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Sociologia del Diritto (2006)

SOCIOLOGIA DEL DIRITTO. Gianfranco Ferrari (2006). 1.- Diritto come modalit dellazione sociale: 3 livelli.

2.- Diritto come moderatore diritto efficace. 3.- Diritto come funzione della vita sociale:

Disegno copyright 2006 P.A.M. Productions Proudly made in casa!

Configurazione degli strumenti sociologici. Cosa determina linfluenza del diritto nella societ? Quando parliamo di giuridicit parliamo del: diritto come unit normativa (sistema) diritto come norma (modalit euristica). Regole Norme Parliamo di cosa fa una regola implementazione della regola. Ma ci devono essere condizioni per dare leffetto alle regole nel contesto sociale. 3 elementi: 1. Sanzione: per efficacia + cultura della pena. 2. Diritto: pena non punitiva ma premiativa (forma che garantisce di pi lefficacia del diritto). Il diritto un prodotto culturale (remember discussione tra Savigny e Thibaut); non solo la formalizzazione delle cose. 3. Modalit dimplementazione del diritto: il diritto anche controllo sociale. Ma anche la societ controlla il diritto. Feedback tra diritto e societ. Diritto, perci: come sistema come norme (compressa nellidea di sistema). Diritto come sistema: aggregato di azioni ed interazioni con altri sistemi con cui il diritto ha un rapporto dinfluenza. Alle volte il diritto entra in conflitto con altri sistemi (es. sistema morale). Diritto come sistema di comunicazione: il diritto non un agente (anche se spesso parliamo del diritto come soggetto: il diritto fa questo) ma un agito (il diritto non ha una soggettivit ma semmai una strumentalit). Il diritto come comunicazione: strumento di mediazione tra potere e societ. Il diritto ha non solo il potere ma anche la persuasivit. Torniamo al Diritto come Sistema: Abbiamo visto che le sanzioni, le premiazioni, i valori, ecc. sono tutti problemi che vengono in gioco quando parliamo del diritto come sistema.

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4 Nuclei o elementi del diritto come sistema: 1. Sistema Istituzionale. 2. Sistema Normativo. 3. Sistema Giuridico Funzionale. 4. Sistema Legale o di Ordine. 1.- Sistema Istituzionale: istituzioni: ruoli del sistema, insieme di soggetti. Un vantaggio di questa visione: si semplifica notevolmente lidea di diritto come una macchina dei ruoli. 2.- Sistema normativo: insieme di norme collegate (forme linguistiche). 3.- Sistema Giuridico Funzionale: singoli funzioni del diritto: aspetti doperativit: funzione regolatrice: ordinare la societ, evitare i conflitti, miglioramento della vita idea generale di giustizia: suum cuique tribuere (dare a ciascuno quello che gli aspetta), funzione di appianamento dei conflitti. Diritto: regolazione delle sanzioni/premi/garanzie. 4.- Sistema Legale o di Ordine: si cerca una buona societ. Ordine: allo stesso tempo: capacit di dare ordine, o stato ottenuto attraverso quella capacit di dare ordine. Lordine il risultato che si ottiene attraverso loperativit del diritto. Usando questi 4 elementi possiamo dare una definizione del diritto come sistema: insieme di soggetti (1) che, attraverso le norme (2), compiono delle funzioni (3) per arrivare ad un ordine sociale (4).

Sistema: si pu vedere in forma: intrinseca, in termini analitici (scomposizione spezzettamento in diverse parti). Non pensare esclusivamente al sistema strutturale. Dobbiamo pensare com composto, ma anche come favorisce una dinamicit idea del diritto come azione (diritto funzionale diritto come impatto nella societ). Sanzioni Impatto delle regole giuridiche Influenza sociale Valori Premiali/punitive Controllo sociale/richieste reciproche Coscienza morale idee di giustizia e di legittimit

Diritto come sistema: 4 modi: Istituzionale Normativo Funzionale ruoli soggetti istituzionali regole primarie/regole secondarie 1. Regolazione comportamento 2. Composizione dei conflitti 3. Legittimazione 4. Allocazione risorse 5. Amministrazione giustizia Equilibrio sociale.

Diritto come Sistema

Legale (ordine) Es. Studio della figura del Giudice: sistema istituzionale sistema normativo sistema funzionale sistema dellordine o di giustizia.

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Dividiamo il diritto come sistema diritto come sistema dinamico diritto operativo diritto come azione. Microsociologia del diritto orientata al cogliere il rapporto tra reazione (del particolare) e norma (come modello di azione). Norme codici reti di norme che definiscono, limitano, applicano il diritto. Diritto anche un medium in termini di rapporto tra politica e societ. Legislatore fonte di comunicazione. Problema dellefficacia maggiore o minore applicazione del diritto.

Schema che rappresenta il problema della politica del diritto: modalit del diritto come macchina operativa (legal machinery), che garantisce loperativit della macchina. Legislazione Legal Machinery Apparato Giudiziario Consociati Fissazione emanazione di norme giuridiche Applicazione rielaborazione di giuridiche Osservanza/violazione di norme. Stipula di accordi (autonomi-privati). Accesso al diritto. Definizione alternativa del conflitto. norme

IMPORTANTE: Idea della circolarit tra i livelli (inputs & outputs). Macchina: senso di processi a modalit circolare.

Diritto: non tanto visto come sistema statico ma dinamico diritto in azione o diritto come azione. Questo si distacca dalla idea del diritto come struttura, come composizione (vedere il diritto come ) anticipativi del diritto come cosa fa. 2 visioni: Diritto come struttura preoccupato per la validit delle norme in quanto appartenenti o meno alla struttura (remember Kelsen). Diritto come azione preoccupato per lefficacia sociologia del diritto. Questo sistema (dinamico) una legal machinery (Rothleurler): movimento intero e circolare con capacit di correlazione. Viene prodotto per un programma dellorganizzazione della societ. Il Legislatore produce le norme. LApparato Giuridico applica le norme (non solo i tribunali, ma anche lesecutivo) Consociati osservano le norme. Rapporto L AG: Il produrre norme un processo di decidere (processo politico). L AG es. norma che regola. Radicalizzando il discorso: Prodotto di L decisione per programmare: decisione programmante

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Prodotto di AG decisione programmata (il giudice come la bouche de la loi). Se a C non piacciono la legge non la compiono. Anche C produce in questo caso decisioni programmanti Diritto = efficace (quando appiana il maggior numero di conflitti). Decisione programmata: specificamente AG quello che rileva la necessit di sviluppare misure per implementare il diritto. Diritto = tecnica: come caratterizzazione strutturale efficienza. Efficienza vs. Efficacia EFFICACIA Riguarda il risultato EFFICIENZA Riguarda il procedimento, la tecnica

Alcuni sociologi del diritto sviluppano la socio-tecnica: capacit implementativi del diritto. Primo livello: L: ci sono fattori che influenzano la produzione legislativa (clima/cultura/politica), soprattutto un livello politico. Secondo livello: AG: tocca pi i ruoli (diritto pi come sistema). In quanto riguarda lazione degli operatori. Con un uso determinato modifica, crea diritto ( giudici legislatori). Con movimenti diversi: anche arbitri, consigliazione. Terzo livello: boo

America: Law & Society: contaminazione problematica da una scienza allaltra. Costituisce lo sfondo del nostro sistema. Livelli delle decisioni: L e AG configurano i luoghi delle decisioni (programmante e programmata). Politica Amministrativa: guardano anche il mutamento e la capacit di successo della legislazione (impatto che ha questa legislazione). AG: giudiziario e amministrativo. Legislazione cerca lefficacia per arrivare a C. AG cerca il consenso per arrivare a C. (Achille e la tartaruga: il diritto sempre arriva in ritardo). Efficacia e Consenso: suggeriscono che non possiamo dire che lefficacia non solo comportamento. Non solo quando esiste una consonanza con la norma, ma anche quando interiorizzata. Diritto: flessibile capace tecnicamente per il raggiungimento di diversi obiettivi. Tecnica: applicazione del diritto come una modalit tecnica con un obiettivo di legalit ed efficacia. Socio del diritto: comprensione su quali potremo essere le possibili comportamenti del giudici (Giurimetrica). Efficacia: tanto pi forte quanto pi efficiente la tecnica.

