. 2233). Esta regla da lugar a una diferencia entre el derecho francs y el romano, segn el cual, la posesin adquirida violentamente continuaba viciada, an despus de cesar la violencia; para purgarla del vicio, era necesario que la cosa volviese a manos de su legtimo poseedor. La violencia es un vicio relativo. El poseedor actual si ha expulsado a otra persona que pretenda ser propietario, goza de una posesin viciosa respecto a este anterior poseedor; pero si el verdadero propietario es un tercero a quien los actos de violencia no han alcanzado, la posesin estar exenta de vicio frente a ste, dando lugar a las acciones posesorias y a la usucapin en su perjuicio25. Siguiendo dicha lnea clsica de entendimiento de la posesin pacfica, la doctrina actual nos dice que ser pacfica significa que el poder de hecho sobre la cosa no se mantenga por la fuerza. Por tanto, an obtenida violentamente, pasa a haber posesin pacfica una vez que cesa la violencia que instaur el nuevo estado de cosas26. Mucho ms sintticamente, se ha dicho que de lo que se trata es de no admitir un estado de hecho violento27 Esta sinonimia que encuentra la doctrina tradicional entre posesin pacfica y posesin no indebidamente violenta ha tenido eco en la doctrina nacional cuando seala que la posesin pacfica es exactamente lo contrario de la posesin violenta. Esto significa () que la violencia no debe persistir. La cesacin de la violencia transforma la posesin en pacfica. Adems, debe tenerse en cuenta que el poseedor puede hacer uso de la fuerza, y ello no servir para demostrar que la posesin es violenta; o, en otro supuesto, que

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PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge, Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, Tomo III, Cultural S.A., La Habana 1946, pgs. 156 y 157. 26 ALBALADEJO GARCA, Manuel, op cit, pg. 69. 27 TRABUCCHI, Alberto, Instituciones de Derecho Civil, Tomo I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1967, pg. 455.

20 es el de la violencia pasiva, que es la que sufre el poseedor por causa de un extrao28. Comentando el Cdigo Civil vigente y la interpretacin jurisprudencial del requisito de la pacificidad se ha dicho, tambin, que es lgico que el legislador habilite la usucapin slo al poseedor pacfico, esto es, al poseedor sin el vicio actual de la violencia. En tal sentido, este requisito debe entenderse dentro de ciertos lmites, pues su aplicacin extensiva implicara que nadie pueda ganar la propiedad por usucapin, si es que antes no ha adquirido la posesin por medio de una entrega voluntaria () Si la posesin pacfica fuese aquella que no lesiona la situacin jurdica de otra persona, entonces la usucapin no tendra objeto () Por la misma razn, la posesin pacfica no significa que sta sea incontrovertida, ya que este requisito no es requerido por la norma () la discusin sobre la propiedad no altera el hecho pacfico de la posesin; en realidad, la reivindicatoria o cualquier otra accin de tutela de la propiedad, lo que logran es interrumpir la usucapin, pero NO ELIMINAN la posesin. Por tanto, las interpretaciones extensivas, o meramente gramaticales del vocablo pacfico, deben ser descartadas29 Otro autor nacional, luego de sealar que la posesin debe ser exenta de violencia fsica y moral y de reconocer que existe coincidencia en la doctrina en que una vez que hayan terminado los actos de violencia, recin en ese momento se puede considerar que existe posesin pacfica que vale para prescribir, expresa, con cierto sarcasmo, que la existencia de procesos judiciales previos entre las partes o con terceros no afecta la posesin pacfica (podr ser causal de interrupcin del plazo para prescribir), pero existe jurisprudencia en contra, criticable por cierto, ya que los procesos son la forma ms pacfica de resolver los conflictos30 Ahora bien, es posible encontrar en la doctrina algn matiz respecto de lo que llamamos la lnea clsica o tradicional de entendimiento del requisito de la pacificidad. Se trata de una posicin para la cual no existe una relacin de correspondencia unvoca entre posesin pacfica y posesin no violenta. Se seala al respecto: Evidentemente toda posesin violenta es no pacfica y toda posesin pacfica es no violenta. Pero puede una posesin carecer del carcter de pacfica, sin que para ello medie necesariamente la violencia
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CASTAEDA, Jorge Eugenio, Los Derechos Reales, Tomo I, Cuarta Edicin, Talleres Grficos P.L. Villanueva, Lima, 1973, pg. 138. La cita, an cuando corresponde a una edicin posterior a la citada en la Casacin CAS. 2092-99/LAMBAYEQUE (ver supra 2.2.), pone en evidencia que el autor citado, al menos en la ltima edicin de su obra, no participaba de la opinin de la Corte. La no repeticin de dicha cita en posteriores casaciones y el que la cita de lo supuestamente expresado tambin por el autor Eleodoro ROMERO ROMAA en la pgina 165 del Tomo 1 de su obra Los Derechos Reales, segunda edicin, Talleres Grficos Marco, Lima, s/f, pgina que en realidad corresponde al tratamiento de la interrupcin de la prescripcin y no al requisito de la pacificidad que, por cierto, no es desarrollado por dicho autor, nos llevan a pensar que se trat simplemente de dos citas no coherentes con lo que se sostena por la Corte, de ah que al parecer se prefiri despus acudir, simplemente, a la cita del Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua. 29 GONZALES BARRN, Gunther, Derechos Reales. Jurista Editores E.I.R.L., Lima 2005, pgs. 672 y 673. 30 BERASTAN QUEVEDO, Claudio, Requisitos de la prescripcin adquisitiva en Cdigo Civil Comentado, Tomo V, Gaceta Jurdica, Lima 2003, pgs. 320 y 321.

21 () posesin pacfica es aquella que ha sido adquirida con arreglo a derecho y sin lesionar otra posesin, es decir, la que ha sido adquirida sin lesionar el derecho que todo poseedor tiene de ser respetado en su posesin. Este derecho queda lesionado cuando fcticamente se invade una esfera posesoria aunque no se empleen para ello medios violentos () es pacfica toda posesin que se adquiere sin contrariar la voluntad del anterior poseedor, bien porque se cuenta con su consentimiento o bien porque la cosa no est poseda de hecho. Sin embargo, se acepta que: El carcter no pacfico que originariamente tuviera la posesin, se subsana con la prescripcin de las acciones ordenadas al restablecimiento del orden posesorio () Durante ese tiempo el despojado ha continuado siendo un poseedor ad interdicta y un poseedor ad usucapionem. Slo con el transcurso de ese plazo, la posesin del nuevo poseedor se hace apta para usucapir31. Se trata de una sutil diferencia que guarda relacin no con la posibilidad, que se desprende de nuestra jurisprudencia, de que pueda existir una posesin no pacfica no derivada necesariamente de la violencia sino simplemente de la controvertibilidad de la posicin del poseedor, sino con un tema que se vincula con la inexistencia de una transmisin intervivos o mortis causa entre el poseedor actual y el anterior, lo que habilita a ste ltimo o a sus herederos a reclamar la restitucin posesoria. En concreto, para nuestro derecho la sutileza de dicha posicin radicara en que no solo sera no pacfica la posesin adquirida con violencia fsica o moral sino tambin la adquirida con abuso de confianza y, en general, mediante cualquier acto unilateral que lesione el derecho de otro de seguir poseyendo. En todos esos casos, el poseedor anterior estara en condiciones de invocar la existencia de un despojo como sustento de un interdicto de recobrar que debe ejercer dentro de un ao de ocurridos los hechos (art. 921 del Cdigo Civil concordante con los artculos 598, 601 y 603 del Cdigo Procesal Civil). El tema se reconduce a saber si en todos los supuestos de vicio inicial de la posesin, una vez cesados los actos que los determinan, la posesin til para prescribir comienza inmediatamente o si se debe esperar a que, al ao de ocurridos los hechos, prescriba esa suerte de posesin incorporal que habra conservado, durante dicho lapso, el poseedor anterior. Abordaremos el tema ms adelante al tratar de la purga de los vicios iniciales. La posicin mayoritaria de la doctrina sobre el sentido de la posesin pacfica ha sido acogida en la jurisprudencia de otros pases como en Argentina, sostenindose que: El requisito de que sea pacfica la posesin significa que no haya mediado violencia para adquirirla o mantenerla32. Debemos mencionar, finalmente, que en esta bsqueda del sentido del trmino pacificidad hemos podido encontrar que en la legislacin histrica, en algn momento, se reconoci un sentido ms amplio al carcter pacfico de la posesin, como cuando en Las Siete Partidas se defini al poseedor pacfico como el tenedor della en paz, de manera que non gela demanden
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DIEZPICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Volunen Tercero, Editorial Civitas, Cuarta Edicin, Madrid, 1995, pgs. 579 y 580. 32 Citada por CALEGARI DE GROSSO, Lydia E., Usucapin, Rubinzal-Culzoni Editores, Segunda Edicin, Buenos Aires, 2006, pg. 193.

22 en todo aquel tiempo que el la pudo ganar P.3, XIX; 1833. . Seala Manuel Albaladejo34 que esa era tambin la posicin de Garca Goyena, quien invocaba a su favor el mencionado precepto. Igualmente, hemos podido encontrar, en la doctrina actual, la posicin aislada de algn autor que al analizar los requisitos de la posesin til para prescribir seala respecto a la misma que: Tambin ha de ser pacfica y no interrumpida, en alguna forma esta exigencia parece reiterativa, ya que si se interrumpe la posesin a instancias del verdadero dueo, aqulla deja de ser pacfica y se trueca en controvertida. Mas adelante ampla sta idea inicial al precisar que La posesin es pacfica cuando carece de violencia y cuando no est inquietada por actos de perturbacin que deban ser rechazados por la accin interdictal tendente a mantener la posesin. Deja de ser pacfica si se produce una oposicin judicial o la tenencia (sic), lo que provoca la interrupcin de la prescripcin por carecer de uno de los requisitos inexcusables para que esta se pueda producir35. Quienes participan de la posicin clsica sobre este tema cuestionan dicha posicin, sealando que: Lo de la paz de la posesin del usucapiente, no es que no le demanden, porque si ciertamente la demanda puede dar lugar a que se le prive de la posesin, o puede interrumpir la usucapin, es se su campo, pero no el de quitarle el carcter de pacfica, que se refiere a que la posesin no sea violenta36. Nos est claro que para la doctrina mayoritaria la pacificidad equivale al mantenimiento de la posesin sin necesidad del uso de una violencia indebida durante todo el tiempo invocado para efectos de la prescripcin, siendo irrelevante, para efectos de tener por cumplido dicho requisito, el que la posesin haya sido controvertida o discutida por el propietario o por otro. Sin embargo, la adhesin mayoritaria a una postura no es determinante para concluir que se trate de la mejor lectura del texto legal, debemos ir mas all del texto para poder afirmar que por lo menos - la interpretacin que se sostiene es la ms acorde con la naturaleza y funcin de la institucin de la que se trate. Pero, antes de llegar a dicho punto es preciso, todava, recorrer algunos otros tpicos que resultan tanto de los contornos de la jurisprudencia analizada como de la legislacin especial que desarrolla la prescripcin adquisitiva en materia de formalizacin de la propiedad informal. 5.2. La reprobacin de la violencia y la purga de los vicios iniciales. La primera sub lnea jurisprudencial identificada el numeral 2.2. pone en evidencia que la Corte Suprema reprueba el acceso a la prescripcin
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Citada por CALEGARI DE GROSSO, Lydia E., Op. Cit., pg. 193. Op. Cit., pg. 69. 35 MENNDEZ HERNNDEZ, Jos, Comentario al artculo 1941 del Cdigo Civil Espaol. En la obra Comentario del Cdigo Civil, Tomo 9, bajo la presidencia y coordinacin de SIERRA GIL DE LA CUESTA, Ignacio. Editorial Bosch. Barcelona 2000, pg.s 418 y 419. 36 ALBALADEJO GARCA, Manuel, Op. Cit., pg. 69. Puede verse, igualmente, las citas que hemos efectuado lneas arriba de los autores nacionales GONZALES BARRN, Gunther y BERASTAN QUEVEDO, Claudio.

23 adquisitiva, de los poseedores que hayan iniciado su posesin de manera violenta (ver las Casaciones N 1454-2002 CHINCHA y 209299/LAMBAYEQUE citadas en dicho numeral) cualquiera fuere el tiempo transcurrido despus de ocurridos dichos hechos. Esta sub lnea coloca a nuestra prctica judicial sobre el requisito de la pacificidad - en el mismo punto en el que ella se encontraba en la poca del derecho romano en que la posesin adquirida por la violencia continuaba afectada por este vicio hasta que la cosa volva a manos de su propietario, o haba algn arreglo con l37. La situacin en el derecho moderno es absolutamente diferente porque si bien los Cdigos Civiles decimonnicos como el francs, el espaol o el argentino contienen disposiciones expresas38 que al reprobar el vicio inicial de la violencia dejaran entrever que al igual que en el derecho romano ste vicio, como otros (por ejemplo, la clandestinidad), marcaran para siempre al poseedor como alguien que, adems, de poseer ilegtimamente y de mala fe, es considerado, especficamente, como un poseedor vicioso, lo que hace que o bien no pueda gozar de algunos de los efectos que s se reconocen a favor de los poseedores ilegtimos de mala fe, pero no viciosos, o que se le impongan responsabilidades y, en general, consecuencias ms gravosas que las que se imponen a estos ltimos. Sin embargo, esos mismos Cdigos contienen, a rengln seguido o al momento de regular la prescripcin adquisitiva, disposiciones de las cuales se colige, explcita o implcitamente, que se trata de un vicio que puede ser purgado39. La doctrina entiende que se purga un vicio cuando ste queda borrado. La

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COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H., Curso Elemental de Derecho Civil, Tomo Segundo, Volumen II, Editorial Reus S. A., Madrid, 1923, pg. 898. 38 Cdigo Civil francs Artculo 2233.- Los actos de violencia no pueden fundamentar tampoco una posesin capaz de operar la prescripcin Cdigo Civil espaol Artculo 441.- En ningn caso puede adquirirse violentamente la posesin mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con accin o derecho para privar a otrote la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deber solicitar el auxilio de la Autoridad competente. Artculo 444.- Los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesin. Cdigo Civil argentino Artculo 2354.- Tampoco se pueden cambiar por la propia voluntad, ni por el transcurso del tiempo, las cualidades ni los vicios de la posesin; tal como ella comenz, tal contina siempre, mientras no se cree un nuevo ttulo de adquisicin. 39 Cdigo Civil francs Artculo 2233.- La posesin til slo comienza cuando ha cesado la violencia. Cdigo Civil argentino Artculo 3959.- La prescripcin de las cosas posedas por fuerza, o violencia, no comienza sino desde el da en que se hubiere purgado el vicio de la posesin El Cdigo Civil espaol no contiene una norma equivalente a las antes citadas, pero autorizada doctrina seala que:Lo que no cabra admitir nunca es que la adquisicin no pacfica de la posesin marque a sta indefinidamente, de forma que por ella no se pueda nunca usucapir porque sea para siempre posesin no pacfica. Que esto no es as lo prueba, sin ir ms lejos, el art. 1956, que permite usucapir las cosas hurtadas o robadas incluso a los que las hurtaron o robaron (ALBALADEJO GARCA, Manuel, Op. Cit., pg. 72)

24 purga puede ser total (para todas las instituciones) o parcial, y con efectos slo para el futuro, o con efectos retroactivos40. Ahora bien, a diferencia de los Cdigos decimonnicos antes citados, nuestro Cdigo Civil vigente, al igual que el Cdigo Civil de 1936, no contiene referencia alguna a la divisin de los poseedores de mala fe en viciosos y no viciosos, al parecer a nuestro legislador le parece bastante y suficiente el conjunto de consecuencias gravosas o menos favorables que se establecen de modo general para todos los poseedores de mala fe, como son la mayor responsabilidad en los casos de prdida o detrimento del bien (art. 909), la obligacin de devolver los frutos percibidos o los que se debieron percibir (art. 910), la imposibilidad de fundar en el ttulo que puedan ostentar una adquisicin mobiliaria a non domino (arg. a contrario arts. 903 y 948) o una preferencia frente a los ttulos concurrentes de otros sobre el mismo bien mueble (arg. art. 1136) y los mayores plazos requeridos para poder invocar la prescripcin adquisitiva (arts. 950 y 951). De esta falta de referencia a la posesin viciosa, en especial a la violenta que es la que nos interesa en esta oportunidad, se podran extraer dos conclusiones que, a nuestro entender, seran apresuradas y errneas. Una primera conclusin sera de orden conceptual y consistira en suponer que ello obedecera a que nuestro Cdigo, en materia posesoria, ha seguido, en lo fundamental, el mismo sistema posesorio de los cdigos alemn, suizo y del Brasil. Tal sistema no es exactamente el de Ihering como lo advierten sus interpretes, sino la fusin del antiguo sistema de la Gewere germana y la possessio romana41. Como se sabe, ste sistema suele ser denominado objetivo, en contraposicin al calificado como subjetivo, que fue el que siguieron Cdigos decimonnicos como los mencionados en el prrafo anterior. La diferencia entre ellos la determina la manera en que cada uno se aproxima a las relaciones voluntarias que de facto se establecen entre los sujetos de derecho y las cosas, para el aprovechamiento de la utilidad no exclusivamente econmica - que estas les puedan brindar; mientras el sistema objetivo parte de considerar que toda relacin de dicha naturaleza debe ser considerada como posesin y, en consecuencia, su titular (el poseedor) goza bajo los presupuestos que para cada caso se establecen - de los efectos que cada ordenamiento pueda prever para tal institucin, salvo que la propia ley excluya a determinadas relaciones de dicha proteccin42; en cambio, el sistema subjetivo parte de distinguir en base a un elemento anmico o intencional, adicional a la simple voluntariedad de la relacin, denominado animus domini entre relaciones de posesin y relaciones de tenencia, entendindose que las primeras gozan de mayores efectos protectores que las segundas, hecho este ltimo que en la actualidad - resulta desvirtuado
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LOPEZ DE ZAVALA, Fernando J. Derechos Reales, Tomo 1, Zavala Editor, Buenos Aires, 1989, pg. 476. 41 VALENCIA ZEA, Arturo, La Posesin, Editorial Temis Librera, Tercera edicin, Bogot, 1983, pg. 118. 42 Esto es lo que ocurre en nuestro pas con el servidor de la posesin, identificado como aqul que posee bajo las rdenes e instrucciones de otro, en virtud a una relacin de dependencia o subordinacin. Tal relacin material se encuentra excluida de los efectos de la posesin por el art. 897 del Cdigo Civil.

25 por las reglas positivas de los pases que lo acogen, las cuales en su mayora han creado mecanismos de proteccin interdictal a los que pueden acceder poseedores y tenedores; y, han previsto, tambin, que otros efectos como la prescripcin adquisitiva puedan ser alcanzados no slo por los poseedores, sino tambin por algunos tenedores de relaciones que expresan el ejercicio de derechos reales distintos a la propiedad. De modo similar, al interior de la familia de Cdigos que siguen el sistema posesorio objetivo, se entiende que tal objetividad no significa que se haya descartado el elemento volitivo primario que debe existir en toda relacin posesoria, tampoco que todas las relaciones calificadas como posesorias produzcan los mismos efectos ni, mucho menos, que en la asignacin o privacin de efectos no se tengan en cuenta factores subjetivos como la buena o mala fe u otras circunstancias que puedan ser calificadas como de orden o cariz subjetivo (el haber contrado una relacin de mediacin posesoria, el comportamiento como titular de un derecho de propiedad, las presunciones relativas, etc.), que permitan distinguir entre poseedores que pueden gozar o verse afectados por unos u otros efectos43. En ese sentido, para el tema que nos ocupa, resulta significativo destacar que en el derecho alemn, considerado como paradigmtico del sistema posesorio objetivo, se diga lo siguiente: La posesin obtenida por acto de autoridad propia prohibida (despojo) es posesin viciosa ( 858 ap. 2). Sigue siendo viciosa en manos de cualquier sucesor universal aunque sea de buena fe y es viciosa igualmente para el sucesor singular que al adquirirla conozca los vicios de la posesin de su causante inmediato. Al sucesor singular se ha de equipar
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Estas comprobaciones nos permiten advertir que si bien los sistemas subjetivo y objetivo se encuentran, segn opinin comn de la doctrina, influenciados por Savigny y Ihering, respectivamente, lo cierto es que en los ordenamientos positivos no slo se encuentran rastros de una variada influencia romana, cannica, del derecho comn medieval, germnica, etc. sino que, fundamentalmente, se encuentran respuestas a las exigencias propias de nuestro tiempo y a las caractersticas de los sistemas de transferencia de propiedad y publicidad registral que rigen en cada pas. As por ejemplo, independientemente del carcter subjetivo u objetivo bajo el cual se ordenen las relaciones posesorias, se nota, en muchos de ellos, una clara tendencia a extender la proteccin posesoria interdictal a toda clase de relaciones fcticas, sea que estas se muestren como el ejercicio de una titularidad dominial, de un derecho real distinto (usufructo, uso, algunas servidumbres, superficie, garantas que impliquen desposesin, etc.) e, incluso, de derechos personales que comportan el ejercicio de una relacin posesoria (arrendamiento, comodato, etc.), lo que resultara inconcebible en el Derecho Romano y para los propios autores mencionados, quienes en realidad lo que hicieron fue tratar de explicar las fuentes romanas que an regan en su poca bajo el ropaje de derecho comn. Cosa similar sucede con otros efectos de la posesin como la usucapin, as en un rgimen posesorio objetivo como el alemn que se encuentra acompaado de un sistema registral constitutivo slo se admite la prescripcin secundum tabulas, mientras que en un rgimen posesorio objetivo como el peruano que se encuentra acompaado de un sistema consensual de transferencia de la propiedad s se admite la prescripcin contra tbulas, lo que nos acerca ms a sistemas subjetivos como el espaol o el argentino en los que si bien para la transferencia de dominio se sigue la teora del ttulo y modo, la publicidad registral no es constitutiva, por lo que se admite la prescripcin contra tbulas. Esto nos lleva a pensar que clasificar a los sistemas posesorios en subjetivos y objetivos tiene quizs pocos efectos prcticos, mucho ms eficiente sera pensar en una divisin de los sistemas fundada en las consecuencias protectoras o desventajosas que la posesin pueda tener para quienes la ostentan, segn las caractersticas de los sistemas de transferencia de propiedad y de publicidad registral dentro del cual se insertan. Tal era el criterio prctico del Derecho Romano en el que, como lo seala Luis DIEZ-PICAZO (Op. Cit. pg. 539) originariamente se distinguan tres clases de situaciones: la possessio naturalis que era una tenencia sin proteccin alguna, la possessio civilis que era una situacin de poder protegida por los interdictos y possessio a secas o possessio ad interdicta que era una situacin que adems de estar protegida por los interdictos poda llegar a convertirse en propiedad mediante la usucapin.

