Administrao n. 66, vol. XVII, 2004-4.

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O Contrato-promessa e a Modificao de Direitos Reais

Tong Io Cheng*

I. O significado da escolha dO Contrato-promessa e a Modificao de Direitos Reais como proposio

1. Objecto de investigao
O que se pretende estudar na presente tese so as interrelaes entre as estruturas jurdicas do contrato-promessa, contrato prometido at transferncia de direitos reais como uma globalidade, mas no uma confrontao entre o contrato-promessa enquanto um negcio jurdico autnomo e a modificao de direito real. No possvel efectuar, de modo algum, uma comparao entre contrato-promessa e modificao de direitos reais1, pois estas duas figuras pertencem a domnios jurdicos diferentes2.

* Doutor em direito, professor auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Macau. 1 Direito real uma classificao dos direitos subjectivos. A chamada modificao de direitos reais quer referir-se, a nvel dos prprios direitos, criao, alterao e extino dos mesmos; do ponto de vista do sujeito activo, ela representa a aquisio, a alterao e a perda de direitos reais em relao ao mesmo sujeito, em virtude de os direitos civis pertencerem, de um modo geral, a um determinado sujeito, no existindo direitos sem sujeito. Neste sentido, no existem diferenas de essncia entre ambos os pontos de vista citados (cf. Chen Huabin, Princpios do Direito das Coisas, Editora do Instituto Nacional de Administrao da Repblica Popular da China, edio 1998, Pg. 106). A aquisio de direitos reais pode desdobrar-se em aquisio originria e aquisio derivada, podendo nesta ltima distinguir-se a aquisio derivada translativa e aquisio derivada constitutiva. No que diz respeito questo da aquisio de direito e sua transmisso, foi estabelecido, a partir do Direito Romano, o princpio Nemo plus juris in alium transferre potest quam ipse habet (Ningum pode transferir mais do que os direitos que tem). Por outro lado, a prpria modificao dos direitos reais tambm um defeito jurdico, cuja produo resultado de factos jurdicos que se destinguem, conforme os efeitos jurdicos dependam da vontade ou no, factos voluntrios, tambm conhecidos por actos jurdicos, ou factos jurdicos involutrios tambm apelidados por factos naturais. Os factos voluntrios, por sua vez, dividem-se mais detalhadamente em negcio jurdico e simples acto jurdico ou actos jurdicos stricto sensu, sendo os primeiros aqueles cujos efeitos jurdicos so produzidos por terem sido queridos e na

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No entanto, observadas do ponto de vista da transaco, as actividades praticadas pelas partes, a partir da celebrao do contato at efectivao da transmisso de propriedade, so uma estrutura global que est intimamente relacionada. De outra perspectiva, analisadas do ponto de vista meramente tcnico-jurdico, a celebrao do contrato e a modificao de direitos reais constituem uma unidade indivisvel. Do ponto de vista teleolgica, a finalidade do prprio contrato-promessa algo vago e est necessariamente relacionada com o contrato prometido, enquanto este ltimo, por sua vez, incorpora a modificao de direitos reais. Desde h longnquos anos, as obras jurdicas que focaram o problema da modificao de direitos reais partiam, sem excepo, das relaes entre o contrato (na sua essncia o contrato de compra e venda) e a modificao de direito. No so escassos estudos respeitantes a relaes entre o contrato e a modificao de direitos reais, nem os que tomam como ponto de partida a mera modificao de direitos reais complementada pela abordagem secundria relativa aos factos e regimes jurdicos que dizem respeito mesma. Apenas no so muitas as investigaes que colocam na mesma estrutura o contrato-promessa e a modificao de direitos reais. O presente artigo dedica-se justamente investigao do contrato-promessa, contrato prometido e a modificao de direito como uma estrutura global. Justamente pelas razes expostas, o contrato-promessa mencionado no presente artigo no abrange todas e quaisquer espcies do mesmo,

medida em que o foram, enquanto os ltimos so aqueles cujos efeitos se produzem, mesmo que no tenham sido previstos ou queridos pelos seus autores. (para mais promenores, ver Carlos Alberto da Mota Pinto [portugus], <Teoria Geral do Direito Civil>, traduo em chins, edio conjunta do Gabinete para a Taduo Jurdica e da Faculdade de Direito da Universidade de Macau, 1999, Pg. 195 a 197). Assim, conforme o facto jurdico que provoca a modificao de direitos reais seja ou no negcio jurdico, a modificao de direitos reais distingue-se em modificao de direitos reais resultante de negcio jurdico e modificao de direitos reais no resultante de negcio jurdico. As modificaes de direitos reais resultantes de negcios jurdicos so as nicas que produzem efeitos de modificao de direitos reais em funo da volio dirigida a um resultado de modificao de direito real. As modificaes de direitos reais resultantes de negcios jurdicos so mormente situaes de transmisso dos mesmos direitos. Porm, negcios jurdicos podem tambm causar a criao ou extino de direitos reais, sendo exemplo do primeiro a constituio de hipoteca e o repdio de propriedade, o do ltimo. Do ponto de vista da estrutura das relaes jurdicas, o contrato-promessa uma subcategoria dos factos conducentes constituio de relao jurdica, enquanto a modificao de direito real considerada um aspecto dinmico de um (direitos) dos dois polos direitos e deveres de relaes jurdicas.

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mas somente o contrato que est relacionado com a modificao de direitos reais desempenhando certo papel em todo o fluxo de transferncia dos mesmos direitos, dos quais mais tpico o contrato-promessa de compra e venda de imveis.

2. Significado da pressuposio
Do processo de formao do regime do contrato-promessa, verifica-se que uma das razes do nascimento desta figura a implementao do Princpio do Consensualismo na rea da transmisso patrimonial. Este Princpio importa a simultaneidade da ocorrncia da transmisso do direito de propriedade incluindo a propriedade dos imveis e da celebrao de contrato. Nas actividades de transaco na prtica, o vendedor de bens tem a necessidade de reservar a propriedade e, assim, o contrato-promessa acaba por ser um meio previlegiado no intuito de adiar a ocorrncia da produo de efeitos da propriedade. Tendo sido desenvolvido durante longo espao de tempo, a figura do contrato-promessa passa gradualmente a ser um modo de celebrao adequado s mais variadas espcies de contrato. Emboa o mbito de aplicao desta figura tenha sido alargado com o desenvolvimento terico, o recurso ou no a este modo de celebrao de contrato-promessa/contrato prometido depende das necessidades reais das partes. De entre os que so susceptveis de serem celebrados sob este modo de contrato-promessa/ /contrato prometido, os mais comuns so os respeitantes transmisso de bens. De entre estes contratos que implicam a transmisso de bens, os mais frequentes ocorrem no mbito da compra e venda de imovis e demais situaes que esto relacionadas com a modificao de direitos reais referentes a imveis. O chamado contrato-promessa relativo modificao de direitos reais de imveis no quer significar que o mesmo contrato-promessa pode de per si produzir efeitos de modificao de direitos reais, mais sim o contrato prometido a celebrar em cumprimento do contrato-promessa produzir este efeito. Isto , o contrato prometido a que o contrato-promessa corresponde o que conduz verificao da modificao de direitos reais de imovis3.

Os contratos-promessa que integram esta espcie so: os de compra e venda de imveis, os de alienao de empresas (quando os elementos constitutivos destas empresas incluem imveis), os de permuta de imveis, os de constituio de hipoteca sobre imveis e os de partilha do patrimnio comum dos cnjuges.

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Qual a razo de ser deste fenmeno? Na realidade, no custa muito a sua compreenso. Na prtica, a aplicao ou no de uma figura jurdica est essencialmente dependente de a sua utilizao ser vantajosa ou mesmo necessria. A aplicao do Princpio do Consensualismo no mbito da transmisso de bens faz com que os efeitos jurdicos no condigam com as necessidades reais, falha que carece de um suprimento recorrendo ao regime do contrato-promessa. Assim, ao longo da existncia de contrato-promessa, a rea que mais necessita desta figura na sua essncia a transmisso de patrimnio. No sistema jurdico latino, as funes do contrato-promessa neste aspecto no so fungveis4. Em regra, os negcios jurdicos relativos modificao de direitos reais sobre imveis carecem de formas mais solenes, cujo cumprimento demora necessariamente certo perodo de tempo. Assim, se os contraentes pretendem uma relao de natureza vinculativa com celeridade, o contrato-promessa mostra que pode desempenhar estas funes. Mediante a celebrao do contrato-promessa/contrato prometido, os contraentes podem estabelecer com rapidez uma relao obrigacional e, em seguida prosseguirem na satisfao, em tempo til, das exigncias formais impostas legalmente. Neste sentido, a adopo generealizada do contrato-promessa nas situaes de modificao de direitos reais sobre imveis devida s suas funes de adiamento da produo de eficcia real, por um lado, e ao seu papel de adiamento do preenchimento dos requisitos formais, por outro. Estas duas funes podem justamente satisfazer as duas necessidades emergentes das transaces. Por esta razo, as legislaes de vrios pases sobre o contrato-promessa estabelecem regras especficas para a modificao de direitos reais sobre imveis. A ttulo exemplificativo, em Portugal as duas inovaes sobre o contrato-promessa que se verificaram nos anos oitenta do sculo passado limitaram-se ao contrato-promessa referente modificao de direitos reais sobre imveis; em Frana, o regime do contrato-promessa regulado por um diploma avulso abrange apenas promessas em relao modificao de direitos reais sobre imveis; a Lei n. 20/88/M de Macau tambm se cinge s promessas relativas

Enquanto noutras reas, a aplicao da instituio do contrato-promessa nem sempre devida s necessidades reais, mas essencialmente orientada pelo sistema. Com a criao da figura, a generalizao do seu conceito e a sua simplicidade no aspecto da exigncia formal seduzem os contraentes a recorrer a esta figura. As pessoas tm uma mentalidade contraditria, que querem concluir as transaces pela forma mais simples possvel mas, simultaneamente, pretendem uma maior proteco jurdica possvel.

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modificao de direitos reais no mbito dos imveis; a reforma da instituio contrato-promessa no Cdigo Civil Italiano a que se procedeu em 1996 (mormente quanto introduo do regime do registo de contrato-promessa) no constituiu uma excepo, mantendo como seu objecto o contrato-promessa que implica a modificao de direitos reais sobre imveis. Na abordagem das relaes entre o contrato-promessa e a modificao de direitos reais obrigatrio tomar o processo no seu todo, que conduz efectivao da transmisso de bens. S quando tomada a transaco como evento nuclear, que pode fazer-se a ligao do contrato-promessa e com a modificao de direitos reais, figuras que pertencem a campos diferentes do Direito Civil. No entanto, mesmo que seja tomada como nuclear a transaco, ainda no possvel estabelecer um relacionamento directo entre o contrato-promessa e a modificao de direitos reais, o que s se torna vivel quando se trata o contrato prometido como um termo mdio de entre os dois citados fenmenos. Das legislaes dos diversos Pases em que reconhecido o regime do contrato-promessa, uma leitura simples das regras sobre os regimes respeitantes a contrato-promessa e a modificao de direitos reais no permite formar quase nenhuma impresso sobre a ligao entre o contrato-promessa e a modificao de direitos reais. As relaes entre o contrato-promessa e a modificao de direitos reais s podem tornar-se bem visveis, quando for feita uma compreenso sistemtica sobre as relaes entre o contrato-promessa e o contrato prometido, bem como sobre as relaes entre o contrato e a modificao do direito, relaes estas que em seguida esto colocadas num enquadramento de interpretao penetrando-as com a transaco enquanto ncleo. Por exemplo, no se verifica qualquer relacionamento aparente entre o contrato-promessa (artigo 404. e seguintes) estabelecido no Livro II do Cdigo Civil de Macau (Direito das Obrigaes) e o regime de aquisio da propriedade (artigos 1241. e 1242.) consagrado no Livro III (Direito das Coisas) do mesmo. S mediante a feitura em primeiro lugar de uma anlise sobre as relaes entre o contrato-promessa e o correspondente contrato prometido, conjugando em ltimo lugar com o estipulado no artigo 402. do mesmo Cdigo Civil, que podem ser reveladas as relaes sinuosas entre o contrato-promessa e a modificao do direito. Por outro lado, o que no deve ser ignorado que, nos pases de sistema jurdico latino onde vigora o Princpio do Consensualismo na rea de transmisso de patrimnio, uma vez considerada a transaco

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uma unidade para efeitos de investigao, no pode proceder-se anlise quanto modificao do direito, se no se tomar em conta o contratopromessa. Isto devido a que, em resultado do Princpio de Consensualismo, a perfeio do contrato e a modificao do direito ocorrem simultaneamente; assim, s o contrato-promessa permite criar um espao temporal que distancia o momento da transmisso de propriedade e o da vinculao jurdica. De entre todas as transaces, as mais complexas e consequentemente as mais carentes do direito objectivo, enquanto normas de conduta e enquanto meios de interveno como critrios de julgamento de ltimo recurso, so justamente as transaces em que existe uma discrepncia temporal entre a vinculao jurdica e a transferncia de direitos. Nada novo no referido ponto de vista em que se trata a transaco como eixo principal que interrelaciona a modificao do direito e a vontade, pois j no Direito Romano, os jurisconsultos faziam anlises quanto modificao dos direitos at concepo de figuras jurdicas tomando como contexto a transaco que liga a modificao do direito e o comportamento do Homem ou a sua vontade; mais tarde, o Princpio da Abstraco dos Negcios Jurdicos Reais de Savigny que veio tratar a entrega como um contrato fora do Direito das Obrigaes5, tomou tambm a mesma realidade da vida ecnomica como objecto de subsuno. Relativamente aos Pases de sistema jurdico latino que consagram o regime do contrato-promessa, a viso de investigao sobre a modificao de direitos reais sem comtemplar o regime do contrato-promessa absolutamente incompleta; por outro lado, as crticas s especificidades do modelo de modificao de direitos reais processadas de acordo com o Princpio do Consensualismo sem considerar as relaes entre o contrato-promessa e a modificao dos direitos como uma globalidade, tam
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A entrega em si um verdadeiro contrato, um contrato no Direito das Coisas, mas no um contrato no Direito das Obrigaes. A entrega, muito embora no faa parte dos contratos no Direito das Obrigaes (tais como o de compra e venda, o de permuta, entre outros), tem talvez como base estes ltimos e essencialmente obrigaes constitudas previamente., cf. Savigny, Sistema Jurdico Romano Contemporneo,Direito das Obrigaes, Livro II, Pg. 257, nota m, transcrio de Tian Shiyong, Estudos sobre o Princpio dos Negcios Reais com Incidncia sobre a Modificao do Direito de Propriedade no Direito Chins e no Direito Germnico, Editora da Universidade de Poltica e Direito da China, edio 2002, Pg. 61.