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Non c diritto efficace senza un diritto tecnicamente capace per agire secondo una prospettiva di efficienza. Se una legge non comprensibile, come si pu chiedere che gli uomini la rendano efficace? Efficienza procedimento Efficacia ottenimento del risultato. Buon funzionamento ha a che fare con lefficacia. Base per la funzionalit (referenza allefficacia). Implementazione: come azione tecnica applicativa come risultato come diritto efficace. Legittimit Legalit. Consenso riguarda lefficacia. So Sistema Giuridico: una realt visibile nel contesto sociale. Influenza della cultura generale: cultura giuridica sistema di valori. Diritto: non solo una tecnica, ma anche un sistema di valori (ark), momento assiologico anche questo pu essere contrario alla cultura. Es. segregazione valori diritti umani vs. cultura sudista. Diritto non un sistema wert frei (libero di valori).

Tecniche dindagine: la sociologia del diritto viene considerata come un settore della socio. La sociologia del diritto si sviluppata dalla giurisprudenza, ma la sociologia quella che limita loggetto di studio della socio del diritto. Oggetti di studio prioritari della sociologia del diritto: il diritto inteso come sistema sociale, visto nelle sue azioni e i rapporti con altri sistemi. Anche studia le istituzioni. Rapporto tra previsione normativa (modo di produzione legislativa) e comportamenti sociali (modo di produzione sociale). Quid Efficacia. Ruoli: varie professioni: per il complesso movimento della legal machinery. Conoscenza del pubblico della norma giuridica: comunicazione tra L, AG e C consenso/dissenso della norma. Ordine: quantum di equit per mantenere lordine. KOL: knowledge, opinions about the law. I concetti sono simili a tutti I sistemi della sociologia. a) Concetti di Processi: integrazione controllo mutamenti compromesso. b) Concetti di Struttura: istituzioni status ruolo c) Il Modello di comportamento: importante per la sociologia del diritto.

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Il punto critico concetto di valore (supera la pura descrittivit non semantico-descrittiva ma valutativo-prescrittiva. Diritto in quanto parte della dimensione della verit (il valore va cercato). Concetto Statico (raffigurazione tecnica) Dinamico (descrizione empirica del diritto). QUID: dalla Sociologia del Diritto lindicazione tipicizzata del comportamento che dentro la norma. Es. pagare le tasse: un modello di comportamento. dopo: comportamenti effettivi dei cittadini. Statico ideal tipico Dinamico effettuale. chiaro che nel corso del tempo il diritto cambier cambia il diritto e cambia la societ. (again problema Achille e la tartaruga).

Altre discipline che si occupano di cose simile alla Sociologia del Diritto: 1.- Etnologia (pi ampia) e Antropologia Giuridica (pi specifica): non sono diverse dalla Sociologia del Diritto per una diversa natura degli eventi, ma perch diverso il campo: il contesto culturale e storico livello di avanzamento del diritto 2 momenti diversi dinteresse. 2.- Criminologia storia. 2 modalit di formazione: interno alluomo (eziologici, clinico-genetico, clinico psichiatrico): criminologia valutativa: anormalit o normalit. esterno alluomo: tipo sociale: criminologia determinata da condizioni sociali: si tratta la deviazione dello standard (criminologia oggettivizzata). Processo di Labelled Process: processo di etichettamento della devianza. Es. per Kelsen la norma sanziona un soggetto, che viene etichettato come deviante. 3.- Funzione giudiziaria Psicologia giudiziaria. Lettura dei soggetti di un processo: non solo fatta dalle due parti e dal giudice, ma anche dai periti. Se il diritto una tecnica (norme per arrivare agli scopi), questa tecnica non efficacemente in grado per arrivare al successo del processo e ha bisogno di altre tecniche (periti). C unintegrazione di tecniche entro altre tecniche. Es. diritto dellambiente (importanza delle opinioni tecniche). 4.- Sociologia Politica: rapporto cofunzionale. Diritto: modo di esercizio comunicativo- del potere. Mentre il diritto si manifesta attraverso norme (durature), la politica si esprime attraverso regole (non durature) di potere. Es. diritto costituzionale: proprio pi alla sociologia politica. La sociologia del diritto ha un interesse pi istituzionale. La sociologia politica va al di l delle istituzioni. Es. fenomeno del lobbying. 5.- Filosofia del diritto: Verso la met dellOttocento: socio del diritto come parte della filosofia del diritto. Scienza e filosofia: separazione scienza: pi empirica. Ma filosofia del diritto: non ha solo un ruolo speculativo (diritto come idealit), ma anche fa un analisi metodologico. Tra la Filosofia del Diritto e la Sociologia del Diritto (in mezzo) ci troviamo la Teoria del Diritto: luogo in cui determinati concetti vengono filtrati attraverso un valore semiotico del concetto. In Italia: sociologia del diritto: parte non della giurisprudenza ma dalla filosofia del diritto. 2 scuole: Societ Italiana di Sociologia del Diritto, IUS venti.

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6.- Giurisprudenza: come dottrina dei giuristi. La Sociologia del Diritto serve come supporto empirico alla giurisprudenza. La Sociologia del Diritto una disciplina teorico-empirica che si centra nella messa a punto dei concetti e dellapplicazione delle norme e della osservanza/descrizione/formazione/fondamentazione di fenomeni sociali sotto il profilo giuridico e soprattutto normativo giuridico come parte del normativo ci sono norme non giuridiche (es. morale). Altre scienze Etnologia/Antropologia Criminologia Psicologia Psicologia giudiziaria Sociologia politica Filosofia del diritto Dogmatica giuridica (giurisprudenza) Regole discontinue Essenza della giustizia e dei valori (idealit del diritto) Normativit (dover-essere diritto) Validit del Caratteristiche (altre scienze) Diritto arcaico Cause della devianza Interiorizzazione delle norme Sociologia del Diritto Diritto vigente Modelli di comportamento deviante Comportamento sociale normativo Comportamento giudiziario Regole continue Esperienza Giuridica Fenomenologia del comportamento giuridico Efficacia

Sociologia del diritto: sembra una casetta degli attrezzi. Abbiamo attrezzi simili di altre scienze. Il diritto molte volte non un oggetto di studio ma uno strumento ideologico. Vediamo adesso cosa ne pensano i big sul diritto.

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COMTE
Vita 1798-1857

SPENCER
1820-1903

TONNIES
1855-1936

DURKHEIM
1855-1917 (padre del funzionalismo americano, studioso dellanomia) Gruppo sociale (no societ) gruppo dindividui. Sempre in termini intermedi. Gruppi che mediano tra la societ e lindividuo.

a) Tipo di societ o Solidariet:

Fasi: 1. teologica 2. metafisica 3. positiva. Il diritto di una fase anteriore allodierna.

b) Oggetto rilevante (societ vs. individuo):

Societ.

Societ militare: manca sistema distributivo non solo di beni ma anche di garanzie di diritti tutta proiettata allesterno di se. Societ industriale: tutta proiettata allinterno di se focalizzata sullindividuo. Individuo

La natura della comunit preferibile a quella della societ. Comunit individui uniti, coesi. Societ individui divisi in ruoli.

Individuo comunit. Socialista.

nella

Opera una dicotomia (= maggior separazione tra i soggetti, diverso di un dualismo alternativa tra soggetti-) tra: Solidariet meccanica homo hominis lupus est: nel caso di una obbligazione pro panopticon, societ organizzata dalla repressione reo: espulso dalla societ metodo repressivo. Solidariet organica sistema di scambi, non coartazione vale la coesione sociale reo: non repressione, socialit deve essere superiore Beccarla: reo viene integrato alla societ. Ricerca empirica.

c) Metodo:

Evoluzionismo storico-comparato. Statica Dinamica. vs.