26 a todo el que haya obtenido la posesin, si bien no como sucesor jurdico del autor, temporalmente despus de ste44. La consecuencia prctica que tiene en dicho ordenamiento el que alguien sea considerado como poseedor vicioso se encuentra vinculada a la defensa judicial de la posesin pues, si bien se admite que el poseedor vicioso pueda ejercer las pretensiones por privacin y por inquietacin, como cuando el ladrn las ejerce contra el segundo ladrn, se tiene que las referidas pretensiones se excluyen nicamente si la posesin del demandante es viciosa precisamente frente al demandado o frente a su causante y si, adems, la posesin del demandante ha sido obtenida durante el ltimo ao (exceptio vitiosae possessionis) a contar desde la fecha de la privacin o inquietacin en que se funde la pretensin del demandante; de suerte que el espacio de tiempo entre las dos violaciones de la posesin no puede pasar de un ao45. La excepcin que se menciona constituye un resabio del derecho romano que de alguna manera autoriza al poseedor anterior para ejercer violencia contra el poseedor actual vicioso, fuera ya de los cnones establecidos para la defensa extrajudicial de la posesin, bajo la sola condicin de actuar as dentro del ao en que l fue afectado, para luego defender su posicin de demandado con la excepcin de fondo antes mencionada, todo lo cual nos resulta incompatible con las concepciones actuales sobre reprobacin de la violencia y bsqueda infatigable de la paz jurdica que presiden la regulacin moderna de la defensa posesoria46. La segunda conclusin sera una de carcter prctico y residira en estimar que, a falta de una regulacin positiva de la denominada posesin viciosa (recordemos que la derivada de la violencia es una de sus modalidades) y de la ulterior posibilidad expresamente contemplada por otras legislaciones de purgar la misma, se entienda que al exigir el artculo 950 del Cdigo Civil que, para efectos prescriptorios, la posesin invocada tenga el carcter
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WOLFF, Martn, Derecho de Cosas en ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; y, WOLFF, Martn, Tratado de Derecho Civil, Tercer tomo, Volumen I, Bosch Casa Editorial, Tercera Edicin, Barcelona, 1971, pg. 105. 45 Ibidem, pg. 114. 46 El artculo 953 del Cdigo Civil, al hacer referencia a la interrupcin natural de la prescripcin que se produce por la prdida (voluntaria o involuntaria) de la posesin, seala que la misma quedar sin efecto si el poseedor la recupera antes de un ao o si por sentencia se le restituye la misma. Como quiera que la ley no distingue si la recuperacin extrajudicial ocurre de modo voluntario o no, esto podra llevarnos a pensar que si ello se logra de manera violenta el poseedor podra quedar a salvo de la reaccin judicial del primer despojante, invocando la violencia inicial del demandante y el hecho que el segundo despojo haya ocurrido antes de transcurrido un ao desde el primer despojo. Sin embargo, ello supondra desconocer el sentido y finalidad de la regulacin de la proteccin posesoria que nuestro ordenamiento jurdico consagra a favor de todo poseedor, incluido aqul que adquiri la posesin mediante la violencia. Al respecto basta poner en evidencia la patente diferencia que existe entre la exceptio vitiosae possessionis a que se hace referencia en el derecho alemn y la defensa de fondo que, conforme al segundo prrafo del artculo 603 del Cdigo Procesal Civil, puede plantear el demandado por interdicto de recobrar, consistente en invocar y probar que el despojo ocurri en ejercicio del derecho contenido en el artculo 920 del Cdigo Civil, es decir, mediante el uso de la legtima defensa posesoria que, entre otras cosas, requiere ser ejercitada sin intervalo de tiempo entre la accin del verdadero despojante y la reaccin recuperatoria del verdadero poseedor. Slo si se acredita la observancia de los cnones establecidos para esta va composicin unilateral del conflicto se declarar la improcedencia de la demanda, de lo contrario, an cuando el demandante sea quien primero quebrant la paz jurdica, la demanda referida al segundo quebrantamiento de la paz jurdica, efectuado esta vez por el anterior poseedor, ser amparada.

27 de pacfica (no violenta en el sentido mayoritariamente aceptado) se estara excluyendo de la prescripcin a todo poseedor que hubiere accedido de manera violenta a la posesin sin posibilidad de invocar la figura de la purga del vicio inicial. Aunque no se encuentre expresada exactamente en esos trminos, debemos convenir que tal es la conclusin a la que arriba nuestra Corte Suprema en la sub lnea jurisprudencial que comentamos. Consideramos que tal conclusin resulta equivocada, la razn por la que en otros ordenamientos jurdicos se necesita establecer, de modo general o especficamente para el tema de prescripcin adquisitiva, que es posible purgar la violencia inicial, es porque dichos ordenamientos a diferencia del nuestro- contienen disposiciones expresas que tipifican y reprueban a la denominada posesin viciosa, de ah que se necesite, a su vez, de una norma expresa que modifique tal calificacin cuando se ha modificado la conducta del poseedor, para que as ste pueda gozar de los efectos que en dichos ordenamientos se atribuyen a los poseedores de mala fe simples o no viciosos. Esta es la conclusin a la que se ha llegado, incluso, en ordenamientos jurdicos como el espaol que contienen categricos rechazos a la violencia47, sin que a la par exista una disposicin contundente sobre la purga de dicho vicio, entendiendo la doctrina mayoritaria que la represin de la violencia, que cuenta de manera muy importante, tanto en el fundamento de la posesin como en su rgimen jurdico, no puede operar, sin embargo, de manera ilimitada () El acto violento excluye la posesin para el que lo comete y no afecta a la posesin. Pero esto es as con subordinacin a determinadas circunstancias concernientes al comportamiento, y no de manera definitiva o indefinida48. En suma, no existe inconveniente alguno para que la posesin inicialmente violenta y, por ende, intil para la prescripcin, no pueda, por efecto del cambio de circunstancias de las que a continuacin hablamos, convertirse en una posesin pacfica y, por tanto, til para efectos prescriptorios. La nica cuestin que queda por resolver es si para purgar el vicio basta el cese de los actos de violencia o si, adems, es necesario que el despojado pierda, en virtud de la prescripcin de la pretensin interdictal, la posesin incorporal que habra conservado en mrito de lo previsto por los artculos 921 y 953, conforme a los cuales la interrupcin natural producida por el despojo no impide que l pueda, a travs de un interdicto de recobrar, recuperar esa misma posesin natural o material que haba dejado de tener como consecuencia del despojo, caso en el cual lo ocurrido pierde toda incidencia respecto al plazo prescriptorio que pudiera haber estado discurriendo a favor del poseedor despojado, ahora repuesto en la posesin. Para algunos esta segunda postura es la ms razonable ya que transcurrido el ao y prescrita la accin del despojado, la posesin del despojante vicioso se consolida al no tener contradiccin. Ello sin perjuicio
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Ver los artculos 441 y 444 del Cdigo Civil espaol citados en la nota 38. HERNNDEZ GIL, Antonio. La posesin, Editorial Civitas S.A., Madrid, l980, pgs. 444 y 445. Ver, igualmente, DIEZ-PICAZO, Luis, Op. Cit., pgs. 579 y 580 y la posicin de ALBALADEJO GARCA, Manuel citada en la nota 39. En contra, PUIG BRUTAU, Jos, Caducidad, Prescripcin Extintiva y Usucapin, Bosch Casa Editorial, Tercera edicin actualizada y ampliada, Barcelona, 1996, pg. 20.

28 de las acciones reales que quiz podra intentar el despojado49. Sin embargo, como se ha sealado: la ley no puede producir efectos de hecho ni puede impedir que un suceso, aunque se halle reprobado por ella, se realice de facto, es evidente que cuando dispone que la posesin no puede adquirirse viciosamente, es decir, de forma violenta o clandestina, que los actos de este tipo no afectan a aqulla, y que a pesar de todo la conserva el despojado, se refiere a que, si bien el despojante adquiere una posesin aunque sea viciosa -, como hecho, aqul contina teniendo una posesin como derecho (posesin incorporal, en la que se transmuta la posesin como hecho, que tena)50 de lo que se colige como conclusin, que por cierto compartimos, que: El plazo de un ao, ()no lo es para que comience a ser poseedor el adquirente ni para que la ley estime cesada por su transcurso la violencia, sino para que el despojado que conserva () la posesin (incorporal) como derecho pueda recuperar, mediante interdicto, la posesin como hecho. Y si la recupera se entiende en su beneficio, que no la perdi (); y se entiende tambin en perjuicio del poseedor despojante al que despus se le priva de ella, que no la tuvo: Pero si no la recupera, el plazo necesario para que ste usucapa se calcula incluido el ao que, aunque amenazado de restitucin, posey51. 5.3. La exclusin de todo tipo de violencia en la solucin de conflictos y los casos de uso legtimo de la misma. Como lo hemos visto en el numeral 3.2., si bien de los pronunciamientos analizados no se puede advertir que en alguno de ellos la cuestin debatida haya tenido relacin con un supuesto de mantenimiento de la posesin mediante el uso de la violencia que la ley autoriza a usar al poseedor para mantener e, incluso, recuperar la posesin que ostenta, lo cierto es que dada la contundencia con la que dichos pronunciamientos exigen que la posesin haya sido mantenida sin perturbacin, llegndose, incluso, a pedir la concurrente aceptacin de los dems miembros de la sociedad (ver la CAS. N 1126-01 LA LIBERTAD citada en el numeral 2.1.) resulta previsible pensar que la Corte en un supuesto de defensa extrajudicial de la posesin pudiera considerar que la violencia que promovi un tercero contra el poseedor y que este se vio precisado a repeler llegando a utilizar para el efecto las denominadas vas de hecho, configuraran un supuesto que teira de violencia a la posesin y la hara intil para la prescripcin. Hemos adelantado en el numeral 5.1. que tal interpretacin sera ilgica, toda vez que se estara sancionando a quien hizo uso de una violencia que el propio Estado ha autorizado a ejercer, bajo las circunstancias especiales en las que ocurre dicha defensa posesoria, y que la convierten en legtima. Desde antiguo la doctrina se ha mostrado conforme con este razonamiento al sostener que si durante la posesin que uno ostenta es perturbado por tentativas reiteradas de usurpacin; no ha sido ms que una larga disputa. Sin embargo, no por eso mi posesin dejar de ser considerada como
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PAPAO, Ricardo Jos; KIPER, Claudio Marcelo; DILLN, Gregorio Alberto; y, CAUSSE, Jorge Ral, Derechos Reales, Tomo I, Ediciones Depalma, Buenos Aires, l989, pg. 77. 50 ALBALADEJO GARCA, Manuel, Op. Cit, pg. 70. 51 Ibidem, pg. 72

29 pacfica. Al rechazar la violencia, al hacer respetar mi posesin, he usado del derecho que pretendo tener. No he hecho otra cosa, en realidad, que lo que habra hecho un propietario verdadero al que se le disputase la cosa52. En ese sentido podemos decir, tambin, que lo que es legtimo para efectos de mantener la posesin no puede ser considerado vicioso o espurio para efectos de gozar del efecto ms importante que la ley reconoce al poseedor que ha logrado conservar la posesin durante el plazo establecido para que lo aparente se convierta en derecho. Resulta claro que la violencia ser legtima y no afectar al carcter pacfico de la posesin si la misma se desenvuelve dentro de los cnones establecidos por el artculo 920 del Cdigo Civil, es decir, si el poseedor es perturbado o, incluso, despojado, por efecto de la agresin de un tercero, la violencia que se vea precisado a ejercer para mantener o recuperar su posesin ser legtima si se cumplen los requisitos de inmediatez y racionalidad previstos en dicho dispositivo legal53. El primer requisito esta referido al cundo? de la defensa posesoria y se resuelve en que entre el ataque y la defensa debe existir una verdadera unidad de tiempo, o sea que ante la agresin, se debe producir sin intervalo de tiempo la reaccin. En caso contrario, no quedar al desposedo otra alternativa que recurrir a la justicia54: Se trata de una exigencia que vincula en el tiempo a la accin del agresor con la secuencial reaccin del poseedor, de forma tal que la inmediatez de la defensa est referida a la oportunidad en que ocurre la accin agresora y no a la oportunidad en que el poseedor toma conocimiento de aqulla accin que ya hubiere dado lugar a la instauracin de una nueva posesin. Sin embargo, los conflictos posesorios nos muestran situaciones en las que la cuestin no se reduce a una accin seguida de una reaccin, sino que a sta ltima le sigue inmediatamente una nueva accin que, a su vez, da lugar a otra reaccin y as sucesivamente, cmo saber en qu momento deja de cumplirse el requisito de la inmediatez? quizs sea til hacer un smil con la mar embravecida por la tormenta en la que al golpe de una gran ola sigue el de otra ms fuerte y, luego, otra ms implacable que las anteriores y entre el ir y venir de una y otra no hay forma de saber cual es la secuencia que les corresponde, pero como la tormenta no puede durar toda una vida, sino que siempre le sobreviene la calma, ese es el momento en que uno debe preguntarse quin tiene la posesin? si el despojante que ya logr instaurar una nueva posesin sobre el bien o si el poseedor que logr sobreponerse a la tormenta, si es lo primero, entonces, el poseedor deber acudir a la va judicial y, si es lo segundo, se debe entender que se ejerci la legtima defensa posesoria.
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COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H., Op. Cit., pg. 899.. La doctrina extranjera, en particular la argentina, fundndose en el texto de sus normas sobre el tema, suele hablar de dos requisitos ms: una agresin violenta y la imposibilidad de intervencin del poder pblico. Cfra., por ejemplo, AREAN, Beatriz, Curso de Derechos Reales, Tercera edicin ampliada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, pg. 161. En nuestra opinin lo primero es un presupuesto para que tenga lugar la defensa, pero no un requisito de la misma, mientras que lo segundo est contemplado dentro de la amplia formula que utiliza nuestro Cdigo para referirse al requisito de la racionalidad. 54 AREAN, Beatriz, Op. Cit., pg. 161.

30 El segundo requisito alude al cmo? de la defensa posesoria. El artculo 920 del Cdigo simplemente habla de abstenerse de las vas de hecho no justificadas por las circunstancias. En algn tiempo se entenda dicha exigencia como referida a que debe existir proporcionalidad entre los medios empleados en la agresin y los utilizados en la resistencia55, pero como la idea de proporcionalidad parecera conducir a una equivalencia matemtica entre los medios utilizados por el agresor y los utilizados por el poseedor y, por consiguiente, cualquier medio de defensa considerado superior poda conducir a considerar que la violencia del poseedor era ilegtima y generadora de responsabilidad civil e, incluso, penal, modernamente, siguiendo las enseanzas del derecho penal sobre la legtima defensa, la doctrina menciona que esta es una cuestin de hecho que quedar reservada al arbitrio prudente del juez, quien deber hacer mrito tambin de lo dispuesto en el () Cdigo Penal, que habla de la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla56. En este sentido, resulta significativo hacer referencia a la evolucin del elemento racionalidad dentro de la figura de la legtima defensa en nuestro Cdigo Penal de 1991, cuyo artculo 20, en su versin original, haca referencia slo a la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, pero, posteriormente, fue modificado por la Ley 27936 del 12 de febrero del 2003, para hacer referencia a lo siguiente: Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para la valoracin de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerndose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresin, la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa. 5.4. La exacta relevancia probatoria que tienen los procesos seguidos entre el propietario y el prescribiente o entre ste y un tercero, concluidos sin sentencia o mediante sentencias inhibitorias o desestimatorias. Del mismo modo que es poco probable que un propietario haya descuidado la defensa de su derecho de propiedad por un tiempo demasiado largo como para que otro pueda adquirirlo por prescripcin, sino que lo usual como lo demuestran las casaciones que hemos reseado es que haya intentado la recuperacin mediante pretensiones diversas (desalojo, reivindicacin, restitucin, mejor derecho a la propiedad, etc.); es previsible, tambin, que el poseedor, an cuando se trate de uno ilegtimo de mala fe, haya, por su parte, intentado formalizar o perfeccionar el derecho que de facto ejerce, mediante pretensiones diversas (otorgamiento de escritura pblica, formacin de ttulos supletorios, mejor derecho a la propiedad, etc) ejercidas, a veces, contra el propietario y, en otras ocasiones, contra un tercero. Uno y otro se han esforzado, pero los procesos han concluido de alguna de las formas siguientes: (i) sin sentencia u otro acto que tenga el valor de cosa juzgada (como los supuestos de abandono, improcedencia liminar y desistimiento); (ii) por sentencia inhibitoria, es decir, sin pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, como cuando,
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CASTAEDA, Jorge Eugenio, Op. Cit., pg. 170. PAPAO, Ricardo Jos y OTROS, Op. Cit., pg. 132.

31 finalmente, se declara la improcedencia de la demanda; o, incluso, (iii) por sentencia que declara infundada la demanda, como cuando el poseedor demand alguna pretensin fundada en algn modo de adquirir distinto a la prescripcin adquisitiva, pero no pudo demostrar la existencia del modo invocado. En ninguno de los supuestos mencionados existe cosa juzgada sobre lo que ser materia de controversia en el proceso de prescripcin adquisitiva, porque no hay sentencia o acto con efectos equivalentes o la sentencia es inhibitoria; o, porque, simplemente, el fondo de lo resuelto fue distinto a lo que ahora se pretende, esto es, la declaracin de propiedad fundada en la prescripcin adquisitiva. Sin embargo, el que no exista cosa juzgada que pueda ser invocada como excepcin procesal, no quita el preguntarse si algn efecto se pueda extraer para este nuevo proceso. La segunda sub lnea jurisprudencial que hemos reseado en el numeral 2.2. encuentra que tales procesos, al margen de encontrarse concluidos en la forma antes reseada, s han producido un efecto sustantivo sobre lo que ahora se debate en el proceso de prescripcin adquisitiva, han trocado la posesin pacfica que hasta entonces poda haber tenido el poseedor en una posesin controvertida y, por consiguiente, no pacfica. Hemos rechazado que sea correcto asimilar controvertibilidad con no pacificidad, pero al margen de lo hasta aqu expuesto y antes de revisar otros temas que se encuentran ntimamente vinculados con el planteado, como la naturaleza de la pretensin prescriptoria, la necesidad de su invocacin por la parte beneficiada y la interrupcin del plazo prescriptorio, es importante analizar, en abstracto, cules pudieran ser los efectos que pueda provocar la conclusin de un proceso anterior, en alguna de las formas antes indicadas, sobre lo que se discute en un proceso posterior. De lo dispuesto por el artculo 240 del Cdigo Procesal Civil se desprende que las partes pueden ofrecer como prueba documental el mrito de expedientes administrativos o judiciales, los cuales pueden encontrarse en trmite o fenecidos, si es lo primero, entonces, corresponde a la parte interesada presentar copias certificadas del expediente; en cambio, si es lo segundo, se puede ofrecer el expediente mismo mediante la acreditacin de su existencia. No pide la ley que los expedientes se hayan seguido entre las mismas partes ni que en caso de encontrarse fenecidos lo hayan sido por sentencia sobre el fondo de la controversia. La doctrina habla de la prueba trasladada57 y se plantea una serie de cuestiones y requisitos derivados de la circunstancia de haberse seguido el proceso entre las mismas partes, entre alguna de las partes y terceros, si se trata de prueba documental autntica o no, de pruebas practicadas en un proceso anulado, etc. En nuestra ley procesal parece que lo que se ofreciera fuera el expediente en s en el que ha quedado documentado un proceso anterior y no las pruebas actuadas en el mismo. Sin embargo, la lectura de los artculos 198 y 221 del Cdigo Procesal Civil permiten colegir que son las pruebas vlidamente obtenidas en otro proceso las que tienen eficacia probatoria en el proceso en el que se ofrezcan, pudiendo, incluso, el juez aceptar motivadamente 57

Cfra. DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teora general de la prueba judicial, Tomo I, Quinta edicin, Editorial Temis S.A., Bogot, 2002, pgs. 349 y siguientes.

32 pruebas que hayan sido actuadas sin conocimiento de la parte contra la que se invocan y que la referencia al expediente parece buscar ser lo suficientemente comprensiva del mrito probatorio que pueda atribuirse, tambin, a las declaraciones contenidas en actuaciones judiciales o en los escritos que obren en el expediente ofrecido. Los procesos en s mismos y, por consiguiente, los expedientes en los que se ha dejado constancia de su existencia, nada acreditan, slo permiten aportar al nuevo proceso ms medios probatorios que all obren y que quedarn sujetos a la regla de la valoracin conjunta y razonada de la que nos habla el artculo 197 del Cdigo Procesal. Coincidimos en que corresponde al juez del nuevo proceso calificar la prueba, para obtener sus conclusiones personales, por lo cual no est vinculado por las que acept el juez del anterior58. Es la valoracin probatoria practicada en el nuevo proceso la que podr extraer conclusiones para la decisin que deba tomarse sobre el tema de fondo, como cuando, por ejemplo, en un proceso de ineficacia por fraude al acreedor se concluye que las pruebas en su conjunto acreditan una actuacin en fraude al demandante o cuando en un proceso de indemnizacin de daos y perjuicios se concluye que ha quedado demostrado un ejercicio irregular de un derecho en agravio del demandante. En suma, el slo hecho de acreditar que se ha litigado no es en s mismo prueba de nada, son los hechos que puedan ser considerados por el juez como probados con dicho litigio anterior los que podrn configurar el supuesto de hecho previsto por una norma sustancial, pero el litigio en s mismo no tiene efectos sustantivos para la suerte de una pretensin invocada en un proceso distinto que como en el caso de la prescripcin adquisitiva tendr un contenido distinto al de la que fue materia del proceso anterior. En la medida que no compartimos el criterio de considerar que la norma sustantiva atribuya al hecho de litigar, a la controvertibilidad sobre el bien que se pretende prescribir, el carcter de un evento suficiente para desvirtuar la pacificidad de la posesin, pensamos que no existe inconveniente alguno para que las partes dentro de un proceso de prescripcin adquisitiva puedan ofrecer expedientes judiciales o administrativos que les permitan probar los hechos que sustentan sus pretensiones, as el demandante podra probar con dichos procesos que se comport como lo hara un propietario, que en su oportunidad se verific que se encontraba en posesin, que cuenta con un ttulo para la posesin, etc; por su parte, el demandado podra probar que, por ejemplo, en alguno de los procesos que sigui contra el poseedor se prob que este no contaba con ttulo alguno o que su ttulo era el de un inmediato, que no se encontraba en posesin del bien, etc. Toda la riqueza probatoria que pueden aportar dichos expedientes para el debate sobre la prescripcin adquisitiva demandada se pierde en nuestra prctica judicial por el hecho de considerar que lo que, en s mismo, acreditan esos expedientes es controvertibilidad y, por consiguiente, inutilidad de la posesin invocada por falta de pacificidad.