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bm no completa. Neste sentido, o presente artigo pretende proceder a uma investigao das citadas trs figuras a saber o contrato-promessa, o contrato prometido e a modificao do direito como uma unidade estrutural, estudando as relaes entre si mesmas. Esta investigao conjunta que engloba o contrato-promessa e a modificao do direito real a nica maneira que permite uma anlise de maior profundidade sobre as suas funes mais essenciais a prorrogao da transmisso da propriedade. O presente estudo cobrir tambm a esmagadora maioria de percentagem dos contratos-promessa em uso na prtica.

II. Os requisitos da estrutura contrato-promessa/ /modificao de direitos reais

1. Generalidades
Relativamente transmisso da propriedade (ou num conceito mais alargado, modificao de direitos reais), quantos so os requisitos necessrios sua efectivao e qual o relacionamento entre os mesmos, so pontos difceis na investigao terica do Direito Civil ao longo do tempo. Estas dificuldades no so devidas aos requisitos inmeros e consequentemente inidentificveis, mas sim a que a delimitao do mbito conceptual dos requisitos pode afectar directamente a estrutura do sistema do Direito Civil que diz respeito ao mbito de bens, bem como razoabilidade da sua estrutura. Efectuada consulta documentao primitiva do Direito Romano arcaico (mormente dos fragmentos de argumentos de vrios jurisconsultos como Gaios6, Paulo7, Ulpiano8 e Giuliano9), verifica-se que os juris
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Na realidade, as res nec mancipi podem ser inteiramente revertidas a outrem mediante entrega, desde que sejam objectos fsicos e da a viabilidade da realizao da entrega. (Inst. Gai.2, 19) Assim, se eu te entrego uma roupa, uma quantidade de ouro ou prata, por causa venditionis, causa donationis ou por outra causa, a referida coisa torna-se imediatamente tua, sempre que eu seja dono dela. (Inst. Gai.2, 20). Ver Gaios (Antiga Roma), Instituiciones, traduo de Huang Fong, Editora da Universidade de Poltica e Direito, edio 1996, Pg. 84. Neste pagamento, se um devedor pagar a um menor um montante em dinheiro no sentido de efectivar o pagamento, o montante passa assim a pertencer a este menor. Porm o devedor no est por isso livre da respectiva obrigao, porque no cabe ao menor a exonerao de nenhuma dvida sem autorizao do seu tutor. No entanto, caso

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consultos romanos de ento chegaram a discutir relaes entre a tradio que transmite a propriedade e sua causa e ademais que as opinies no eram pacficas. No entanto, o mais controverso eram as interpretaes feitas por jurisconsultos posteriores quanto a estes fragmentos de argumentos10. Justamente a partir destas interpretaes dos lxicos jur

o menor tenha beneficiado do respectivo montante em dinheiro e volte a insistir no pagamento, esta petio susceptvel de ser absolvida em virtude da excepo de dolo. (Inst. Gai.2, 84) Idem, Pg. 88. 7 A entrega em si nunca transmite a propriedade, ela s pode produzir efeito de transmisso do mesmo direito quando integra uma compra e venda ou demais causas legtimas. cf. Editum, Livro XXXI, in Digesto de Justiniano (D. 41, 1, 31). Ver: Sandro Schipani (Italiano), Coisas e Direito das Coisas, traduo de Fan Huaijun, Editora da Universidade de Poltica e Direito da China, edio 1999, Pg. 58. 8 Refere-se no Digesto de Justiniano (D.12, 1, 18, pr) um episdio de Ulpiano no seu Ttulo VII dA Disputa: Se eu te der uma quantia em dinheiro a ttulo de donativo, e se tu a receberes como um mtuo, segundo Giuliano, no havia doao, porque h-de ver-se sim h mtuo. Deixa-nos examinar se h mtuo. E eu penso que no h mtuo, pois o dinheiro no pode pertencer a quem o recebeu com uma vontade no correspondente. Ver: Sandro Schipan (Italiano), Obrigao Contratual e Obrigao Quasi-Contratual, traduo de Ding Mei, Editora da Universidade de Poltica e Direito da China, edio 1998, Pg. 69. Se eu te entregar dinheiro para efeito de depsito e se tu achares que o mesmo dado como mtuo, assim, no produz efeito de depsito, nem efeito de mtuo. Se tu me entregares uma quantia em dinheiro em nome de mtuo e se eu achar que se trata de um comodato, igualmente o negcio no produz efeito algum. No entanto, se, em qualquer dos casos, o dinheiro for utilizado, cabe a quem empresta a proteco no mbito de uma aco de reivindicao, para alm da excepo de dolo. Idem, Pg. 65. 9 Quando acordamos com a entrega de uma coisa havendo disconrdncia quanto ao seu motivo, acho que no h razo de ser para considerar a entrega ineficaz. A ttulo exemplificativo, eu acho que tenho obrigao de entregar-te um terreno na qualidade de legado, enquanto tu achas que a entrega do mesmo tem como fundamento uma Stipulacio; mais, eu quero doar-te uma quantia em dinheiro, enquanto tu a recebes como um mtuo. Embora existindo divergncias quanto ao motivo de entrega e sua recepo, nada impede que te transmita o direito de propriedade., Digesto de Giuliano, Livro XIII. Ver: Coisas e Direito das Coisas, Sandro Schipani (Italiano), traduo de Fan Huaijun, Editora da Universidade de Poltica e Direito da China, edio 1999, Pg. 58. 10 Alguns acharam que as discusses entre os jurisconsultos da Antiga Roma incidiram sobre a questo da transmisso de propriedade depender ou no das causas, enquanto outros consideram que as divergncias entre eles residem somente na interpretao da noo da causa. Ver Chen Huabin, Estudos sobre o Direito das Coisas, Editora Jinqiao Wenhua (Hong Kong) S.A., edio de 2001, Pg. 144 e seguintes.

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dicos do Direito Romano, a discusso sobre os requisitos necessrios transmisso de propriedade deu-se por estreada. A documentao primitiva do Direito Romano parece ser matria prima sem sofrer modificao, com a qual os juristas de diferentes espaos temporal e territorial desenvolveram, atravs das variadas interpretaes quanto entrega e s suas causas, variados sistemas de modificao de direitos reais, processo que afectou at a estrutura dos sistemas do Direito Civil no seu todo11. Durante toda a vigncia do Direito Romano, as abordagens sobre os requisitos da transmisso da propriedade concentravam-se essencialmente nos aspectos de causa e de tradio, situao esta que se manteve inalterada para alm da decadncia da Escola dos Glosadores. No entanto, na sequncia da florescncia da Escola dos Comentadores, esta situao comeou a mudar. Baldus, estudioso da Escola dos Comentadores e um dos discpulos mais brilhantes de Bartolus, argumentou que a transmisso da propriedade estava dependente, para alm da entrega (tradio) e justa causa, do acordo ou vontade no mesmo sentido da transmisso da propriedade12. A partir da, foi acrescentado mais um elemento acordo no seio dos estudos relativos aos requisitos necessrios transmisso da propriedade, passando assim a ser uma abordagem sobre qual o mbito das noes de acordo, causa e tradio (entrega), bem como as relaes entre elas. O aparecimento do sistema do contrato-promessa ter algumas implicaes na discusso sobre os requisitos da transmisso de propriedade? Ser que estes requisitos tradicionalmente considerados necessrios transmisso da propriedade se mantm vlidos na estrutura do contrato-promessa/modificao de direitos reais? Caso afirmativo, qual o seu estatuto jurdico? Quais so as relaes existentes entre os mesmos requisitos? A redaco que se segue pretende efectuar uma investigao sobre estes problemas tendo como ponto de partida estes requisitos tradicionais.

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Isto porque, nos diferentes Cdigos Civis, a distino entre as estruturas do direito das obrigaes e do direito das coisas est intimamente ligadas teoria dos negcios juridicos reais. 12 H.H. Pflger (alemo), Estudos sobre Doutrinas da Aquisio de Propriedade, Pg. 26 e 27, transcrio de Tian Shiyong, Estudos sobre o Princpio dos Negcios Reais com Incidncia sobre a Modificao do Direito de Propriedade no Direito Chins e no Direito Germnico, Editora da Universidade de Poltica e Direito da China, edio 2002, Pg. 57.

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2. A Causa, seu posicionamento na estrutura contrato-promessa/modificao do direito real

Conforme o exposto atrs, a discusso que versava sobre as causas da transmisso da propriedade tinha uma histria muito mais longa do que a da abordagem do acordo ou da vontade. Desde a poca do Direito Romano arcaico, os jurisconsultos deram j incio abordagem das relaes entre as causas e a transmisso da propriedade e da entrega. No entanto, decorridos milnios, desde a poca do Direito Romano arcaico at Idade Contempornea, a abordagem das causas e transmisso de propriedade est ainda em curso. Houve um longo perodo em que os jurisconsultos concentraram os seus estudos no problema sobre se a transmisso da propriedade carece de justa causa, mas a incidncia contempornea muda gradualmente para a questo do contedo do conceito da causa. Em seguida, procedemos, antes de mais, a uma breve apresentao das principais acepes da causa e sua rea de actuao em diferentes pocas, passando investigao sobre se a causa constitui um requisito nesta estrutura do contrato-promessa/modificao de direitos reais.

1) A causa enquanto justa causa de entrega

Conforme supra na parte de notas, foram referidos os lxicos jurdicos do Direito Romano dos jurisconsultos Paulo, Giuliano e Ulpiano nas quais eles abordaram as relaes entre a entrega e as causas da transmisso da propriedade. No entanto, existiam contradies originrias nestes lxicos jurdicos. Sendo de reconhecimento geral que da maioria das documentaes do Direito Romano, tais como os lxicos de Paulo e Ulpiano, se pode deduzir que a transmisso da propriedade carece de uma causa, o lxico jurdico de Giuliano demonstra um pensamento em que a transmisso da propriedade no depende dessa mesma causa. De facto, no era necessrio interpretar o lxico jurdico de Giuliano no sentido de a transmisso da propriedade no carece de causa, uma vez que este jurisconsulto apontou somente para que a transmisso do direito de propriedade no deveria sofrer consequncias originadas pelas divergncias dos motivos que levam os agentes a efectuar a entrega de uma coisa e a receb-la. Deste modo, o julgamento sobre se a transmisso do direito de propriedade carece de causa depende do modo como o intrprete entender a chamada causa ou justa causa13.

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Ver Chen Huabin, Estudos sobre o Direito das Coisas, Editora Jinqiao Wenhua (Hong Kong) S.A., edio de 2001, Pg. 146. O autor transcreve citaes de Hermann

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Relativamente ao contedo da causa, a documentao primitiva do Direito Romano revela interpretaes muito divergentes. Os lxicos jurdicos atrs referidos citaram apenas e a ttulo exemplificativo, uns casos em que tomaram em considerao as causas de compra e venda e de doao, exemplos que no possibilitam, de forma alguma, deduzir o mbito da noo das chamadas causas com exactido. No entanto, mediante empenho esforado e contnuo, alguns estudiosos conseguiram dominar, a final de contas, regras sobre a aplicao da causa no Direito Romano. A ttulo exemplificativo, o jurisconsulto de Direito Romano Kaser concluiu que as justas causas ou alis as justas causas de entrega so as seguintes: causa solvendi, causa venditionis, causa donationis, causa dotis, causa credendi, causa putativa, entre outras14, enquanto Liu Jiaan, jurista chins da mesma rea, argumentou recentemente que a causa solvendi reveste particular importncia, de entre as citadas causas, para o desenvolvimento das teorias sobre a transmisso do direito de propriedade e as suas causas15.