Evoluzionismo organicista-utilitarista. status - contratto

d) Dualismi:

Evoluzionisticocomparativo. Ricerca teorica. Ricerca empirica. Wesenwille volont naturale (spontanea). Kurwille volont artificiale. Diritto naturale si ritorner al diritto naturale.

Diritto repressivo vs. diritto restitutivo. Es. USA: sembra che ha una societ con solidariet organica (ma dopo ha la pena di morte). Pro diritto restituivo: enunciazione che costata la diversit tra due livelli. Ma vi anche una posizione ideologica. Uno dei problemi per Durkheim descrivere i fenomeni attraverso una visibilit se parla di solidariet come pu essere visibile la solidariet? Diritto un simbolo (qualcosa che raccoglie dei significati) visibile (sembra una incoerenza simbolo visibile) modalit che vengono attuate dalla societ.

e) Posizione verso il diritto:

Diritto (come diritti civili) Uguaglianza Libert : tutti concetti rivoluzionari (propri della metafisica). Per Comte il diritto un sistema dobblighi reciproci: diritto sociale diritto come obblighi.

Diritto delle garanzie diritto come sistema di garanzie ( obbligazioni Comte-).

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WEBER
Vita 1864-1920 (Weber essenzialmente uno storico e un giurista diverso di Durkheim che un sociologo) Idea centrale di Weber: razionalit, che legittima certi processi. di o Ci sono gradi di razionalit nella societ.

MARX
1818-1883

PARSONS
1902-1979

a) Tipo societ Solidariet:

Evoluzione: capitalista socialista comunista.

societ societ societ

Sistema sociale. Sistema della personalit.

Teoria sociologica (descrizione della societ) teoria sociale prolettica (anticipativi di un discorso sociale). b) Oggetto rilevante (societ vs. individuo): c) Metodo: Lazione individuale dotata di un senso sociale (azione sociale). Verstehen: comprensione del senso. Metodo comparativointerpretativo (Gadamer). Societ Collettivit: intesa come soggettooggetto. Idea di Sistema: azione sociale. Analisi funzionale del sistema nel sistema strutturale-funzionalista: guarda la struttura per vedere le funzioni del diritto.

Materialismo storicodialettico. Conflittualismo. (remember dif. tra Polibio conflitto- ed Epicureo eudaimonia-). Rapporti di produzione (capitale) vs. forze di lavoro (lavoro) Infrastruttura sovrastruttura. Diritto e religione sovrastruttura. Le sovrastrutture sestingueranno. Estinzione del diritto. (simile Conte: diritto come produzione culturale: dipendenza del diritto della societ).

d) Dualismi:

Formale vs. materiale Razionale vs. irrazionale.

Struttura (lettura strutturale della societ) vs. Funzione (lettura funzionale della societ).

e) Posizione verso il diritto:

4 figure del diritto: Materiale-razionale: non c codice ma si procedure. Materiale-irrazionale: prima forma di diritto: senza codici n procedure. Formale-razionale: modello pi evoluto. Formale-irrazionale: procedura ma in ogni soggetto. Obiettivo: diritto formale razionale.

Diritto funzionale: agisce come strumento di controllo sociale (elemento di socializzazione). Non guarda al funzionamento (riguarda il meccanismo funziona ma senza pensare ai fini che vuole) ma a la funzionalit (capacit produttiva funziona raggiungendo i fini).

HANS KELSEN: Nato 1881 a Praga. Muore a Berkeley nel 1973. Membro del Wiennerkreis (circolo di Vienna): iniziativa doperare un disciplinamento del sapere: costituendo una scienza unificata applicando raffinati strumenti analitici es. elementi causalistici delle scienze fisiche nelle scienze sociali. Differenza tra: elementi descrivibili (con elementi fisici) elementi non descrivibili. che porta alla distinzione: Mondo dei fatti: fenomeni

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Mondo dei valori: non ci sono fenomeni (qui entrano le norme).

Due modalit dapproccio: poneva sotto discussione la sociologia con elementi assiologici. Kelsen: il diritto solo conoscibili nella sfera di conoscenza delle norme. Conoscenza del diritto: modalit formalistica. Oggetto della scienza (della normativit) la Norma garantisce una spiegazione/lettura della norma attraverso una metodologia delle scienze sociali. Duplice teoria: studio della norma come unit del ordinamento giuridico (nomostatica) studio dellordinamento giuridico (nomodinamica). Nomodinamica: movimento interno del ordinamento nella ricomposizione del ordinamento. Quello che interessa la forma della norma, non la sua applicazione (non la sua efficacia). Metodo di conoscenza = scienze naturali causa-effetto: Legge formula che trasmette la conoscenza causa-effetto Se A allora B. Norma come fenomeno ontologicamente diverso delle azioni esprimibile con rapporti di diverso tipo Se A allora deve essere B. (deve essere = ipotesi auspicio). Es. Se hai redito, allora devi pagare le tasse. ( diverso di una legge naturale che direbbe: se hai redito allora paghi le tasse il pagamento automatico, naturale-). Positivismo: concezione relativistica ( assolutista iusnaturalista): coglie gli oggetti reali e li mette la verit verit: solo nel mondo reale. Diritto: contenuto e contenitore (Kant). Aristotele: 2 sfere di conoscenza: ma una unica modalit. A allora B causalit A allora deve essere B nesso dimputazione (Zurechtnung) A imputa a B sulla base del dover essere. Dopo Kelsen rovescia la situazione! non la norma che obbliga ai consociati a fare B. La vera norma che qualifica la norma di comportamento degli organi statali. Se A (illecito) allora deve essere B (sanzione). B (la sanzione) deve essere applicata dal governo. A ipotesi reali dimputazione nessun B si giustifica senza A. In questo caso nessuno reo (sanzione) fino che non lo dice la sentenza. (cos si dimostra attraverso la teoria pura la presunzione dinnocenza). La sanzione giustifica la conoscenza di A. Cos la norma per Kelsen? Prima: concepita come unit logica ordinamento giuridico logico leggi generali e leggi individuali. Dopo: considerata come atto di volont mix con Dewey negli USA. Dinamica di prassi norma: visione dinamica. Noi ragioniamo come unit di reduzione del diritto alla norma. Ma ogni soluzione precaria. Definire il diritto non mai auspicabile (con metafisicismo, con ideologia). Non dobbiamo pensare ad una definizione del diritto ma allidentificazione di una concezione del diritto. Lidea del formalismo: serve per i sociologi per imparare sullordine sociale: lordine ordinato si capisce allordine ordinante dellordinamento giuridico.

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Il discorso sulla norma giuridica. La sanzione non essendo certa porta ad un non c illecito. Alf Ross: realista: la societ crea un dovrebbe essere giurisprudenza sociologica. Kelsen: non si pu leggere la norma nellazione. Noi: sanzione: non solo norma ma anche valori. Nel momento in cui pensiamo alla fenomenologia, rapporto tra illecito e sanzione nella semplicit questo dice una grandissima verit. Dal punto di vista sociologico: sanzione non certa ( rapporto causale). Kelsen sostiene che la forma A allora deve essere B una norma diretta al Giudice. Cos, quando ci troviamo davanti alla norma Chi ha redito deve pagare le tasse , questo una norma per il giudice Se una persona con redito non paga, applicate la sanzione prevista! La norma autentica del diritto quella che obbliga al giudice! rilevante in quanto struttura allinterno della struttura del diritto norma primaria. Alf Ross: Norma primaria pagare le tasse. Norma secondaria AG sanziona. Kelsen: Norma primaria: AG sanzione. Il pagare le tasse: condizioni normative della sanzione. Pagare le tasse: sar una guida, sar la condizione di giudizio da parte del giudice (condizioni esterne al diritto). Il diritto come norma quella che in caso dillecito obbliga al giudice ad operare. Nomodinamica movimento allinterno delle norme. Leggi: (qualifica topica- storica). superiori inferiori

Tra NL e NG c un rapporto di delegazione: modo di trasferire competenze da un livello superiore ad uno inferiore. Le costituzioni legittimano le norme, ma Kelsen non usa la parola validit. Le norme sono valide in quanto frutto di un processo di delegazione.

