DAS PENALIDADES NO CONDOMNIO EDILCIO. ANLISE DAS INOVAES DO CDIGO CIVIL DE 2002.

FLVIO TARTUCE MESTRE EM DIREITO CIVIL PELA PUC/SP PROFESSOR EM CURSOS DE PS-GRADUAO PROFESSOR EM CURSOS PREPARATRIOS PARA CONCURSOS. www.flaviotartuce.adv.br. www.flaviotartuce.adv.br Surge aqui uma das matrias mais relevantes para o direito das coisas. Como notrio, o condmino que no pagar a sua contribuio perante o condomnio edilcio ficar sujeito aos juros moratrios convencionados ou, no sendo previstos, os de 1% (um por cento) ao ms; bem como multa moratria de at 2% (dois por cento) sobre o dbito (art. 1.336, 1, do nCC). Inovao muito debatida e criticada, o Cdigo Civil de 2002 revogou a parte da Lei n 4.591/64 que tratava do assunto e reduziu a multa, que era de 20% (vinte por cento) sobre o dbito para os citados 2% (dois por cento). Fica a dvida, essa nova penalidade aplica-se a todos os condminos, inclusive os constitudos antes da entrada em vigor da nova codificao? Quanto ao entendimento jurisprudencial, particularmente do extinto Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo, no h unanimidade. Um primeiro posicionamento, adotando a tese do Professor Carlos Alberto Dabus Maluf, da Faculdade de Direito do Largo So Francisco, aponta que a multa nova - de 2% (dois por cento) sobre o dbito -, somente pode ser aplicada aos condomnios formados aps a entrada em vigor do novo Cdigo Civil (11/01/2003). Dessa forma, preserva-se a conveno de condomnio anteriormente constituda, e que traga previso de multa maior, em sintonia com a proteo constitucional do ato jurdico perfeito (art. 6, XXXVI, da CF/88). Ademais, esses condomnios teriam direito adquirido de cobrar a clusula penal maior. Nesse sentido, cumpre transcrever o primeiro posicionamento que surgiu no Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo: CONDOMNIO - DESPESAS CONDOMINIAIS - COBRANA - MULTA MORATRIA - PERCENTUAL DE 2% (DOIS POR CENTO) PREVISTO NO ARTIGO 1336, 1, DO ATUAL CDIGO CIVIL - INADMISSIBILIDADE - APLICAO IMEDIATA MAS NO RETROATIVA. Multa moratria de 2% sobre os dbitos condominiais. Exigncia somente a partir da vigncia do atual Cdigo Civil. Aplicao imediata mas no retroativa da norma, motivo pelo qual admissvel a cobrana de multa moratria de 10% sobre o dbito para perodo em que vigorava o Cdigo Civil de 1916 (1 de outubro de 2002 a 1 de janeiro de 2003). Agravo provido. Respeito ao ato jurdico perfeito. Artigo 5, XXXVI, da Constituio Federal (Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo, AI 804.129-00/9 - 10 Cm. - Rel. Juiz SOARES LEVADA - J. 18.6.2003) Mas j surge um outro entendimento, aplicando-se a questo eficacial prevista no art. 2.035, caput, do novo Cdigo Civil. Dessa forma, quanto s dvidas novas, deve incidir a lei nova, e a multa nela prevista dois por cento -, j que penalidade est no plano da eficcia do negcio jurdico (constituio e conveno do condomnio). Para uma melhor compreenso, vale transcrever o que prev essa norma de direito intertemporal da atual codificao: Art. 2.035. A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos antes da entrada em vigor deste Cdigo, obedece ao disposto nas leis anteriores referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execuo. De acordo com a regra prevista para a aplicao das normas no tempo, quanto validade dos negcios jurdicos, deve ser aplicada a norma do momento da sua constituio ou celebrao. Assim, prev o comando legal que se o negcio for celebrado na vigncia do CC/16, quanto sua validade, devem ser aplicadas as regras que constavam na codificao anterior. Isso quanto capacidade das partes, quanto legitimao, quanto vontade, quanto ao objeto, quanto forma (art. 104 do nCC). J quanto ao plano da eficcia, devem ser aplicadas as normas do momento dos efeitos ( mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aos preceitos dele se subordinam). Assim, quanto condio, ao termo, aos juros, multa, s regras decorrentes do inadimplemento de um negcio jurdico, devem ser aplicadas as normas constantes da atual codificao.