Witte que referem que as diferenas entre os lxicos jurdicos de Giuliano e de Ulpiano no residem na necessidade ou no da causa. 14 Transcrio de Tian Shiyong, Estudos sobre o Princpio dos Negcios Reais com Incidncia sobre a Modificao do Direito de Propriedade no Direito Chins e no Direito Germnico, Editora da Universidade de Poltica e Direito da China, edio 2002, Pg. 75. 15 Conforme Liu Jiaan, a causa solvendi reveste um significado especialmente importante. Transcreve-se aqui um extracto do seu artigo: No intuito de preencher os requisitos exigidos pela Justa Causa, os jurisconsultos de Direito Romano interpretaram assim a prpria solutio em vez da relao obrigacional que conduz ocorrncia da liquidao - como causa de entrega. No entanto, segundo vejo, na Cincia Jurdica do Direito Romano arcaico, o tratamento da solutio como causa da entrega tinha as suas particularidades histricas, pois isto est relacionado com a origem da figura da solutio; assim, no pode afirmar-se que a causa solvendi assinalava uma estrutura abstracta, sem olhar para este contexto histrico. No Direito Romano, a solutio considerada desde logo, tal como a mancipatio e a dispensa da forma, negcio formal de solution per aes et libram e uma via atravs da qual um devedor se liberta de uma obrigao assumida de igual modo por meio formal. Semelhante compra e venda formal, a solutio implica inicialmente a transmisso efectiva da propriedade do objecto esta transmisso da propriedade de objectos torna a sujeio obrigacional exonerada mediante uma contrapartida. Deste modo, no Direito Romano do perodo inicial, a solutio por si s j rene todas as condies para ser uma justa causa de transmisso da propriedade; quanto causa que origina a obrigao de que se pretende libertar atravs de um acto formal, ela no afecta de modo algum a transmisso de propriedade, em virtude do carcter formal da solutio . Cita-se, como exemplo: se Abel assumir, mediante

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De qualquer modo, depois de analisados estes fragmentos do Direito Romano e de referenciados aos resultados das investigaes de estudiosos da idade moderna, podemos concluir que as chamadas justas causas no Direito Romano tem um contedo bastante alargado e ambguo e que as causas no Direito Romano so consideradas apenas nas relaes de

Stipulacio, uma dvida de 10 moedas de ouro perante Bento, quando Abel entregar a Bento 10 moedas de ouro atravs de um acto formal que a solutio, com vista a exonerar-se da dvida, no aspecto jurdico, a causa directa desta aquisio de propriedade de Bento ser a solutio e no a Stipulacio celebrada anteriormente. Consequentemente, mesmo que fosse provada a nulidade daquela Stipulacio, a transmisso da propriedade dessa coisa, como objecto de solutio, no ser posta em causa, uma vez que a solutio, como acto formal, se serve ainda da causa de que resulta a transmisso dessa coisa. No incio, os efeitos da transmisso de propriedade produzidos em face da solutio foram absolutos e definitivos. No entanto, em virtude da verificao das situaes de solutio indebiti, foi introduzido mais tarde o direito de aco conditio que visava balanar os interesses das partes. A partir do perodo clssico, a solutio estava perdendo a sua solenidade, passando a ser uma expresso geral de liquidao, em face da obrigao de dare (obrigao cujo contedo era a transmisso de propriedade). Ainda no exemplo anterior, um acto de simples entrega de moedas de ouro a Bento por Abel (acto informal), de per si era j considerado solutio. Deste modo, a solutio deixou de ser um acto autonomamente considerdo neste perodo. No aspecto lgico, ela no deveria continuar a revestir-se das funes de causa legal de transmisso de propriedade. Mas, os jurisconsultos do Direito Romano, como cumpridores da tradio, no chegaram a alterar as funes originariamente atribudas pelo direito, ainda que o contedo material da solutio tenha sofrido alteraes. Assim, o acordo entre as partes relativo transmisso da propriedade de um objecto e com vista a efectuar uma liquidao pode constituir justa causa para a produo dos efeitos de transmisso da propriedade, muito embora as obrigaes de dare pudessem simplesmente no existir.>, <Sem bem que se tivesse livrado da causa solvendi formal, o seu mbito de actuao ainda limitado pois os efeitos de liquidao da entrega abrangem apenas uma nica situao em que existe obrigao de transmisso de propriedade de um objecto. Por conseguinte, se a base da entrega deixa de ser uma relao jurdica obrigacional de que decorre um dever de dare, jamais pode considerar-se a solutio uma causa de entrega, situao em que no pode deixar de se encontrar uma verdadeira relao de transaco como justa causa da entrega. o caso as chamadas causa venditionis, causa donationis, causa dotis, entre outras. Uma vez que a compra e venda, doao e constituio do dote no implicam qualquer dever de transmisso de propriedade, a entrega produz os efeitos de transmisso de propriedade, s quando existem relaes de compra e venda, relaes de doao ou relaes de financiamento com o dote realmente vlidas.>. Cf. Liu Jiaan, A Natureza Jurdica da Entrega e Abordagem do Desenvolvimento da Teoria das Causas, constante da coluna de artigos de leitura recomendada da Rede da Cincia Jurdica da China, 4 de Maro de 2004 (http//www.iolaw.org.cn).

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transaces legais de determinado contedo a transmisso de propriedade. de notar que, aquilo com que os jurisconsultos do Direito Romano arcaico se estavam a preocupar era com a soluo das questes jurdicas concretas e no com a construo do sistema abstracto e que os conceitos de causa, entrega, contrato e direito de propriedade, entre outros, no chegaram a sofrer uma abstraco de alto grau16. Verifica-se assim, que as noes da causa no chegaram a ser uniformizadas e que o termo causa (ou justa causa) que aparece nos diferentes documentos do Direito Romano pode apontar para factos de diversos mbitos. Da que, s vezes, as causas parecerem estar subjacentes ao contrato17, podendo aparecer nas demais situaes outros factos a que os contratos se referem. Uma nica coisa que pode ser afirmada que no Direito Romano se pretendia, mediante a apresentao de uma causa, justificar a legitimidade da entrega na transmisso da propriedade, at o ajustamento dos efeitos da transmisso de propriedade. Na realidade, muitos estudiosos contemporneos esto atentos ao facto de que a causa no Direito Romano est muitas vezes relacionada com a transferncia de bens18. Poderia dizer-se que, a causa no Direito Romano aplicada essencialmente no sentido de justa causa da entrega (da transmisso da propriedade)19, porqu no Direito Romano necessrio justificar a legitimidade da entrega atra
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Liu Jiaan, A Natureza Jurdica da Entrega e Abordagem do Desenvolvimento da Teoria das Causas, constante da coluna de artigos de leitura recomendada da Rede da Cincia Jurdica da China, 4 de Maro de 2004 (http//www.iolaw.org.cn). 17 Como exemplo: Gaio alegou que compra e venda justa causa (cf. citaes atrs referidas por Gaio na sua obra Instituiciones. Assim, o contrato de compra e venda tratado como a forma de exteriorizao da causa, estando esta ltima subjacente no contrato. 18 Muitos estudiosos referem a que a causa est essencialmente relacionada transferncia ou entrega de bens. Cita-se como exemplo, Pedro Pais de Vasconcelos (portugus), Teoria Geral do Direito Civil, Almedina, segunda edio, ano 2002, Pg. 615; Liu Jiaan, A Natureza Jurdica da Entrega e Abordagem do Desenvolvimento das Teorias de Causas, ponto 4, constante da coluna de artigos de leitura recomendada da Rede de Cincia Jurdica da China, 4 de Maro de 2004 (http//www.iolaw.org.cn). 19 Muito embora haja estudiosos que indica que, no Direito Romano arcaico, a causa era uma condicionante relativamente a uma obrigao que no acontecia sem a sua causa (causa civilis obligandi). Ver: Pedro Pais de Vasconcelos (portugus), Teoria Geral do Direito Civil, Almedina, segunda edio, ano 2002, Pg. 613.

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vs de uma justa causa? Isto devido a que, na transmisso de propriedade a entrega, como comportamento factual, de per si no est dotada de contedo de vontade alguma, e consequentemente no consegue demonstrar a finalidade que se pretende realizar. Por sua vez, a finalidade ou o motivo o nico critrio possvel no Direito para formular juzo de valor quanto ao comportamento humano, quer no mbito do Diretio Criminal, quer no mbito do Direito Civil. Desta forma, um comportamento deve ser naturalmente reconhecido pelo Direito quando a finalidade do mesmo se conformar com o sistema do valor do Direito. No entanto, estas abordagens genricas sobre as influncia da finalidade ou motivo sobre o comportamento no permitem construir um quadro tcnico-jurdico dotado de operacionalidade. No Direito Romano, a finalidade ou motivo ordenado e analisado com conscincia ou sem ela, construindo assim um sistema de justas causas que se interligam de forma ambgua com funes exemplificativas semelhantes teoria de tipicidade constituindo, desta forma, um instrumento jurdico operacional. Trata-se de uma contribuio com significado demarcador. Porm, a teoria de justas causas era ainda excessivamente ambgua, no podendo servir de critrio estvel que contribui para a resoluo das questes de legimitidade da entrega.

2) A Causa como requisito do contrato

Na sequncia do descobrimento de que a transferncia da propriedade carece de acordo entre as partes pelo estudioso da Escola dos Comentadores da Idade Mdia Baldus, a discusso no mbito da justa causa abrange desde j este elemento. Aps o aparecimento da Escola de Direito Natural, a vontade (o acordo) veio gradualmente excluindo os demais requisitos e passou a ser o nico requisito do contrato. Nos tempos iniciais, esta afirmao foi considerada absoluta, pois estudiosos como Grotius e Puffendoff no desmentiram a entrega como uma forma de expresso da vontade de transmisso da propriedade, embora sublinhando as funes predominantes da vontade. Decorrido algum tempo, estudiosos como o francs Domat foi ainda mais longe, ao ponto de abandonar completamente a entrega como requisito. Domat introduziu de novo, na sequncia de ter estudado a documentao do Direito Romano, a noo da causa como elemento do contrato, referindo que a falta da causa determina a inexistncia da obrigao; no contrato, as duas partes

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trocam coisas por coisas, coisas por servios ou ainda servios por servios, passando assim a obrigao de uma parte, a causa da obrigao da outra parte. Nos contratos em que apenas uma parte assume obrigao, tal como o contrato de depsito, a causa de assuno de uma obrigao a prestao efectuada anteriormente. Nos contratos gratuitos, tal como no de doao, a causa o motivo legtimo e justo que conduz pratica de uma liberalidade20. No Sculo XVIII, Pothier, na sucesso da teoria de Domat, concluiu que no contrato oneroso, a causa da prestao de uma parte o dever da prestao da contraparte; enquanto no contrato gratuito, a causa a inteno de concesso de um favor. Pothier definiu ainda a causa do contrato como as funes econmicas que servem de critrio para a distino de contratos e, a par disso, a causa da obrigao como fundamento da legalidade. Finalmente, referiu ainda que o erro da causa ou a falta da causa conduz nulidade do contato. O legislador do Cdigo Civil Francs, na consequncia das influncias da doutrina de Pothier, trata a causa como elemento do contrato21. Em Frana, as teorias de Domat e Pothier respeitantes causa so consideradas teorias tradicionais. Depois de promulgado o Cdigo Civil Francs, registou-se um progesso significativo nas teorias da causa. Henri Capitant, estudioso francs, desenvolveu com base nas teorias tradicionais de Domat e Pothier, uma teoria da causa mais ou menos completa. Foi referido pela mesma que negcio jurdico um negcio praticado com determinada finalidade que a inteno dos agentes, ou seja, a causa. De entre as causas dos negcios jurdicos, Capitant distingue causa-fim e causa-motivo, tendo a primeira um objectivo econmico-social que leva o agente a tomar a deciso de praticar o negcio jurdico, enquanto a ltima se baseia em razes pessoais e indirectas (razes de ordem exclusivamente psicolgica)22 que no constituem parte integrante do negcio jurdico. Foi mencionado outrossim que a causa-fim bilateral, enquanto a causa-motivo individual e contingente. Mais foi indicado que, no contrato sinalagmtico,

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Transcrio de Rubn H. Compagnucci de Caso (argentino), Manual de obligaciones, Editorial Astrea, edio de 1997, Pg. 41 a 42. 21 Jacques Ghestin (francs), Trait de Droit Civil La formation du contrat, L.G.D.J, 3. edio, 1993, Pg. 825. 22 Henri Captitant (francs), De la causa de las obligaciones, verso em espanhol, Pg. 102, transcrio de Rubn H. Compagnucci de Caso (argentino), El negcio jurdico, Editorial Astrea, edio 1992, Pg. 175.

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a causa constituda pela contraprestao a efectuar na execuo do contrato e pelas finalidades previstas na ocasio da concluso do contrato; enquanto no negcio unilateral, a causa a vontade de resolver ser vinculado; nos contratos reais a causa por que uma parte assume um dever de restituio de uma coisa (tal como comodatrio, depositrio ou credor pignoratcio) que numa prestao anterior lhe foi entregue uma coisa. Na realidade, foram distinguidas causas remotas e causas recentes nas teorias de causas desenvolvidas por estudiosos franceses. Mais tarde, alguns estudiosos italianos23 conseguiram progressos no sentido de definir causa como finalidades econmico-sociais especficas de cada tipo de contrato ou seus factores objectivos econmicos inerentes a cada tipo de contrato24. Em todas as situaes supracitadas, as causas surgem em simultneo com o contrato, sendo as causas parte intergrante da declarao de vontade do negcio jurdico contratual. Assim, o credor tem que provar a existncia da causa, sendo dois os requisitos da declarao de vontade do contrato / negcio jurdico, a saber: a causa e o acordo de ambas as partes25. Nos anos cinquenta do passado sculo, alguns estudiosos latinos, com destaque para o francs Planiol26, apresentaram a tese anticausalista

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Tais como Coviello e Ruggiero, ver Manuel de Andrade (portugus), Teoria Geral da Relao Jurdica, Vol. II, Coimbra, 7. reimpresso, ano 1992, Pg. 345. 24 Estudiosos latinos consideram a teoria da causa de Capitant uma das doutrinas subjectivas e a de Coviello e Stolfi doutrina objectiva. (Ver Rubn H. Compagnucci de Caso [argentino], El negcio jurdico, Editorial Astrea, edio 1992, Pg. 176; Manuel de Andrade [portugus], Teoria Geral da Relao Jurdica, Vol. II, Coimbra, 7. reimpresso, 1992, Pg.345). Na realidade, os estudiosos franceses nunca consideraram as teorias de Domat, Pothier e Capitant doutrinas subjectivas; por exemplo, o estudioso francs Jacques Ghestin designou as teorias tradicionais concepo subjectiva temperada de elementos objectivos (la conception subjective tempre dlments objectifs) (Ver Jacques Ghestin [francs], Trait de Droit Civil La formation du contrat, L.G.D.J , 3. edio, 1993, Pg. 827). Ainda mais radical, Yin Tian, estudioso chins, chama as teorias tradicionais doutrinas da causa objectiva (Ver Yin Tian, Direito do Contrato Francs Contemporneo, Editora Fal, edio de 1997, Pg. 154). 25 Rubn H. Compagnucci de Caso [argentino], El negcio jurdico, Editorial Astrea, edio 1992, Pg. 176. 26 Alm de Planiol, os adeptos mais famosos so Baudrey Lacantinerie e Cornil da Frana, Giorgi e Melucci de Itlia, Ernst e Laurent da Blgica, bem como Manuel de Andrade de Portugal (parece-nos que deva considerar-se Carlos Mota Pinto, aluno de Manuel de Andrade, como seguidor deste ltimo, pois na sua famosa obra Teoria Geral do Direito Civil no conhece abordagem alguma quanto causa de negcio jurdico).