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Ibidem, pg. 351.

33 5.5. El carcter relativo del vicio de la violencia frente al carcter absoluto del vicio de controvertibilidad al que se refiere nuestra jurisprudencia. El vicio de la violencia ilegtima que entendemos afecta al requisito de la posesin pacfica, adems de ser un vicio temporal, toda vez que como lo hemos visto, la doctrina acepta la purga de dicho vicio, es un vicio relativo, porque slo puede ser invocado por la persona vctima de las vas de hecho o de las amenazas. En efecto, admitir que una persona no violentada pueda tambin prevalerse de ella sera desconocer el carcter transitorio del vicio de la violencia59. An cuando consideramos que la sola controvertibilidad no torna en no pacfica a la posesin del prescribiente, la revisin de los precedentes de la Corte Suprema60 permite advertir que el vicio de controvertibilidad, construido por la jurisprudencia de nuestro pas, resulta ser un vicio absoluto, porque se concluye que el mismo existe no slo cuando han existido situaciones de violencia o procesos previos entre quienes son parte en el proceso de prescripcin adquisitiva, sino tambin cuando en esos hechos o procesos previos fueron terceros contra quienes actu el poseedor o fueron terceros quienes actuaron contra el poseedor. En suma, no slo se ha trocado el vicio de violencia en el vicio evidentemente ms amplio de controvertibilidad, sino que, adems, se ha atribuido a ste un alcance ms grave que el que tradicionalmente se le atribuye al de violencia, porque puede ser invocado contra el prescribiente por quien quiera que sea el demandado, an cuando ste no haya sido parte en los hechos o en el proceso del que se hace derivar la controvertibilidad. Tal construccin jurisprudencial resulta contraria a la evolucin de la figura de la prescripcin adquisitiva que nos muestra una clara tendencia hacia una elaboracin objetiva de la figura que facilite la prueba tanto de la posesin til como la del plazo requerido, as tenemos que: (i) la prueba de la posesin misma resulta objetiva o bien porque el sistema posesorio es objetivo y se pide simplemente comportamiento como propietario o el sistema es subjetivo porque se requiere del animus domini pero la prueba se hace objetiva a travs de los denominados actos posesorios; (ii) se brinda al poseedor actual la posibilidad de la suma de plazos posesorios de sus antecesores; (iii) se elimina la referencia a la transmisin de las mismas calidades posesorias del antecesor; (iv) se permite purgar los vicios posesorios; (v) la mayora de vicios son considerados relativos; (vi) se eliminan las causas de suspensin del plazo prescriptorio; (vii) se establecen presunciones a favor del poseedor, en particular la de continuidad de la posesin; etc. y, aunque en todo ello no est lejano un cierto sacrificio de la equidad, resulta evidente que este proceso de
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COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H., Op. Cit., pg. 899. En igual sentido, ver la opinin de PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge citada en el numeral 5.1. Vase en la doctrina nacional la opinin de CASTAEDA, Jorge Eugenio, Op. Cit., pg. 138; compartida por RAMIREZ, Eugenio Mara, Tratado de Derechos Reales, Tomo I, Editorial Rodhas, Lima, 1996, pg. 542. 60 Vase, en particular, las Casaciones 1454-2002-CHINCHA y 1298-2001-UCAYALI citadas en el numeral 2.2.

34 objetivizacin de la figura responde a los principios de seguridad jurdica y estabilidad del trfico que resultan ms beneficiosos para la sociedad. 5.6. La naturaleza de la pretensin de prescripcin adquisitiva de dominio y la necesidad de su invocacin, a pedido de parte, como requisito para su comprobacin como modo de adquirir. Los precedentes, a los que hemos hecho referencia en el numeral 2.3. del presente artculo, ponen en evidencia lo difcil que resulta para la Corte61 la lectura de los artculos 950 y 952 del Cdigo Civil y su relacin con la insercin de la pretensin de prescripcin adquisitiva y por consiguiente de la sentencia estimatoria de la misma dentro de la clasificacin doctrinaria de las pretensiones, atendiendo a la ndole del pronunciamiento que persiguen. Se advierte, en un primer momento, el reconocimiento del carcter declarativo de la pretensin basta para su amparo el cumplimiento de los requisitos y el plazo fijados por la ley -, pero inmediatamente despus surge la duda, derivada del hecho que la ley hace referencia a que es el poseedor quien debe invocar en juicio el efecto adquirido, y se termina por afirmar que los requisitos de la posesin til deben prolongarse en el tiempo hasta que se interponga la demanda de prescripcin. Dicho en otras palabras, se concluye que la pretensin es slo nominalmente declarativa porque funcionalmente en aras de otorgar seguridad jurdica a los poseedores del bien (sic)62 - operar como una de naturaleza constitutiva. El problema no parece estar en el texto de la ley que, como lo reconoce la propia Corte, es claro en sealar el carcter declarativo de la pretensin. En efecto, adems del hecho que el artculo 950 del Cdigo Civil seala que: La propiedad inmueble se adquiere por prescripcin (las negritas son nuestras), mediante la posesin ejercida bajo las condiciones y en los plazos establecidos por la ley, segn se trate de la prescripcin ordinaria o extraordinaria; tenemos que el artculo 952 seala, textualmente, lo siguiente: Quien adquiere un bien por prescripcin puede entablar juicio para que se le declare propietario63 (las negritas son nuestras). La dificultad parece estar, desde el punto de vista sustantivo, en saber qu ocurre con la propiedad en el tiempo intermedio entre el vencimiento del plazo y la invocacin de la prescripcin, as como, qu debe entenderse que ocurre cuando el prescribiente no invoca la prescripcin o cuando renuncia a la prescripcin ganada. A su vez, en el terreno procesal, se discute la aplicacin de las categoras bajo las cuales la doctrina procesal clasifica a las pretensiones frente al desarrollo procesal de la prescripcin como modo de adquirir: cmo explicar un hecho adquisitivo, supuestamente acaecido
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Ver la Casacin 1548-2005-LIMA citada en el mencionado numeral. Ver casacin citada en la nota anterior. 63 El segundo prrafo hace referencia tanto al mrito inscribible de la sentencia estimatoria como al efecto cancelatorio que ella tiene respecto del dominio de quien pudiera figurar, hasta entonces, como propietario en el registro respectivo. Sin embargo, estos efectos accesorios de la sentencia estimatoria si bien suponen algn grado de ejecucin posterior a la sentencia, no la convierten en una de condena en la medida que no imponen al demandado la ulterior ejecucin forzada de un determinado comportamiento, sino que tienen por destinataria a la entidad gestora del Registro Pblico correspondiente.

35 en un momento anterior, respecto al cual la ley procesal arbitra un proceso contencioso abreviado destinado a hacerlo valer contra el propietario anterior? y porqu, a diferencia de otras pretensiones declarativas, la prescripcin adquisitiva parece necesitar de una suerte de consumacin o perfeccionamiento sujeto a control judicial?. Slo para efectos didcticos, analizaremos cada perspectiva por separado: i) La perspectiva sustantiva.-

Desde esta perspectiva corresponde analizar cul es el valor del hecho del cumplimiento del plazo establecido por la ley para la prescripcin. La duda sobre si el efecto es automtico o no, radica en la incidencia que pueda tener la necesidad de invocar la prescripcin adquisitiva para hacerla valer en va de defensa de fondo o en va de accin - frente al propietario anterior, duda que resulta exacerbada por el hecho que en algunos ordenamientos jurdicos como consecuencia de la regulacin unitaria de la prescripcin extintiva y la adquisitiva - se regula positivamente la figura de la renuncia a la prescripcin ganada64, lo cual lleva a la doctrina a pensar en la existencia de una situacin de interinidad65 entre el momento del cumplimiento del plazo y el de su alegacin, a discutir sobre en cabeza de quin est la propiedad mientras tanto y a preguntarse sobre qu sucede si el poseedor renuncia expresa o tcitamente (mediante la no alegacin) a la prescripcin ganada. Para algunos el derecho de propiedad, en ltima instancia, se habra mantenido en cabeza del propietario no poseedor, en ese sentido, se sostiene, por ejemplo, que la situacin creada [por la renuncia a la prescripcin] no parece significar otra cosa que una mera derelictio, que en vez de convertir la cosa abandonada en una res nullius a disposicin del primer ocupante, hace renacer el derecho del antiguo dueo, que ms que extinguido por la prescripcin adquisitiva se encontrara en un estado de latencia, en una verdadera expectativa anloga a la que ostenta un derecho sometido a una condicin suspensiva. Este derecho puede hacerse efectivo contra cualquiera, no perdiendo su virtualidad ms que en el caso en que por el nuevo adquirente se excepcione la usucapin operada. Depende, en definitiva, de la voluntad del poseedor el hacer o no efectivo su derecho 66. Para otros la interinidad representa una verdadera incertidumbre por cuanto el efecto automticamente producido, queda, por decirlo de algn modo, a disposicin del beneficiado o favorecido, que es
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Cdigo Civil espaol Artculo 1935.- Las personas con capacidad para enajenar pueden renunciar la prescripcin ganada; pero no el derecho a prescribir para lo sucesivo. Enrindese tcitamente renunciada la prescripcin cuando la renuncia resulta de actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido. Artculo 1937.- Los acreedores y cualquier otra persona interesada en hacer valer la prescripcin, podrn utilizarla a pesar de la renuncia expresa o tcita del deudor o propietario. Cdigo Civil argentino Artculo 3963.- Los acreedores y todos los interesados en hacer valer la prescripcin, pueden oponerla a pesar de la renuncia expresa o tcita del deudor o propietario. Artculo 3965.- Todo el que puede enajenar, puede remitir la prescripcin ya ganada, pero no el derecho de prescribir para lo sucesivo. 65 DIEZ-PICAZO, Luis, Op. Cit., pg. 742. 66 DE COSSIO Y CORRAL, Alfonso, Instituciones de Derecho Civil, Tomo II, Reimpresin de la segunda edicin, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1993, pg. 102.

36 quien puede ponerlo en juego. Ello significa que entre el momento de la consumacin y el momento de la puesta en juego, existe una cierta situacin de interinidad, que puede resolverse en favor de cualesquiera de los dos derechos en conflicto: del usucapiente, si este invoca la usucapin o del antiguo titular, si aqul no realiza la invocacin o renuncia a la prescripcin ganada 67. Finalmente, hay quien opina que la posibilidad de renunciar a la usucapin de cualquier objeto cuyo plazo se cumpli (), ha de reconducirse a una suerte de readquisicin por el vetus dominus segn Albaladejo, al amparo de una condicin resolutoria de renuncia -, ms que al reconocimiento de un dominio que ste ha perdido. Pues resulta incngruo que puedan ser dueos, a la vez, el nuevo y el antiguo propietario: tampoco cabra hablar de una pervivencia de la accin reivindicatoria del antiguo coexistente con la propiedad del nuevo. Para justificar la nueva titularidad del vetus dominus, determinada por la renuncia, y no por una donacin, la adquisicin del usucapiente habr de entenderse condicionada resolutoriamente a su renuncia, de modo que si sta acaece, renace la propiedad en el vetus dominus por obra de la condicin, y no como una concesin gratuita del usucapiente (Albaladejo); o, en ltimo trmino, reconocer existente, con los Mazeaud, una obligacin natural de restituir que servira de causa a la retransmisin68 Las disposiciones de nuestro Cdigo Civil vigente sobre prescripcin adquisitiva, a diferencia de lo que suceda con el artculo 876 del Cdigo Civil de 1936, conforme al cual, regan para la prescripcin adquisitiva las reglas establecidas para la extintiva en cuanto sean aplicables, no contienen norma de remisin alguna a la regulacin de la prescripcin extintiva. Para algunos esta pudiera ser una omisin involuntaria del legislador, pero en realidad si tenemos en cuenta que desde el Cdigo Civil de 1936 nuestro sistema al igual que otros cdigos modernos como el alemn, el suizo, el brasileo, el portugus, el italiano, etc acogi el sistema dualista de regulacin de la prescripcin, tratando de modo separado a la prescripcin adquisitiva o usucapin y a la prescripcin extintiva o liberatoria, podemos concluir que la desvinculacin entre una y otra figura no es algo involuntario sino el colofn de un largo proceso de independizacin conceptual y funcional de ambas instituciones. Se ha dicho al respecto que: La existencia de una ntida distincin entre usucapin y prescripcin extintiva constituye hoy uno de los postulados firmemente asentados en la moderna doctrina del Derecho Civil. No obstante haberse encontrado histricamente confundidas, especialmente en lo que concierne a la usucapin extraordinaria, y no obstante no ser todo lo claras que fuera de desear las fronteras en los cdigos entroncados con la codificacin francesa, se trata ciertamente de una doctrina firme e incuestionable. Distinta es la naturaleza y la funcin de uno y otro instituto, distintos son sus requisitos y distintos sus efectos.69

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DIEZ-PICAZO, Luis, Op. Cit., pg. 742. LACRUZ BERDEJO, Jos Luis, Op. Cit., pg. 191. 69 DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis, La Prescripcin extintiva. En el Cdigo Civil y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Civitas Ediciones, Madrid 2003, pg. 53.

37 En efecto, an cuando ambas prescripciones tienen elementos comunes como son el hecho de estar sustentadas en el transcurso de un determinado lapso de tiempo, en la inactividad del titular de un derecho y en el correlativo perjuicio y beneficio final que corresponde a cada una de las partes involucradas (en la prescripcin extintiva, el titular de un derecho cualquiera pierde la posibilidad de obtener la proteccin jurisdiccional de su pretensin y, concomitantemente, la otra parte queda liberada del deber que tena para con aqul; mientras que, en la prescripcin adquisitiva, nos encontramos con el titular de un derecho real cuyo dominio se extingue o, por lo menos, se ve afectado como consecuencia de la adquisicin configurada a favor de otro), tambin es verdad que existen diferencias que justifican el tratamiento diferenciado de ambas clases de prescripcin, diferencias que por cierto no estn dadas, como se sostiene comnmente, por la sola circunstancia de que una extingue una facultad (la de obtener la proteccin jurisdiccional de un derecho) y que otra da lugar a la adquisicin de un derecho (el derecho de propiedad o el de servidumbre), porque, como hemos visto, en ambos casos existen efectos extintivos y adquisitivos, sino por dos elementos que brindan una diferencia final y sustantiva: (i) el tipo de conducta que observan las personas involucradas, porque mientras en la extintiva tanto el beneficiario como el afectado simplemente observan una conducta omisiva consistente, para el primero, en no cumplir con aquel deber al que se encuentra sujeto y, para el segundo, en no exigir el cumplimiento de dicho deber; en cambio, en la prescripcin adquisitiva, las conductas de los involucrados son diversas entre s, el beneficiario debe desarrollar una conducta activa consistente en comportarse con respecto al bien del modo que exige la ley, en tanto que el afectado simplemente deber observar una conducta omisiva, consistente en no reclamar la restitucin o libertad de su derecho; y, (ii) el fundamento de la extincin, tema en el que hay que distinguir entre el hecho que respecto de ambas prescripciones se pueda advertir la presencia de normas de orden pblico y el hecho que la racionalidad final de ambas instituciones sea distinta, toda vez que, mientras en la prescripcin extintiva el inters inmediatamente protegido es uno de naturaleza privada, el que concierne a las partes en conflicto, en la prescripcin adquisitiva se advierte la fuerte presencia de un inters pblico o social que, en la concepcin tradicional y mayoritaria, se engarza con la idea de certeza en las relaciones jurdicas vista desde la perspectiva de los beneficios que ello reporta para la sociedad en su conjunto y, en la posicin que sostenemos, se vincula con el problema de la prueba de la propiedad. Lo anterior nos lleva a pensar que el tiempo intermedio que existe, entre el vencimiento del plazo establecido por la ley para la prescripcin y la invocacin de la misma, tiene distinto significado segn estemos hablando de prescripcin extintiva o de prescripcin adquisitiva. En ambos supuestos la invocacin est en manos del beneficiario, si no la invoca no podr probarla y, por consiguiente, para el mundo de los efectos prcticos ella no habr producido consecuencia jurdica alguna. Sin embargo, en la prescripcin extintiva en la medida que el asunto slo concierne a quien reclama un derecho (un acreedor o el titular de un derecho real distinto a la propiedad) y al prescribiente (un deudor o el tercero en general que hubiere

38 lesionado un derecho real distinto a la propiedad) la invocacin, en principio, slo ocurre una vez y tiene un efecto liquidatorio de la controversia entre partes a las que ella concierne, de ah que la doctrina moderna pueda sostener que en tal fenmeno son identificables al menos dos fases muy marcadas: a) Una, que podemos llamar preliminar que va desde el surgimiento de la relacin jurdica (y de las consecuentes situaciones jurdicas subjetivas: activas o de ventaja, y pasivas o de desventaja) hasta el vencimiento del periodo de tiempo sealado por la ley. Una fase marcada por la no actuacin de la relacin que provoca una situacin modificativa de aquella (eficazmente llamada por Troisi de mera prescriptibilidad) en la que la situacin subjetiva activa pasa de la plena tutelabilidad a una atenuada, pues surge en el sujeto pasivo de la relacin (prescribiente o, tambin, en quienes tengan legtimo inters) una situacin de ventaja (poder-carga) de completar con su actuar el fenmeno prescriptorio; y, b) Una segunda que podemos llamar constitutiva en la que el fenmeno prescriptorio se perfecciona por el actuar de quien se beneficia con l, pasndose as de la mera prescriptibilidad (modificativa) a la prescripcin (extintiva) propiamente dicha, con la consiguiente liberacin del sujeto pasivo de la relacin 70. Una teora como la expuesta, al reconocer que la prescripcin no produce de suyo efectos extintivos y que la extincin definitiva del derecho, as sea retroactiva, se obtiene solamente con la previa alegacin de parte del sujeto o de los sujetos interesados en valerse de la prescripcin71, permite entender, de manera coherente, algunas figuras vinculadas a la prescripcin extintiva como la renuncia a valerse de la prescripcin, porque no impone la necesidad de recurrir a la reviviscencia de un derecho supuestamente extinto, o el pago de una deuda prescrita, porque permite entender los supuestos de pago no espontneo o pago por un incapaz. Cosa muy distinta es la que ocurre en la prescripcin adquisitiva, toda vez que, en la medida que se trata de un medio para identificar a alguien como el nuevo titular de un derecho real que, por ende, gozar de la denominada oponibilidad erga omnes y estar llamado a acceder a la denominada oponibilidad frente a terceros interesados, el momento de la produccin del efecto adquisitivo (y del consiguiente efecto extintivo) no puede quedar identificado con las mltiples oportunidades en que el prescribiente, con plazo ya ganado, pueda requerir, en sus conflictos con terceros, invocar y probar la posesin y plazo exigidos por la ley para la prescripcin, sino con el momento mismo en que vence el plazo que necesite ser invocado por el poseedor. Sin embargo, esta afirmacin inicial debe ser complementada con la complejidad de los conflictos en los que pudiera verse involucrado el poseedor frente a terceros, as como la apreciacin de las consecuencias de lo probatorio, las cuales parecieran enturbiar la certeza de la aseveracin formulada.

ARIANO DEHO, Eugenia, Renuncia y alegacin de la prescripcin entre el Cdigo Civil y el Cdigo Procesal Civil, en Ius et Veritas N 33, Lima 2006, pg. 199. 71 BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo; y, BUSNELLI, Francisco, Derecho Civil, Tomo I, Volumen 1, Universidad Externado de Colombia, Bogota 1992, pgs. 501 y 502

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39 Un ejemplo nos ayudar a entender mejor lo que sostenemos, imaginemos que X ha posedo tilmente un inmueble por ms de 10 aos y que despus de vencido dicho plazo es demandado por reivindicacin por A quien invoca ser an el propietario. Tal como lo hemos demostrado lneas arriba, X podra invocar la prescripcin adquisitiva como medio de defensa de fondo y, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 927 del Cdigo Civil, la demanda de A debera ser declarada improcedente. Ahora bien, concluido el proceso de reivindicacin, X se va de viaje fuera del pas, deja cerrado el inmueble y encomienda el pago de los tributos y servicios a sus abogados, pero al retornar al pas al cabo de 2 aos, encuentra que el inmueble ha sido invadido por B. En ese momento, ya no es posible invocar el interdicto de recobrar por lo que se ve obligado a demandar la reivindicacin invocando la prescripcin adquisitiva como medio de prueba72 de su derecho, caso en el cual la demanda debera ser amparada y restitursele la posesin. Sin embargo, como hasta entonces, X nicamente habra logrado dos pronunciamientos judiciales que slo alcanzan con sus efectos a A y B, decide iniciar un procedimiento de prescripcin adquisitiva, es decir, invocar ahora la prescripcin en va de accin, con el propsito de obtener una sentencia que constituya el ttulo inscribible de su derecho que le permita, en adelante, probar su derecho en mrito a la publicidad registral, pero resulta que para entonces es C quien en la titulacin del inmueble figura como presunto propietario y a quien X ni siquiera puede oponer la cosa juzgada derivada de los procesos anteriores. Ciertamente, X volver probar su posesin por el plazo y en las condiciones exigidas por la ley, con lo cual su pretensin debera ser amparada. Para finalizar supongamos que X, no inscribe la sentencia favorable que obtuvo en el ltimo proceso mencionado y, de pronto, recibe la notificacin de una nueva demanda de reivindicacin interpuesta, esta vez, por D quien ha comprado el inmueble de C y ha inscrito su derecho. En esta oportunidad X, cansado de los problemas judiciales que ha tenido con respecto al inmueble, decide no invocar la prescripcin adquisitiva ni, por cierto, ofrecer como medio probatorio lo actuado en los procesos anteriores, entonces, la demanda es amparada y X es, finalmente, lanzado del inmueble. Cabe preguntarse en qu momento se complet el fenmeno prescriptorio?, al slo vencimiento del plazo prescriptorio o al tiempo de su invocacin? Si fuera esto ltimo, estaremos hablando de la primera, de la segunda o de la tercera invocacin o de todas a la vez, segn estemos hablando de uno u otro afectado?; pudiramos pensar que el nico y verdadero momento en el que X pudiera haber adquirido el derecho de propiedad hubiera sido con la inscripcin de la sentencia que ampar su demanda de prescripcin adquisitiva?, pero si fuera esto ltimo cmo podra conciliarse tal solucin con el carcter no constitutivo de nuestro sistema registral?; no sera mejor resolver el tema de modo similar a lo que ocurre en los conflictos derivados del carcter consensual de nuestro
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Para efectos de esta parte del caso planteado debemos suponer que estamos hablando de un inmueble no inscrito, toda vez que de tratarse de un predio inscrito a nombre de un tercero (en el caso podra ser A), la prueba de la propiedad contra un tercero se vera afectada por el principio de legitimacin registral (art. 2013 del C.C.) conforme al cual se presumira que el propietario es A, lo que perjudicara a X, siempre que, por cierto, se aporte al proceso la prueba de lo inscrito.