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Legittimit titolarit del potere Legalit correttezza dellesercizio del potere.

Stuffenbau organizzazione a gradini. 2 soluzioni sulla validit della Costituzione: Queste norme costituiscono una rappresentazione del diritto e una teoria del diritto, e pu essere come le altre leggi: si parte dalla omologazione della teoria del diritto come teoria naturale. Fase di contatto: costituzione = una produzione effettivamente reale (non solo formale). Non solo come elementi linguistici formali, ma anche come volont del costituente. Per Kelsen questa affermazione, che una teoria del diritto, allo stesso tempo una teoria dello Stato errore! Lo Stato altro che solo il diritto. Ma con Kelsen: la norma fondamentale forza. Kelsen usa la radice neokanteana come si distrugge un ordinamento giuridico? Kant tagliandole la testa al Re si cancella il diritto. Lordinamento giuridico, per esistere, deve essere valido, per dopo valutare lefficacia. Quindi, per il sociologo la conoscenza del diritto valido necessaria per capire lo Stato (Weber). Diritto internazionale: Allinizio, il diritto domestico era per Kelsen pi importante del diritto internazionale. Dopo Kelsen si convinto che il diritto internazionale pi importante. Lelemento ontico che fonda la validit del diritto internazionale la pace (simile Kant). Nel 1970 Kelsen allAccademia dei Lincei disse che la sua teoria non era perfetta perch non riusciva a definire bene il concetto di giustizia. Ma la giustizia non qualcosa che garantisce luguaglianza ma la libert, che garantisce lindipendenza tra individui e lo stato.

MODULO B. Riassunto del primo modulo: Dimensione del giuridico come dimensione del normativo: spazio di formazione del sociale estremamente variegato: istituti/enti che disciplinano il sociale. Anche altre dimensioni disciplinano il sociale dimensioni integrati con il giuridico. La dimensione giuridica una parte specifica che sintegra con altre parti che regolano la vita sociale (etica, religione, economia, politica). Il Giuridico: uno degli strumenti pi raffinati delluso del potere. (ref. rapporto ragion legittimit potere). Diritto: tecnicit del potere. Visione strumentale Diversa della Dimensione Sistemica del Diritto. Dimensione sistemica: soggetti/oggetti(norme)/azioni/scopi. Di nuovo si sottolinea: si parla del diritto come soggetto, ma questa visione antropomorfica solo rappresentativa. Il diritto sempre un agito, mai un agente. Diritto attuato: attraverso le diverse finalit del diritto. Problema della non esauribilit del concetto di diritto attraverso la sociologia del diritto non c una distinzione tra le diverse sociologie. So: integrazione con le altre scienze sociologiche. Problema della tecnicit. Giurista positivo vs. Sociologo del diritto: Giurista positivo si preoccupa di pi per la forma del diritto. Sociologo del Diritto: si preoccupa di pi per come si applica il diritto la sua efficacia. Senza

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trascurare la dimensione formale. Considerato il diritto come sistema dal punto di vista sociologico, questo disciplinamento si sviluppa attraverso lazione sociale.

Occorre scegliere una definizione/idea del diritto: natura iconoclastica: cerca di autorappresentarsi. Durkheim: Diritto = elemento rappresentativo della solidariet sociale. But: il diritto (come qualcosa di non rappresentabile) rappresenta anche unaltra idea (non rappresentabile) la Societ. Supponendo il diritto come insieme di norme: non si dice che il diritto sia solo norma. Il diritto anche istituzioni, anche rapporti (ci che accade di fatto). Diritto come sistema. E diritto come azione. Metaconcetti: diritto: come sistema di norme, come sistema distituzioni, come sistema di rapporti. Il diritto si colloca tra norma e azione. So: norma di che cosa? E azione di che cosa? Cos la norma? Lao Tse (taoismo): la norma esiste sena esistere ma esiste nel fare. So: idea del diritto tra norme e azione. Esiste una sociologia del diritto ma non un sociologo del diritto. Diritto: sistema di azione sociale: non azioni isolate ma in societ, e giustificate in questo contesto. La norma viene espressa come azione. Es. tutti i cittadini che hanno redito devono pagare le tasse: indica un modello dazione: la norma una prescrizione di una azione. Azione: astratta: chi paga le tasse. Avere il redito: condizione per compiere/attuare le modalit della norma. Giustizia: pro eteros: in beneficio dellaltro. Produzione a favore della societ. Diverso dalla tirannia: il tiranno si fa apparire come necessario. 3 nodi: 1. esigenza di dare una definizione del diritto: attraverso un contesto plurimo di legittimit. 2. individuare gli aspetti funzionali che qualificano il sistema dazione sociale che il diritto regola: sistema suum cuique tribuere sistema di distribuzione delle risorse sistema per appianare i conflitti sociali. 3. Agire degli uomini di legge: riguarda diverse procedure. Giudice: Uno dei tre poteri Montesquieu: organi indipendenti: ma ci sono influenze tra gli organi. Ci sono 4 tipi di magistrato (lo vedremmo dopo). Il giudice politico o apolitico? Lapoliticit un desideratum difficilmente raggiungibile. Gli altri poteri vogliono il giudice rinchiuto in un hortus conclusus (en un area chiusa). Il diritto muta con il cambiamento di altri sistemi sociali (economia, etica, ecc.). Regolarit vs. Regolamentazione. Nella regolarit riconduciamo un individuale ad una norma.

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La complessit del diritto non il punto darrivo alla riconduzione dellatto dellindividuo. Ci deve essere un elemento doggettivit: norma scritta, comportamento esterno. Sociologo: cerca di ricomporre il campo sociale dove si produce la norma. Norma: forma linguistica: come manifestazione di volont del legislatore come manifestazione di volont del soggetto. Problema: Giudizi di Valore vs. Giudizi di Fatto. Giochiamo sempre in un campo equivoco, perch abbiamo a che fare con entit non solo oggettive ma anche normative. Una norma priva di sanzione (negativa o positiva) una norma debole. Troviamo un elemento di violenza nel diritto? Diritto: capacit di superare la soglia della violenza attraverso la ragione. Diritto: sistema di controllo sociale: sanzioni aspettative reciproche sistema dove i soggetti si riconoscono in una esplicita/implicita volont reciproca. sistema di Output: riequilibrio delle aspettative. appianamento dei conflitti sociali. Problema del controllo: Bentham (Panopticum) Beccarla (Post Rinascimento): controllo dellindividuo per la produzione di bene: garanzia del bene comune: attraverso anche la prevenzione: attraverso il monitoraggio della societ per prevenzione. Diritto come sistema: istituzione forma di riconoscimento sistema eteronomo dimensione della norma giuridica: sanzionalit sistema di controllo sociale sistema onnicomprensivo.

Il Diritto come lo vogliamo (ordine giuridico dello stato) diverso dalla mafia: perch il riconoscimento del diritto non solo si da dallinterno ma anche dallesterno. Ciononostante, non possiamo ridurre il diritto al diritto dello Stato. Hobbes (Leviathan): forza teratologia. Von Humboldt: limiti dello Stato. Sistema giuridico sistema simbolico comunicativo: insieme di significati riconoscibili diritto un codice (simile ad un codice linguistico). Diritto: norme di qualche tipo: con qualche senso. diverso di una verbalizzazione flatus veris, invece una verbalizzazione con significato. Es. vietato. Capacit del diritto di simbolizzare: cactus unionis cactus sogetionis esprime la realt sociale: - ius condendum: capacit del diritto di creare la realt - ius conditum: capacit del diritto di accettare la realt. Diritto simbolo visibile della societ (Durkheim).