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ou tese de negao da causa que considera a concepo de causa irrealista27. No entanto, quer em Frana, quer nos demais pases latinos, esta tese anticausalista acabou por no ser aceite28.

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A propsito da tese anticausalista, ver Rubn H. Compagnucci de Caso [argentino], El negcio jurdico, Editorial Astrea, edio 1992, Pg. 181; alm disso, o estudioso chins Yin Tian tinha uma abordagem quanto a esta tese muito detalhada (o teor pouco difere do do jurista argentino), referindo que as duas razes mais relevantes da tese anticausalista so: 1. Falta de exactido na definio tradicional da causa: no contrato sinalagmtico, os deveres de ambas as partes ocorrem simultaneamente. Em termos lgicos, o resultado necessariamente posterior razo; assim, no h possibilidade de existir um dever de uma parte em resultado de outro dever da contraparte. 2. A concepo tradicional da causa denecessria: nos termos do artigo 1131. do Cdigo Civil Francs, o contrato pode sofrer enfermidade de nulidade em virtude de falta de causa, erro de causa e ilicitude da causa. Na realidade, a nulidade s pode verificar-se em duas situaes, uma vez que o erro de causa proveniente do mau entendimento do devedor, isto , a causa que o devedor presume de facto inexistente; no entanto, isto pode ser considerado uma situao particular de falta de causa. Alm disso, Em ocasies diferentes, a falta da causa ou est misturada com a falta de acordo, ou est misturada com a falta de objecto. Relativamente ilicitude da causa, nem sequer aplicvel em alguns dos contratos, enquanto noutros se confunde com a ilicitude de objecto. Assim, a teoria tradicional no tem valor algum. (cf. Yin Tian, Direito de Contrato Francs Contemporneo, Editora Fal, edio 1997, Pg. 154 a 156). 28 Cf. Rubn H. Compagnucci de Caso (argentino), El negcio jurdico, Editorial Astrea, edio 1992, Pg. 181. A maioria das doutrinas reconhece que as teorias da causa no contrariam a lgica e tm o seu espao de actuao, mercendo assim o nosso apreo. Relativamente questo da lgica, as doutrinas contemporneas alegam que, se se proceder substituio da expresso constante da teoria tradicional de causa de a causa por que uma parte assume um dever a outra parte assumir dever, por a causa por que uma parte assume um dever fazer a outra parte assumir dever, a questo da lgica est resolvida. Quanto questo da falta de necessidade, o tipo de contrato a que se aplica determinante. Se se refere apenas aos contratos reais, a afirmao respeitante ao tratamento da causa como uma entrega efectuada anteriormente da contraparte, desnecessria (porm, sujeita-se constantemente interrogao sobre se os contratos reais se consideram um dos tipos de contrato. Ver argumentos sobre o mesmo contrato no presente artigo). No entanto, a teoria de causa absolutamente aplicvel aos actos respeitantes a determinada rea, tal como a do crdito ou ttulo no mbito do Direito Comercial. No caso de contrato bilateral, se no de admitir a causa como requisito exigido para a concluso do contrato, resta apenas que os deveres contratuais com falta de objecto ou com objecto ilcito o enfermem de nulidade, devendo continuar a ser vlidas as demais obrigaes. Quer isto dizer que, no contrato de compra e venda, caso as obrigaes sofram de nulidade em virtude da falta de objecto ou de ilicitude deste ltimo, o comprador ainda deve pagar o preo, uma vez que o objecto da obrigao do comprador possvel e lcito. (cf. Yin Tian, Direito do Contrato Francs Contemporneo, Editora Fal, edio 1997, Pg. 154 a 156).

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Verifica-se, conforme anlises atrs apresentadas, que no sistema jurdico latino, a teoria causalista considera na sua essncia a causa, ou melhor, a causa e o acordo como requisitos do contrato. Se se admitir esta teoria causalista, a causa est sempre integrada no contrato, independentemente do tipo do mesmo. Quer isto significar que, logo na altura da celebrao do contrato, a sua causa surge. Deste modo, no constituem excepo os contratos que implicam a transmisso de bens. Assim, para alm da doao, cuja causa decorre de uma inteno generosa, todos os contratos onerosos de transmisso de bens tm como causa uma contraprestao, verficando-se que a causa est integrada no contrato, na concluso do contrato. Justamente pela razo de que a causa est integrada no contrato, a ilicitude da causa ou a inexistncia da causa determina a nulidade do contrato e, bem assim, a nulidade da respectiva transmisso de patrimnio. Da que, esta modalidade de transmisso de bens seja apelidada de Modelo Causalista. No entanto, este Modelo Causalista foi apenas uma apreciao feita sobre o sistema de transmisso de bens consagrado no ordenamento jurdico francs, segundo a ptica da doutrina alem que foca na transmisso de bens. De facto, tomando como referncia o processo da evoluo da teoria causalista no Direito Francs (e at o sistema do Direito Latino no seu todo), no foi tomada em conta a questo de transmisso de bens em especial. As necessidades da causa no contrato de transmisso de direito no difere das necessidades em qualquer espcie de contrato. Por exemplo, nos termos da teoria causalista supracitada, caso um contrato bilateral tenha como fim uma prestao de servio a uma outra parte e no uma transmisso de bens, a questo da causa nada difere nos demais contratos cujo contedo a transmisso da propriedade. No Direito Francs, a causa apenas considerada um requisito da concluso do contrato.

No entanto, em Portugal, em virtude da imensa influncia do Prof. Manuel de Andrade, parece que a teoria anticausalista ainda ocupa uma boa parte da quota de mercado (ver Joo de Castro Mendes [portugus], Teoria Geral do Direito Civil, Vol. II, Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, edio 1985, reimpresso em 1995, Pg. 267). Alm disso, conforme apresentao de Yin Tian, a teoria contempornea de causa francesa tende a reintegrar no mbito da causa o motivo e a causa remota. (cf. Yin Tian, Direito do Contrato Francs Contemporneo, Editora Fal, edio 1997, Pg. 158 a 159).

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3) A causa como base de legitimidade de atribuio

O que h de diferente entre o Direito Francs e o Direito Alemo que, no primeiro a causa considerada um requisito para a concluso de todos e quaisquer contratos29, enquanto no segundo a causa no chegou a ser considerada requisito para a concluso de negcios jurdicos. A abordagem sobre a causa no Direito Alemo tem como objectivo principal a justificao da tese dos negcios jurdicos reais des-causais30. Porqu razo que o Direito Civil Alemo procura justificar o negcio real abstracto ou des-causal e com a teoria causalista? Na realidade, isto tem a ver com a estrutura da teoria dos negcios reais. Como sabido, o gro mestre do Direito Alemo Savigny desenvolveu, com base na teoria da separao entre a alienao da propriedade e o negcio jurdico bsico de Hugo31, a teoria dos negcios juridicos reais abstractos cuja essncia tratar a entrega, que tem sido considerada um comportamento factual, como um verdadeiro contrato32, ou seja, o chama
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Por no existir uma Parte Geral no Cdigo Civil Francs, as disposies sobre requisitos da concluso dos contratos so, na prtica, equivalentes s estipulaes relativas aos requisitos para a concluso dos negcios jurdicos. Por isso, a teoria causalista no Direito Civil Francs pode ser considerada aplicvel aos negcios jurdicos. 30 Zeng Shixiong, <A Parte Geral do Direito Civil no Presente e no Futuro>, Editora da Universidade de Poltica e Direito da China, edio 2001, Pg. 178; Flume, civilista alemo contemporneo, referiu ainda mais directamente que actos causais e actos abstractos fazem parte do mbito de actos de atribuio (Ver Tian Shiyong, ob. cit. Pg. 271). 31 Ver Tian Shiyong, Estudos sobre o Princpio dos Negcios Reais com Incidncia sobre a Modificao do Direito de Propriedade no Direito Chins e no Direito Germnico, Editora da Universidade de Poltica e Direito da China, edio 2002, Pg. 58. 32 Escreveu o autor na sua obra intitulada Sistema do Direito Romano Contemporneo, Livro III, Seco 140.: O contrato de direito privado o mais complexo e mais frequente. Em todos os regimes jurdicos susceptvel de aparecer contratos, que so forma legal mais importante. Isto acontece antes de mais no mbito do Direito das Obrigaes, mais precisamente primeiro que tudo a constituio de obrigaes, incluindo a extino de obrigaes. Alm disso, no Direito das Coisas, eles so tambm adoptados amplamente. Assim, a entrega um verdadeiro contrato, pois ela tem todas as caractersticas constantes da concepo do contrato: ela contempla as declaraes de vontade dos interessados relativamente transmisso de posse e propriedade das coisas e serve de base para o estabelecimento da relao jurdica entre os agentes. A declarao de vontade em si no suficiente para constituir uma transaco completa, salvo se

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do contrato real. Esta inveno terica de Savigny uma engenharia sistemtica de muita complexidade, cujo processo de demonstrao suficiente para explicitar um conhecimento aprofundado do Direito Romano e uma criatividade do autor fora do comum33.

existir um comportamento extrnseco que a aquisio efectiva da posse da coisa; no entanto isto no pode desmentir a sua natureza contratual. Igualmente, a servido resulta normalmente do contrato, semelhana da transmisso de propriedade, que realizada com a entrega ou basta um contrato simples para sua efectivao. O direito de enfiteuse, o direito de superfcie e o direito de penhor so resultados de contrato, podendo at no haver lugar entrega como afirmao errada. A natureza contratual daquele comportamento omitida com frequncia em ocasies relevantes, uma vez que no conseguem separar o contrato obrigacional daqueles comportamentos que muitas vezes o acompanham. Na hiptese de compra e venda dum prdio, habitual lig-la compra e venda no mbito do Direito das Obrigaes, o que de certeza correcto. S que do que se est esquecido que a entrega subsequente tambm um contrato, um contrato que completamente diferente de qualquer compra e venda. De facto, a concluso do negcio s acontece com a entrega. Nas situaes menos comuns em que existe apenas entrega mas no obrigao precedente, podemos verificar com clareza esta confuso. Por exemplo, na situao de doao de certa esmola, foi feito um verdadeiro contrato, mas no uma obrigao, sendo as pretenses convergentes dos interessados em dar e receber; alm disso, o aspecto em questo pode ser esclarecido ainda na constituio de penhor (hipoteca) sem posse, em que o contrato apenas fixa o direito de penhor de natureza real, sem sequer poder verificar-se uma obrigao. Com vista a distinguir com maior clareza estas situaes, podemos design-los contratos reais (dingliche vertrge). A entrega um verdaderio contrato, um contrato no Direito das Coisas, mas no um no Direito das Obrigaes. Embora a entrega se distinga dos contratos no Direito das Obrigaes (tais como, a compra e venda e a permuta, entre outros), pode ter como base nestes ltimos contratos a entrega e essencialmente o dever de entrega constitudo anteriormente. Tian Shiyong, Estudos sobre o Princpio dos Negcios Reais com Incidncia sobre a Modificao do Direito de Propriedade no Direito Chins e no Direito Germnico, Editora da Universidade de Poltica e Direito da China, edio 2002, Pg. 59; ver tambm, Sun Xianzhong, Princpio de abstraco dos negcios jurdicos reais Caractersticas do Sistema Jurdico Alemo, in Teses sobre Direito das Coisas, Pg. 652. 33 De facto, na construo do seu Princpio dos negcios jurdicos reais, Savigny procedeu investigao sob a camuflagem do Direito Romano. Pode dizer-se que o tratamento da entrega como um contrato uma interpretao dedutiva completamente nova do Direito Romano. Da documentao originria do Direito Romano referida atrs, verifica-se que a entrega no Direito Romano arcaico no meramente um negcio de transferncia da posse, mas um negcio que transmite a propriedade. Alm disso, as doutrinas jurdicas existentes sobre a necessidade da causa na entrega da propriedade em transmisso, juntamente com o profundo conhecimento do mesmo jurista sobre o regime de posse e o modelo da transmisso de propriedade popular naquela altura de

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Tendo Savigny considerado a entrega um contrato que conduzia directamente modificao do direito real, o jurista encontrou um problema pr-existente no Direito Romano: embora a entrega34 possibilite demonstrar a transmisso da propriedade na sequncia de uma parte o querer fazer voluntariamente e da conter caractersticas do contrato, existem muitas limitaes para tratar a entrega como declarao de vontade. Independentemente da dialtica a que se procedeu, o que a entrega, como declarao de vontade, pode mostrar limita-se vontade de transferncia da posse: voluntariedade da prpria transferncia. A entrega no consegue demonstrar a razo por que uma parte transmite a propriedade (e a posse), uma vez que, a nvel objectivo, a entrega, ao fim e ao cabo, no mais do que um comportamento factual. As experincias obtidas no mbito do Direito Natural e do Cdigo Civil Francs revelam que a eficcia do contrato depende do motivo ou da finalidade dos interessados (alis, da causa); na sequncia de Savigny considerar a entrega um verdadeiro contrato, a finalidade ou a causa que leva as partes a praticar um negcio j no susceptvel de averiguar. Obviamente, o corte das relaes entre a transmisso da propriedade e o motivo dos agentes no compatvel com as ideias de equidade e justia consagrado no Direito. Mesmo que os agentes expressem a sua voluntariedade de transmitir a propriedade de uma coisa mediante a entrega, impossvel afirmar que no existe qualquer relao entre a legalidade do motivo de transmisso e o resultado do negcio isto , a

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ttulo + forma, foram os elementos que contribuiram para a criao do Princpio da abstraco dos negcios jurdicos reais por Savigny. Relativamente a esta teoria, a obra intitulada <A Origem do Princpio dos Negcios Reais e Seu Significado> da autoria do Professor Sun Xianzhong a primeira que introduziu sistematicamente a mesma teoria na R.P. da China. Quanto aos estudiosos que procedem anlise mais promenorizada de todos os elementos abrangidos pelo Princpio dos negcios jurdicos reais, deveria destacar-se o Dr. Tian Shiyong e a sua obra Estudos sobre o Princpio dos Negcios Reais com Incidncia sobre a Modificao do Direito de Propriedade no Direito Chins e no Direito Germnico. de notar que, com base na sua obra dos primeiros anos intitulada <A Posse>, a entrega referida por Savigny no de forma alguma mera entrega verdadeira, mas, isto sim, uma entrega em sentido mais lato no conceito de constituto possessrio, entre outras. Ver Von Savignys Treatise on Possession, traduo em lngua inglesa de Erskine Perry, Hyperion Press Inc., edio de 1979, Pg. 205 e seguintes, nomeadamente Pg. 236.