40 sistema de transferencia de la propiedad inmueble, en los que frente a terceros en general al margen de los problemas probatorios que puedan existir - vale la adquisicin consensual, en tanto que frente a terceros interesados se requiere haber accedido a un signo de publicidad prevalente como lo es, para esos casos, el registro? La respuesta a las interrogantes planteadas, exige distinguir la oponibilidad del derecho del tema probatorio. Desde punto de vista de la oponibilidad, el derecho de propiedad supone exclusin de todos los dems y, por consiguiente, todo ordenamiento jurdico que reconozca la propiedad privada no puede admitir la existencia simultnea de dos o ms titulares de derechos de propiedad excluyentes entre s73 y cuando surgen supuestos de pretensiones concurrentes de propiedad sobre un mismo bien, siempre se debe establecer, en la ley o en la jurisprudencia, criterios de prevalencia entre los ttulos invocados para llegar a identificar a un propietario. Sin embargo, lo que sucede en los sistemas de adquisicin de derechos reales no sujetos a un rgimen de publicidad registral constitutiva, como el nuestro, es que la oponibilidad de tales derechos tiene dos grados de alcance distintos, que se despliegan en momentos diferentes. Una es la absolutez u oponibilidad erga omnes de los derechos reales de la que goza el titular de cada derecho real frente a los terceros en general, a los que simplemente les corresponde respetar lo ajeno, bastando al titular para reclamar la efectiva exclusin de los terceros en general- demostrar la existencia de su derecho, cosa que, en nuestro caso hipottico, habra hecho X al vencer a A y B; mientras que, otra es la oponibilidad frente a terceros interesados que protege al titular que ha logrado o mantenido su emplazamiento en un signo de publicidad (el posesorio o el registral) considerado por la ley como prevalente, lo que le permite vencer a terceros que, al igual que l, estaban interesados en adquirir derechos con cargo al mismo bien, pero que no hubieran alcanzado el signo prevalente, cosa que, en nuestro caso hipottico, habra logrado X contra C, toda vez an cuando existe discusin en nuestra doctrina74 sobre si el prescribiente con plazo ganado puede, al amparo de lo dispuesto por el artculo 952 del Cdigo Civil, vencer al tercero que, conforme a lo dispuesto por el artculo 2014 del Cdigo, adquiri bajo la fe del registro desconociendo que la posesin de aqul ya ha cumplido con las exigencias y el plazo exigido por ley para la prescripcin, consideramos que, si bien el art. 952 no est concebido para regular el conflicto entre el tercero registral protegido y el adquirente por prescripcin, sino que nicamente prev la forma en que la actual informacin
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Cosa distinta es el caso de la copropiedad y dems situaciones de comunidad real en las que la pluralidad de sujetos es construida por la ley de manera no excluyente. 74 Se trata slo de una discusin doctrinal toda vez que, en la prctica, como consecuencia de las lneas jurisprudenciales de nuestra Corte Suprema sobre la posesin pacfica, tenemos que el conflicto se resuelve amparando al prescribiente, si demanda primero, o al propietario, si emplaza primero. Como quiera que esto ltimo es lo ms frecuente, podra decirse que la Corte Suprema, con su interpretacin de la manera en que opera el requisito de la posesin pacfica, estara en muchos casos corrigiendo la ineficiente prevalencia del signo posesorio sobre el signo registral establecida por el artculo 852 del Cdigo Civil (ver nota siguiente), pero como lo hemos adelantado desde el inicio del presente trabajo, esta mayor proteccin al propietario es slo aparente, en realidad parte del prejuicio de ver a la prescripcin adquisitiva slo como un modo de adquirir, olvidndose que la misma cumple otras funciones mucho ms nobles y eficientes.

41 sustantivamente inexacta del Registro ser sustituida por la nueva informacin sobre la titularidad que surge de la prescripcin adquisitiva () no podemos desconocer que dicha perspectiva esttica y no conflictiva queda modificada por efecto de la facultad que tiene el poseedor de sumar plazos posesorios, facultad que le permite hoy convertir al propietario amparado por la fe del Registro en el propietario anterior75. En suma, frente a terceros en general, la fecha de adquisicin que invocar el prescribiente ser la que corresponda al ltimo da del plazo legal transcurrido desde el inicio de la posesin til, en cambio, frente a terceros interesados, como ocurre en el caso de quien adquiere la propiedad del bien bajo la fe del registro, la fecha de adquisicin que invocar el prescribiente ser la que corresponda al mismo da en que se entienda producida la inscripcin del derecho del tercero76, porque ser al final de ese da en que el prescribiente computar, su posesin til, hacia el pasado, hasta llegar a cumplir el plazo establecido por la ley. Ahora bien, viendo las cosas desde el punto de vista probatorio, en el mbito de las controversias privadas el prescribiente tiene siempre el control de lo probatorio y slo lo que l pueda invocar y probar ser lo que finalmente exista, de ah que valga traer a colacin el viejo adagio segn el cual tanto vale no tener un derecho, como no poder probarlo77 Ser el prescribiente quien decida si invoca y prueba el plazo prescriptorio y, si lo hace, determinar, en funcin a los medios probatorios con los que cuente, cul es, en concreto, el plazo que invocar para vencer a los terceros con los que se enfrente, bajo la sola condicin que, si se enfrenta a terceros en general, se trate de un plazo que haya vencido antes de plantearse el conflicto en la va judicial, mientras que, si se trata de un tercero amparado en la fe del registro, deber invocarse un plazo que haya vencido despus de la inscripcin del derecho de aqul pero antes de que se desenlace la controversia en sede judicial. Resulta claro que para nuestra forma de ver el tema, cuando el prescribiente decide no invocar la prescripcin adquisitiva, cosa que en nuestro caso hipottico ocurre cuando X al ser demandado por D, decide no defenderse, no es necesario recurrir a los vericuetos de la figura de la renuncia a la prescripcin ganada propia de la prescripcin extintiva, sino que es suficiente apreciar la conducta del poseedor desde el
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ARATA SOLS, Moiss, Principio de oponibilidad. En: Cdigo Civil Comentado, Tomo X, Gaceta Jurdica, Primera edicin, Lima, 2005. pg. 504. Por cierto, lo transcrito corresponde a nuestra interpretacin de la legislacin vigente, lo cual no quita que, en nuestra opinin, se trate de un supuesto anmalo de prevalencia del signo posesorio por sobre el signo registral que, hasta en tanto se den y si se llegan a dar las condiciones materiales y culturales para adoptar un sistema registral constitutivo, debiera ser modificado siguiendo, por ejemplo, el modelo espaol conforme al cual con el propsito de proteger al tercero registral frente al usucapiente se le permite, siempre que haya ignorado realmente la posesin como dueo de aqul, interrumpir la posesin dentro del ao siguiente a su adquisicin. De esta forma se evitara que, como sucede en la prctica, el signo posesorio acte como un efecto sorpresa, en desmedro de la mayor seguridad que ofrece el signo registral, pero sin renunciar a que, finalmente, el signo posesorio pueda actuar como un medio para unificar el mundo de la realidad de los hechos con el mundo abstracto de las titularidades. 76 Se debe tener presente que, conforme a lo dispuesto por el artculo IX del Reglamento General de Registros Pblicos, los efectos de los asientos registrales, as como la preferencia de los derechos que de estos emanan, se retrotraen a la fecha y hora del asiento de presentacin, salvo disposicin en contrario. 77 DEVIS ECHEANDIA, Hernando, Op. Cit., pg. 4.

42 punto de vista probatorio, as tanto cuando decide no prevalerse de la usucapin como cuando hablamos de la renuncia expresa, lo que hace el poseedor es crear a favor de otro la prueba en contrario de aquello que ya haba ocurrido. ii) La perspectiva procesal.-

Establecido el hecho sustantivo consistente en que la adquisicin de la propiedad por el prescribiente se verifica con el vencimiento del plazo invocado y no con la invocacin, nos interesa saber cul es la naturaleza procesal de la invocacin que hace el prescribiente de tal acontecimiento en el proceso al que se refiere el artculo 952 del Cdigo Civil. Tal invocacin, para el derecho procesal, ocurre dentro del contexto de una pretensin, esto es, de una declaracin de voluntad del actor contenida en el petitorio de la demanda, sustentada en la existencia de hechos que segn su entender- determinan la existencia de un derecho sustantivo cualquiera a favor del actor y mediante la cual se solicita que este ltimo sea actuado a travs del rgano jurisdiccional respectivo mediante una sentencia estimatoria que vincule al demandado en determinado sentido, conforme a los efectos establecidos por el ordenamiento jurdico para dicho derecho. As como accin no es igual a derecho, tampoco pretensin implica la existencia del derecho, y puede darse el caso de pretensiones fundadas e infundadas. Tambin puede presentarse la circunstancia de una persona que tenga el derecho, pero que no haga uso de la pretensin ni de la accin78. Segn la ndole del pronunciamiento jurisdiccional que la pretensin persigue, la doctrina procesal suele hablar de pretensiones de conocimiento, de ejecucin y cautelares, subdividiendo al primer grupo en pretensiones de sentencias: (i) declarativas (tienden a lograr una sentencia que elimine un estado de incertidumbre jurdica () la sentencia no es ejecutable () produce sus efectos el da del nacimiento de la relacin jurdica, es decir, tiene efectos retroactivos); (ii) constitutivas (a travs de las mismas se obtiene la creacin, modificacin o extincin de nuevos estados jurdicos () En esos casos existe, a partir de la sentencia, un nuevo estatus que antes no exista () produce un doble efecto en el sentido de hacer cesar un estado jurdico existente y simultneamente crea un nuevo estado jurdico() Los efectos () se producen desde el momento mismo de la sentencia); y, (iii) de condena (se impone al justiciable el cumplimiento de una prestacin, susceptible de ejecutarse sea en sus bienes, mediante la ejecucin forzada, sea en su propia persona, mediante la privacin de la libertad () En cuanto a sus efectos, stos se producen en forma retroactiva al da de la notificacin de la demanda) 79

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MONROY CABRA, Marco Gerardo, Principios de Derecho Procesal Civil, Tercera edicin, Editorial Temis S.A., Bogot, 1988, pg.158. 79 Cfra. la clasificacin de las pretensiones y la exposicin detallada de las definiciones citadas en BACRE, Aldo, Teora General del Proceso, Tomo I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, pgs 319 a 325.

43 Mas all del texto expreso de los artculos del Cdigo Civil citados por la propia Corte sobre la naturaleza de la pretensin de prescripcin adquisitiva, a nosotros nos parece bastante y suficiente, para corroborar el carcter declarativo de la misma, el que el artculo 927 del Cdigo Civil autorice al prescribiente a invocar la prescripcin adquisitiva como medio de defensa o excepcin de fondo, al sealar que si bien la denominada accin reivindicatoria es imprescriptible, la misma no procede contra aqul que adquiri el bien por prescripcin y la razn de tal improcedencia es, precisamente, el hecho que al haber operado automticamente la prescripcin, el derecho de propiedad invocado por el actor ya no le pertenece, se encuentra ahora en el patrimonio del demandado y, en consecuencia, lo que corresponde es declarar en dicho proceso, con valor interpartes y, hasta ese momento, sin trascendencia frente a terceros, que el ex propietario no puede reivindicar lo que ya no es suyo. Somos conscientes que, en nuestra prctica judicial, no se admite al poseedor prescribiente, demandado por reivindicacin, invocar, como parte de su defensa de fondo80, este hecho extintivo de la relacin jurdica (la de propiedad) invocada por el actor en su demanda, porque absurdamente se entiende que quien puede invocar la prescripcin de la que habla la ley es slo quien ya la ha hecho valer antes, en va de accin, en el correspondiente proceso contencioso de declaracin de propiedad por prescripcin adquisitiva, lo cual convierte al supuesto de la ley en un imposible prctico: a nadie que haya sido vencido en un proceso de prescripcin adquisitiva se le ocurrira demandar reivindicacin, el conflicto razonablemente previsible al que alude la ley slo puede estar referido al caso en que existe un ex propietario que, premunido de la verosimilitud que deriva de la titulacin que ostentaba, pretende reivindicar el bien de quien es ahora su nuevo propietario, aunque este no haya an iniciado un
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Decimos que se trata de una defensa de fondo toda vez que, dado el carcter taxativo con el que ha sido regulado, por el artculo 446 del Cdigo Procesal Civil, el tema de las excepciones proponibles por el demando, no es posible aplicar por analoga la excepcin de prescripcin extintiva, a la que se refiere el inciso 12 de dicho artculo, a los casos en que el demandado por reivindicacin puede invocar la prescripcin adquisitiva, la cual deber invocar como defensa de fondo y no como excepcin procesal. En ese sentido, estimamos correcto que el Poder Judicial rechace la excepcin de prescripcin que los demandados por reivindicacin suelen invocar, tal como se resolvi en la Casacin N 1450-99-TACNA publicada el 31.01.03, aunque no compartimos sus fundamentos, porque revelan que, aun cuando el demandado hubiera invocado la prescripcin adquisitiva como defensa de fondo, la misma tambin habra sido rechazada, precisamente por considerarse a la pretensin respectiva como una de carcter constitutivo y susceptible de hacerse valer nicamente en el proceso contencioso abreviado regulado por el Cdigo Procesal Civil en sus artculos 504 a 508. En efecto, en los considerandos de dicha Casacin se seala, entre otras cosas, lo siguiente: siendo absoluto el derecho de propiedad y, por tanto, implcita la imprescriptibilidad de la accin reivindicatoria, no puede oponerse al ejercicio de la facultad reivindicatoria la adquisicin por prescripcin de un bien inmueble que no haya sido declarado como tal previamente en instancia judicial; la sola posesin por un nmero indeterminado de aos no legitima la adquisicin de la propiedad por quien la ocupa, pues es preciso determinar la convergencia de una serie de requisitos, tales como si la posesin ha sido ejercida como si fuera propietario o si ha existido justo ttulo o buena fe, lo que no puede ser discutido al momento de resolver la excepcin de prescripcin extintiva, por no ser materia controvertida () que, aplicando e interpretando correctamente el artculo novecientos cinuentidos del Cdigo Civil vigente, as como el artculo ochocientos setentidos del derogado Cdigo Civil de mil novecientos treintiseis, es indispensable promover accin judicial para ser declarado propietario de un inmueble por prescripcin

44 proceso para lograr su reconocimiento formal como tal. Se ha dicho en ese sentido que el cumplimiento del plazo poseyendo en calidad de dueo es bastante para conferir inmediatamente la propiedad. El usucapiente, desde entonces, no es (como en la praescriptio longi temporis del Derecho romano) un mero tenedor a quien no puede reclamar el antiguo dueo por haber prescrito la accin reivindicatoria, sino, l mismo, dueo que ha adquirido la propiedad (la servidumbre, etc.) por un medio, apto para ello, cual es la prescripcin adquisitiva () Por eso puede, a su vez, reivindicar la cosa de quienquiera, lo que quiz no podra si fuera mero poseedor. A su vez el vetus domini ha dejado de ser propietario, y por eso por lo que ha perdido la accin reivindicatoria (que es la propiedad en accin, e inseparable de ella) 81 Como lo hemos adelantado, ocurre con la prescripcin adquisitiva algo similar a lo que sucede con las transferencias de propiedad inmobiliaria verificadas en virtud al solo consenso traslativo del que nos habla el artculo 949 del Cdigo Civil. Se trata de adquisiciones que no pueden ser opuestas frente a terceros interesados. Al no existir medios fehacientes y confiables que puedan informar de la mutacin real producida, si bien los terceros en general, respetarn la posicin de prescribiente fundndose simplemente en la nocin de ajenidad (el bien no les pertenece y, por tanto, es ajeno), en tanto que aqul seguir actuando ante la comunidad, como ya lo ha venido haciendo desde el inicio de su posesin til; en el caso de los terceros interesados en conocer, ya no si el bien es ajeno, sino si el mismo pertenece al prescribiente y cules son las cargas o gravmenes que soporta, como sucede con el interesado en adquirir, del prescribiente, la propiedad o un gravamen con cargo al bien o con su acreedor interesado en obtener una medida cautelar sobre el bien, dichos terceros no tendrn forma de asir su derecho a una construccin jurdica slida y tangible, podrn ver las pruebas de la posesin til por el plazo exigido por la ley, pero se preguntarn quin soy yo para tener por comprobada la prescripcin?; qu ocurrira si en el tiempo intermedio que no se me ha podido probar, pero que la ley presume a favor del poseedor, se interrumpi la prescripcin?; cmo publicitar la adquisicin de mi derecho, si el del prescribiente no est formalizado ni mucho menos publicitado?. Pero tal dificultad no es privativa de los terceros interesados que tratan con el prescribiente82, en la otra cara de la moneda est el propio prescribiente que, convertido en nuevo propietario, se preguntar, igualmente, cmo acredito mi derecho en el mercado inmobiliario?; cmo hacer para gozar de los beneficios de una titularidad acreditada y publicitada por el Registro? El problema ha sido planteado desde hace mucho tiempo por la doctrina procesal, que preocupada, no por la explicacin de los efectos sustantivos
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LACRUZ BERDEJO, Jos Luis, Elementos de Derecho Civil , Tomo III, Volumen Primero, Tercera Edicin Reimpresin Revisada, Jos Mara Bosch Editor S.A., Barcelona, 1991, pg. 191. 82 Advirtase que estamos hablando de parte del grupo de los terceros interesados, especficamente nos venimos refiriendo a los que quieren derivar derechos con cargo al derecho del prescribiente. En el acpite anterior, referido a la perspectiva sustantiva, nos hemos referido al grupo de los terceros interesados que tratan la adquisicin del bien con el anterior propietario que an figura en el Registro como tal y a quienes, el prescribiente amparado en los dispuesto por el art. 952 del C.C. podr vencer volviendo a computar su plazo prescriptorio.

45 producidos conforme a la ley civil, sino por los medios puestos a disposicin de las personas para acreditar y hacer valer esos efectos sustantivos, de forma tal que los derechos cuya produccin ha sido atribuida por la ley civil a la verificacin de cierto presupuesto de hecho puedan vivenciarse y disfrutarse en el mundo real del sujeto al que favorece dicha asignacin, ha dicho lo siguiente: Los actos materiales de la posesin continuada durante los tradicionales treinta aos, producen la usucapin. El poseedor se ha hecho dueo. La cosa poseda ya es suya, con exclusin de cualquier otro y la ley civil le proclama nico propietario del bien al cual en olvido del propietario anterior, l ha aplicado sus desvelos. Y aqu termina, para el civilista, el drama posesorio. Pero, como en muchos rdenes de la vida, donde un drama termina, comienza otro. El poseedor transformado en dueo, lo menos que puede preguntarse es: y ahora qu?; cul es el signo externo de que de poseedor me he transformado en propietario?; yo no dudo de que si alguien me ataca, tendr en la prescripcin una defensa eficaz para repelerlo; pero y si quiero vender mi propiedad adquirida al precio de tanto esfuerzo, hallar quien me la compre? La ausencia de documentacin para esa propiedad adquirida en el mundo de los hechos no constituir su principal enemigo? La simple informacin, sin eficacia plena no transforma a la propiedad as adquirida en una propiedad de segunda zona, una tierra de nadie, que slo ser adquirida con agio y vendida al precio vil de la incertidumbre? Este es un problema de todos los das. La posesin treintaal depara al propietario un derecho cargado de sospechas. A pesar de lo que dice el Cdigo Civil, l es un dueo a medias. Su dominio no ser tal, en tanto no tenga en sus manos un instrumento tcnico suficientemente idneo como para eliminar la sospecha. Es aqu donde el auxilio de la doctrina del proceso civil ha sido de resultados eficaces al derecho civil. El problema de la usucapin resulta ser, en ltimo trmino, un problema de prueba83. Hoy en da nos parece indiscutible la existencia de pretensiones y, por consiguiente, de sentencias que contienen la mera declaracin84 de un derecho, como una de las tantas formas en las que se puede manifestar la tutela jurisdiccional. Sin embargo, no siempre ha sido as, en particular para la pretensin de declaracin de propiedad por prescripcin adquisitiva. En muchos pases, a falta de una disposicin expresa de la ley, el desarrollo, por va jurisprudencial, de un proceso destinado a la comprobacin de la
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COUTURE, Eduardo J., Declaracin judicial de la prescripcin adquisitiva, en Estudios de Derecho Procesal Civil, Tomo II, Tercera edicin, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, pg. 313. 84 La doctrina actual prefiere hablar de pretensiones merodeclarativas para dejar a salvo el hecho que, igualmente, en otra clase de pretensiones como las constitutivas y las de condena existe un previo contenido declarativo de derechos.

46 prescripcin adquisitiva que permita al nuevo dueo contar con un ttulo que acredite su derecho tropez con el prejuicio de que la accin civil slo nace frente a la violacin de un derecho y tiene por objeto una condena que, mandando dar, hacer o no hacer cosa alguna, restablezca el derecho dentro de sus anteriores lmites, restituyndolo a la normalidad85. Si el antiguo propietario nada hace contra el prescribiente como explicar que este lo demande? La respuesta, en el estado actual del derecho procesal, es la siguiente: [E]s suficiente una fundada incertidumbre dentro del sistema del derecho, para percibir que all hay algo que no funciona bien, y que es lgico que la autoridad de los jueces sea puesta al servicio de quienes requieran, con fundadas razones, una declaracin oportuna que ponga fin a esa inquietud. Lo que no se permite, al amparo de este principio, es el planteo de cuestiones acadmicas o declaraciones que no tengan un fin til, o interpretaciones abstractas, o cuestiones cuyo alcance prctico no se perciba fcilmente. Para que pueda prosperar la accin declarativa, se requiere: a) Que haya incertidumbre respecto de las relaciones de derecho; b) Que tal incertidumbre apareje dao actual al actor, en el comercio jurdico; c) Que la sentencia de declaracin baste, adems de eliminar la incertidumbre, para prevenir el dao. Cumplidas estas condiciones, puede reputarse que la aspiracin del actor se halla amparada por la ley. No es necesario para esto un precepto expreso86. En funcin a dichas consideraciones se tiene que, en virtud a la forma automtica, pero no apta para ser simultneamente formalizada87, en que se produce el modo de adquirir a favor del poseedor prescribiente, se tiene que al slo vencimiento del plazo establecido por la ley el poseedor se transforma en dueo (arts. 950 y 951) y, entonces, el adquirente por
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Ibidem, pg. 342. Puede verse tambin, para el caso del derecho argentino, el estudio de SPOTA, Alberto G. La sentencia declaratoria de la prescripcin adquisitiva en el derecho argentino, su procedencia, sus efectos erga omnes (adicin al estudio precedente) en COUTURE, Eduardo J., Op. Cit., pgs. 379 y sgts. 86 Ibidem, pgs. 342 y 343. 87 Por cierto, la prescripcin adquisitiva no es el nico modo de adquirir que se encuentra en estas condiciones, en general dicha dificultad est presente en muchos de los modos originarios como la apropiacin, la especificacin, la mezcla y confusin de bienes muebles, pero tambin en las figuras de aluvin y avulsin aplicables a los inmuebles. El tema, obviamente, tiene mayor relevancia para los bienes inmuebles, toda vez que para las cosas muebles a las que se aplican los modos de adquirir mencionados se tiene que o la entidad econmica involucrada no es significativa o los terceros adquirentes quedan cubiertos por la proteccin que les brinda el artculo 948 del Cdigo Civil.