Pode parecer estranho, mas foi esse o intuito do legislador, no havendo leso ao direito adquirido ou ato jurdico perfeito, eis que estamos tratando do plano da eficcia do negcio, onde reside a multa, conseqncia de um eventual inadimplemento negocial. A aplicao desse art. 2.035 do nCC pode ser sentida da deciso abaixo, do mesmo Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo: DESPESAS CONDOMINIAIS MULTA POR ATRASO 20% - ADMISSIBILIDADE Admiti-se a multa por atraso de 20% sobre o total da dvida fundada em despesas condominiais. Exegese do 3, do art. 12, da Lei n 4.591/64. Mas, se houver a liquidao de parcelas vencidas na vigncia do novo Cdigo Civil, observa-se a reduo de multa para 2%, nos termos do , do art. 1.336, da Lei n 10.406/2002. (Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo, Apelao n 806.248-0/2 - 7 Cm. - Rel. Juiz Willian Campos, julgado do ano de 2004) Para demostrar que realmente no h unanimidade quanto ao assunto, apontamos que, recentemente, a Editora Mtodo lanou obra tratando do tema Condomnio Edilcio Aspectos Relevantes, obra essa elaborada pelos juzes do antigo Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo, coordenada por Francisco Antonio Casconi e Jos Roberto Neves Amorim, agora desembargadores. Nessa obra, h artigo do Desembargador Luiz Antonio Rodrigues da Silva, a favor da aplicao imediata da multa de 2% ( Pequena Reflexo a Respeito da Multa de 2% sobre a Contribuio Condominial em Atraso, ob. cit., p. 315 a 318 ). Por outro lado, o Desembargador Gil Ernesto Gomes Coelho entende que deve prevalecer a conveno, ou a multa constante na Lei n 4.591/64 (20% sobre o dbito), para o caso de condomnios constitudos antes da entrada em vigor da nova codificao (A Multa Moratria da Conveno de Condomnio e no Novo Cdigo Civil Questo de Direito Intertemporal , ob. cit., p. 319 a 334). Tambm na doutrina, no h unanimidade. Silvio Venosa defende a aplicao imediata da reduo, por entender que a norma a ser aplicada deve ser sempre mais benfica ao inadimplente, corrente qual nos filiamos.1 J Carlos Alberto Dabus Maluf posiciona-se em sentido contrrio.2 Somos filiados corrente de incidncia da lei nova quanto s dvidas vencida e no pagas a partir de 11 de janeiro de 2.003, pela simples e correta interpretao do art. 2.035 do novo Cdigo Civil e tambm pelo que aponta o professor Venosa. Quanto cobrana de tais valores, a ao correspondente segue o rito sumrio, devendo ser observados o procedimento descrito entre os artigos 275 a 281 do Cdigo de Processo Civil. Prev tambm o Cdigo Civil (art. 1.337, caput), que o condmino, que no cumprir qualquer dos deveres estabelecidos, poder, por deliberao de dos condminos restantes, ser constrangido a pagar multa de at o quntuplo do valor atribudo cota condominial. De acordo com o pargrafo nico desse dispositivo, por ato unilateral do sndico, dependente de posterior aprovao de dos condminos, ao condmino com comportamento anti-social poder ser instituda multa de at 10 (dez) vezes o valor da contribuio mensal. Ao nosso ver, a expresso anti-social pode ser aplicada ao condmino que no cumpre com as suas obrigaes financeiras perante o condomnio.