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transmisso de propriedade (embora seja polmica a sua forma de relacionamento). Assim, Savigny obrigado a arranjar para a entrega, que considerada um verdadeiro contrato, um requisito complementar suficiente para a sua justificao. Neste sentido, referiu que a entrega, apesar de ser diferente dos contratos no Direito das Obrigaes, pode ter como base estes e essencialmente a obrigao constituda anteriormente35. A sua existncia e os seus efeitos so independentes do substrato verdadeiro ou errado de um negcio36. A investigao efectuada por Savigny contribuiu para a estruturao de um enquadramento sistemtico de separao dos contratos no Direito das Coisas e dos contratos no Direito das obrigaes; no entanto, ele no chegou a efectuar uma concepo promenorizada e articulada das figuras jurdicas abrangidas pelo enquadramento, obra que foi levada a cabo por juristas posteriores a Savigny. Embora Savigny tenha inventado a teroria dos negcios jurdicos reais tratando a entrega como contrato, houve ainda longo caminho a percorrer para o esclarecimento mais aprofundado quanto ao mbito da noo do negcio real e da noo da causa, bem como as relaes entre ambas. Na sequncia da apresentao da teoria de Savigny, as opinies dos juristas alemes sobre o mbito exacto da causa no se mostraram uniformes. A ttulo exemplificativo, Puchta achava que a justa causa tem apenas a ver com a vontade concertada aps negociao sobre o dar e a aquisio de propriedade, no estando os restantes contedos do negcio jurdico, regra geral, abrangidos pela justa causa. Otto Bhr opinou que a causa o fundamento jurdico mediato e nico da transmisso de bens. Dernburg afirma que a vontade de transmisso de quem entrega depende de um fundamento a causa, uma vez que, o facto de uma pessoa fazer reduzir o seu patrimnio mediante um negcio jurdico tem como justificao mais racional a mesma ter um determinado objectivo que a conduz a fazer assim. Este fundamento constitui uma marca identificadora das finalidades da transmisso, porque na entrega estas mesmas quase no chegam a ser explicitados em particular e se deduzem essencialmente dos negcios que servem de base37.

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Cf. Tian Shiyong, ob.cit., Pg. 61. Cf. Tian Shiyong, idem, Pg. 92. 37 Todos conforme Tian Shiyong, idem, Pg. 96 a 100.

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At aos finais do Sculo XIX, Ernst Bekker inventou uma figura do negcio de atribuio (Zuwendungsgeschfte)38 no mbito do Direito Patrimonial com base nas abordagens pr-existentes. No Sculo XX, os juristas alemes passaram a tomar como ncleo atmico o negcio de atribuio, ligando as concepo de variados nveis como o negcio de atribuio, o negcio jurdico real e a causa, fazendo com que os conceitos e o sistema do Direito Civil se tornem mais rigorosos. Referiram Enneccerus/Nipperdey que, um negcio atravs do qual algum faz com que outrem obtenha bens conhecido pelo negcio de atribuio. Flume considerou que, Relativamente ao negcio patrimonial, distinguem-se negcio de atribuio e negcios que no abarcam a atribuio. A atribuio significa fazer outrem obter bens e benefcios. De acordo com o critrio de onerosidade, pode-se proceder a uma classificao mais detalhada. Os negcios causalistas e os negcios abstractos fazem parte da rea dos negcios de atribuio. Quanto a esta matria Tian Shiyong, estudioso chins, tirou uma concluso que se resume como segue: Os negcios de atribuio consistem em um agente, mediante declarao de vontade, fazer transmitir um interesse patrimonial de uma parte para uma outra parte. Assim, actos que no fazem parte do negcio jurdico no podem ser negcios de atribuio, embora estes negcios abranjam transmisso de interesses patrimoniais de uma parte para outra parte (tais como: comportamentos factuais como mistura ou transformao); negcios jurdicos que no implicam interesses patrimoniais (por exemplo: contato de adopo) no podem revestir a forma de negcios de atribuio; negcios jurdicos que implicam interesses patrimoniais sem estar ligados transmisso destes interesses de uma parte para a outra tambm no so negcios de atribuio (como o abandono de propriedade). Os negcios de atribuio diferem dos negcios no Direito das Coisas, pois os neg
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Relativamente aos negcios de atribuio, Ernst Bekker referiu que no sentido mais estrito, pode interpret-lo como segue: os negcios de atribuio (Geben) so negcios jurdicos que produzem efeitos de transferncia de interesses de um patrimnio para outro, negcios que carecem de duas declaraes de vontade compatveis, uma consiste em dar e consequentemente diminuir o patrimnio de disponente, e outra consiste em aceitar e consequentemente em aumentar o patrimnio do disponente. (Transcrio de Tian Shiyong, idem, Pg. 275, autor este que citou que o ltimo disponente em causa deveria referir-se ao adquirente). Em sentido lato, a alienao de um direito devida vontade do alienante, a sua realizao nem sempre depende de um negcio jurdico; por outro lado, em todo o acto permissivo, o agente visa fazer com que outrem obtenha valores pecunirios positivos mediante esse acto e da a realizao do acto. (Transcrio de Tian Shiyong, idem, Pg. 275).

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cios jurdicos que implicam transmisso de interesses patrimoniais de uma parte para a outra, tanto podem ser negcios no mbito do Direito das Obrigaes, como podem ser negcios que esto integrados no Direito das Coisas. Os negcios reais como o caso de abandono da propriedade e a constituio do direito hipotecrio, entre outros, no so negcios de atribuio39. Os juristas alemes opinaram que, se bem que a atribuio faa transmitir interesses patrimoniais de uma pessoa para outra, para esta modificao necessria uma justificao com causa. Bekker referiu que a fundamentao para a evoluo da teoria causalista consiste em que, como se verifica, geralmente a atribuio no existe separadamente, mas surge a ttulo oneroso a par das finalidades reveladas por interesses no sentido jurdico criados atravs da atribuio. Posteriormente, Von Tuhr procedeu discriminao do motivo e da causa, constatando-se que a causa a finalidade de carcter decisivo para o sentido jurdico da atribuio40. Finalmente, Flume referiu alm disso que a causa pode servir-se de justificao da legitimidade da atribuio e de explicitao da forma constitutivas da causa (ou seja, forma voluntria ou forma legal)41.

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Tudo conforme Tian Shihyong, idem, Pg. 276 a 278. Von Tuhr referiu: qualquer atribuio implica resultados directos de aceitar os interesses patrimoniais adquiridos. Porm, a atribuio por si s no ocorre para chegar a esses resultados, mas visa um determinado fim que pode ser, de certeza, um meio para alcanar outros fins. O fim pretendido pelo agente simultaneamente o motivo que conduz execuo do respectivo negcio jurdico. De entre este conjunto de fins e os motivos com o que so compatveis, geralmente s tm sentido jurdico os fins que esto incorporados directamente na atribuio; a natureza jurdica, ou seja, as regras jurdicas no contexto da atribuio so definidas em consonncia com esse fim. Se no for alcanado esse fim, a atribuio em si ou enferma de nulidade, ou determina o direito petio da restituio por enriquecimento sem causa. O fim que decisivo para o sentido jurdico da atribuio, pode ser conhecido por finalidade jurdica. Da anlise do ponto de vista tcnico, o termo causa que uma forma de expresso de origem no Direito Romano, mais adequada. Na cincia jurdica da Common Law, este termo contempla o sentido de fim jurdico supracitado, mas no engloba o motivo efectivo subjacente ao respectivo fim. Von Tuhr, <A Parte Geral do Direito Civil Alemo>, Livro II, Vol. II, Pg 62 e 63, transcrio de Tian Shiyong, idem, Pg. 284. 41 Flume alegou: Todos os negcios jurdicos de atribuio pedem um fundamento legal, ou seja, uma causa. S mediante este fundamento legal ou causa, a atribuio, como negcio entre duas partes, ganha a sua legitimidade. Ao negcio jurdico de atribuio pode ser atribudo sentido mediante regras voluntrias ou legais. ... A transmisso de propriedade necessita de um fundamento legal para justificar a legitimidade da tomada pelo adquirente da posio de proprietrio em substituio do seu alienador. A aliena40

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Das anlises feitas pelos juristas alemes sobre a causa referidas nesta seco, pode notar-se que a interpretao dos mesmos quanto causa materialmente no difere muito da interpretao efectuada em pararelo por juristas latinos (ambos tm como ponto de partida a distino entre causas remotas e causas recentes). S que o Direito Civil alemo no considera a causa como requisito para a concluso de todos os negcios jurdicos. No aspecto de controlo global de eficcia do negcio jurdico, o comando de controlo a liberdade e veracidade da declarao de vontade (incluindo a declarao de vontade unilateral e o consenso). Na realidade esta concepo faz reintegrar na figura de acordo a causa que consegue autonomizao em relao ao acordo no Direito Civil Francs. Por outro lado, no mbito dos negcios jurdicos reais, quando os interesses patrimoniais abrangidos pela atribuio so da natureza de direito real, o Direito Civil Alemo tende a ser diferente: distingue o acordo respeitante atribuio dos demais acordos em geral, tornando-o um acordo (negcio jurdico) autnomo. Nas transaces, o negcio jurdico globalmente considerado tem um contedo rico e carcter justificativo (suceptvel de justificar a legitimidade do prprio negcio jurdico), mas o negcio de atribuio autonomizado por juristas alemes j deixou estas caractersticas. Ao invs, o negcio jurdico que orginariamente era uma globalidade, depois de reduzida a parte correspondente ao negcio de atribuio, passou a ser um negcio jurdico que conserva o seu carcter justificativo, mas no contem o teor da atribuio. Assim, o negcio jurdico com contedo justificativo pode com certeza passar a ser a causa do negcio de atribuio. Em virtude da possibilidade de tratar o negcio jurdico causal e o negcio jurdico de atribuio como dois negcios jurdicos, com vista a assegurar a segurana de transaco, o Direito Civil Alemo estabelece que, quando a atribuio implica interesses patrimoniais de carcter real, a eficcia do negcio de atribuio no depende do respectivo negcio causal. A interpretao do presente artigo que, no respeitante s relaes entre a modificao de direitos reais e a sua causa, os juristas alemes

o da propriedade no acontece para si prpria . O dito fundamento legal pode revestir a forma de regras voluntrias. o caso em que o alienador vende ao adquirente a respectiva propriedade; mas tambm pode adoptar a forma de regras legais, como o caso em que o alienador tem a obrigao de alienar a propriedade ao adquirente nos termos da lei. Cf. Flume, Negcio Jurdico, Pg. 152 e 153, transcrio de Tian Shiyong, obra cit., Pg. 285.

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subsequentes a Savigny limitaram-se pormenorizao dos conceitos, mas no chegaram a ultrapassar o sistema criado pelo mesmo. A sequncia de ideias que consiste em tratar o negcio de atribuio como tomo anexado sua causa, idntica via de pensamento de Savigny que considerou a entrega como tomo a que acrescenta o fundamento do negcio. Embora as figuras de negcio de atribuio, negcio jurdico real e de causa tenham sofrido transformaes tericas que tornam os seus contedos mais esclarecidos e o seu modo de relacionamento mais lgico, um aspecto mantm-se inalterado desde logo: necessria uma causa para justificao, uma vez que o negcio de atribuio trata apenas de um factor de vontade muito limitado e no esclarece o fim.

4) A Causa na estrutura de Contrato-Promessa/ /Modificao de direitos reais

O Direito Civil Francs, no seguimento da Escola de Direito Natural, coloca a causa e o acordo em posio pararela, como requisitos inerentes concluso do contrato. Por sua vez, o Direito Civil Alemo no considera a causa um requisito para a concluso do contrato isolado do acordo; enquanto no Princpio dos negcios jurdicos reais, os negcios jurdicos que abrangem a modificao de direitos reais so separados em negcios no Direito das Coisas e negcios no Direito das Obrigaes, a causa torna a ser causa de atribuio e desenvolve-se gradualmente como sendo causa nos negcios jurdicos reais. Conforme as investigaes expostas atrs, o sistema jurdico que regista maior recurso ao contrato-promessa o sistema jurdico latino. Neste sistema (muitas vezes tambm conhecido directamente pelo sistema jurdico romano ou sistema jurdico francs), as regras repeitantes modificao de direitos reais esto influenciadas essencialmente pelo Direito Civil Francs. No entanto, o que no semelhante interpretao normal que, em virtude da existncia do regime do contrato-promessa, na estrutura da transaco na sua globalidade se verificam, desde a criao de vinculao jurdica entre as partes da transaco at transmisso do objecto, dois negcios jurdicos mas no um nico. Ento, nesta estrutura que comea a partir da celebrao do contrato-promessa at modificao de direitos reais, qual o posicionamento da causa? Ser necessria a criao de uma teoria causalista prpria para essa estrutura contrato-promessa/modificao de direitos reais? Procede-se agora abordagem desta questo como segue.