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Diritto insieme di simboli decodificati dai soggetti. Diritto una dimensione di prassi. una tecnica dimplementazione che nelle mani dellautorit serve per attuare il disciplinamento sociale per lordine sociale. In questo senso il diritto una tecnica tanto pi potente quanto pi allinterno della struttura i mezzi sono capaci di raggiungere i fini efficienza! Social Engineering: ingegneria sociale. A sociologica theory of law di un tizio chiamato qualcosa come Podeorsksjdlanfasdfoajghagki. Diritto Ragionevole vs. Diritto Razionale: QUID: ricostruzione della giuridicit non solo alla struttura formale e tecnica del diritto. Habermas: morale, diritto e politica: legittimazione del diritto: non solo procedurale (componente con sensualistica del diritto) ma la procedura non tiene mai conto sufficientemente della dimensione valoriale del diritto! Lidea di differenziare il tribunale sociale del tribunale morale porta allidea di legittimazione del diritto solo attraverso una legale procedura (Kelsen). Contro questo: lidea dautogiustificazione del diritto nella giustizia Diritto come sistema di valori. La vincolativit del diritto fortemente caratterizzata dalla dimensione etica Diritto come Wert tregger (veicolatore di valori). Il rapporto fra diritto e morale ha caratterizzato un discorso storico abbondante.

1. Diritto come azione: diritto societ: concetti troppo vaghi. 2. Diritto come norma: diritto come condizionamento della societ. 3. Diritto come funzione della vita sociale: influenza della societ sul diritto. Coglie quelli aspetti della giuridicit che sono prodotto/implicazione della socialit: Diritto come valore. La normativit etica del diritto si trova sempre elementi differenziali del diritto. Fenomenologia sociale: fenomeni sociali che manifestano rapporti tra individui che sono collocate in un ambito di socialit. Cosa possiamo dire del diritto? Uno dei modi dintendere il diritto diritto come sistema: rapporto tra gli elementi tra di essi e tra loro e lunit. Diritto una forma non un contenuto senza arrivare ad un formalismo. Ricorriamo a delle convenzionalit per vedere cosa il diritto . Diritto come sistema dazione sociale. Diritto in dimensione di relativa osservabilit attraverso convenzioni. DIRITTO COME SISTEMA DI COMPORTAMENTO SOCIALE I. Da un punto di vista generale 1. Concetto Sociologico
1. Delimitazione area Diritto 2. Pluralismo ordinamenti. 1. Regolazione del comportamento 2. Legittimazione 3. Amministrazione giustizia 4. Allocazione risorse 5. Soluzione conflitti

2. Funzioni del diritto

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3. Ordinamento giuridico e gli altri ordinamenti. 1. Struttura dellapparato giuridico II. Apparato del diritto 2. Uomini di legge 3. Formazione professionale 4. Legal procedure 1. Tecniche (legal process) 2. Categorie giuridiche 3. State ways (legislazione) 4. Law ways (giurisdizione)
Diritto civile, diritto penale

Parlamento, tribunali, carceri

Legislatore, giudice, avvocati, polizia, giuristi Magistratura professionale e burocratica

III. Agire degli Uomini di Legge

Diritto soggettivo, persona giuridica Tecniche di produzione e abrogazione Significato della giustizia, prassi operativa, politiche della giustizia.

Sistema con elementi istituzionali. Istituzionalit del diritto sono giuridici quei modelli normativi (= si pu intendere le forme che parzialmente rappresentano una parte della giuridicit) che [check appunti], che sono attribuiti. Problema dellistituzionalit: rapporto con il riconoscimento sociale del ruolo ruoli consensualizzati atto non puramente ragionale. Lordinamento giuridico dello Stato pu avere una riproposizione alternativa, per esempio, nella mafia. Istituzionalit come riconoscimento anche in ordinamenti come la mafia. Monismo diritto = diritto dello Stato. Pluralismo altri ordinamenti diversi dello Stato anche sono fonti di giuridicit.

Unaltra visione del diritto: Realismo giuridico ci che fanno i giudici nelle corti. Holmes: what the courts can do in fact. Diritto attraverso la funzione sentenziale del giudice: giudice come produttore di sentenze. Ci sono diversi tipi di giudici (es. giudice tipo Paul Magnot: sentenze popolari ma sempre cassate). Diritto come relazione. Eteronomia: Norme: sono produzioni e strutturazioni gerarchiche tra rapporti tra soggetti. Fatto che il diritto sia relazione come effetto. Se diritto ci che viene a prodursi in termini razionali il soggetto che produce si mette in rapporto. Diritto eteronomo: perch crea rapporti e li regola. Differenza con la morale autonoma.

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Ma nel diritto c anche un ambito di autonomia interiorizzazione della giuridicit nelluomo. Diritto struttura di un rapporto. Nella sua configurazione di norma, il diritto regola le azioni conformi e deformi. Sono sorrette da sanzioni. La volont imperativa del diritto ha la forza che espressa da unazione che si pu operare se il soggetto non adopera lordine della norma. Anche etichetta, galateo con sanzioni (ma di diverso modo dalla sanzione giuridica). Kelsen quello che importante la sanzione! Se A (ipotesi dillecito) allora deve essere B (sanzione). La Sentenza un dubbio (se A) a cui segue una decisione (allora B). QUID: Ma il diritto non solo un sistema di punitivit, ma anche di premialit! Incoraggia le buone azioni. Sostegno delle norme Assicurazioni di premi. In questo senso non solo ex post facto ma ex ante facto il premio viene determinato prima di fare unazione. Es. sovvenzione per borse di studio.

Delimitazione dellarea del diritto. DELIMITAZIONE DELLA SFERA GIURIDICA Il diritto concepito come un insieme ordinato o ordinabile di elementi Il diritto un sistema

Istituzionalit del diritto

Eteronomia normativa del diritto Le norme giuridiche sono provviste di sanzione Il diritto un sistema di controllo sociale Il diritto omnicomprensivo

Il sistema giuridico un sistema simbolico ( un codice comunicativo) Il diritto prassi ( una tecnica implementativa) Il diritto valore

collegati tra loro e collegati con il tutto di cui sono parte. Per sistema sintende nondimeno lintero complesso delle interazioni di un gruppo sociale, la cui universalit e ordinabilit esprimibile attraverso i significati giuridici. Sono giuridici quei modelli normativi che riflettono pratiche sociali consolidate, riconoscibili in ruoli, funzioni, poteri decisionali, attribuiti a soggetti che operano entro il sistema di interrelazioni sociali per il consolidamento della vita del sistema stesso. Il diritto relazione. Eteronomia significa che le norme sono relazioni tra soggetti: sono produzione di queste relazioni e sono strutturazione gerarchica delle relazioni stesse. Il diritto si distingue da altri sistemi normativi in quanto le norme che lo costituiscono sono sorrette da sanzioni istituzionali (sanzioni poste come sono poste le norme). Le sanzioni sono distinte in negative e positive. Il controllo sociale viene esercitato oltre che attraverso il sistema sanzionatorio, anche e soprattutto attraverso il sistema delle aspettative reciproche. Un aspetto specifico del sistema di controllo, dal punto di vista comunicativo, il carattere persuasivo. Lomnicomprensivit una caratteristica tipica di sistemi di organizzazione complessa, come gli Stati, per i quali il diritto svolge una funzione di strutturazione e di organizzazione della legittimit e della legalit. La correlazione tra Stato e Diritto, in tal senso, non significa identit tra loro. Sussiste un principio di pluralit dei sistemi giuridici. La comunicabilit del diritto e tramite il diritto- un aspetto di rilievo in quanto consente di vedere nel sistema giuridico i caratteri della istituzionalit, ordinabilit, sanzionabilit, eteronomia, capacit di controllo, omnicomprensivit, come espresse dal potere comunicativo del diritto. Il diritto un sistema di azione sociale orientata allottenimento di scopi come lordine sociale (equilibrio) attraverso la legalit e la garanzia dei diritti, lamministrazione della giustizia e una distribuzione equa di risorse. Per tutte queste considerazioni tecniche, pragmatiche, sul diritto occorre tenere presente che il diritto un sistema di valori, un processo di veicolazione di valori (sia come creazione riconoscimento di valori-, sia come pratica di modificazione di valori). Il carattere

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vincolativo del diritto fortemente determinato dal tenore assiologico che il diritto esprime.