47 prescripcin se halla en condiciones de repeler todo intento de reivindicacin por parte del ex - dueo (art. 927), todo lo cual constituye una situacin jurdica inequvoca. Sin embargo, tambin es cierto que hay un contraste entre la firmeza de su condicin para repeler en juicio las agresiones de terceros, y la situacin en que se halla para demostrar, pacficamente, en el comercio jurdico su condicin de dueo () el poseedor carece habitualmente de ttulo que acredite su condicin. Nunca habr certeza respecto de la propiedad por l adquirida, porque nunca se sabr si existe alguien con mejor derecho que el suyo. Y, en consecuencia, la propiedad as obtenida, se halla en un rgimen de implcita sospecha que disminuye su valor econmico. La incertidumbre apareja un abatimiento de su valor venal () El orden jurdico no puede tolerar que quien es legtimamente propietario, se halle en la vida tal como si no lo fuera; o por lo menos, sin poder gozar de todos sus atributos 88 En nuestro pas, el Cdigo Civil de 1852 contempl en sus artculos 536 al 555 la Prescripcin de dominio como una modalidad del fenmeno prescriptorio general, junto con la Prescripcin de acciones, sin considerar en ningn momento la posibilidad de su invocacin en va de accin, lo que conduca a aplicacin de las reglas generales de la prescripcin, entre ellas, el artculo 530, conforme al cual slo se estableca que la prescripcin deba invocarse en va de excepcin, en cualquier estado de la causa. Es recin con el Cdigo Civil de 1936, que sigui en este punto al Cdigo Civil brasileo de l91689 y, a travs de l, al Cdigo Civil alemn90, que se
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Ibidem, pgs. 335 y 336. El artculo 550 de dicho Cdigo dispona que aqul que por treinta aos, sin interrupcin ni oposicin, poseyera como suyo un inmueble, lo adquirir en dominio independientemente del ttulo y buena fe, que, en tal caso se presumen; pudiendo requerir al juez que as lo declare por sentencia, la cual le servir de ttulo para la transcripcin en el Registro de inmuebles. El vigente Cdigo Civil brasileo del 2002, establece en su artculo 1241 lo siguiente: Podr el poseedor requerir al Juez que sea declarada, mediante usucapin, la propiedad inmueble. Pargrafo nico. La declaracin obtenida conforme a este artculo constituir ttulo hbil para el registro en el Catastro del Registro de Inmuebles. 90 Como sabemos en el derecho alemn slo es admisible la denominada prescripcin tabular: Una persona est inscrita en el Registro (en la tbula), pero no es propietario. Al cabo de treinta aos, habr usucapido ( 900). No obstante, debe haber tenido al mismo tiempo la posesin corporal (posesin en nombre propio). No se exige la buena fe, por lo que puede ususcapir un estafador (HEDEMANN, J. W., Tratado de Derecho Civil, Vol. II, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, pg. 166). Ahora bien, el BGB al regular la usucapin tabular no menciona a la accin para hacerla valer, la referencia a una va procedimental especfica, en la que debe probarse una posesin en nombre propio durante treinta aos, aparece en el 927 del BGB que prev la figura de la caducidad del derecho de propiedad, previo procedimiento intimatorio instaurado por el poseedor contra el propietario, cuando el verdadero propietario no est inscrito en el registro inmobiliario o estndolo no se ha practicado en el Registro desde hace treinta aos un asiento que requiriese el asentimiento del propietario establecindose que [a]qul que ha provocado la setencia de exclusin obtiene la propiedad por la circunstancia de hacerse inscribir en el Registro como propietario. Decimos que no se trata de un supuesto de usucapin, menos de una usucapin contra tbulas, porque si bien, en el procedimiento intimatorio, el demandante debe probar posesin por el plazo de ley, ello no ser, por s, suficiente, para amparar su pretensin porque se cita al propietario y slo [s]i no comparece nadie, se dicta la sentencia de caducidad. Si alguien comparece se sobresee el procedimiento, o bien en la sentencia de caducidad se dejan a salvo los derechos del compareciente (); en este ltimo caso, la caducidad se pronuncia contra todos menos el compareciente. La sentencia de caducidad tampoco tiene efecto contra el tercero que est inscrito como propietario antes

48 reconoci expresamente, mediante el artculo 872, de contenido casi idntico al artculo 952 del Cdigo Civil vigente, el derecho del prescribiente a entablar juicio para que se le declare dueo91. En lo que respecta a la legislacin procesal tenemos que el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 organiz en sus artculos 1296 al 1305 un procedimiento denominado Formacin de Ttulos Supletorios, en virtud del cual el propietario de un inmueble que no tuviera documentos comprobatorios de su dominio, poda solicitar al Juez la formacin de los mismos para luego poder inscribir su dominio y si bien, en la prctica, un poseedor que hubiere adquirido el dominio por prescripcin adquisitiva poda invocar con xito dicho procedimiento, siempre que no se le comprobara lo contrario, lo cierto es que la jurisprudencia92 tena establecido que los ttulos supletorios slo eran admisibles tratndose de predios no inscritos a nombre de otro, por lo que la doctrina entenda que en tales casos deba seguirse un juicio declarativo de la usucapin que extinguir el derecho del primitivo inscribiente93. Fue bastante despus de haber entrado en vigencia el Cdigo Civil de 1936 que, a travs del Decreto Supremo N 015-68-JC del 9 de agosto de 1968, se modific el artculo 1305 del Cdigo de Procedimientos Civiles para efectos de establecer un procedimiento no contencioso de declaracin de propietario, mediante el cual se desarrollaba la accin a que se refera el artculo 872 del Cdigo sustantivo, sea que se tratara de un inmueble inscrito o no, precisndose lo que la jurisprudencia ya haba sancionado en el sentido que, por su parte, el procedimiento de formacin de ttulos supletorios, adems de tener por legitimado activo al propietario sin ttulos comprobatorios de su dominio, slo era aplicable a bienes inmuebles no inscritos. En la actualidad, el Cdigo Procesal Civil de 1993, en sus artculos 504 a 508 regula como un proceso contencioso abreviado al de Prescripcin adquisitiva como la va que tiene el poseedor para que se le declare como propietario (inc. 2 del artculo 504). Admitida positivamente e indiscutida dogmticamente la posibilidad que tiene todo poseedor de incoar una accin para hacer valer su pretensin de
de dictarse aquella, ni siquiera contra aquel cuya propiedad se halle asegurada mediante asiento de contradiccin. Por consiguiente, si una de estas personas fuera realmente propietario, la sentencia de caducidad carece de todo efecto sustantivo (WOLFF, Martn, Op. Cit, pg. 400). 91 Resulta curioso advertir como por haberse seguido, a travs del Cdigo Civil brasileo, un modelo objetivo de regulacin de la posesin como el alemn, en el que, por el carcter constitutivo de las inscripciones, el procedimiento de caducidad, referido en la nota anterior, slo conduce a la propiedad del poseedor en la oportunidad en que se obtiene la inscripcin de la sentencia estimatoria; se llega a contemplar expresamente a partir del Cdigo Civil de 1936 - la invocacin de la prescripcin adquisitiva en va de accin. Lgicamente, la importacin fue realizada considerando el carcter declarativo de la pretensin y de la sentencia, pero esto permiti que en nuestro pas, desde 1936, quedara zanjada de manera positiva a diferencia de otras legislaciones latinas que siguieron el modelo subjetivo - cualquier discusin sobre las vas para la invocacin de la prescripcin: o en va de excepcin de fondo que se opone a la pretensin de reivindicacin o en va de accin mediante el correspondiente procedimiento de declaracin de propietario. En ese sentido, resulta apropiado concluir que se trato de una importacin reflexiva y til de la ley extranjera. 92 Cfra. ROMERO ROMAA, Eleodoro, Op. Cit., pgs. 170 y 171 y CASTAEDA, Jorge Eugenio, Op. Cit., pgs. 502 y 503. 93 CASTAEDA, Jorge Eugenio, Op. Cit., pg. 503.

49 ser declarado propietario de un bien por prescripcin adquisitiva, tenemos que sobre la naturaleza de la sentencia estimatoria de la demanda respectiva se ha dicho lo siguiente: La sentencia de prescripcin adquisitiva es de mera declaracin. El actor tiene un derecho evidente e inequvoco. Pero por la forma excepcional en que ese derecho ha sido adquirido, carece de una prueba perentoria que acredite su condicin respecto de terceros. Esa imposibilidad de probar su condicin le apareja incertidumbre y perjuicio, en el doble sentido que ya se ha indicado: que nunca puede tener la seguridad de que no exista un tercero con mejor derecho que el suyo, y que los terceros no reconocern su condicin ni asignarn al objeto de su dominio el valor que realmente tiene, precisamente por la implcita incertidumbre en que se halla. Mediante el proceso, el poseedor procura hacer cesar la incertidumbre. Nada ms. No se pide al juez que mande dar, hacer o no hacer alguna cosa. Se pide, simplemente, una declaracin. Frente a la prueba plena del hecho posesorio, no habiendo objeciones fundadas del representante de los posibles derechohabientes; frente a un procedimiento regularmente seguido, el juez declara que se ha posedo en condiciones aptas para adquirir el dominio. No se reconoce el dominio, ni se condena a nadie a perpetuo silencio frente a ese dominio. El dominio no necesita reconocimiento, porque se ha adquirido de pleno derecho por la posesin treintaal hbil. La ley no reclama frmulas solemnes para consolidarlo94. En similar sentido se ha sealado, respecto de la accin de pertenencia regulada por la legislacin colombiana, lo siguiente: El ttulo que engendra el dominio y por s mismo lo constituye y representa, no es, como errneamente puede pensarse, la sentencia judicial ejecutoriada y registrada, sino la prescripcin en s misma consumada. Entonces como el juez tan solo se limita a comprobar dentro del juicio la existencia de los requisitos que generan la prescripcin, como secuela decide que el actor ha ganado el dominio por el modo de la prescripcin, ordinaria o extraordinaria segn el caso, pero el derecho de propiedad exista, previamente al fallo, en cabeza del demandante, es lgico concluir de manera indubitable que se trata de una tpica accin declarativa. Asimismo es accin real porque es una de las formas previstas por el Estado para tutelar la propiedad privada sobre los bienes, el derecho real por excelencia.
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Ibidem, pgs. 344 y 345

50 Tambin es accin principal porque subsiste independientemente, sin estar supeditada a ninguna otra cosa95. En el derecho brasileo, an cuando el texto expreso del artculo 1241 del Cdigo Civil del 2002, al igual que el artculo 550 del Cdigo Civil de 1916, hace referencia al derecho del poseedor de requerir al Juez para que declare adquirida, mediante usucapin, la propiedad inmueble lo cierto es que algunos autores entienden que la sentencia y el registro de sta son, tambin, requisitos para la adquisicin por usucapin96. Sin embargo la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia de los tribunales reconocen que la sentencia pronunciada en la accin de usucapin es meramente declaratoria y no constitutiva de derecho. El registro, por otro lado, sirve para dar publicidad a la adquisicin originaria operada por la usucapin, resguardndose la buena fe de terceros y posibilitando, por parte del usucapiente, el ejercicio del ius disponendi. Adems, se asegura as la continuidad del propio registro 97 Para concluir este acpite, queremos sealar que quizs la mejor explicacin de lo extenso que ha resultado nuestra argumentacin sobre el carcter no conflictivo de la relacin entre naturaleza declarativa de la pretensin de prescripcin adquisitiva y la necesidad de la invocacin, a pedido de parte, de dicha figura, al tiempo de resolver los conflictos que se pudieran presentar entre el prescribiente y quien invoca ser propietario no poseedor del bien, radica, fundamentalmente, en que, a nuestro entender, este es el punto medular del que derivan muchas de las dems lneas jurisprudenciales sobre la nocin de posesin pacfica. En efecto, si
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ACEVEDO PRADA, Luis Alfonso y ACEVEDO PRADA, Martha Isabel, La prescripcin y los procesos declarativos de pertenencia, Cuarta edicin, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogot, 1999, pg. 223. Resulta particularmente ilustrativo el fallo de la Corte Suprema de Colombia de fecha 28 de febrero de 1955, citado por los mencionados autores, en el que se dijo lo siguiente: No comparte la Corte el concepto del recurrente segn el cual sobre una prescripcin no declarada judicialmente no se puede asentar ningn dominio. A este respecto reitera la doctrina expuesta en fallos de 25 de junio de 1923 y 10 de diciembre de 1953: Siendo la prescripcin adquisitiva ttulo constitutivo (C.C., art. 765) y adems, un modo de adquirir, bajo ciertas condiciones [sic] determinadas por la ley, por la sola circunstancia de cumplirse esas condiciones se adquiere el dominio de las cosas, y el favorecido por la prescripcin puede alegarla, ya como defensa o como fundamento de una accin de propiedad, de la misma suerte que puede alegarse cualquier otro ttulo de dominio. () El Tribunal al exigir que previamente se declare por sentencia judicial la prescripcin para que pueda ser alegada como ttulo adquisitivo de dominio, interpret errneamente los artculos 758 y 2534 del Cdigo Civil, porque del hecho de que esas disposiciones le den el carcter de ttulo y de escritura pblica a la sentencia registrada que declara una prescripcin adquisitiva, no se desprende que no pueda alegarse en juicio la prescripcin fundada en los hechos que la generan, ya que es la posesin pacfica, pblica y no interrumpida por un determinado nmero de aos, el fenmeno que engendra el ttulo y no la decisin judicial. Es injurdico sostener que la prueba del dominio del prescribiente dimana exclusivamente de la sentencia declarativa registrada a que se refieren los artculos 758 y 2534 del Cdigo Civil, es decir, que ella es fundamento de una tradicin. Si la prescripcin adquisitiva es ttulo constitutivo y, a la vez, modo de adquirir el dominio, resulta extico pretender que la ley exige dos modos de adquisicin de la misma cosa: la prescripcin y el registro de la sentencia declarativa. Esta tan solo est llamada a producir la segunda de las finalidades del registro, una vez inscrita; esto es, a dar publicidad a la propiedad declarada de modo que produzca efectos contra terceros como lo estatuye el artculo 2534 citado (pg. 223 y 224). 96 DE MORAES SALLES, Jos Carlos, Usucapiao de Bens Imveis e Mveis, Sexta edicin, Editorial Revista de los Tribunales, Sao Paulo, 2006, pg. 80. 97 Ibidem.

51 quedara claro que la prescripcin opera cuando vence el plazo que requiere ser invocado y no cuando se realiza tal invocacin, no solo se entendera que la pretensin y, la consiguiente sentencia, tienen carcter declarativo con la consiguiente irrelevancia de hechos posteriores al vencimiento de dicho plazo (procesos concluidos o en trmite, iniciados despus de tal evento), sino que tambin, cual efecto del hecho de verse en el mismo espejo, se podra advertir la irrelevancia para la pacificidad de aqullos procesos declarativos, de condena o constitutivos que pudieron haberse iniciado, por el poseedor o contra el poseedor, antes del vencimiento del plazo pero que concluyeron sin un pronunciamiento final que reconozca derechos preexistentes, ordene restituir las cosas a un estado anterior o modifique la situacin jurdica preexistente. 5.7. La falta de posesin pacfica y los supuestos de interrupcin del plazo prescriptorio. Como hemos sealado en los numerales 2.4. y 3.6., la lnea jurisprudencial mayoritaria de nuestra Corte Suprema determina que cuando existe controvertibilidad de la posesin y, por consiguiente, falta el requisito de la posesin pacfica, se entiende que en simultneo se est en presencia de una causal ms de interrupcin del plazo prescriptorio y que, por ende, falta tambin el requisito de la continuidad, con la peculiaridad que esta causal de interrupcin creada por la jurisprudencia, mas que generar un obstculo para la utilidad del decurso prescriptorio previo que, de perdurar en el tiempo, evitar la posibilidad de un decurso posterior, constituye un evento que aniquila toda posibilidad ulterior de invocacin de la prescripcin. Antes de analizar las razones de la Corte sobre este punto, conviene sealar que curiosamente, en algn caso, cuando el demandado por prescripcin adquisitiva en lugar de cuestionar, en su recurso de casacin contra la sentencia de vista, la errnea interpretacin del requisito de la posesin pacfica, lo que hizo fue invocar una errnea interpretacin del requisito de la continuidad de la posesin por haber existido procesos ya concluidos entre las partes, se desestimo el recurso por considerarse que no exista interrupcin. Las razones de la Corte fueron las siguientes: ... el proceso acompaado (...) sobre reivindicacin, ha concluido por resolucin que declara el abandono del proceso, la cual est consentida y firme por no haberse interpuesto ningn recurso impugnatorio; asimismo, el proceso ... sobre Nulidad de Documento, tambin ha concluido por resolucin que declara el abandono del proceso, la cual est consentida y firme por no haberse interpuesto ningn recurso impugnatorio; por tanto no se ha interrumpido la prescripcin en virtud de lo dispuesto por el inciso tercero del artculo mil novecientos noventisiete del Cdigo Civil; por otro lado, los procesos acompaados (...) sobre Prescripcin Adquisitiva de Dominio, seguida entre las mismas partes en el presente proceso, y sobre la propiedad del mismo inmueble materia de la pretensin en el presente proceso, ha concluido por una resolucin inhibitoria que declara la nulidad de todo lo actuado, dndose por concluido el proceso, estando consentida y firme al no haberse interpuesto recurso impugnatorio alguno al igual que el proceso (...) sobre Desalojo por Ocupacin Precaria seguido entre las

52 mismas partes y por el mismo bien, el cual ha concluido por sentencia inhibitoria, confirmada por la Sala que declara improcedente la demanda de desalojo, por lo que no se ha producido la alegada interrupcin del plazo de prescripcin, ni la prdida de la posesin ni ha sido privada de ella por aplicacin en contrario sensu de lo establecido en el artculo novecientos cincuentitrs del Cdigo Civil (CAS N 588-2004 AREQUIPA, publicada el 30.11.05). Luego de leer la sentencia antes citada y de comparar lo lcidamente dicho, en tal ocasin, respecto al requisito de la continuidad, con lo que la misma Corte viene diciendo respecto del requisito de la pacificidad, a uno le queda la sensacin que la diferencia entre la estimacin o desestimacin de dicho recurso slo estuvo en que el demandado en lugar de invocar la causal de interpretacin errnea del requisito de la posesin pacfica invoc la de interpretacin errnea del requisito de la continuidad98. Los hechos comprobados, al respecto, por las instancias inferiores (existencia de procesos previos entre las partes) eran los mismos que se encontraban probados en los casos en que se ha discutido el cumplimiento del requisito de la pacificidad, pero el resultado es distinto porque, esos mismos hechos son vistos en un caso como acreditantes del incumplimiento de un requisito (el de la pacificidad) y en otro como insuficientes para acreditar el cumplimiento de otro requisito (el de la continuidad) conformante del mismo supuesto de hecho (la posesin til y el plazo requeridos para la prescripcin adquisitiva), entonces uno piensa que bajo las reglas que rigen para el recurso de casacin el mismo termina siendo un acto de prestidigitacin, todo parece depender de la habilidad del mago al que se contrata, para saber cuando utilizar las palabras mgicas falta de pacificidad o falta de continuidad o ambas a la vez. La continuidad, al igual que la pacificidad, es uno ms de los requisitos que establece nuestra ley para considerar la existencia de una posesin til para prescribir. Si nos atuviramos al sentido textual del trmino deberamos entender que si la posesin se define como el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad, podramos de modo similar a lo que ha ocurrido con la jurisprudencia nacional sobre el requisito de la pacificidad considerar que el poder o seoro de hecho continuo excluye cualquier intermitencia. Sin embargo, estaramos olvidando que es la opinin general, la que ha de dar la pauta para juzgar si la relacin entre una persona y una cosa es o no un seoro de hecho. Seoro es lo que aparece como tal ante la conciencia comn 99 y que el criterio de que se vale la opinin general es de diferente rigor, segn se trate de determinar si se constituye una posesin, o si subsiste una posesin ya constituida, sea en la del poseedor antiguo, sea en la de un sucesor. En el primer caso, el criterio es ms riguroso que en el segundo: sobre todo para la constitucin
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Quizs si hubiera optado por invocar ambos errores de interpretacin, tal vez, el resultado habra sido similar al de la Casacin 2099-CAJAMARCA que hemos citado en el numeral 2.4., caso en el cual si bien se hizo la diferencia conceptual entre continuidad y pacificidad, se concluy que la controvertibilidad que derivaba de la existencia de procesos anteriores determinaba que, an cuando el requisito de la continuidad no se encontrara afectado, s se encontraba afectado el de la pacificidad. 99 WOLFF, Martn, Op. Cit., pg. 42.