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Conforme as anlises apresentadas na presente seco, o que o Princpio dos negcios jurdicos reais no Direito Civil Alemo tem de especial que nele os negcios jurdicos que implicam modificao de direitos reais so divididos em negcios obrigacionais e negcios reais, servindo regra geral, o primeiro como causa deste ltimo. Decorrendo na estrutura do contrato-promessa/modificao de direitos reais, a modificao de direitos reais de dois negcios jurdicos, ser o contrato-promessa a causa da modificao de direitos reais? Trata-se de uma questo perplexa, porque segundo a teoria dos negcios jurdicos reais, o negcio jurdico real um negcio a efectuar com vista a cumprir outro negcio obrigacional, enquanto nesta estrutura, o Direito Alemo reconhece o acordo causal entre as partes como causa do negcio de atribuio, sendo o negcio jurdico real provocante da modificao de direitos reais. Por isso, o negcio jurdico obrigacional tambm causa da modificao de direitos reais. Do mesmo modo, sendo o contrato prometido um negcio a efectuar com vista a cumprir o contrato-promessa e conduzir outrossim modificao de direitos reais, natural que o contrato-promessa seja causa da modificao de direito real. Porm, este ponto de vista no parece correcto para o processamento da questo da causa; sendo o negcio jurdico real um negcio que visa cumprir outro negcio obrigacional, se o negcio obrigacional ou no causa do respectivo negcio jurdico real (e a causa de modificao de direito real) so questes de diferentes campos. Segundo as anlises apresentadas na presente tese quanto teoria da causa a partir do Direito Romano, a necessidade da teoria da causa para completar a entrega, negcio de atribuio ou modificao de direitos reais (na era do Direito Romano, a entrega era considerada um indcio extrnseco e, assim, o que estava em causa eram sempre as causas legtimas da entrega e no as da transmisso de propriedade), consequncia de que estes so comportamentos factuais que no contm suficientes elementos de vontade, sendo as funes da causa a justificao da sua legitimidade. Por outras palavras, a razo de ser da causa que ela esclarece a finalidade de um outro negcio ou facto, mas no que aquele negcio ou facto seja o cumprimento ou o resultado do cumprimento de um negcio causal. Alm disso, no obstante a causa tenha que ser suficiente para justificar a legitimidade do comportamento do agente (na realidade, deve ser

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possvel justificar que a finalidade do comportamento das partes seja justa), a causa no pode ser um negcio ou facto eximido do contedo de vontade. Cita-se como exemplo, a entrega ser uma aco sem comportar qualquer vontade; a entrega, seja qual for, significa a passagem de uma coisa de uma pessoa para uma outra, aco essa que no clarifica por si s qual o seu motivo. Igualmente, a transferncia de interesses patrimoniais em si tambm no expressa a sua razo; v.g., um capital na conta bancria de A foi transferido para a conta de B, porm, esta transferncia em si no consegue demonstrar a respectiva causa. Se assim , o contrato-promessa tem tambm estas caractersticas? Por outras palavras, o contrato-promessa, paralelamente ao contrato obrigacional, est dotado de natureza justificativa? E o contrato-promessa pode explicitar a finalidade do contrato prometido? A resposta negativa, uma vez que o contrato-promessa um acordo entre as partes com vista celebrao do contrato-prometido, sendo a sua estrutura muito simples. Todos os direitos e deveres contratuais so considerados emergentes do contrato prometido; deste modo, o que pode esclarecer as finalidades do contrato prometido no o contrato-promessa, mas sim o prprio contrato prometido. Ao invs, o contrato-promessa, semelhante entrega, no veculo de qualquer vontade. Pelo contrrio, o contrato prometido como negcio que visa cumprir o contrato-promessa, tem por sua vez um contedo muito rico e suficiente para exprimir as suas finalidades scio-econmicas e assim basta justificar, de per si, a sua legitimidade. Se bem que o contrato prometido por si s, consiga justificar a sua legitimidade, no tem necessidade de localizar para si a sua causa. Se se insistir formular a questo sobre onde est a causa na estrutura do contrato-promessa/modificao de direitos reais, a nica resposta possvel : a causa est coberta pelo contrato prometido. Uma vez que o contrato prometido exactamente o negcio jurdico que condiciona a produo da eficcia real e que a celebrao do contrato prometido e a produo da eficcia real ocorrem ao mesmo tempo, na estrutura de contrato-promessa/modificao de direitos reais, a causa de modificao de direitos reais est por isso escondido no negcio jurdico que provoca a mesma modificao (isto , no contrato prometido).

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Conforme as anlises acima expostas, pode verificar-se que o modelo de celebrao em que o contrato que implica a modificao de direitos reais se desdobra em duas fases a do contrato-promessa e a do contrato prometido no altera o posicionamento da causa, mantendo-se a causa escondido no contrato e constituindo um requisito para a concluso do contrato42.

3. O Consenso na Estrutura Contrato-Promessa/ /Modificao de direitos reais

Na sequncia da abordagem do processo da evoluo da teoria da causa, noes, mbitos, estatuto do consenso e da entrega esto esclarecidos. Ainda na era do Direito Romano, o consenso no chegou a ser autonomizado; assim, pode considerar-se tanto o consenso estar escondido na causa, como a entrega ser equivalente ao consenso. Os lxicos jurdicos do Direito Romano arcaico referem muitas vezes que a entrega transmite a propriedade43. Isto leva-nos a pensar que a entrega no Direito Romano uma espcie de acordo no sentido de transmisso de propriedade. No entanto, estes lxicos jurdicos esclareceram, por sua vez, que a compra e venda e a doao integram o mbito da causa. Do ponto de vista actual, a compra e venda um contrato, enquanto o contrato emerge da compatibilidade das declaraes de vontade; deste modo, a causa na realidade um acordo44. De facto, no Direito Romano, nunca foi contemplada esta questo na perspectiva de acordo. A importncia do consenso na transmisso de propriedade s comeou a entrar na viso dos juristas a partir de Baldus. Mais tarde, a

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de notar que, algumas doutrinas do sistema jurdico latino (como foram referidas atrs a do jurista portugus Manuel de Andrade e outros dos chamados adeptos da doutrina anticausalista) tanto admitem o modelo de modificao de direitos reais nos termos do Princpio do Consensualismo, como desmentem a causa como requisito da concluso do contrato. Segundo as linhas destas doutrinas, a causa equivalente ao acordo e a legitimidade da transmisso de propriedade emerge directamente do acordo entre as partes. 43 Ver os lxicos jurdicos supracitados de Paulo, Ulpiano e de Giuliano. 44 Com base nisso, Savigny considerou a primeira acordo obrigacional e o ltimo acordo real.

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Escola do Direito Natural conseguiu refinar o consenso de molde a tornlo um elemento do contrato e fazendo-o associar-se causa numa unidade, produzindo conjuntamente a eficcia do respectivo contrato. Consiste nisto o famoso Princpio do Consensualismo. Este Princpio geral e da que seja aplicvel mesmo que o objecto do contrato albergue transferncia de direitos reais. Neste contexto, o Princpio do Consensualismo tambm conhecido pelo Princpio do Consensualismo na Modificao de Direitos Reais45, sendo a sua forma de manifestao Basta o contrato produzir eficcia de transmisso de propriedade46. Conforme exposto atrs, a estrutura do contrato-promessa/modificao de direitos reais tem justamente como base o Princpio do Consensualismo, enquanto o contrato-promessa surge em virtude de resolver o problema da lacuna temporal verificada no processo da transmisso da propriedade. Assim, na estrutura do contrato-promessa/modificao de direitos reais, o acordo mantm-se como um requisito que conduz modificao de direitos reais e alis o nico requisito. Assim sendo, em que momento se manifesta o acordo? Em termos rigorosos, o acordo s manifestado no contrato prometido, enquanto o contrato-promessa revela com antecedncia a totalidade do teor do contrato prometido. Poder com isto afirmar-se que o acordo aparece j na fase do contrato-promessa? Trata-se de uma questo crtica e fundamental. As funes de maior importncia do contrato-promessa consistem no adiamento da ocorrncia da eficcia contratual, sobretudo o adiamento da eficcia da transmisso de propriedade. Verifica-se deste modo que o efeito da modificao de direitos reais produzido em face do contrato prometido. Se assim , ser que nesta estrutura o contrato-promessa no tem nenhuma influncia? No se nos afigura assim. De facto, necessrio que o contedo do contrato prometido esteja plenamente descrito no contrato-promessa. A eficcia da transmisso de direitos reais ocorre em face do contrato prometido; a vontade desta transmisso j est efectivamente revelada na fase da celebrao do contrato-promessa. S que a sua eficcia produz-se apenas na fase da celebrao do contrato prometido. Por

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Ao que o Professor Sun Xianzhong chama modelo de vontade obrigacionista na modificao de direitos reais do negcio jurdico, cf. Teses sobre Direito das Coisas. 46 Lus Dez Picazo/ Antonio Gulln, <Sistema de Derecho Civil>, Vol. III, Editorial Tecnos, 1994, 5. edio, Pg. 71.

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isso, no aspecto lgico, deve considerar-se o contrato-promessa uma fase em que se chega ao acordo na transmisso da propriedade, sendo o contrato prometido smente uma condio para a produo desta eficcia. No entanto, uma vez que o contrato-promessa e o contrato prometido so considerados dois negcios jurdicos autnomos, cada um deles deve ter a sua declarao de vontade prpria e efeitos prprios. S assim os efeitos do contrato posterior no so afectados por vcios da declarao de vontade constantes no contrato anterior, que torna a transaco plenamente protegida47. Deste modo, insistimos que na estrutura contrato-promessa/modificao do direito real, o acordo que provoca a modificao do direito real ocorre na fase do contrato prometido.

4. A entrega, um requisito na Estrutura Contrato-Promessa/Modificao de direitos reais?

No Direito Romano arcaico, as formas de aquisio consagradas no jus civile que era apenas aplicvel ao cidado romano e res mancipi, eram fundamentalmente a mancipatio e iure cessio48. A Entrega por sua vez uma forma de aquisio consagrada no jus gentium (que era aplicvel a toda a populao, excepto ao cidado romano), enquanto no jus civile, a entrega podia apenas transmitir a posse ou a deteno. Na fase final do Imprio, a forma solution per aes et libram deixou de ser adoptada; assim, a entrega comum permitia fazer transmitir a propriedade de qualquer coisa. Aps a extino do Imprio Ocidental, o Imprio Romano do Oriente na era de Justiniano I , decretou expressamente a revogao do regime da mancipatio; no mesmo perodo, a iure cessio perdeu tambm a sua posio previlegiada no que dizia respeito aos modelos mais recorridos na transmisso da propriedade, mas foi ainda adoptada esporadicamente at aos finais do Sc. III, em virtude da sua forma simples e fcil relativamente mancipatio49. Na realidade, a partir da poca de Justiniano I e na sequncia do desaparecimento da distino entre a transmisso da

47 48

Abordagem em pormenor mais frente. Zhou Nan, < Preliminares do Direito Romano>, Editora Shang Wu, 1996, Vol. I, Pg. 312. 49 Zhou Nan, <Preliminares do Direito Romano>, Editora Shang Wu, edio 1996, Vol. I, Pg. 317 e 318.

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res mancipi e a transmisso da res nec mancipi, as formas de aquisio consagradas no jus civile substituam as contempladas no jus gentium, assim a entrega (traditio) ou seja, a entrega que tem como base a causa vlida ou justa causa da transmisso de propriedade passou a ser a nica forma de transmisso da propriedade50. de notar que, na era posterior a Justiniano I , embora os jurisconsultos do Direito Romano tenham considerado a entrega como uma forma de aquisio da propriedade, a figura a que se referiam no significava o comportamento factual que implicava apenas o envio e a recepo de coisas, mas sim a entrega carregada de uma justa causa. Deste modo, a entrega j abrangia na realidade o elemento de vontade das partes; s que os jurisconsultos de ento no conseguiram descrever figurativamente a vontade nesta acepo e por isso que tratavam como forma da aquisio de propriedade a entrega que tem caractersticas extrnsecas e a causa que se caracteriza pela vontade subjectiva. Os jurisconsultos do Direito Romano cobriram-na de forma genrica na entrega, uma vez que se encontram dificuldades no domnio e na definio da mesma que caracterizada pela vontade subjectiva. Assim, quando o Direito Romano se referir entrega na transmisso da propriedade, o que est em questo na verdade a entrega mediante justa causa51. Pode dizer que, a partir do Direito Romano arcaico, a entrega tem sido sempre considerado um comportamento transparente e incolor52. Conforme variados regimes consagrado pelo Direito Romano, com a entrega podia-se fazer transmitir tanto a propriedade (no antigo jus civile e

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Cf. Zhou Nan, <Preliminares do Direito Romano>, Editora Shang Wu, edio 1996, Vol. II, Pg. 339; ver tambm, Barry Nicholas (ingls), <Noes Gerais do Direito Romano>, traduo de Huang Fong, Editora Fal, edio 2000, Pg. 123. 51 Zhou Nan indicou que, aquando da referncia entrega como forma de aquisio da propriedade no jus civile, a vontade (a causa) da transmisso de propriedade considerada um requisito. Idem, Vol. I, Pg. 337. 52 Ver: Barry Nicholas (ingls), <Noes Gerais do Direito Romano>, traduo de Huang Fong, Editora Fal, edio 2000, Pg. 123. O autor referiu figurativamente o carcter incolor da entrega: Ela ganha a cor jurdica em conformidade com as especificidades concretas na prtica do comportamento. Se eu entrego o meu anel nos termos de uma conveno de compra e venda, o que te dou a propriedade; caso te entregue o anel com vista a garantir uma dvida, o que te dou a posse; se eu o fao para fins de renda, o que te dou smente a deteno.