Em que pesem s opinies em contrrio, toda multa deve ser interpretada em benefcio do inadimplente. No subsistem argumentos no sentido de as multas serem aplicadas de acordo com a lei revogada, ainda que lastreada em conveno (Cdigo Civil Anotado. Volume XII. Coordenador: lvaro Villaa de Azevedo. So Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 467). 2 Para o Professor das Arcadas, Dabus Maluf a nova regra s tem aplicao naqueles condomnios constitudos na vigncia da nova lei civil de 2002. Os condomnios constitudos na vigncia da lei anterior em cujas convenes estiverem previstas a multa de 20% (vinte por cento) deve ser ela ainda aplicada. Isto porque no artigo 6, pargrafo 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942), diz que a lei nova, embora tenha aplicao imediata, dever respeitar, entre outras hipteses, o ato jurdico perfeito, que deve ser entendido como aquele que praticado e j consumado na vigncia da lei anterior. (O Condomnio Edilcio no Novo Cdigo Civil, artigo publicado na Revista da AASP Ano XXII N 68, pp. 61/69 e na Revista Intelligentia Jurdica n 27 www.intelligentiajuridica.com.br). E mais: as convenes feitas sob a gide da Lei n. 4.591/64, bem como aquelas que foram firmadas na forma das legislaes anteriores (Decreto n. 5481 de 25 de junho de 1928 posteriormente modificado pelo Decreto-Lei n. 5234 de 8 de fevereiro de 1943, e pela Lei n. 285 de 5 de junho de 1948) que disciplinavam a matria, e que previam multa de 20% (vinte por cento), devem aplicar a multa nelas previstas, pois as convenes so atos jurdicos perfeitos e no podem ser alteradas pela lei nova. As convenes so atos negociais firmados entre particulares e disciplinam condutas de carter privado, regras que podem ser modificadas pelos condminos, tendo o carter eminentemente negocial, no disciplinando, e nem poderiam disciplinar ou transigir, sobre normas de direito indisponvel. Assim, a lei nova no pode afetar as convenes j existentes, pois no se trata no caso de norma de ordem pblica, nica hiptese em que a lei nova tem aplicao imediata em se tratando de ato jurdico perfeito. (idem)

Entendemos que as multas previstas nesse dispositivo somente podem ser institudas aps a prvia comunicao ao infrator, assinalando-lhe prazo para justificar a sua conduta. Essa foi a concluso a que chegou a I Jornada de Direito Civil , promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, no perodo de 11 a 13 de setembro de 2002.3 Alm das penalidades acima, previstas no artigo 1.337 do Cdigo Civil, o 2 do artigo 1.336 prev ainda que 2/3 dos condminos restantes podem deliberar a imposio de multa no montante de at cinco vezes o valor da cota condominial para o condmino que: a) b) c) d) realizar obras que comprometam a segurana da edificao; alterar a forma e a cor da fachada, das partes e esquadrias externas; der destinao diferente sua parte quela prevista para a edificao; utilizar a sua parte de forma a prejudicar o sossego, a salubridade e a segurana dos demais possuidores. Justamente para incentivar a participao em assemblia que o novo Cdigo Civil prev que as cotas percentuais acima se referem aos condminos restantes e no aos que comparecerem assemblia. Mas outro lado, por uma questo prtica, dificilmente os quruns previstos na lei sero alcanados. A expresso condmino anti-social ampla, constituindo uma clusula geral ou janela aberta, a ser preenchida pelo juiz da causa, caso a caso. Recomenda-se que o condmino procure saber viver em coletividade, para no ser enquadrado nessa infeliz categoria. O Cdigo Civil no traz a possibilidade expressa de expulso do condmino anti-social, tese defendida por parte da doutrina e com a qual no concordamos, por violar o princpio de proteo da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF/88) e a solidariedade social (art. 3, I, CF/88). Assim, para ns, haveria nesse posicionamento violao a preceito mximo, de ordem pblica, sob o prisma civil-constitucional. As sanes pecunirias, antes visualizadas, existem para ser aplicadas. Mais do que isso seria incompatvel com a tendncia de valorizao da pessoa e da sua dignidade. Mas quanto essa expulso, pela ausncia de previso legal, ainda no h um consenso geral quanto sua possibilidade. A Professor Maria Helena Diniz, por exemplo, no faz qualquer meno possibilidade de expulso, tanto em seu Curso de Direito Civil Brasileiro quanto no Cdigo Civil Anotado, o que nos faz crer que a posio da ilustre professora contrria a tal punio. Mas, aqui, interessante transcrever o parecer de Slvio de Salvo Venosa, que comenta, quanto expulso, as razes de seu posicionamento favorvel: Verifica-se, portanto, que as multas podem atingir valores elevados. Contudo, haver situaes que nem mesmo essa imposio ser suficiente para extirpar o problema da vida condominial. Note que essas punies podem atingir no apenas o condmino, em sentido estrito, como qualquer possuidor da unidade, no importando a que ttulo seja essa posse ou mera deteno. Nota-se que o legislador do novo cdigo chegou muito prximo, mas no ousou admitir expressamente a possibilidade de que o condmino ou assemelhado seja impedido definitivamente ou por certo prazo de utilizar a sua unidade. No temos dvida, porm, tendo em vista o sentido social do direito de propriedade que ora se decanta na legislao, que essa soluo pode e deve ser tomada pela assemblia geral em casos extremos. de se perguntar se deve o condomnio suportar em suas dependncias a presena de um baderneiro contumaz ou de um traficante de drogas. evidente que a futura jurisprudncia deve atentar para essas circunstncias. Esse apenas um dos aspectos, dentre tantas questes que afloram quotidianamente no direito condominial(Publicado no Valor Econmico de 19/02/2002 p. E2). Certo que a jurisprudncia ir sinalizar para a possibilidade ou no da expulso do condmino anti-social no futuro, como diz o prprio Venosa, impossvel para ns, pelos princpios do Direito Civil Constitucional por ns normalmente referenciados.4
3