53 de una posesin no tanto para la conservacin de la posesin se necesita la voluntad de tener el seoro100, todo lo cual explica la existencia de posesin de acuerdo al comportamiento usual muchas veces intermitente - que se observe segn el tipo de bien del que se trate (por ejemplo, las casas de veraneo que se mantienen cerradas durante el invierno) y en los diversos supuestos de espiritualizacin que se reconocen (posesin mediata, posesin de bienes hereditarios, etc.). En suma, debemos convenir en que nuestra ley, al exigir el requisito de la continuidad de la posesin, no entiende que el poder de hecho haya de haber existido as durante cada instante del decurso posesorio que necesite ser invocado para la prescripcin ni, mucho menos, que cada instante del mismo haya de ser acreditado. Al respecto, dos son las figuras que acuden en auxilio del poseedor y que nos ayudan a llegar al verdadero sentido del requisito de la continuidad: la del mantenimiento o conservacin de la posesin y la presuncin de continuidad de la misma. La posesin se adquiere de manera originaria, a travs de la ocupacin (para bienes inmuebles) y de la aprehensin (para bienes muebles), o derivada, mediante la tradicin (acto intervivos) o la sucesin hereditaria (acto mortis causa). A diferencia de otras situaciones jurdico reales en que la adquisicin se encuentra vinculada a la asuncin de una titularidad y, en adelante, la prueba del derecho se contrae a la demostracin del evento que gener dicha titularidad, la situacin jurdico real a la que conocemos como posesin slo pervive o se mantiene en la medida que se pueda probar que subsiste el poder o seoro de hecho del que habla la ley o que, por lo menos, se est en condiciones de acreditar la existencia de alguno de los supuestos, excepcionales por cierto, que permiten conforme a ley el mantenimiento de la posesin. Dos son los dispositivos del Cdigo Civil que deben ser tenidos en cuenta sobre esto ltimo, el primero de ellos establece que se conserva la posesin aunque su ejercicio est impedido por hechos de naturaleza pasajera, mientras que el Art. 953 seala que la prdida o privacin de la posesin que pueda padecer el poseedor, no tiene efecto alguno si recupera la misma antes de un ao o si por sentencia se le restituye101. Se trata de dos supuestos respecto de los cuales se suele decir que suponen la posesin incorporal de un bien, toda vez que no se tiene de momento el poder de hecho pero s la voluntad de seguir poseyendo. Por su parte la presuncin de continuidad, prevista por el Art. 915 del Cdigo Civil, facilita la prueba de la continuidad de la posesin en la medida que quien prueba la posesin actual y prueba haber posedo anteriormente, tiene a su favor la presuncin de haber posedo en el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario. Dicha presuncin est fundada en un juicio de probabilidad, pues parece lgico que quien posee en un momento anterior y
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Ibidem. Tal como lo hemos sealado en los numerales 5.2 y 5.3 la recuperacin a la que se refiere la ley, por interpretacin sistemtica con la normas relacionadas con la defensa posesoria (Arts. 920 y siguientes), debe haberse llevado a cabo de manera voluntaria, de manera violenta pero observando todas las exigencias establecidas para la licitud de la defensa extrajudicial o por mandato judicial derivado de un proceso iniciado dentro del ao de ocurridos los hechos y en el que se discute y recupera la posesin misma.

54 lo hace ahora haya posedo tambin en el tiempo intermedio. Requiere, por tanto, dos elementos esenciales: la posesin antigua y la posesin actual (). Es evidente (), que si se exigiera para la usucapin la prueba de que se ha posedo durante varios aos continuamente, sera sumamente costosa. Tambin debe considerarse que la naturaleza de la posesin no exige una insistencia constante sobre la cosa poseda, de modo que, segn los objetos, los actos materiales pueden ser ms o menos espordicos (...). La posesin () es preciso probarla para que la presuncin pueda operar. No es necesario, sin embargo, probar que la posesin ha durado inicialmente un tiempo determinado, es decir, no es preciso probar hechos posesorios que hayan durado un periodo determinado de tiempo (). La presuncin de continuidad en la posesin admite prueba en contrario (). Si el contradictor prueba la falta de posesin durante algn tiempo intermedio, para que el poseedor pueda seguir beneficindose de la posesin debe acreditar que no hubo autntica cesacin y prdida de la posesin sino una mera interrupcin y que sta no fue superior al tiempo que le puede perjudicar: un ao. El poseedor no tiene que probar la continuidad de la posesin durante todo el tiempo que alegue haber posedo si prueba los extremos, pero ante la prueba de falta de posesin por su adversario si debe demostrar que no se prolong ms de un ao102. Frente al concepto de continuidad, o mejor an, de manera exactamente contrapuesta al mismo, surge, a favor del afectado por la prescripcin, la figura de la interrupcin. Se ha intentado sostener que no toda posesin sin interrupciones es una posesin continua, porque existen casos de intermitencia que a diferencia de la interrupcin no producen la desaparicin inmediata o, por lo menos, con alcances retroactivos de la posesin. Sin embargo, consideramos correcto decir que En rigor, no existe la duplicidad de conceptos. La continuidad entendida como falta de interrupcin, es un modo de definir la posesin no interrumpida. Por lo mismo, cierta discontinuidad en el ejercicio, que puede excluir la estricta continuidad, si no constituye interrupcin tal y como configura sta el Cdigo Civil no afecta para nada a la posesin ni a la usucapin 103. La interrupcin de la prescripcin adquisitiva no se encuentra definida por nuestra ley, en tanto que la regulacin de la misma en el Libro de Derechos Reales es slo parcial. Lo primero es irrelevante porque podemos acudir a la doctrina y encontrar que comnmente se la define como un hecho o () un acto jurdico que impide y pone fin a un fenmeno de usucapin iniciado104, mientras que lo segundo s tiene trascendencia, porque si se demuestra que la regulacin especfica es insuficiente, entonces, se precisa determinar la forma de completar el vaco normativo. En efecto, el nico artculo que hace referencia a la figura es el artculo 953 conforme al cual se interrumpe el trmino de la prescripcin si el poseedor pierde la
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DE BUSTOS GOMEZ RICO, Modesto, Comentario al Art. 459 del Cdigo Civil espaol. En: SIERRA GIL DE LA CUESTA, Ignacio, Op. Cit. Tomo 3, pg. 469. HERNNDEZ GIL, Antonio, DIEZ-PICAZO, Luis, Op. Cit., pg. 721. El autor considera a la definicin transcrita como la tradicional porque, por su parte, estima que interrupcin significa simplemente que no es posible acogerse a la prescripcin: que la prescripcin ha quedado impedida.

55 posesin o es privado de ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes de un ao o si por sentencia se le restituye. Se trata del supuesto al que la doctrina conoce como el de la interrupcin natural de la posesin. Como lo hemos adelantado, a diferencia del Cdigo Civil de 1936 no existe una norma, similar a la contenida en el artculo 876 de dicho texto legal, conforme a la cual se establezca una remisin a las normas pertinentes que rigen para la prescripcin extintiva y si bien entendemos que esto es parte de un largo proceso de diferenciacin conceptual y preceptiva entre ambas prescripciones, no parece que responda a una tcnica legislativa adecuada el no establecer una regulacin positiva de todos los hechos o actos que se estiman como suficientes para causar una interrupcin del plazo prescriptorio. Hemos dicho que la prescripcin adquisitiva supone, desde la perspectiva del poseedor, una actividad que no es otra que la posesin ejercida del modo que seala la ley y, desde la perspectiva del afectado, una conducta omisiva, consistente en no reclamar la restitucin o libertad de su derecho. Pero si ocurriera que sobreviniese un cese de la actividad o un reclamo del afectado, entonces, la prescripcin dejara de ser posible, en un caso porque se perdera el poder o seoro de hecho en el que se asienta la posesin misma (la doctrina habla, incluso, de interrupcin de la posesin misma) y, en otro caso, porque, an conservndose el hecho de la posesin, lo cierto es que la garanta que el ordenamiento brinda a quienes reclaman sus derechos de manera oportuna les asegura que la demora en el proceso en nada deba afectar al resultado condenatorio que pueda tener el mismo respecto del demandado. En el primer supuesto hablamos de la denominada interrupcin natural, mientras que en el segundo hablamos de la interrupcin civil. Coincidimos en que la clasificacin, al menos por lo que concierne a los supuestos clsicos de prdida de la posesin y reclamacin por el propietario, posee todo el rancio sabor de las clasificaciones escolsticas, pero desde el punto de vista prctico es perfectamente intil y superflua () la ley no deduce de la distincin ninguna diversidad de consecuencias (). Por otra parte, vale la pena observar que la distincin () no engloba la totalidad de los tipos de actos interruptivos. El art. 1948105 menciona como acto interruptivo al reconocimiento del derecho, expresa o tcitamente realizado por el sujeto pasivo. Y no puede saberse si este reconocimiento da lugar a una interrupcin natural o civil, lo cual demuestra una vez ms la inutilidad de la distincin106. Volveremos ms adelante sobre los efectos del fenmeno interruptivo y el caso del reconocimiento del derecho ajeno. Por el momento, queremos retomar el tema de la identificacin, en nuestro derecho positivo, de las causales que producen dicho fenmeno. La redaccin del artculo 953 del Cdigo Civil no deja margen de duda en cuanto a que se regula el supuesto de la interrupcin natural, pero respecto de la interrupcin civil nada se dice. Quizs, como hemos vinculado el tema a la reclamacin oportuna de los derechos, debiramos pensar que la solucin positiva pudiera encontrarse en la legislacin instrumental. Sin embargo, el artculo 438 del Cdigo
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La referencia es al Cdigo Civil espaol. DIEZ-PICAZO, Luis, Op. Cit., pg. 723.

56 Procesal Civil, al ocuparse de los efectos del emplazamiento con la demanda, slo seala en su inciso 4 a la interrupcin de la prescripcin extintiva, en tanto que el artculo 19 de la Ley de Conciliacin (Ley N 26872) se limita a decir que los plazos de prescripcin y caducidad establecidos en el Cdigo Civil se suspenden a partir de la fecha de presentacin de la solicitud de Conciliacin Extrajudicial. Aunque esta ltima norma hable slo de prescripcin en general, por el contexto (tratamiento conjunto con la caducidad) no parece que se haya tenido pensado aludir a la prescripcin adquisitiva y, por lo dems, no se interrumpe la prescripcin, es decir, no se aniquila el valor del tiempo ya transcurrido sino que, simplemente, se suspende entretanto el cmputo del plazo. Ante esta orfandad normativa slo quedan dos alternativas: o pensar que la reclamacin no interrumpe la prescripcin adquisitiva y, en consecuencia, aceptar que sea posible que, no obstante una oportuna demanda, en el curso del proceso se produzca la prescripcin adquisitiva a favor del demandado o entender que, a falta de norma propia sobre la interrupcin civil de la prescripcin adquisitiva sean aplicables a la misma, por analoga, las reglas de la prescripcin extintiva que resulten coherentes con la naturaleza de la prescripcin adquisitiva. La Corte Suprema, en criterio que compartimos, ha optado por la segunda de las alternativas indicadas y, en ese sentido a dicho lo siguiente: existen dos clases de interrupcin de la prescripcin adquisitiva, la natural y la civil, la primera corresponde al caso del abandono o la prdida de la posesin y la segunda al caso en el que el deseo de continuar poseyendo se ve perturbado por presentarse a hacer valer sus derechos quien se considera como verdadero dueo, aunque el CC vigente haya omitido consignar una disposicin similar a la contemplada en el Art.876 del CC de 1936, resulta evidente que la prescripcin adquisitiva tambin es susceptible de interrupcin civil, mediante el ejercicio de una accin conducente a cuestionar la posesin que se ejerce sobre el predio () la interrupcin de la prescripcin () slo deja de surtir efectos en los casos del Art. 1997 del CC actual () que se refieren a la nulidad del emplazamiento, al desistimiento y al abandono (CAS N 253-2000 LAMBAYEQUE publicada el 02.01.01)107.

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Advirtase que la Corte slo hace referencia a la causal de emplazamiento judicial y si bien los contornos de la casacin resuelta justifican la no referencia a las otras causales de interrupcin de la prescripcin extintiva previstas por el art. 1996, cabe preguntarse cual sera la posicin de la Corte respecto de la aplicabilidad de las dems causales. Entendemos que resulta claramente impertinente la de oposicin judicial de la compensacin (inc. 4) concebible nicamente dentro del mbito de las relaciones obligatorias; la de intimacin extrajudicial que permite la constitucin en mora del deudor (inc. 2) no debiera ser rechazada slo porque la figura de la mora no opera en las relaciones jurdico reales, porque de lo que se trata es de tomar la funcionalidad del supuesto: es suficiente un requerimiento extrajudicial al poseedor para interrumpir la prescripcin? en nuestra opinin, dentro del contexto de un sistema legal que tiende a la objetivizacin de la prescripcin adquisitiva (ver lo expuesto en el numeral 5.5.) no nos parece apropiado que un acto privado pueda tener la trascendencia necesaria para producir un efecto tan grave (vicio absoluto) como el que produce la interrupcin de la prescripcin. En cuanto a la causal de reconocimiento de la obligacin que para stos efectos debe ser entendida como reconocimiento del derecho ajeno (inc. 1), comnmente aceptada por la doctrina como pertinente para la usucapin, nos remitimos a lo que ms adelante exponemos en el texto.

57 Para concluir esta visin panormica de la interrupcin de la prescripcin resulta pertinente volver a tratar el tema de los efectos de las causales que la producen y la figura del reconocimiento del derecho ajeno. Sobre lo primero, coincidimos con la opinin de quienes consideran que no existe diferencia en cuanto a los efectos de una u otra causal, el titular del derecho, quienquiera que sea, siempre se aprovechar de la misma para afirmar y probar la falta de continuidad, sea porque se prueba que quien posea perdi la posesin o porque l es el demandante o el sucesor procesal de quien demand. De ah que en la doctrina clsica se afirmara que la discontinuidad es un vicio absoluto, es decir que puede ser invocado contra el pretendido poseedor por cualquier persona interesada en negarle esta cualidad108. Por nuestra parte, consideramos que, una vez verificada la causal interruptiva natural o civil, se pueden producir cualquiera de las situaciones alternativas siguientes: (i) la interrupcin se consolida a favor del derecho ajeno, porque el poseedor no retorna ms a la posesin o porque simplemente la reclamacin conduce a la restitucin a favor del propietario; (ii) cesa la causal de interrupcin y, en consecuencia, se entiende por mandato de la ley - que la misma no produjo ningn efecto, como sucede si el poseedor retorna a la posesin antes de un ao o si por sentencia es repuesto en la posesin, pero tambin cuando se producen ciertas causales por las que el proceso iniciado por el propietario concluye sin que se haya emitido un pronunciamiento de fondo o habindose emitido, el mismo no resulta estimatorio de la demanda; y, (iii) cesa la causal de interrupcin en una oportunidad en la que ya no se est en condiciones de acogerse al mandato legal que priva a la causal de su efecto interruptivo, como sucede en los supuestos de retorno a la posesin despus de un ao o por sentencia pronunciada en un proceso iniciado despus del ao de producida la prdida de la posesin109 e, incluso, en el supuesto de interrupcin civil por reclamacin judicial, podemos imaginar el supuesto en que despus de obtenida una sentencia estimatoria, sta no se ejecuta y prescribe el plazo para llevar a cabo tal ejecucin. En cuanto a la causal de reconocimiento del derecho ajeno, la doctrina mayoritaria110 y la legislacin comparada que trata el tema de manera expresa111 son unnimes en considerar a la misma como una causal de interrupcin de la prescripcin adquisitiva. El reconocimiento es considerado como un negocio de declaracin de certeza112 que consiste en una declaracin unilateral y no recepticia 113 del poseedor que puede tener lugar de manera expresa o tcita y, en virtud de la cual, reconoce que el derecho pertenece a otro que puede o no estar identificado en la declaracin o, por lo menos, reconoce que el derecho no le pertenece. Sin
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COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H., Op. Cit., pg. 898. Se tratara de una accin posesoria (no interdictal) o una accin petitoria, como una reivindicacin. Cfra MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo III, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires 1954, pg. 318; HERNNDEZ GIL, Antonio, Op. Cit, pg. 473 y sgte; ALBALADEJO GARCA, Manuel, Op. Cit., pgs. 174 y sgtes.; CALEGARI DE GROSSO, Lydia, Op. Cit.; pg. 246 y sgte. Cfra. Art. 2944 del Cdigo Civil italiano, art. 1948 del Cdigo Civil espaol y art. 3989 del Cdigo Civil argentino MESSINEO, Francesco, Op. Cit., pg. 318. CALEGARI DE GROSSO, Lydia, Op. Cit., pg. 246.

58 dejar de identificar al reconocimiento como causal de interrupcin se ha dicho que esto se explica porque el poseedor, al considerar a otra persona como duea, o como titular de un derecho real, deja de ser poseedor en concepto de dueo para convertirse, a lo sumo, en un poseedor en concepto distinto; y como para la usucapin es indispensable poseer en concepto de dueo, en cuanto se reconozca como dueo a otro, de cumplirse este requisito se incide en la interrupcin. Para ello no es preciso que quien haga el acto de reconocimiento cese en la posesin; puede seguir en ella; mas en cuanto reconoce el dominio o derecho real en otra persona, deja de ser poseedor en concepto de dueo114. No nos queda claro, de la opinin transcrita, dos cosas: (i) como pudiera diferenciarse la falta de continuidad que producira el reconocimiento respecto del requisito de la posesin en concepto de titular del derecho que se pretende prescribir que segn se dice - tambin resultara afectado por tal acto; y, (ii) si es cierto, a la luz de la experiencia jurdica, que el reconocimiento como acto unilateral y no recepticio genera, a futuro y en todos los casos, una posesin en concepto distinto al de dueo o si slo se trata de una declaracin que tiene efectos hacia el pasado pero que no encadena al desenvolvimiento posterior del hecho de la posesin y lo que tal comportamiento pueda mostrar frente a terceros. En nuestra opinin es necesario identificar adecuadamente el mbito de actuacin de sta causal, para evitar confundir la misma con otras vicisitudes de la prescripcin adquisitiva, lo cual nos lleva a apreciar que, desde el punto de vista del contexto fctico en el que puede ocurrir dicho reconocimiento, caben las siguientes posibilidades: (i) el reconocimiento va acompaado de la entrega de la posesin a quien se reconoce como titular, supuesto en el cual el reconocimiento pierde relevancia como causal de interrupcin y simplemente se est frente a un supuesto de cesacin de la posesin; (ii) el poseedor conserva la posesin, pero acepta pasar a poseer como inmediato, supuesto en el cual habra que entender que al lado del reconocimiento se ha formulado, al beneficiario del mismo, una oferta para constituir una relacin de mediacin posesoria que de ser aceptada dar lugar en virtud a un cambio en el ttulo o concepto posesorio - a una posesin no apta para la prescripcin adquisitiva, porque se deja de tener la cosa como dueo; y, (iii) el poseedor reconoce el derecho ajeno pero, a la par, mantiene un comportamiento objetivo como titular del derecho115. En los dos primeros casos el reconocimiento no es lo relevante sino la cesacin de la posesin que como dueo se vena ejerciendo, porque se deja de ser poseedor o porque ya no se posee ms como propietario. En cambio, en el tercer caso si podemos hablar de una causal de interrupcin porque al margen del mantenimiento de la posesin se ha emitido una declaracin irrevocable, a favor del afectado por la posesin, en el sentido que la posesin precedente no era til para la prescripcin, pero nada ms. En la medida que el reconocimiento por s mismo es un acto que ocurre en un determinado momento y respecto de una situacin precedente, nada impide que, inmediatamente despus, el poseedor decida seguir comportndose
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HERNNDEZ GIL, Antonio, Op. Cit., pgs. 473 y 474. Debera considerarse incluida dentro de esta hiptesis el supuesto en el que la oferta del poseedor, mencionada en el acpite (ii), no sea aceptada por el destinatario o simplemente caduque.

59 como dueo. La prueba creada por el reconocimiento, dentro de un sistema claramente encaminado a la objetivizacin de la prescripcin adquisitiva, no puede tener un valor absoluto, slo perjudica al poseedor que formul el reconocimiento y a sus herederos; y, beneficia al propietario actual y a quienes de l deriven su derecho a ttulo singular o universal en sus conflictos con dicho poseedor y sus herederos, pero en ningn caso debiera perjudicar al tercero que derive sus derechos del poseedor, quien debe estar en condiciones de poder sumar a su plazo posesorio el de quien le transfiri la posesin, plazo anterior que a los ojos del tercero se encontrara acreditado por el comportamiento, objetivo y comprobable, del poseedor como titular, debiendo rechazarse la idea que aqul pueda verse sorprendido por un reconocimiento que no pudo conocer. Corresponde ahora volver a la cuestin que motiva el presente numeral. Al margen de coincidir o no con la Corte Suprema en el sentido de identificar al requisito de pacificidad como no controvertibilidad, la falta de pacificidad debe ser entendida como una causal ms de interrupcin de la prescripcin? Si la respuesta fuera afirmativa, entonces, deberamos, igualmente, convenir en que probada la sobreviviente posesin como no propietario o la clandestinidad de la posesin, la prescripcin tambin se habra interrumpido. Hemos de reconocer que en doctrina puede encontrarse la autorizada opinin de algn autor, segn la cual, la interrupcin o cesacin de la posesin adecuada para usucapir se llama interrupcin natural, lo que engloba tanto la interrupcin del propio hecho de la posesin, as si se deja de tener la cosa, como la interrupcin de cualquiera de los requisitos que la posesin debe reunir para producir usucapin, lo que ocurrira, por ejemplo, si el poseedor sigue teniendo la cosa, pero reconociendo que es de otra cierta persona. Y ambas interrupciones, es decir, tanto la interrupcin de la posesin, como la de los requisitos que debe reunir, as ser en concepto de dueo, pblica o pacfica, cuando y desde que se producen cortan la usucapin, y aunque la posesin se recobre enseguida, o vuelva a ser enseguida en concepto de dueo, pblica y pacfica, no por eso se reanuda la usucapin que vena corriendo, sino que al volver a tener otra vez la posesin en concepto de dueo, pblica y pacfica, comienza desde entonces una nueva usucapin en la que no se computa el tiempo que se haba estado usucapiendo antes 116. No nos parece aconsejable que el requisito de la continuidad (del que la interrupcin es su lado negativo) pueda absorber a todos los dems requisitos de la posesin til para prescribir. Cada requisito debe tener su propio mbito de accin y sus propias patologas, en atencin a lo siguiente: (i) si aceptamos la posicin contraria corremos el riesgo de generar decisiones judiciales que, pronuncindose sobre los mismos hechos, llegan a resultados contraproducentes, tal como podemos comprobarlo de la sola constrastacin entre las casaciones citadas en el numeral 2.4. y la que hemos citado al inicio del presente numeral, porque el imbricar un requisito
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ALBALADEJO GARCA, Manuel, Op. Cit., pg. 154. De plano debe advertirse que el caso de interrupcin de la posesin misma (prdida de la posesin) no produce siempre la necesidad de iniciar un nuevo cmputo del plazo porque tanto nuestro Cdigo (art. 953) como el Cdigo Civil espaol (art. 1944) reconocen que la interrupcin queda sin efecto si la posesin perdida se recupera dentro del ao.