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no Direito ps-Justiniano), como a posse e a deteno (no antigo jus gentium). Houve um perodo (da extino do Imprio do Ocidente at antes de Justiniano I) em que o emptio ventitio que apenas tinha sido dotado de eficcia obrigacional no Direito Romano arcaico comeou a produzir eficcia de transmisso de propriedade53. Porm, voltou a ser retomada a noo clssica sobre a transmisso de propriedade atravs da entrega, na era de Justiniano I54. Com excepo do supracitado emptio ventitio que podia fazer transmitir a propriedade na epca anterior a Justiniano I, a entrega tem sido requisito da transmisso de propriedade, at aos primeiros anos da Escola de Direito Natural. No Sculo XVIII, a popularizao da teoria ttulo + modo permitia comprovar este aspecto. S que, a partir do surgimento da Escola do Direito Natural, os juristas comearam a verificar que o que determinante para a transmisso da propriedade exclusivamente a vontade (o acordo) das partes. No entanto, em face da tradio do Direito Romano, os juristas da mesma Escola no s no abandonaram logo a entrega, como tambm arranjaram para ela um papel importante na transmisso de propriedade, que a forma especfica da manifestao da vontade de transmisso de propriedade55. Posteriormente, registou-se o florescimento da Escola do Direito Natural em Frana, cujos juristas gradualmente verificaram nos seus estudos que era absolutamente desnecessria a entrega como forma especfica da manifestao da vontade da transmisso de propriedade. S a partir da que o pensamento sobre a entrega como requisito da transmisso de propriedade foi completamente abandonado. O <Cdigo Civil Francs> e o <Cdigo Civil Italiano> que sofreu influncias do primeiro, adoptaram esta orientao, passando a considerar a vontade (o acordo) das partes o nico requisito para a transmisso de propriedade.

53

Tal como o contrato de compra e venda de terreno estabelecido pelo Imperador Constantino. Ver Max Kaser (alemo), <Roman Private Law (Rmishces Privatrecht)>, traduo de Rolf Dannenbring, University of South Africa, 1984, 4. edio, Pg. 129. 54 Ver Max Kaser (alemo), <Roman Private Law (Rmishces Privatrecht)>, traduo de Rolf Dannenbring, University of South Africa, 1984, 4. edio, Pg. 129. 55 Ver a apresentao sobre a teoria de Grotius.

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Com a adopo do modelo de celebrao do contrato-promessa/ contrato prometido, o Princpio do Consensualismo que toma somente em conta a vontade das partes como requisito da transmisso da propriedade e caracterizado pelo pleno abandono da entrega no sofreu alterao alguma. Na estrutura contrato-promessa/modificao de direitos reais, a verificao ou no da entrega da coisa no pe em causa, em princpio56, a efectivao da transmisso.

III. Formulrios do Relacionamento entre o contrato-promessa e a modificao de direitos reais

1. Formulrio N. 1: Ligao Indirecta atravs do intermedirio do contrato prometido
O contrato-promessa e o contrato prometido aparecem sempre como um par, no sendo possvel que um contrato-promessa exista isolada e independentemente do respectivo contrato prometido. O contrato-promessa uma conveno que visa a celebrao de uma outra conveno ou contrato no futuro. Verifica-se a partir da que o contrato-promessa s vincula as partes contratantes no sentido de praticarem um negcio jurdico no futuro, tendo como incidncia um comportamento da pessoa mas no um direito subjectivo ou coisa. Em princpio, o contrato-promessa no pode relacionar directamente com a modificao do direito real ultrapassando o contrato prometido57. Quando o contrato prometido sobre que o contrato-promessa incide tem como finalidade a transmisso de interesses patrimoniais, nos termos do Princpio do Consensualismo, a transmisso ocorre aquando

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A razo de aditar a expresso em princpio por que em casos excepcionais, no mbito do regime do contrato-promessa, a entrega re-adquire uma posio relevante no processo de transmisso da propriedade. o caso do <Cdigo Civil Portugus> e o seu sucessor, o <Cdigo Civil de Macau>, entre outros. 57 No entanto, o <Cdigo Civil Portugus> estabelece um modelo especial de contrato-promessa designado por contrato-promessa com eficcia real, que, como revelado pelo seu nome, um contrato-promessa por si s produzir eficcia real.

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da celebrao do contrato prometido. Se os respectivos interesses patrimoniais tm a natureza de direito real, a modificao de direitos reais ocorre na ocasio de os contratantes celebrarem o contrato prometido com vista a cumprir o contrato-promessa. Em virtude da simplicidade dos deveres previstos no contrato-promessa e o seu mbito de aplicao alargado a nvel terico, no tm ocorrido efeitos de modificao de direitos reais, sendo raro fazer uma ligao do contrato-promessa contrato modificao de direitos reais aquando da observao analtica do regime. Assim, a declarao de vontade que subjaz celebrao do contrato prometido a que conduz modificao de direitos reais e outrossim o nico requisito necessrio para a efectivao da modificao de direitos reais, ocorrendo as duas coisas ao mesmo tempo e incorporando-se numa s. Deste modo, a observao quanto s relaes entre o contrato-promessa e a modificao de direitos reais no pode prescindir do seu meio o contrato prometido.

2. Formulrio N. 2: A ordem cronolgica da ocorrncia

Tomando como objecto da observao o processo integral da transaco, incorporando o contrato-promessa/modificao do direito real numa estrutura global, pode verificar-se que existe sempre uma diferena temporal entre a ocorrncia dos dois fenmenos pelas seguintes razes: A modificao de direito real est escondido no contrato prometido, enquanto as relaes entre o contrato-promessa e a modificao de direitos reais se demonstram atravs das relaes entre o contrato-promessa e o contrato prometido. Em virtude da existncia necessria de um espao temporal entre a celebrao do contrato-promessa e a do contrato prometido (seno, este modelo de celebrao de contrato-promessa/contrato prometido seria absolutamente desnecessrio), h com certeza uma diferena temporal entre o contrato-promessa e a modificao do direito real. Por outra palavras, o tempo da ocorrncia da modificao do direito real sempre posterior concluso e vigncia do contrato-promessa. Justamente por esta razo, o modelo de celebrao contrato-promessa/contrato prometido consegue satisfazer as necessidades reais das partes.

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3. Formulrio N. 3: Separao dos negcios jurdicos

O contrato-promessa e o contrato prometido so dois contratos autnomos no aspecto de estrutura. O contrato-promessa um negcio jurdico independente em relao ao contrato prometido, que directamente conduz efectivao da modificao de direitos reais. Deste modo, pode concluir-se que o contrato-promessa e a modificao de direitos reais so separados em termos de negcios jurdicos. De acordo com o definido nas doutrinas e nas leis de variados pases relativamente ao contrato-promessa, este estabelece apenas os direitos e os deveres de celebrar no futuro o respectivo contrato prometido entre as partes contraentes, sendo o contedo da prestao um negcio jurdico (celebrao do contrato prometido). Com isto se verifica que, independentemente de o contrato prometido a que corresponde o contrato-promessa implicar ou no a transmisso de interesses patrimoniais, o prprio contrato-promessa pode de forma alguma produzir efeito de modificao de direitos reais. Caso o contrato prometido albergue transmisso de interesses patrimoniais, o efeito da modificao dos direitos reais produz-se ao mesmo tempo que se prestam declaraes de vontade na ocasio da celebrao do contrato prometido. Assim, quando intuitativamente visto, o contrato-promessa seria um contrato obrigacional, enquanto o contrato prometido um contrato real. Neste ponto de vista, parecer-nos-ia que com esta estrutura do contrato-promessa/contrato prometido (ou seja, contrato promessa/modificao de direitos reais) poderiam alcanar-se funes indnticas s consagradas na teoria dos negcios jurdicos reais em vigor no sistema jurdico germnico. No entanto, este ponto de vista completamente errados. Embora o contrato-promessa e o contrato prometido que provoca a modificao de direitos reais sejam encarados como dois contratos (negcios jurdicos) autnomos, quer a nvel doutrinria, quer a nvel de direito positivo, verifica-se que, conforme as exposies anteriores, a separao do contrato-promessa/contrato prometido e a distino consagrada na teoria dos negcios jurdicos reais so tcnicas jurdicas totalmente diferentes58.

58

Ver comparao a efectuar na prxima seco do presente artigo.

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IV. Estrutura comparativa do contrato-promessa/ /modificao de direitos reais com as demais estruturas com funes idnticas
1. Relativamente estrutura Ttulo (titulus) + modo (modus)
1) Breve apresentao da teoria titulus + modus
A teoria Ttulo (titulus) + modo (modus) uma interpretao de juristas da Escola do Direito Natural relativamente aos argumentos dos jurisconsultos do Direito Romano supracitados, como Giuliano e Ulpiano. Estes adeptos da Escola do Direito Natural faziam corresponder o titulus e o modus respectivamente causa e entrega constantes nos lxicos jurdicos do Direito Romano, sendo a transmisso da propriedade resultado da conjugao desta duas figuras. O jurista que referiu pela primeira vez esta teoria seria Grotius que definiu a causa legal constante dos lxicos jurdicos do Direito Romano como vontade das partes e em simultneo a entrega como a forma de manifestao da vontade, salientando que a transmisso da propriedade s possvel quando cumulativamente preenchidos estes dois requisitos59. A apario desta teoria titulus + modus tornava a causa ou a justa causa concreta que era at a bastante ambgua, dotando as teorias da transmisso de propriedade de maior operacionalidade. Posteriormente, Pufendorf, Wolff e Thomasius expressaram interpretaes semelhantes. Na Alemanha esta teoria foi principalmente absorvida por C.F. Glck60.

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Lus Dez Picazo/Antonio Gulln (espanhol), Sistema de Derecho Civil, Vol. III, Editorial Tecnos, 5. edio, 1994, Pg. 70 e 71. No entanto, o mesmo autor referiu que na realidade Grotius e Pufendorf mudaram de opinio, considerando a vontade como elemento que provocava a transmisso da propriedade. Alm disso, Franz Wieacker, estudioso alemo, referiu que o Princpio do Consensualismo tem vindo a recolher adeso a partir de Grotius (ver Franz Wieacker, <Privatrechtsgeschichte der Neuzeit Unter Besonderer Bercksichtigung der Deutschen Entwicklung>, traduo em portugus de A. M. Hespanha, 2. edio, Fundao Galouste Gulbenkian, publicado em 1993, Pg. 330). Verifica-se, com base nisto que, no mbito da transmisso da propriedade, a teoria titulus + modus e a teoria consensualista tinham a mesma origem e apareceram na mesma poca. O <Cdigo Civil Austraco> adopta a teoria titulus + modus, enquanto que, pelo <Cdigo Civil Francs> foi escolhida a teoria consensualista. 60 Referiu C.F.Glck: De acordo com as posies comuns dos estudiosos, a aquisio da propriedade do objecto depende de dois requisitos: 1. a fonte do direito (ttulo) que

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No perodo compreendido entre os finais do Sc. XVIII e o Sc. XIX, a estrutura da transmisso da propriedade titulus e modus influenciou vrios cdigos civis do Continente Europeu, por exemplo, o Captulo II da Parte I, artigo 131. da Preussiches Allgemeines Landrecht (ALR) de 1794, que estipulou: Refere-se o modo de aquisio da propriedade a um negcio praticado com vista aquisio de direitos reais. E no artigo 132.: Entende-se por fonte do direito, a causa jurdica que dota o negcio referido no artigo anterior da eficcia de aquisio de direito real. Alm disso, o Cdigo Civil Austraco (ABGB) de 1811 adoptou claramente a teoria titulus e modus. De entre os artigos constantes do ABGB, os seguintes, entre outros, so suficientes para reflectir este facto: o art. 380.: No se pode adquirir propriedade sem ttulo e sem cumprir o modo de aquisio legal.; art. 424.: O contrato, testamento, sentena e as disposies legais so os possveis ttulos do direito para a aquisio derivada. E o art. 425.: A propriedade no se transmite mediante mero ttulo. Salvo disposies legais especiais, a propriedade e demais direitos reais, s podem ser adquiridos mediante entrega e recepo legalmente previstas.

2) Uma comparao entre as duas estruturas

Ambas as estruturas contrato-promessa/modificao do direito real e titulus + modus tm funes de adiamento de transmisso da propriedade. Quer na estrutura contrato-promessa/modificao de direitos reais, quer na titulus + modus, a vinculao jurdica constituda mediante declarao de vontade feita pelas partes antecede a transmisso da propriedade. A transmisso da propriedade em ambas as estruturas de

torna a aquisio do direito real possvel; 2. o modo de aquisio que torna efectiva a aquisio de direito real, ou que torna a possibilidade da aquisio de um direito real numa realidade mediante a posse real do objecto da aquisio. ... Cita-se como exemplo: eu quero comprar um livro numa livraria; quando a loja me entrega o livro, passo a ser o proprietrio daquele livro. A fonte do meu direito o contrato de compra e venda celebrado entre mim e a livraria. A razo de ser justamente a existncia de um tal contrato de compra e venda que torna possvel ser eu o proprietrio do livro. O modo da minha aquisio a entrega. A entrega torna a possibilidade de aquisio do livro numa realidade e leva a que eu passo realmente a ser o proprietrio do livro. Christian Friedrich Glck: Asufuhrliche Erluterung der Pandecten nach Hellfeld, ein commentar, Bd.8, Erlangen, 1807, Pg. 83, transcrio de Chen Huabin, Estudos sobre o Direito das Coisas, Editora Jinqiao Wenhua (Hong Kong) S.A., edio 2001, Pg. 106.