Enunciado n 92 Art. 1.337: As sanes do art. 1.337 do novo Cdigo Civil no podem ser aplicadas sem que se garanta direito de defesa ao condmino nocivo.
4

Sobre tal aspecto, comenta J. Nascimento Franco, em artigo, publicado pelo Jornal Tribuna do Direito, de So Paulo que O comportamento anti-social grave punido nas legislaes modernas no com multa, mas com a excluso do infrator, como se exclui

Tambm no concordamos com o argumento de que a maioria dos condminos pode evitar que uma pessoa indesejada que adquiriu ou alugou unidade condominial ingresse no condomnio, mais uma violao da dignidade da pessoa humana. Mas tambm aqui surge posicionamento favorvel dessa restrio de direitos, defendido por aqueles que tambm so favorveis expulso. Entendemos ao contrrio de parte da doutrina, que o condmino inadimplente no pode ser privado da utilizao das reas comuns. A nica vedao possvel a de votar em assemblia pelo que prev o artigo 1.335, inciso III, do novo Cdigo Civil. Logicamente, ser possvel a respectiva ao de cobrana dos valores devidos, o que segue o rito sumrio. Dessa forma, tambm constitui violao dignidade da pessoa humana o impedimento de que o condmino inadimplente utilize as reas comuns do condomnio, como piscina, sales de festas, churrasqueira, entre outros. Regra nesse sentido na conveno no poder prevalecer, por contrariar preceito de ordem pblica, previsto na Constituio Federal. Voltando anlise das dvidas e multas, por terem as mesmas natureza propter rem, poder o condmino penalizado ser privado da propriedade no caso de cobrana, situao em que imvel penhorado, levado a leilo pblico e arrematado por terceiro. Entendemos que tal regra tambm se aplica no caso das multas serem institudas por conduta de eventual locatrio, respondendo o proprietrio pela natureza da obrigao. No caso de dvidas de condomnio (inclusive as multas aqui descritas) no cabe alegao de impenhorabilidade do imvel por ser o mesmo bem de famlia (legal ou convencional), sendo a obrigao propter rem justamente uma das excees tal proteo. Por fim, pertinente deixar claro que quem adquire rea individual responde por dvidas do alienante, prev o artigo 1.345 do Cdigo Civil, evidenciando esse comando legal a natureza propter rem da obrigao de pagar a cota condominial.

de uma sociedade um scio incompatvel com os demais. H mais de 20 anos sugeri esta medida e tive a adeso dos juristas Joo Batista Lopes (Condomnio, 7 edio, pgina 148) e Maria Regina Pagetti Moran (Excluso do condmino nocivo, pgina 377), ambos recomendando que a lei futura regulasse a matria. (Jornal Tribunal do Direito. Fevereiro de 2.003. Caderno Especial Novo Cdigo Civil pgina 9).