60 en otro puede dar lugar a interpretaciones contradictorias segn se invoque la observancia o inobservancia de uno u otro requisito; (ii) la opinin citada no tiene en cuenta que los vicios correspondientes a uno u otro requisito no tienen la misma naturaleza que la interrupcin que en principio es absoluta117, as los vicios de violencia y clandestinidad que son unnimemente considerados como relativos, porque slo pueden ser invocados por el propietario que los padeci respecto del poseedor que incurri en los mismos, no siempre dan lugar a un nuevo cmputo del plazo prescriptorio, esto slo ocurrir si son las mismas partes las que finalmente van a debatir la prescripcin adquisitiva; y, (iii) tampoco se tiene en cuenta que en el caso que el poseedor deje de poseer como dueo lo que ordinariamente ocurrir es que empezar a poseer como inmediato, en virtud a un nuevo ttulo posesorio y, por ende, el tema queda sometido a los alcances de la discusin sobre si un poseedor inmediato puede lograr la interversin de su ttulo para empezar a prescribir. 6. La reaccin del legislador especial. Lejanos, como estamos an, de los procesos de unificacin normativa o recodificacin de los que con mucha inquietud se habla en otros lugares del mundo, un signo de nuestro tiempo y lugar es la proliferacin de la legislacin especial que cual torrente devastador toma y retoma tanto los campos antes cultivados por los cuerpos normativos codificados como tambin los campos que les eran desconocidos en el tiempo en que fueron promulgados. Las razones invocadas para la existencia de dicha legislacin especial, que afecta en mucho al Derecho Civil, han sido diversas, pero podramos decir que, en lo sustancial, han girado en torno a la acusacin de ineptitud de las normas y principios formales e individualistas del derecho privado tradicional para responder a las exigencias y a la dinmica de una sociedad descarnadamente dependiente de los ndices diarios de la actividad econmica, con problemas propios de una sociedad masificada y sumamente necesitada de la utilizacin de las nuevas tecnologas para su enrumbamiento e insercin en un mundo globalizado como el de nuestro tiempo. Sin embargo, lo que no se dice, al menos abiertamente, es que, adems de tal descalificacin de las reglas codificadas, existe una marcada tendencia a desconfiar de la capacidad de los operadores de justicia tradicionales para maniobrar con las nuevas reglas, y as, no slo proliferan leyes especiales sino tambin organismos administrativos (llmense reguladores, supervisores, entes rectores, etc.) encargados de aplicar las nuevas reglas porque interesa no tanto un razonamiento formal sino mas bien un razonamiento teleolgico o finalista que oriente el sistema hacia los fines poltico-econmicos propuestos118. En ese orden de ideas tenemos que respecto a uno de los problemas ms lgidos de nuestro pas, como lo es el de la denominada propiedad informal, desde hace varias dcadas se vienen dictando leyes especiales
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Tener en cuenta la salvedad hecha al analizar la causal de reconocimiento del derecho ajeno, respecto del tercero que deriva sus derechos del poseedor. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, Postmodernidad y Derecho, Monografas Jurdicas N 86, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogot, 1993, pg. 38.

61 destinadas a reconocer y formalizar el derecho de propiedad de quienes masivamente poseen terrenos como propietarios, pero sin haber observado las formalidades y exigencias de la legislacin privada o pblica que les permita adquirir o destinar los predios para los fines a los que en la realidad ellos los destinan. Los grados en que se genera la informalidad van desde el extremo de la invasin de terrenos (los llamados asentamientos humanos) hasta la creacin silenciosa y sin violencia de poblaciones enteras que no han observado los parmetros tradicionales exigidos para su incorporacin formal a la ciudad. Las causas de esta informalidad son diversas, existen razones de orden econmico, social, demogrfico, cultural, poltico, etc. Lo cierto es que la realidad se ha impuesto sobre la legalidad, los remedios de la legislacin tradicional a favor del propietario afectado (reivindicaciones, desalojos, interdictos, denuncias por usurpacin, etc.) son simplemente irrealizables, en tanto que, a su vez, los mecanismos de saneamiento contemplados en esa misma legislacin tradicional para lograr la reconexin entre la legalidad formal y la realidad (prescripcin adquisitiva, formacin de ttulos supletorios, rectificaciones de rea, acciones sucesivas para la reconstruccin del tracto sucesivo, procesos de regularizacin de habilitaciones, etc.) se encuentran concebidos para resolver problemas individuales del mundo formal tradicional y sus costos son inalcanzables para cada poseedor. Para enfrentar el fenmeno de la informalidad predial se necesitan, bsicamente, tres tipos de acciones: (i) la accin decidida y sistemticamente organizada del Estado en pos de la formalizacin de la propiedad informal, bajo parmetros distintos a los de la legislacin tradicional que, fundamentalmente, atiendan al carcter masivo del problema; (ii) la accin conjunta del Estado y del sector privado que dentro del contexto de un crecimiento econmico sostenido aproveche dicha circunstancia para lograr crear incentivos y seguridades para la inversin inmobiliaria en el pas, el acceso a una vivienda digna y, en general el acceso a la propiedad por todos los sectores sociales de forma tal que se desincentiven nuevas invasiones; y, (iii) el establecimiento de una poltica legislativa encaminada a la desregulacin, la reduccin de costos de acceso a la formalidad, el fortalecimiento de la cobertura y eficiencia del sistema registral y la accin decidida del Estado para poner en marcha un eficiente sistema catastral119 y la promocin de lo que se ha dado en llamar cultura registral, todo ello en aras de mantener dentro de la formalidad a quienes ya accedieron a ella. Nos interesa en esta oportunidad destacar la primera de las acciones mencionadas. Sobre el particular tenemos que la ltima ley dictada sobre la materia es la Ley de Desarrollo y Complementaria de Formalizacin de la Propiedad Informal, Acceso al Suelo y Dotacin de Servicios Pblicos, Ley N 28687, promulgada el 15 de marzo del 2006, las cual en su Ttulo I
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Se encuentran vigentes la Ley que crea el Sistema Nacional Integrado de Catastro y su vinculacin con el Registro de Predios (Ley 28294), promulgada el 29 de julio del 2004, as como su respectivo reglamento. Sin embargo, hasta hoy no se percibe, de parte del Estado en general y en particular de las instituciones pblicas y privadas involucradas ninguna poltica seria y coordinada que se encuentre destinada a lograr la eficacia social de dicha norma.

62 referido a la Formalizacin de la Propiedad Informal de Terrenos Ocupados por Posesiones Informales, Centros Urbanos Informales y Urbanizaciones Populares, cuyo artculo 2 declara de preferente inters nacional la formalizacin de la propiedad informal, con su respectiva inscripcin registral, respecto de los terrenos ocupados por posesiones informales, centros urbanos informales, urbanizaciones populares y toda otra forma de posesin, ocupacin o titularidad informal de predios que estn constituidos sobre inmuebles de propiedad estatal, con fines de vivienda. Si bien el dispositivo transcrito pareciera restringir la accin formalizadora de las entidades competentes respecto de terrenos de propiedad estatal, lo cierto es que dicha ley contempla, como mecanismos aplicables a la formalizacin de posesiones informales, centros urbanos informales y urbanizaciones populares ubicados en terrenos de propiedad privada, los siguientes: (i) procesos de conciliacin entre los titulares del derecho de propiedad y los ocupantes propiciados por la entidad formalizadora120 (artculo 10); (ii) procedimientos administrativos de regularizacin de tracto sucesivo y de declaracin de propiedad por prescripcin adquisitiva de dominio (artculo 11); (iii) procedimientos de saneamiento catastral y registral de las reas geogrficas de predios ubicados en las habilitaciones urbanas formales y en los cercados de las capitales de departamentos inscritos en el Registro de Predios (artculo 13); y, (iv) permuta de terrenos del dominio privado del Estado con terrenos de propiedad de particulares ocupados por posesiones informales con, por lo menos, 10 aos de antigedad a la fecha de entrada en vigencia de la ley. Nos interesa, para nuestro tema, la regulacin del procedimiento administrativo de declaracin de propiedad por prescripcin adquisitiva de dominio, el cual, segn el artculo 11 de la mencionada ley, puede seguirse en forma individual o colectiva. El Reglamento del Ttulo I de la Ley 28687, contenido en el D.S. N 006-2006-VIVIENDA, seala en su artculo 57 que pueden llevarse a cabo procedimientos de prescripcin adquisitiva de dominio, tanto respecto del predio matriz sobre el que se asienta una posesin informal, un centro urbano informal o una urbanizacin popular, como respecto de los lotes individuales que sern adquiridos por sus respectivos poseedores. La declaracin de propiedad se emitir siempre que se acredite el ejercicio de la posesin por el plazo de 10 o ms aos cumpliendo los requisitos que establecen la Ley y su Reglamento. Cabe indicar que el artculo 11 de la Ley se remite a su vez al artculo 11 del Texto nico Ordenado de la Ley de Promocin del Acceso a la Propiedad Formal, D.S. N 009-99-MTC, el cual a su vez establece que la declaracin de propiedad se emitir por la entidad formalizadora a favor de quienes hayan adquirido los predios al amparo de lo establecido por el art. 950 del Cdigo Civil.
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Conforme a la ley comentada las entidades llamadas a conducir el proceso de formalizacin son las Municipalidades Provinciales (Ley 27972). Sin embargo, an cuando esto es coincidente con los establecido por el art. 79 de la Ley Orgnica de Municipalidades, lo cierto es que por Ley 28923, al parecer reconocindose la mayoritaria ineficiencia de aquellas, se ha establecido un rgimen temporal y extraordinario de formalizacin y titulacin de predios urbanos a cargo de la Comisin de Formalizacin de la Propiedad Informal (COFOPRI), el cual tiene un plazo de duracin de tres aos contados a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, esto es, desde el 9 de diciembre del 2006.

63 Lgicamente, la mayor relevancia la tiene el procedimiento masivo porque permite formalizar la extincin de la propiedad del particular respecto del predio matriz y asignar la misma a favor de los poseedores identificados en el empadronamiento y que de manera conjunta acrediten el cumplimiento de los requisitos para declarar fundada su pretensin (art. 57 del Reglamento) y, luego, llevar a cabo el procedimiento de titulacin individual. En cambio, los casos de prescripcin adquisitiva individual slo tendrn lugar respecto de quienes al tiempo del saneamiento integral no pudieron acreditar una posesin til por el plazo establecido por la ley o tambin respecto a quienes a futuro adquieran por prescripcin lotes ubicados en posesiones informales, centros urbanos informales y urbanizaciones populares que hubieran sido objeto del proceso de formalizacin de la propiedad informal (art. 80). Es el procedimiento masivo el que necesita ser conducido por la autoridad administrativa bajo parmetros que le permitan valorar la posesin del ntegro del predio matriz sobre la base de pruebas que ordinariamente estarn referidas a la posesin individual de los lotes, de ah que se establezca que en el caso del procedimiento de declaracin de propiedad por prescripcin adquisitiva de dominio de predios matrices ocupados por Posesiones Informales, Centros Urbanos Informales y Urbanizaciones Populares, las pruebas de posesin de los lotes individuales que la integran sern valoradas en forma conjunta, pudiendo establecerse a partir de ellas, el cumplimiento de los requisitos respecto del predio matriz (art. 53). Ahora bien, el legislador para asegurarse que la autoridad administrativa no tome como pauta de interpretacin de los requisitos para la prescripcin adquisitiva los que resulten de las lneas jurisprudenciales que hemos comentado en los puntos anteriores del presente estudio, ha establecido en el art. 58 lo siguiente: Para declarar la propiedad por Prescripcin Adquisitiva de Dominio a que se refiere el presente reglamento, se deber cumplir con los siguientes requisitos: 58.1 Ejercer la posesin continua y sin interrupciones, por un plazo de diez o ms aos. Se entender cumplido este requisito an cuando los poseedores pierdan la posesin o sean privados de ella, siempre que la recuperan antes de 1 (un) ao o si por sentencia se les restituye. 58.2 Ejercer la posesin pacfica, es decir, exenta de violencia, de manera que la continuidad de la posesin se haya basado en circunstancias que no impliquen el uso de la coaccin o la fuerza, independientemente de la forma como se origin la ocupacin. Si la posesin se origin en forma violenta, el plazo prescriptorio comenzar a computarse desde la cesacin de los actos violentos. Este requisito se entender cumplido si los poseedores en uso de la facultad que les confiere el artculo 920 del Cdigo Civil, repelen la fuerza y recobran la posesin sin intervalo de tiempo. No afecta el requisito de la posesin pacfica, la interposicin de denuncias o demandas judiciales o administrativas contra el poseedor, siempre que en stas no se discuta el derecho de propiedad y se hayan iniciado con anterioridad al 31 de diciembre del 2004. Si estos procesos

64 hubiesen concluido favorablemente al demandante, se entender interrumpido el perodo prescriptorio a partir de la fecha de interposicin de la accin. En los casos de demandas interpuestas con posterioridad al cumplimiento del plazo prescriptorio de 10 (diez) aos, stas no afectarn la prescripcin ganada por el demandado, no surtiendo efectos de interrupcin del perodo prescriptorio cumplido. En los casos de procedimientos de expropiacin, durante el tiempo que transcurra desde el inicio del proceso judicial y hasta que no caduque, caiga en abandono o se presente alguna circunstancia similar, se suspender el perodo de prescripcin. Presentado alguno de los supuestos referidos, la prescripcin reanuda su curso, como si el tiempo de prescripcin no hubiera sido suspendido. 58.3 Ejercer la posesin en forma pblica, es decir reconocida por la colectividad, de modo tal que sea identificada claramente por los vecinos del predio matriz o del lote, segn corresponda. . 58.4 Ser ejercida como propietario, es decir que los poseedores se comporten respecto del predio matriz o del lote individual como lo hara su propietario. No pueden adquirir por prescripcin los arrendatarios, comodatarios, usufructuarios, usuarios o cualquier otro poseedor inmediato, salvo que pierdan dicha calidad y acrediten una posesin como propietarios por el plazo establecido. Los poseedores mediatos podrn prescribir, siempre que acrediten dicha calidad y cumplan con los requisitos establecidos en el presente reglamento. Lo expuesto pone en evidencia no slo que el legislador especial trata de evitar las interpretaciones restrictivas de la Corte Suprema que pudieran por una falacia de falsa autoridad- replicarse en el actuar de la autoridad administrativa competente, sino que no es el Cdigo Civil el que contiene tales restricciones a la prescripcin adquisitiva sino que son las autoridades tradicionales (lase la Corte Suprema) quienes hacen sentir, a los destinatarios finales de las normas, que las instituciones civiles son ms tradicionales, individualistas y restrictivas que lo que realmente son, porque tal como lo hemos intentado demostrar en el punto 5 del presente estudio, las razones de la Corte para interpretar restrictivamente el requisito de la pacificidad son por lo menos discutibles a la luz de la opinin mayoritaria de la propia doctrina tradicional. 7. La prescripcin adquisitiva como medio de prueba de la propiedad inmobiliaria y las dificultades que se generan para el trfico jurdico como consecuencia de la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el requisito de la pacificidad. La prueba de la propiedad inmobiliaria dentro de un sistema consensual con registro declarativo y no convalidante y la funcin de la prescripcin adquisitiva dentro de los conflictos que pueden presentarse al interior del mismo

7.1.

65 Se ha dicho respecto de la prueba de la propiedad, que la esencia, naturaleza y contenido de un derecho es siempre inseparable de su prueba. La pretensin del derecho de tutelar la verdad se haya siempre limitada por la inaccesibilidad de la verdad en s. Por eso la propia ontologa del Derecho estriba en el conocimiento y la jerarquizacin de unos mecanismos de acceso a una verdad formal, que se declara dogmticamente como la nica verdad. Este principio es especialmente constatable con relacin al derecho de propiedad; la propiedad en s no existe, la concepcin jurdica de la propiedad es la de una apariencia dogmticamente definida como la propiedad; la realidad jurdica de la propiedad (la proteccin de la propiedad) es inseparable de su prueba121. Para probar que alguien es titular de un derecho de propiedad, es necesario demostrar que se tiene el mismo en virtud de alguno de los denominados modos de adquirir, esto es, alguno de los diversos hechos que establece la ley como idneos para producir la adquisicin de la propiedad, como puede ser una compraventa, una donacin, la muerte de una persona, el pago de una indemnizacin justipreciada, una apropiacin de alguna de las pocas cosas (muebles) que no pertenecen a nadie, una ley que por su solo mandato ordene una transferencia, un acto de transformacin de la materia prima ajena, el cumplimiento del plazo y de las condiciones establecidas para que el poseedor se convierta en titular de un derecho, etc. Sin embargo, se comprender rpidamente que en un mundo en el que, en principio, todos los bienes tienen dueo y en el que se respeta la libre iniciativa privada, el hecho normal y ordinario en virtud del cual las personas logran adquirir la propiedad es a travs de negocios de intercambio de la titularidad preexistente celebrados con quienes hasta ese momento ostentan la titularidad de los mismos (actos de transferencia, denominados tambin ttulos de propiedad). Nuestro Cdigo Civil se ocupa de regular, en el Captulo Segundo, Ttulo II de la Seccin Tercera del Libro de Derechos Reales, de manera incompleta122, los distintos modos de adquirir la propiedad. La lectura de los dispositivos referidos a la transferencia de la propiedad permite advertir que, a diferencia de la transferencia de bienes muebles (art. 947), la adquisicin del derecho de propiedad sobre inmuebles slo supone acuerdo de las partes para transferir el mismo. No se ha previsto, como exigencia adicional, el cumplimiento por las partes de un hecho simultneo o posterior que pueda ser considerado como un signo de recognoscibilidad, es decir, la propiedad inmobiliaria puede nacer sin necesidad de la tradicin o de la inscripcin que son los medios que conducen a la publicidad posesoria o registral de los derechos reales. Un sistema como el antes descrito puede ser calificado como un sistema consensual de adquisicin, en el que el acto de intercambio es considerado como suficiente para la incorporacin del derecho real dentro del patrimonio
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ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio, Curso de Derechos Reales, Tomo I, Editorial Civitas S.A., Madrid 1986, pg. 45. No est considerada, por ejemplo, dentro de dicha regulacin la figura de la expropiacin, como tampoco la sucesin hereditaria.

66 del adquirente, por oposicin a aquellos sistemas en los que el ttulo es un antecedente de la adquisicin que debe ser seguido de un acto posterior consistente en la tradicin del bien o en la inscripcin del derecho (sistemas de ttulo y modo) en los que el nacimiento de la propiedad coincide con el acceso por el adquirente a un signo de publicidad de su derecho. En consecuencia, demostrar que se ostenta un derecho de propiedad sobre un inmueble supone demostrar que se cuenta con un ttulo o acto negocial, calificado por la ley como atributivo del derecho de propiedad. Pero esto ltimo slo ser posible si se cumplen las dos condiciones siguientes: i) El acto debe haber sido otorgado por quien ostente, hasta entonces, el poder de disposicin sobre el bien, esto es, el anterior propietario. Debe tratarse de un acto jurdico vlido, es decir, se deben haber cumplido con todas las exigencias de carcter estructural establecidas por la ley, as, los sujetos intervinientes deben haber expresado libremente su voluntad, deben tener capacidad para adquirir o disponer de sus derechos, as como para ejercerlos; el objeto del acto debe ser fsica y jurdicamente posible; se deben haber perseguido fines lcitos; y, debe haberse observado, en su caso, la forma establecida por la ley con carcter solemne.

ii)

Dadas las condiciones mencionadas, se puede decir que los riesgos de un sistema consensual son los siguientes: i) La clandestinidad, es decir, la posibilidad de que el anterior propietario pueda practicar, respecto del mismo bien, ms de un acto de disposicin a favor de distintas personas. El efecto en cascada de la invalidez o ineficacia negocial, derivado de la necesidad de contar con sucesivos contratos vlidos y eficaces, toda vez que si en la historia del derecho adquirido uno de dichos contratos resultara nulo, anulable o ineficaz, esa vicisitud determinara la prdida de eficacia de todos los contratos posteriores.

ii)

De lo hasta aqu expuesto, tenemos que si de lo que se trata es de acreditar el derecho de propiedad derivado de una transferencia, no basta la presentacin del ttulo en virtud del cual quien se afirma ahora como actual titular habra adquirido el mismo, sino que, adems, se requiere comprobar que ese ttulo deriva de quien, a su vez, era propietario. Como es obvio, probar estos dos ltimos extremos no resulta fcil, podemos revisar los documentos que contienen los actos celebrados pero, en funcin a lo que observamos, no es posible afirmar que quede descartada la posibilidad de actos anteriores de transferencia; , de un vicio, precisamente, no documentado como podra ser el derivado de un acto de intimidacin o de la existencia de un fin ilcito o de una simulacin. Asimismo, podemos pedir que se nos acredite que, a su vez, quien le transfiri al actual titular era el

67 propietario, presentando el ttulo en virtud del cual ste adquiri la propiedad, pero eso simplemente nos conducir despus a una idntica necesidad, debemos revisar el ttulo de quien a su vez efectu dicha transferencia y as sucesivamente hasta poder llegar a una adquisicin originaria o al dominio del Estado. Como la probanza indicada en el prrafo anterior resulta casi imposible, el derecho recurre a distintos medios que permiten tener por probado lo que, finalmente, es casi imposible demostrar. Esos medios son diversos y en muchos casos, dependen del tipo de conflicto que se pretende resolver. En unos casos hacemos uso de presunciones humanas, en otros de presunciones legales relativas o absolutas, tambin de pruebas jerarquizadas, etc. En ese sentido, teniendo en cuenta el carcter consensual de las transferencias inmobiliarias, la distincin entre conflictos con terceros en general y con terceros interesados, as como los supuestos de deficiencias patolgicas en la titulacin, a efectos de poder constatar la funcin que la prescripcin adquisitiva puede cumplir, como medio de prueba, en el contexto de un sistema consensual complementado por la presencia de un sistema registral que produce diversos efectos sustantivos a favor de los titulares de derechos inscritos, podemos identificar los siguientes supuestos: i) Conflictos con terceros en general.