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pende de um facto com significado jurdico: na estrutura contratopromessa/modificao de direitos reais, depende da celebrao do contrato prometido; na estrutura titulus + modus, da entrega. As diferenas entre as duas estruturas consistem em que, na estrutura contrato-promessa/modificao de direitos reais, o facto jurdico que provoca a modificao de direitos reais um negcio jurdico, o mesmo no acontece na estrutura titulus + modus. Por outro lado, na estrutura titulus + modus, o titulus considerado como uma causa que justifica a legitimidade de transmisso do direito; o titulus como causa ocorre em regra antes da transmisso da propriedade. Pelo contrrio, na estrutura contrato-promessa/modificao de direitos reais, a causa est mergulhada no contrato prometido e a celebrao deste ocorre em simulneo com a modificao de direitos reais. Verifica-se assim que, embora nesta estrutura a transmisso de propriedade seja posterior ao momento da perfeio do primeiro acordo entre as partes, no existe diferena temporal entre a ocorrncia da causa e a da transmisso.

2. Comparao com a estrutura negcios jurdicos obrigacionais/negcios jurdicos reais

Os estudos e investigaes de negcios jurdicos reais na Ptria j no fazem falta, e ainda por cima esto feitos com maior ou menor delicadeza61. No de julgar que possamos fazer melhor, limitando-nos a fazer uma comparao directa entre estas duas estruturas como se segue: Antes de tudo, esto abrangidos dois negcios jurdicos autnomos quer na estrutura de contrato-promessa/modificao de direitos reais, quer na de negcios jurdicos obrigacionais/negcios jurdicos reais. Estes dois negcios jurdicos so o contrato-promessa e o contrato pro
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Dos quais um considerado pioneiro na matria, Sun Xianzhong, <Direito Real Comtemporneo Germnica>, Editora Fal, edio 1997, Pg. 56; artigos do mesmo autor <A Origem do Princpio dos Negcios Reais e Seu Sentido>, <Mais uma Abordagem sobre Negcios Reais >, in <Teses sobre Direito das Coisas>, Editora Fal, edio 2001; Wang Yi, <Uma Abordagem Sobre a Modificao de Direitos Reais>, Editora da Universidade Renmin da R.P.China, edio 2001; Tian Shiyong, Estudos sobre o Princpio dos Negcios Reais com Incidncia sobre a Modificao dos Direito de Propriedade no Direito Chins e no Direito Germnico, Editora da Universidade de Poltica e Direito da China, edio 2002.

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metido na estrutura contrato-promessa/modificao de direitos reais, enquanto so negcio jurdico obrigacional e negcio jurdico real na estrutura negcios jurdicos obrigacionais/negcios jurdicos reais. Em segundo lugar, o que tm de semelhante o negcio jurdico que conduz modificao de direitos reais ser um negcio destinado a cumprir outro negcio jurdico anterior. Na estrutura contrato-promessa/modificao de direitos reais, o contrato prometido que provoca a modificao de direitos reais um negcio que se destina a cumprir uma obrigao estipulada no contrato-promessa; igualmente na estrutura negcios jurdicos obrigacionais/negcios juridicos reais, o negcio jurdico real tambm um negcio praticado com vista a cumprir uma obrigao produzida na sequncia de um negcio jurdico obrigacional. As diferenas principais entre as duas estruturas so: na estrutura contrato-promessa/modificao de direitos reais, embora distinga tambm dois negcios jurdicos, eles enquadram em princpio no mbito de Direito das obrigaes, quer o caso de contrato-promessa, quer o de contrato prometido; enquanto na estrutura de negcios jurdicos obrigacionais/negcios jurdicos reais, os dois negcios jurdicos correspondem a estruturas distintas direito das obrigaes e direito das coisas. O modelo de celebrao e contato-promessa/modificao de direitos reais faz adiar globalmente a eficcia; assim, o contrato prometido produz no s eficcia obrigacional mas tambm eficcia real. Alm disso, quando o contedo do contrato no tem incidncia sobre a modificao de direitos reais, tambm aplicvel o modelo de celebrao contrato-promessa/contrato prometido; neste caso, s produzir eficcia obrigacional quer no contrato-promessa quer no contrato prometido, no implicando qualquer efeito de modificao de direitos reais.

V. Anlise da estrutura contrato-promessa/modificao de direitos reais numa perspectiva sistemtico-lgica do direito civil
Tendo efectuado uma observao na perspectiva da estrutura de transaco associando o contrato-promessa modificao do direito real como uma globalidade e procedido a uma comparao com as demais estruturas relacionadas com a transmisso da propriedade, pude verificar que,

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embora a referida estrutura contrato-promessa/modificao de direitos reais seja aparentemente semelhante s restantes estruturas, a base quanto sua formao e as tcnicas jurdicas recorridas so completamente diferentes. Neste sentido, no aspecto sistemtico-lgico do direito civil na sua globalidade, sero estas especificidades tcnico-jurdicas as mais razoveis? Tentemos efectuar uma investigao como segue: A criao da figura contrato-promessa torna possvel o desdobramento do acto de celebrao do contrato em duas fases: a do contrato-promessa e a do contrato prometido. Esta diviso que cria um espao temporal entre o momento em que comea a vinculao jurdica e o do efectivar da transmisso da propriedade consegue satisfazer sem dvida as necessidades reais dos sujeitos da transaco. No entanto, como foi referido atrs, a estrutura contrato-promessa/modificao de direitos reais e a negcio de direito obrigacional/ /negcio de direito real so completamente diferentes no aspecto tcnico-jurdico. Aparentemente, o modelo contrato-promessa/contrato prometido (ou seja, modificao de direitos reais) parece tambm conseguir especificar os diferentes efeitos: o efeito obrigacional produzida por fora do contrato-promessa e o efeito de modificao de direitos reais pelos contratos reais. De facto, esta ideia totalmente errada. A nvel de concepo, o que distingue do contrato-promessa o contrato prometido mas no um negcio jurdico real. As diferenas mais fundamentais entre as duas figuras so: o contrato-promessa regula apenas direitos e deveres de celebrao do respectivo contrato prometido, enquanto deste ltimo podem derivar direitos e deveres de uma grande variedade. Na realidade, o contrato-promessa limita-se a adiar a produo da eficcia contratual, no produzindo de per si outras eficcias (alis, s isto pode tornar efectiva a discriminao entre o contrato-promessa e contrato prometido). Assim sendo, no de considerar que o contratopromessa tenha como correspondncia um direito obrigacional, pois o efeito por ele causado no um obrigacional geral qualquer, mas sim os direitos e deveres de celebrao do contrato prometido. Pelo contrrio, o contrato prometido no corresponde necessariamente a direitos reais, pois nos termos dos direitos positivos de vrios pases, s vezes ele produz apenas um direito obrigacional, enquanto noutras ocasies gera, no s direito obrigacional, mas tambm direito real.

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Por esta razo, no chegou a constituir-se uma estrutura instituicionalmente autonomizada para o contrato-promessa no Cdigo Civil, sendo a sua estrutura a mesma do contrato. No sistema jurdico germnico, a nvel estrutural do Cdigo, no seu mbito de direito patrimonial distinguem-se direitos reais e direitos obrigacionais, ambos tendo naturezas diferentes. Com base nesta estrutura dualista, em termos de vontade de resultados com efeito jurdico, distinguem-se a vontade de resultado obrigacional e a vontade de resultado real, discriminando-se por conseguinte, negcios obrigacionais e negcios reais. Assim, a diferena de eficcias jurdicas a produzir est ligada aos respectivos negcios jurdicos. Deste modo, a diferenciao de negcios jurdicos torna-se um indcio claro para a discriminao no direito civil patrimonial. bvio que a distino contrato-promessa/contrato prometido jamais constitue vestgio para a discriminao de direitos reais e direitos obrigacionais, discriminao que depende de outras marcas identificadoras (mormente a tipicidade de contrato e as definies inerentes a estes tipos, tal como na compra e venda e doao, para as quais definida a obrigatoriedade da transmisso da propriedade). Por outro lado, o critrio de espao temporal estabelecido na estrutura contrato-promessa/contrato prometido, para alm de contribuir para a resoluo das questes de transmisso da propriedade, anula ao mesmo tempo os problemas da falta de flexibilidade quanto aos requisitos formais e aos reais no mbito dos negcios jurdicos que no tm nada a ver com a transferncia de interesses patrimoniais. Do ponto de vista meramente lgico, no justo dizer que a estrutura negcios obrigacionais/negcios jurdicos reais lgica, uma vez que consegue concretizar uma distino de diferentes vontades de resultados jurdicos, enquanto que a estrutura contrato-promessa/contrato prometido procede discriminao por outra perspectiva, sendo ilgica. Porm, de admitir que, o isolamento da modificao de direito real da sua causa, consagrado na distino negcios jurdicos reais e negcios jurdicos obrigacionais, favorvel segurana transaco, o que se reveste de especial relevncia na sociedade da comercializao. A distino entre o contrato-promessa e o contrato prometido uma concepo bem plausvel, mas a sua aplicao na prtica cria algumas

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dificuldades por exemplo, as partes no podem deixar de estabelecer no contrato-promessa direitos e deveres que as vinculam de imediato62 que vm, ao invs, a pr em causa a lgica do regime de contratopromessa. No de ignorar que, quando se tomar em conta a lgica sistemtica do regime do contrato-promessa, tem que se atender tambm a poca da sua criao e ao contexto histrico. O regime do contrato-promessa nasceu com o famoso Cdigo Civil Francs que sofreu influncias do pensamento racionalista e do direito naturalstico, altura em que a investigao do direito civil no conhecia com clareza a distino entre as estruturas dos direitos reais e dos direitos obrigacionais. Deste modo, era natural e impossvel que o Cdigo Civil Francs tomasse em considerao que a questo da distino estrutural de direito de natureza patrimonial podia necessitar da correspondente diferenciao no mbito dos negcios jurdicos. Efectivamente, o desdobramento da vontade negocial em vontade de efeito obrigacional e em vontade de efeito real sofre tambm contestaes. A produo do efeito jurdico de iniciativa, activada pelas partes e determinada nos termos da ordem jurdica63; o modo pelo qual a vontade delimitada de acordo com a lei essencialmente uma questo de tipicidade. Por conseguinte, no de desmentir a omisso da distino entre a vontade de efeito obrigacional e a vontade de efeito real a nvel de declarao de vontade negocial, deixando a tipicidade do contrato responsvel pela determinao dos efeitos que podem ser um dos dois ou ambos. Alm disso, custa afirmar que a falta de distino das vontades, no sentido de eficcia real e eficcia obrigacional, conduza desnecessidade de conserv-la como um elemento extrnseco dos negcios jurdicos ou at sua dispensa na Parte Geral do Cdigo Civil, pois as regras da declarao de vontade impregnam, com ou sem eles, todas as fraces do Cdigo, mesmo que o Cdigo Civil ficasse apenas com cinco partes, por no proceder a tal distino. Verifica-se que pelo menos alguns Cdigos

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Para uma anlise mais em pormenor, ver o captulo que segue. Pedro Pais de Vasconcelos (portugus), Teoria Geral do Direito Civil, Almedina, 2. edio, 2003, Pg. 252 e 253; Carlos Mota Pinto (portugus), obra cit., verso chinesa, Pg. 212.

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Civis de parte dos Estados da Amrica-Latina e o do Japo se encontram nesta situao. No entanto, uma tal distino tornar mais esclarecidas as relaes lgicas entre todas as partes do Cdigo. De um modo geral, existe sempre uma tenso entre o sistema lgico de direito na sua totalidade e os regimes jurdicos em especfico. Nunca houve um sistema jurdico perfeito, do ponto de vista lgico, a nvel mundial, nem nunca haver. Quanto s questes em apreciao, h uma meno impressionante do civilista portugus Menezes Cordeiro: a codificao procede como uma unidade, enquanto a cultura jurdica e as disciplinas de direito se desenvolvem individualmente; a tenso emergente desta situao merece a nossa ateno64. De facto acontece exactamente assim. Os juristas que se dedicam pesquisa do sistema continental contemporneo concluem muitas vezes do mesmo modo (regimes especficos contrariam a lgica intrnseca do sistema jurdico). A razo de ser deste fenmeno consiste em que a metodologia aplicada na cincia jurdica contempornea est profundamente influenciada pelo sistema da lgica formal alemo. Isto no ser evitvel, uma vez que a maior parte das figuras jurdicas fundamentais do nosso conhecimento jurdico foi inventada na Alemenha ou sofreu evoluo amadurecendo-se no mbito do direito alemo. Desta maneira, recorremos inconscientemente a esta lgica pr-estabelecida aquando da anlise de todos os regimes jurdicos e assim que nos sentimos pouco confortados quando as coisas no decorrem conforme a mesma lgica. Relativamente ao regime do contrato-promessa, o seu aparecimento e aplicao no mbito dos interesses patrimoniais tem essencialmente em vista a satisfao das necessidades correntes da ordem da vida econmica, sendo uma questo a posteriori a sua articulao com a lgica prexistente. Alm disso, os hbitos do quotidiano e a tradio jurdica, formados a par do desenvolvimento individual dos regimes so razes que fundamentam a sua subsistncia.

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Antnio Menezes Cordeiro (portugus), Direitos Reais Sumrios, Associao dos Alunos da Faculdade da Universidade Clssica de Lisboa, edio 1998, Pg. 32.