Itinerario di proposte: Diritto come: 1. azione 2. norma/sistema 3. valore Diritto: 1. ha la forma della norma 2. ha la forma del sistema 3. ha la forma del valore (elemento dellesenzialit, non della formalit del diritto): valore in se ed costitutivo del valore (produce valore) un portatore di valore (wert treggen) Combinazione di elementi di forma e di contenuto. Diritto come sistema simbolico: dimensione della normativit come qualit intrinseca allatto di comunicazione: Diritto come un insieme di messaggi (modalit linguistiche comunicative bidirezionale) Diritto come codice di comunicazione. Fonte Mittente Fonte Ricevente

messaggio

Scopo del messaggio: indurre il destinatario ad un certo tipo di comportamento. Qualit della comunicazione: messaggi pubblicitari, messaggio. La fonte ricevente accetta o rifiuta il messaggio. QUID: DIRITTO PERSUASITIVA + IMPERATIVITA = EFFICACIA. Non solo sanzione (diritto strutturato dalla forza), ma anche premi. Non la ragione della forza ma la forza della ragione per formare un ethos sociale. Diritto come sistema deducazione: per creare un processo di culturazione di una societ. Diritto come valore: problema: riconduzione del diritto alla morale (etica). Come si distinguono le norme morali di quelle giuridiche? Qualit eteronomiche diritto. Qualit autonomiche morale. Questa differenza alla base della fondamentazione del diritto stesso. Diritto Naturale: il diritto che rintracciabile alla natura delluomo. Nella struttura ontologica delluomo lente giuridico inerente. Grozio: diritto naturale fondato sulla ragione, senza bisogno di Dio (iusnaturalismo di base ragionalista diverso del iusnaturalismo classico-). Positivismo (diritto posto): ne Dio, ne la ragione ne la verit servono di fondamento al diritto, ma il potere dellautorit. Nec veritas sec authoritas facet legem. Da questo punto di vista: si pone il problema della validit di una norma ingiusta. Remember Antigone. Pu essere integrata una societ con gran diversit di valori?? Minimo di sistema di valore verso un diritto che crea della societ una comunit. Rapporto tra diritto e morale trattato da Rottleuthner.

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Dal punto di vista analitico separati. Validit del diritto conflitto tra norme politicit della scelta. Paradosso proeretico: paradosso della scelta. Antigone: vs. : leggi scritte vs. leggi non scritte (ma scolpite nella coscienza scritte dai dei nello spirito umano-). Distanza tra diritto positivo e diritto naturale: iato tra i due tipi di formalit il processo di formalit non da la piena validit se contrario al diritto naturale forza della ragione. Diritto naturale: effetto debole (privo di forza). Diritto come portatore di valore: caratteristica tipica della socialit. Validit: diverse prospettive: 1. Validit formale: dei positivisti: la posizione che una norma occupa in un ordinamento giuridico (Kelsen) da un punto di vista sociologico un prerequisito. Al sociologo interessa anche leffetto della norma nella societ (la validit effettuale). 2. Validit empirica/effettuale: capace di produrre determinati effetti. Valida in quanto le ragioni per le quali stata sancita vengono compiute. Norma: come strumento tecnico ma anche come portatore di potere per chi la subisce, perch il destinatario non solo ubbidisce la norma per la formalit ma anche perch convinto del valore della norma (la bont della norma). Es., pagare le tasse. Conformit: non solo un problema descrittivo, ma anche prescrittivi: convinzioni della gente sul valore del diritto. Diritto come portatore di valore (wert treggen): importante quando il diritto innova. Es.: la depenalizzazione di un reato significa la sua laicit.

Leffettivit si basa anche nella capacit del consociato di accettare la bont della norma. Ehrlich: formule per distinguere il diritto delle norme morali: 1. Diritto la gente risponde che sono norme giuridiche quelle che appartengono al ordinamento giuridico o.g.: delimitazione dellarea del diritto. 2. Diritto necessit per la societ. 3. Violazione stigmatizzazione del violatore delle norme morali. Regole del galateo rispetto della modalit allinterno della societ: violazione espulsione della societ; etichetta -> regole della piccola etica. Violazione del diritto indignazione. Violazione della morale sdegno. 4. Norme di diritto formulazioni linguistiche Norme morali formulazioni non scritte, non formalizzate. 5. Diritto eteronomia Morale autonomia. Funzione del diritto: Ma cos una funzione? Dimensione del funzionalismo: orientamento che si trova in ogni scienza. Diversi significati di funzione: Merton: 4 ideal-tipici di funzione: 1. Rapporto tra 2 valori: funzione in matematica Y una funzione di X: se cambia X cambia Y. (Y = variabile dipendente). Anche il diritto in questo senso funzione della societ (diritto prodotto della societ), e la

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societ funzione del diritto (societ cambia Leibniz-) valore del diritto come funzione del valore della societ. QUID: Variabile Diritto-Societ: cambia la societ: condizioni ma non condizionamento del diritto. Carattere Biunivoco: Diritto funzione della societ (diritto come portatore di valore) Societ come funzione del diritto. 2. Funzione come attivit utile: tale nella misura in cui si ottiene questo risultato. Funzione come attivit che cerca uno scopo e che ha lo scopo in se. Errore pensare che per attivit utile si riferiva ad unattivit buona e prevista. Lattivit utile in quanto capace di soddisfare un desiderio. 3. Funzione come attivit adeguata: riguarda la capacit per raggiungere il risultato. Attivit che ha in se una razione che da un orientamento teleologico. Dinamiche teleologiche, finalistiche. Attivit adeguata (in ragione) al raggiungimento di uno scopo. Cos: il diritto non pu essere visto unidirezionalmente. Non solo nella visione del legislatore. Problema dellefficacia es. legge sullindulto: alto consenso del legislatore. Funzioni: positive negative (risultato non previsto: venir meno della legalit). Disfunzioni: positive negative Il danno viene creato nella societ. Sistema dillegalit: presi liberi, tribunali pieni. 4. Funzione come contributo che un determinato elemento in grado di dare non solo misurato in efficienza ma anche nella misura in cui garantisca la flessibilit che permetta la capacit di recuperare il riadeguamento del sistema. Es. Ordine Giudiziario: non solo garantisce la legalit, ma anche serve come ponte tra i consociati e il legislatore: per assorbire inputs della societ, e quando la legge non dice nulla su certe situazioni.

Orientamento funzionalista: mette in evidenza la dimensione operativa le attivit e gli aspetti relazionali il diritto opera regolando e creando aspetti relazionali. Funzionalismo porta al pragmatismo e al strumentalismo. Funzione Struttura

La funzione non decircostanziata. Due alternative: Concetto unico di funzione. Possiamo pensare invece a diverse dimensioni funzionali del diritto.

Funzione del Diritto: 1.- Sistema di Controllo Sociale: (Kelsen usciva della estetica formale del diritto) Sistema = dimensione organizzativa. Si organizza il controllo sociale: teorie formali del diritto. Tecnica con la qualit di valore. Questorganizzazione si realizza attraverso 2 modalit: Funzione regolatrice: per rendere effettive le aspettative di comportamento e che non ci siano dei divari tra le diverse aspettative. Funzione integratrice: prestabilire le eventuali reazioni alla violazione delle norme. Regolamentazione della patologia.