En estos casos, el titular del derecho real para oponer su derecho no necesita imprescindiblemente acreditar que ha accedido a algn mecanismo de publicidad de su derecho, su slo ttulo puede ser un indicio suficiente del mismo, as lo ha reconocido, por ejemplo, nuestra Corte Suprema al sealar lo siguiente: el superior colegiado () minimizando el ttulo presentado por el actor declar improcedente la demanda al considerar que () careca de evidente legitimidad para obrar sin embargo de la escritura pblica de compraventa () de fecha 26.01.93, se advierte que el demandante adquiri el lote de terreno rstico situado en el casero Cacn () habiendo sido anotado en forma preventiva este acto jurdico que la mencionada fecha de la escritura pblica es la que le otorga al referido instrumento el carcter de ser fecha cierta, y no obstante carecer de una inscripcin registral definitiva resulta ser ttulo vlido que acredita al accionante como propietario del inmueble antes precisado, en consideracin a que la sola obligacin de enajenar un inmueble hace al acreedor propietario de dicho bien, como lo seala el artculo 949 del CC () por lo que teniendo el actor la condicin de propietario del predio () tiene el poder jurdico que le permite reivindicar su bien. (Casacin 1017-99 Publicada en El Peruano el 02.05.02). Esto responde a una razn muy simple, el tercero al que nos referimos, por su propio conocimiento, sabe que el bien es ajeno y, por consiguiente, si bien le favorecen su condicin de demandado y, en muchos casos, la posesin que ejerce sobre el bien que determina la presuncin relativa de propiedad a su favor (art. 912 del CC), todo lo cual obliga al titular del derecho de propiedad invocado a demostrar que efectivamente lo es para as acreditar el fundamento de su demanda y desvirtuar la presuncin de propiedad, lo cierto es que la prueba

68 de la propiedad es, por as decirlo, libre o no necesariamente absoluta e incontrovertible. Por otro lado, si bien, por hiptesis, el conflicto con el tercero en general usualmente supone que ste se encuentra en posesin del bien, es posible que en algunos casos excepcionales los conflictos con terceros se presenten no obstante que el titular se mantiene en posesin del bien, como en una accin meramente declarativa de la propiedad frente a quien no tiene ttulo alguno. En esos casos, an cuando no se ejerza una accin interdictal, le podr bastar al titular con demostrar la posesin actual para ampararse en la presuncin relativa de propiedad establecida por el art. 912 del Cdigo Civil. Por cierto, como se desprende de la parte final del artculo mencionado no podrn hacer uso de dicha presuncin el poseedor inmediato frente al poseedor mediato ni el poseedor de un bien inscrito a nombre de tercero. Pero tambin el propietario, para evitar el riesgo de ampararse en la sola presuncin de hombre que genera la acreditacin de su ttulo o el riesgo y las limitaciones que tiene la presuncin relativa derivada de la sola prueba de la posesin actual, puede acudir a la prescripcin adquisitiva, es decir, demostrar su propiedad acreditando que mantiene la posesin por un plazo igual o mayor al exigido por la ley. Si su propia posesin no fuera suficiente, se estudiarn los ttulos correspondientes a los anteriores poseedores para verificar que los mismos constituyan actos vlidos, lo cual permitir, al actual poseedor, sumar a su plazo posesorio el de sus transferentes hasta llegar al plazo exigido por la ley para la prescripcin. Esta revisin retrospectiva de los ttulos y de la posesin que los acompaa, permitir afirmar que el actual poseedor del bien es de todos modos el propietario del mismo porque si en los ttulos de antigedad mayor al plazo establecido por la ley para la prescripcin pudiera existir algn vicio, lo cierto es que el mismo habr quedado purgado en muchos casos por la prescripcin extintiva de las acciones correspondientes y, en todos los casos, por la prescripcin adquisitiva, lo que en la prctica y, en particular, cuando se estudia la titulacin de un bien para efectos de su posible transferencia, permitir afirmar que en el peor de los casos quien se nos presenta como propietario del bien es de todos modos el propietario: por los ttulos o por la prescripcin. De esta forma, la prescripcin adquisitiva deja de ser vista como el posible premio a quien puede mantener durante un tiempo prolongado una situacin de ilegitimidad posesoria y pasa a ser el soporte mismo de la propiedad a la que no aniquila sino que la renueva en cada oportunidad que sea necesario demostrar que ella existe. Finalmente, el propietario puede demostrar su derecho mediante la acreditacin de la inscripcin del mismo en los Registros Pblicos. En abstracto, la prueba del derecho a travs de su inscripcin es una prueba ms fuerte que la derivada de la publicidad posesoria, est amparada en el efecto legitimante de las inscripciones previsto en el art. 2013 del Cdigo Civil, conforme al cual la informacin registral se presume cierta y legtima, salvo rectificacin o invalidacin, esto ltimo slo por mandato judicial. La mayor jerarqua de la inscripcin frente a la posesin est establecida en la

69 parte final del art. 912 del Cdigo Civil, conforme al cual la presuncin de propiedad que la posesin genera no puede oponerse al propietario con derecho inscrito. La razn final de dicha jerarquizacin es la presuncin absoluta de conocimiento de las inscripciones contenida en el art. 2012 del Cdigo Civil. ii) Conflictos de ttulos con terceros interesados.

En estos casos, quien se afirma como propietario lo que pretende es evitar que terceras personas interesadas en ostentar algn derecho con cargo al mismo bien puedan invocar algn ttulo que, de hacerse efectivo, resulte incompatible con el suyo, por ser excluyente o, por lo menos, limitante del mismo. Existe, respecto de un mismo bien, una suerte de concurrencia conflictiva que por un lado supone la prueba de la existencia y validez de los ttulos, pero al mismo tiempo la insuficiencia de dicha prueba para vencer al adversario. Las esferas que corresponden al haz de facultades que cada concurrente pretende ostentar, se intersectan de modo tal que, por la forma en que se ha generado el ttulo o por la pretensin de quien se afirma como su titular, no pueden coexistir sin sacrificio de la otra u otras. La lectura de los diversos artculos del Cdigo Civil referidas a la solucin de estos conflictos, tales como los arts. 1135 y 2022 permite advertir que existen hasta tres criterios debidamente jerarquizados que se expresan de la siguiente manera: (i) el primero que de buena fe accede al signo de recognoscibilidad de su derecho (publicidad registral o posesoria) es el preferido; (ii) a falta de publicidad de la titularidad, el que de buena fe cuenta con una prueba fehaciente de la antigedad de su ttulo es el preferido; y, (iii) a falta de publicidad o de una prueba fehaciente de la antigedad del ttulo, ser preferido quien simplemente pueda demostrar la mayor antigedad de su titular. Podra decirse, con razn, que los criterios antes mencionados contienen, a nivel de detalle, algunas incoherencias con nuestra propia realidad jurdica como puede ser el haber olvidado, en el tema de concurrencia de acreedores sobre bienes inmuebles (art. 1135), que existen inmuebles no registrados respecto de los cuales el criterio de preferencia debi ser la publicidad posesoria. Sin embargo, no podr negarse que con la formulacin de dichos criterios lo que en realidad se pretende es cubrir el riesgo de la clandestinidad que es propio de los sistemas consensuales de transferencia de derechos reales porque se pone a disposicin del adquirente la posibilidad de registrar oportunamente su ttulo para contar con la certeza de la irrelevancia de cualquier acto anterior o posterior a su adquisicin otorgado a favor de terceros, pero no inscrito. Es ms, si ninguno de los que ha entrado en conflicto hubiera accedido a la publicidad, en lugar de pasarse a la inmediata comprobacin de la antigedad del ttulo, se opta por preferir dentro de la clandestinidad no a quien a travs de la libre prueba pueda demostrar la mayor antigedad de su ttulo sino a quien tenga ciertas pruebas fehacientes usualmente documentales- que

70 demuestren la fecha ms antigua de su ttulo (criterio de la fecha cierta ms antigua)123. Es dentro del contexto de los conflictos de ttulos con terceros interesados que acta el principio de oponibilidad registral consagrado por el art. 2022 del Cdigo Civil. Se jerarquiza a la prueba de la publicidad registral como algo ms fuerte que las dems pruebas o indicios de una titularidad, de forma tal que la clandestinidad de dichas pruebas y los riesgos implicados quedan conjurados para el adquirente que logra parapetarse tras el signo de publicidad registral y se pone a buen recaudo de posibles enemigos que l no puede conocer pero que tambin pueden tratar o haber tratado con su transferente. La publicidad registral, siendo declarativa, porque los derechos nacen antes de su inscripcin, produce verdaderos efectos sustantivos que hacen la diferencia entre un derecho inscrito y un derecho no inscrito, al punto de sostenerse que la resolucin de este tipo de conflictos conduce a la ineficacia definitiva o, por lo menos, temporal del derecho no inscrito y que, por consiguiente, debe entenderse que el vencedor, aunque su ttulo sea de fecha posterior, est realizando una adquisicin derivada de quien actu como su transferente y no de una adquisicin a non domino. iii) Conflictos con terceros que pretenden oponer la invalidez o ineficacia de un acto anterior.

En estos casos quien resulta como propietario en virtud del acto o actos posteriores lo que pretender es evitar que dichos terceros logren que el defecto patolgico del que adolece la titulacin de la que deriva su derecho pueda alcanzar al mismo. Para ello no le bastar demostrar que cuenta con un ttulo porque, justamente, el defecto detectado en la titulacin, desde la perspectiva de las reglas de la nulidad o ineficacia de los negocios jurdicos, muestra que el ttulo que l tiene es ineficaz, que se trat de una adquisicin a non domino. Tampoco ser suficiente demostrar que su ttulo est inscrito porque, a diferencia del supuesto anterior, este no es un conflicto de ttulos, no se trata de enfrentar en el presente a quienes pretenden ostentar un ttulo vlido pero incompatible con el nuestro sino de enfrentar los vicios del pasado para evitar el aniquilamiento al que ellos normalmente conducen respecto de todo lo que se erige sobre las bases de un acto invlido o ineficaz. Se requiere, dar un paso ms, se requiere demostrar que se tienen mejores razones para proteger y mantener en la posicin adquirida a quien se nos presenta hoy como el titular, frente a quien por cierto legtimamente- pretende la restitucin de las cosas al pasado, hasta antes de que ocurriera el defecto patolgico. Las mejores razones no son, por cierto, un tema dejado al libre arbitrio de quien deba evaluar el conflicto, sino que como dichas razones son una excepcin a la regla general de lgica jurdica que opera en las
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A la prueba de la inscripcin precedente o de la fecha cierta ms antigua la ley agrega el requisito de la buena fe.

71 transferencias derivativas, segn la cual nadie puede dar ms o mejor derecho que el que tiene, se debe entonces buscar en el ordenamiento jurdico un precepto o principio protector que permita mantener la adquisicin de quien se presenta como titular actual an con sacrificio del derecho del verdadero titular. Para el caso especfico del tercero protegido por el Art. 2014 del Cdigo Civil, tenemos que se trata del adquirente de un bien que practic el acto de adquisicin sobre la base de la informacin registral, siempre que esa adquisicin sea a ttulo oneroso y se inscriba a favor del adquirente, caso en el cual su derecho se torna en inatacable, siempre que los vicios precedentes a su adquisicin no pudieran haber sido constatados de la informacin registral existente y no se tuviera, de otra forma, el conocimiento de los mismos. De lo que se trata ahora es de eliminar el riesgo de la posible existencia de defectos o vicios en la titulacin que no pudieran ser advertidos de los documentos que la contienen. Esto guarda relacin con otra caracterstica del Registro en nuestro pas, cual es la de ser no convalidante, lo que significa que el acto inscrito no queda sanado de los vicios que pudiera contener por el slo hecho de haber accedido al Registro, de forma tal que siempre es posible demandar su nulidad y corregir la inexactitud del Registro (art. 2013 del Cdigo Civil). Sin embargo, por los efectos especficos expuestos es fcil advertir que, aqu tambin, la publicidad registral tiene trascendentes efectos en lo que concierne a la proteccin de terceros que actan de buena fe y cumplen con todas las exigencias para estar protegidos por el Registro, de forma tal que en lo que a ellos concierne lo que es una presuncin de exactitud que admite prueba en contrario (art. 2013) se convierte en una presuncin absoluta que da certeza a la adquisicin que ellos han concertado con quien apareca como facultado para otorgarla (art. 2014). iv) Conflicto entre quien invoca la condicin de adquirente por prescripcin y el tercero interesado que invoca su condicin de titular protegido por la fe pblica registral.

De lo analizado en los numerales anteriores podemos inferir que en nuestro sistema la publicidad registral generara un medio de prueba los derechos mucho ms fuerte que la prueba derivada de la publicidad posesoria, as lo demostrara la lectura de los arts 912, 914 y 2012 del Cdigo Civil. Sin embargo, en el caso especfico en que se enfrenten el poseedor que ya logr cumplir el plazo exigido por la ley para prescripcin adquisitiva pero que an no ha logrado su emplazamiento registral como nuevo titular del bien (supuesto conocido como prescripcin contra tbulas) y el titular registral que puede invocar a su favor la proteccin que brinda el art. 2014 del Cdigo Civil, tal como lo hemos expuesto en el numeral 5.6 del presente estudio, por el efecto que autoriza el art. 952 a favor del prescribiente este puede vencer al nuevo titular registral computando retrospectivamente su plazo posesorio desde el mismo da en que se entiende inscrito el derecho del titular registral hasta completar el plazo de 10 aos exigido por la ley para la prescripcin adquisitiva extraordinaria y, aunque discrepemos sobre

72 la eficiencia de tal solucin, ella es, a nuestro entender, la recta interpretacin del derecho vigente. 7.2. El comportamiento previsible de los agentes en el trfico jurdico y la incidencia de los criterios judiciales sobre la prescripcin adquisitiva en las decisiones que ellos toman. En materia de transferencia de la propiedad inmobiliaria nuestro ordenamiento se afilia al sistema consensual que tiene su origen en el Cdigo Civil francs de 1804, sistema en el cual como consecuencia de la herencia romana de la que estaba impregnado - no haba otro medio fehaciente de prueba de la propiedad que la prescripcin adquisitiva. Sin embargo, los sistemas evolucionan y si bien muchos pases an mantienen el sistema consensual de transferencia de la propiedad, el sistema ha dejado de ser puramente consensual porque, a su vez, los ordenamientos jurdicos han ido insertando dentro de sus sistemas, con distintos grados de eficacia, los beneficios de la publicidad registral as como distintas normas encaminadas a proteger a los terceros adquirentes de buena fe y a quienes son diligentes en la formalizacin o inscripcin de sus derechos. No se puede dejar de coincidir en que la prescripcin adquisitiva ha perdido, para las aspiraciones del derecho moderno, la fuerza probatoria y constructiva de la propiedad que tena para el derecho antiguo. As tenemos que en el derecho civil de nuestro tiempo la posesin de cosas muebles adquirida de buena fe, es la propiedad; por lo tanto, es muy reducido el campo de la usucapin para estas cosas. El hombre moderno no necesita del transcurso del tiempo para constituir la propiedad mobiliaria; un solo instante es suficiente para establecerla. Existe, desde luego, una gran diferencia entre el modo de pensar de los antiguos y el del hombre de los tiempos presentes. La certeza y seguridad dependa, para el hombre de Roma, del transcurso del tiempo; esa misma certeza y seguridad la busca el hombre de la sociedad actual al margen del tiempo: se ha perdido la confianza en el tiempo; no necesitamos de l. Por otra parte, para las cosas inmuebles cesa igualmente la usucapin de ser el modo corriente de constituir la propiedad; las inscripciones en los libros de registro inmobiliario deben ser la prueba automtica de tal derecho. Si no desaparece totalmente la prueba de la usucapin sufre una crisis profunda 124. Pero una cosa son las aspiraciones del derecho moderno y otra la experiencia jurdica de cada pas. No podemos dejar de tener en cuenta nuestra realidad inmobiliaria, las contradicciones de nuestra legislacin en la regulacin de los criterios de preferencia en caso de conflictos sobre derechos reales, las debilidades de nuestro sistema registral y la incidencia de las decisiones jurisdiccionales sobre la evaluacin de riesgos que los agentes realizan al tiempo de actuar en el mercado inmobiliario.

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VALENCIA ZEA, Arturo, Op. Cit., pgs. 438 y 439.

73 En efecto, no podemos desconocer que an existe una buena parte de los inmuebles del pas que no se encuentra dentro del sistema registral. Para tales inmuebles la prescripcin adquisitiva sigue siendo la nica prueba fehaciente. Tampoco podemos olvidar que el anlisis de los distintos conflictos posibles, entre el que se reclama titular de un inmueble y terceros, que han sido analizados en el numeral 7.1., lleva a todo agente razonable a reconocer que para adquirir una propiedad inmobiliaria y luego poder probar el derecho adquirido no basta contar con un ttulo (lase el consentimiento), el mismo an cuando conste en un documento fehaciente puede ser, por si slo, insuficiente, es ms, en ocasiones no ser til ni siquiera aunado a ttulos anteriores, porque se requiere, adems, que se trate de un ttulo inscrito tanto para poder vencer a otros posibles contrincantes que no se pueden conocer (principio de oponibilidad registral) como para poder desconocer vlidamente los defectos patolgicos que pudiera haber tenido la titulacin precedente (principio de la fe pblica registral); y, finalmente, se deber tener en cuenta la informacin que resulte de la publicidad posesoria para, por lo menos, descartar la existencia de un prescribiente. Dicho de otra manera, el adquirente deber procurar reunir para s, por lo menos en el momento en que culmina la operacin econmica respectiva con el transferente, el consentimiento material y formal, la inscripcin registral y la posesin fundada en la titulacin precedente y por el plazo que establece la ley para la prescripcin adquisitiva extraordinaria. Se podra pensar que reforzando la eficacia de la inscripcin, por ejemplo, adoptando un sistema registral constitutivo estaramos en condiciones de evitar los inconvenientes que genera la prescripcin adquisitiva para un sistema registral que pretende ser moderno. Sin embargo, como lo hemos sealado, tal decisin slo podr ser considerada eficiente si antes de cualquier modificacin legislativa se cumplen con todos los presupuestos materiales y culturales que se requieren para tener un sistema que asegure correspondencia con la realidad previamente catastrada, costos de formalizacin e inscripcin asequibles, presencia registral efectiva a nivel nacional, fomento de la cultura registral, etc. Hoy en da esto no es posible, basta sealar que en nuestras partidas registrales corren inscritos innumerables predios que conforman urbanizaciones, asentamientos humanos o centros poblados enteros que se encuentran superpuestos con titulaciones antiguas, inactivas pero legalmente prioritarias. Si se detectan tales superposiciones y los propietarios registrales prioritarios accionan contra los propietarios del mundo real, los principios registrales y las instituciones tradicionales del derecho civil (prioridad registral, impenetrabiliad, ttulo formal y vigente, perpetuidad de la propiedad, imprescriptibilidad de la reivindicacin, etc.) actuarn contra estos ltimos y la ltima tabla de salvacin a la que podrn recurrir ser la prescripcin adquisitiva, ella actuar como el medio de prueba que permita demostrar quien es el verdadero y nico propietario, que no ser otro que el poseedor, nico y real titular que puede estar cumpliendo con ejercer la funcin social de la propiedad.

74 Al iniciar el presente estudio sealamos que nos interesaba no slo el mensaje directo que contienen los precedentes analizados, sino tambin el mensaje indirecto y hasta subliminal que se enva a la sociedad. En cada oportunidad que la Corte Suprema resuelve restrictivamente sobre los alcances de alguno de los requisitos que deben cumplirse para la prescripcin adquisitiva, no slo se estn poniendo barreras a la funcin de modo de adquirir que ella oficialmente parece cumplir, sino que por efecto reflejo - se est afectando o restringiendo la verdadera y noble funcin que ella est llamada a cumplir, la nica funcin que finalmente se condice con la proteccin a la propiedad privada que reconoce el artculo 70 de nuestra Constitucin, cual es la de servir de medio de prueba de la propiedad o mejor a an de darle realidad a la abstraccin del dominio. La propiedad no existe en s, lo que existe en s es la posesin como apariencia socialmente significativa. Por eso la usucapin es algo ms que un medio de prueba: es la realidad misma de la propiedad. La usucapin puede definirse como una investidura formal mediante la cual la posesin se transforma en propiedad. Es, pues, algo ms que un mero medio de prueba de la propiedad o un mero instrumento al servicio de la seguridad del trfico, es la identidad misma de la propiedad como investidura formal ligada a la posesin 125. Si los precedentes judiciales son restrictivos respecto a la prescripcin adquisitiva, los agentes al actuar en el trfico jurdico, sern igualmente restrictivos en la apreciacin de la prescripcin adquisitiva que siempre deben considerar como respaldo final de su adquisicin, lo cual desincentivar o, por lo menos, har menos eficientes las transacciones inmobiliarias. En alguna ocasin la propia Corte Suprema, cuando ha tenido que resolver si es factible que alguien que cuenta con un ttulo (presunto poseedor legtimo) puede si as lo desea acudir a la va de la prescripcin adquisitiva para probar su dominio o si esta va slo est reservada para los poseedores ilegtimos que quieren base a su posesin prolongada en el tiempo convertirse en propietarios y, por consiguiente, en poseedores legtimos, ha reconocido la funcin de medio de prueba de la prescripcin adquisitiva. El razonamiento de la Corte fue el siguiente: ... el derecho de la propiedad de nivel Constitucional, conforme al art. 70 de la Carta Magna, es un derecho real el cual toda persona desea acceder (...) aqul que se considere propietario (...) procurar la obtencin del ttulo comprobativo de dicho derecho ya sea al momento de la adquisicin del derecho de propiedad o a posteriori (...) cuando el propietario con el ttulo respectivo desee una mayor formalizacin del mismo y obtener un pleno efecto erga omnes, peticionar entonces el Otorgamiento de Escritura Pblica (...) si el ttulo comprobativo de su derecho se pierde, extrava o deteriora al punto de hacerlo intil, desapareciendo as el documento que acredita su derecho no obstante la condicin de propietario, puede elegir por ejercer la pretensin de Ttulos Supletorios (...) sin embargo, lo anterior no significa que el propietario de un bien con ttulo extraviado, perdido o deteriorado, est obligado a interponer nica y exclusivamente la pretensin de Ttulo Supletorio, toda vez que, siendo el fin defender, cautelar o preservar el
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ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio; Op. Cit., pg. 143.

75 derecho de propiedad, el titular del derecho, puede hacer uso de todos los mecanismos que le franquee la Constitucin Poltica del Per y la ley para la obtencin de dicho fin, en tal virtud si una persona que se considera propietaria de un inmueble ha extraviado su ttulo de propiedad, sta se encuentra perfectamente legitimada para optar por interponer demanda de Prescripcin Adquisitiva de Dominio respecto del bien, con lo cual estar renunciando a la acreditacin de su derecho mediante el ttulo que obtuvo cuando se perdi y se sujetar a la acreditacin de los requisitos de la usucapin establecidos por el artculo novecientos cincuenta del Cdigo Civil, con el riesgo latente de resultar vencido dentro de un debido proceso; pero que ser de cargo suyo, puesto que por dicha va se decidi (CAS N 2750-2003 LAMBAYEQUE, publicada el 30.03.05)126 Lo sealado por la Corte, en dicha ocasin, pone en evidencia que no le es extrao reconocer que la prescripcin adquisitiva cumple la funcin de servir de medio de prueba y de realizacin misma de la propiedad, slo resta que manteniendo la coherencia entre lo que se dice en casos como los mencionados, se reconozca que las cortapisas que se ponen a los prescribientes para alcanzar a probar el requisito de la posesin pacfica son las mismas que se le pueden estar poniendo a un propietario que acudi a dicha va para formalizar su derecho de propiedad. Podemos decir entonces que slo resta que lo que bien se hace con una mano no se quite con la otra.

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El sentido de la lnea jurisprudencial glosada en el texto principal ha sido recientemente reiterado en la Casacin N 1006-2006 LIMA publicada el 02.07.07.