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Differenze tra queste due funzioni: Funzione Regolatrice Diverse principalmente legislativa Dimensioni Diversi tipi di Norme primarie (norme di comportamento: L-C: Norme diritto e societ). QUID:Regolativit della norma che ha come effetto la regolarit dei comportamenti previsti dalla legge efficacia. Diversi luoghi Parlamento Diversi tempi Norme primarie prima

Funzione Integratrice principalmente attraverso lapparato giudiziario. Norme secondarie

Tribunali Norme dopo. secondarie

Critica: il diritto non solo tecnica! Il diritto non ha solo una funzione di controllo sociale. Dimensione funzionale del Diritto: 1.- Funzione regolativa 2.- Funzione integrativa (repressivo). Altri elementi: 3.- Possibilit modernizativa del diritto Funzione promozionale. 4.- Il diritto serve anche per organizzare e legittimare il potere nella societ: dimensione funzionale molto articolata del diritto. Esame del processo storico: trasformazione Stato di Diritto (controllo) verso il Welfare State (Stato di provvidenza). Qualifizaione di diverse specie/dimensioni del diritto: il diritto ha delle finalit che sono politiche: qualsiasi tipo di scelta politica. Nomos fondata soprattutto nella decisione. Ref. Vincenzo Ferrari: libro sulle funzioni del diritto. 6 Funzioni della Dimensione operativa del diritto: 1.- Composizione dei conflitti: Fnzione reattiva reagire perch il conflitto non produca un effetto negativo nella societ. Riguarda i casi patologici (reati). Strumenti: istituzionali (procedure) giuridici (accesso di modalit diverse dei tribunali). ANMAG: abbandono negoziato mediazione arbitrato giudizio . Gradualit verso le forme pi istituzionali. Conflitto vs. Diritto: Lidea che questa funzione venga svolta dal diritto si fonda sul fatto che la societ e sempre (latentemente) in conflitto: negativo (es. reato) positivo (es. concorrenza). Il diritto c perch la societ in conflitto. Il diritto mette in evidenza la conflittualit latente nella societ. Senza conflitti non esisterebbe il diritto. Orwell: non c neanche conformit. Paradossalmente il diritto ha bisogno del conflitto. Il diritto la struttura del conflitto (V. Tomeo). Di fronte ai conflitti dei reati diritto reattivo. In caso di conflitti positivi il diritto regola le azioni (es. concorrenza: pubblicit politica). Forme di controllo attenuate (regole del gioco). Per i casi patologici strumenti: sanzioni: Sanzioni negative pene ($ o prigione) funzioni: repressiva preventiva reintegrativa restitutiva. Sanzioni positive. Questa funzione una funzione integrativa.

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2.- Funzione regolatrice del diritto: Mantenere e regolare le relazioni sociali: in negativo vietando illeciti in positivo autorizzazione o promozione. Ci sono altre regolazioni comportamentali (es. lettichetta). Dal punto di vista psicologico: una garanzia la sicurezza dei cittadini che tutti si comporteranno in conformit alle leggi. anche un risultato di sottomissione del cittadino: riconoscimento della norma interiorizzazione del valore della norma valutazione del risultato del proprio atto. Il diritto cos limita il rischio di conflitto. 3.- Funzione di legittimazione del potere: Funzione costituzionale: caratteristica organizzativa dello Stato: Distribuzione del potere Elaborazione di procedure la cui osservanza garanzie della validit stessa del potere (due process). Conformit delle procedure create secondo diverse modalit di creazione. Nuhmann: Legitimazion Nurs Verbalen (boo) Legittimazione attraverso la procedura legittimit formale. 2 aspetti del potere: riconoscibile nel suo essere titolarit riconoscibile nel suo fare. Legittimit vs. Legalit: Legittimit Giustificazione potere. Legalit Quando il potere si secondo diverse norme.

della

titolarit

del

esercita

Legislatore: attribuisce al giudice il potere per dettare sentenza da legittimit al potere del giudice. Dopo, se il giudice fa casino sentenza non legale. Kelsen: la costituzione attribuisce il potere al legislatore, che delega il potere, dando validit alle decisioni dei livelli inferiori. Ma cosa da validit alla costituzione??? Kelsen, dopo un doppio whisky on the rocks risponde: la Grundnorm, manitoo! Ma caro Hans cos questa Grande Norma? Beh -risponde il gran professore viennese- la caratteristica di rappresentanza dei costituenti. Quindi, la legittimazione viene dalla volont del popolo. (Comunque, la Grundnorm il punto debole della teoria kelseniana). Arriviamo ad un paradosso: il voto che cambia qualcosa sarebbe illegale! Perch il voto una manifestazione del potere che andrebbe contro la stessa manifestazione del potere gi rappresentata dalla legge in vigore (che viene cambiata). Tra diritto e legalit: rapporto di determinazione: Il Diritto genera la legalit La Legalit un modo di condizionare lesistenza del Diritto. Proprio attraverso queste modalit funzionanti capiamo le altre funzioni. 4.- Funzione di strutturazione delle condizioni di vita della societ: Condizioni di sviluppo della societ. Funzione modernizzativa: negativa divieti positiva premi / promozione. Pi integrazione del gruppo Pi pianificazione della societ Stato Sociale. Lintervento del diritto richiesto. Rischi: rigonfiamento della legislazione crisi dello Stato. Esigenza di rivedere lorganizzazione dello Stato Sociale: per cambiarlo si devono cambiare le

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leggi (deregulation). Allinterno di queste caratteristiche: garanzie di uguali chance di partenza (equit e mobilit sociale uguaglianza sostanziale-). Es. quote rosse. Scopo del Diritto: non solo la legalit ma anche la giustizia sociale. Es. Rawls. 5.- Funzione di Controllo: Amministrazione di giustizia. Punto critico: messa a punto del significato delle norme giuridiche. Pi coerenza e pi adattamento ai casi. Giudice: ruolo ermeneutico potere di linking tra norme e realt. 4 ideal-tipi di giudice (incrocio tra pi o meno indipendenza e creativit) lo vedremmo ut infra-. Quid del Giudice: si usa lo strumento giuridico per adattarlo alle necessit della societ. Funzione: nella dimensione promozionale del diritto. Es. giudice che preferisce una misura rieducativi invece di una pena. 6.- Funzione allocativa del diritto: (Lawrence Friedman) Consiste nel fatto che molte decisioni sono di natura economica e riguardano lallocazione (e il razionamento) di risorse razionalizzazione dei risorsi del diritto. Il diritto, stabilendo equit di partenza, aumenta la operativit degli agenti nel mercato. Simile a Weber in Diritto e Mercato: Sociabilit Mutabilit del diritto per innovazioni economiche. Sotto questo profilo si pu sottolineare le funzioni promozionali argomenti trattati da Norberto Bobbio in Dalla Struttura alla Funzione : il diritto funzione in termini di promozione: Diritto non solo come strumento adeguato per realizzare progetti politici ma anche come una tecnica assiologiamente connotata come portatrice di valori. Altre Funzioni Secondarie del Diritto: a) Funzione educativa: il diritto consente lavviamento di processi deducazione. b) Funzione di terapia sociale: si fanno dei dibattiti sulle questioni/problemi pi importanti, e cos sinfonde un senso di gratificazione della massa. (anche quando i famigliari delle vittime di un reato chiedono giustizia e trovano una sentenza giusta). c) Funzione ludica: come metafora (game), come sistema. Es. processo: diritto attuato nei tribunali: una specie di gioco: Campo di gioco: tribunale Giocatori: difensore PM accusato arbitro (3 neutrale). Dinamica di conflitto: simile alla dinamica del gioco. d) Funzione religiosa o magica: forma di spetacolarizzazione del diritto: diritto come rituale: sorta di espiazione. e) Funzione economica: diritto e mercato. f) Funzione politica: capacit di legalizzazione e legittimazione del potere.

IL DIRITTO COME FUNZIONE DELLA VITA

1. Influssi sociali sullagire dellapparato giuridico

a) Legislazione (opinione pubblica, gruppi dinteresse, esperti) b) Giurisprudenza (letteratura specializzata) c) Amministrazione (gruppi dinteresse, esperti)

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2. Il diritto come espressione di rappresentazione di valore

a) Diritto come legittimazione del potere b) Sentimento di giustizia c) Diritto Naturale d) Diritto e ideologia a) da un punto di vista macrosociologico (evoluzione del diritto) b) da un punto di vista microsociologico (mutamento di singole norme o istituti giuridici) a) Civil Law b) Common Law c) Diritto Islamico.

SOCIALE

3. Effetti dei mutamenti sociali sul diritto

4. Tipologia dei sistemi giuridici

Diritto come azione, come norma (sistema) e come valore 3 etichette (3 diversi nuclei di ricerca). 1.- Operativit Funzionale del diritto. Modalit delloperativit dei soggetti della Magistratura. (vedere quadro pg. 13). Diritto: non isolato, semmai isolabile euristicamente (solo nei rapporti tra diritto e societ). Apparato del diritto: stati quoi dei soggetti: istituzione che servono alla mobilitazione del diritto (legal machinery). Parlamento carceri giudici albo universit amministrazione ecc. Ricerca sociologico-giuridica: forte integrazione tra riflessione di carattere teorico e pratico. La Magistratura: un po sempre nellocchio del ciclone, per il contrasto con gli altri due poteri e con la societ stessa. Es. referendum sulla responsabilit civile del giudice: approvata per grande maggioranza ma mai attuata. Problema: dimensione di politicit della Magistratura: agire politico: contrassegnabile da un cambiamento dello status quo attraverso una decisione istituzionale. (Karl Schmidt, decisione). La magistratura ha possibilit di decidere su questioni di politics e di policies. In senso molto stretto Magistratura: organismo ancillare del Legislativo P.G. sotto il P.L. Per garantirsi unautentica indipendenza associazioni di magistrati: nate con caratterizzazioni politiche (destra vs. sinistra) Paradosso: per sganciarsi della politica la Magistratura si politicizza. Politicit della Magistratura: distacco competitivo della politica controllo del legislativo e dellamministrativo. Cos si da legittimit alla Magistratura (non il consenso ex ante che hanno il P.L. e il P.E.), ma attraverso il controllo ex post. Per mantenere anche un equilibrio e un minimo di non invasione. Sebbene c sempre una minima invasione: anche la Magistratura invade il ruolo del legislatore (per colmare le lacune). Legittimazione: attraverso il controllo costituzionale (contro il P.L.) attraverso la censura (interventi contro il P.E.).

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Problema dellautolegittimazione: attraverso misure di autotutela (1956 Consiglio Superiore della Magistratura: organo di autotutela della Magistratura). Caratteristica: si usano le regole della politica per autoregolare il proprio attuato. 1958: Consiglio costituito da 30 magistrati (20 togati a seconda delle associazioni di magistrati- e 10 laici nominati dal parlamento-: politicit anche qua) + presidente della Repubblica + il primo presidente + il procuratore generale della Magistratura = 33 membri. Ma avere un giudice che cambia lo status quo, non va contro il diritto come sistema daspettative? Si e No 2002: ridefinizione del Consiglio: sono diventate 27 (di 10 a 8 e di 20 a 16, pi i 3 di sempre). Uno degli aspetti fondamentali sullazione della Magistratura meglio che gli aspetti procedurali occorre sviluppare la ricostruzione del background culturale del giudice. Formazione della civil law Burocratica per concorso. Esperienza allinterno della struttura giudiziaria Gerarchia allinterno della struttura Omogeneizzazione dei soggetti e ruoli: PM/Giudice allo stesso tempo Formazione della common law Professionale giudice: alla fine della vita professionale Esperienza professionale al di fuori della struttura giudiziaria Ogni giudice ha unautorit sul suo posto Ogni soggetto svolge un ruolo diverso. Il giudice, che prima fu avvocato o professore, porta il background eterogeneo nel suo lavoro.

Ideal-Tipi di Giudici: 4 ideal-tipi a seconda della pi o meno creativit o indipendenza: Meno Indipendente Giudice esecutore: (la bouche de la loi): scarsamente realistico perch il diritto non perfetto, ha dei vuoti. Giudice delegato: materie non legislate. supplenza nelle Pi Indipendente Giudice guardiano: salvaguarda i diritti costituzionali ma senza preoccuparsi degli altri poteri. Giudice politico: provvede ad avere una funzione di controllo e innovazione (cd. giudice di assalto).

Meno creativo

Pi creativo

1. Le modalit di efficacia del diritto 2. Folkways (comportamento conforme)

a) il concetto di efficacia b) il sistema delle sanzioni a) conformit b) procedimenti di rinforzo (sanzioni premiali) a) conoscenza del diritto b) etica giuridica c) credenza nella legalit d) credenza nella legittimit e) assiologia delle norme giuridiche f) rinforzo delle norme giuridiche da parte di norme non-giuridiche a) limiti (tecnici, sociali, politici) b) devianza a) come diritto legislativo b) come diritto giurisprudenziale c) come diritto giurisdizionale

IL DIRITTO COME REGOLATORE DELLA VITA SOCIALE

3. Condizioni di efficacia

4. Motivi di inefficacia del diritto 5.Diritto come condizione di mutamento sociale

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La Normativit del Diritto: Efficacia delle Norme! NON del Diritto!! Efficacia del Diritto Efficacia delle norme. Capito?! Dal punto di vista descrittivo: Semplicemente quando si fa quello che la norma prevede. Rapporto diritto e societ. Ma altri elementi (non solo condizionali) motivazioni di perch il destinatario fa quello che la norma prevede. Diverse teorie: lo fa per Inerzia sociale Interazione sociale. Regolarit vs. Regolativit: REGOLARITA Prodotto di una serie di eventi sociali ripetitivit. REGOLATIVITA Modalit di comportamento dentro la normalit comportamento al interno di un sistema normativo.

Normalit Anormalit Graduale analisi valutativa pi o meno normale. Concetto: relativo reperibile: dipende delle circostanze: uso, costumi, altre circostanze. Una teoria dellefficacia non pu limitarsi allanalisi del prodotto ma deve guardare anche agli scopi accertabili o latenti dal legislatore. Es. limitazione della velocit nei centri abitati: alto, medio o basso adattamento. Scopo: non solo ridurre la velocit ma anche ridurre lincidentabilit. Efficacia: diversa consapevole adattamento non sempre c un adattamento automatico della norma. Legislatore: utilizzer tutta una serie di strumenti per fare in modo che eventuali scompensi siano evitati Fare strumenti efficaci per arrivare a risultati efficaci. Volont prescrittiva di riuscire ad arrivare ad un risultato. Strumenti: sanzioni (positive e negative). Alto grado di persuasione delle sanzioni. Efficacia vs. Validit: Efficacia riguarda lazione Validit riguarda il contenuto.

Parliamo di unazione in relazione ad una norma. Primo problema: identificare la norma! Kelsen: norma = dover fare del giudice (aspetto molto penalistico della teoria kelseniana): Se A ancora deve essere fatto B. Ma cos mutiliamo le altre possibilit di norma che sono diritto. Possiamo identificare ideal-tipi di norme. Classificazione di Norme: giuridiche non giuridiche Es. norma giuridica: rapporto normativo eteronomo tra soggetti. Norma morale: rapporto che luomo si da a se stesso (autonomo).

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Condizioni presenti nel proprio comportamento etiche, economiche, ecc. Sia come condizioni che come effetto: il diritto che condiziona e che viene condizionato. Regole tecniche: che riguardano luso di determinato strumento in ragione di voler ottenere determinati risultati. Differenza col Diritto: per far bollire lacqua devo scaldarla a 100. Capacit direttiva del diritto: ci sono gradi diversi di prescrittivit: nel diritto ci sono delle regole tecniche: es. norme internazionali che non obbligano e non configurano sanzioni. Check: Classificazione di Bobbio nellEnciclopedia Einaudi, voce norma. Classificazione di norme per la sua gradualit. Errore: le norme sono tutte ugualmente prescrittive. Ci sono Gerarchie di prescrittivit. Diritto: ordinamento di obblighi e diritti. Ma il diritto non solo questo, non solo le forme negative delle permissivit. Ci deve essere un obbligo o un divieto per avere una permissione. Ma le norme non solo comandano o vietano. Esistono le norme attributive, che indicano le condizioni che quando un soggetto ha la condizione scatta qualche effetto. Es. handicap: posto autobus: diritto ma anche obbligo per i normali. Anche: norme attributive di potere: regolano lorganizzazione del potere (Kelsen).