05 09 13 Sentencia Resolucin n 323

Expte. N: 1990/13 CESHMA S.A C/ FUNDACION ENCUENTRO POR LA VIDA; CULTURA Y DEMOCRACIA S/MEDIDA CAUTELAR - Int. RESOLUCION INTERLOCUTORIA //-sistencia, 04 de Setiembre de 2.013. N__323___/ Y VISTOS: Para resolver en estos caratulados: "CESHMA S.A. C/FUNDACION ENCUENTRO POR LA VIDA; CULTURA Y DEMOCRACIA S/MEDIDA CAUTELAR", EXPTE. N 1.990, AO: 2.013, venidos del Juzgado en lo Civil y Comercial de la Vigsimo Primera Nominacin de esta ciudad, y CONSIDERANDO: I.- Que arriban las presentes actuaciones a conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso de apelacin interpuesto y fundado por la parte demandada a fs. 36/45 contra la resolucin obrante a fs. 21/27 vta., que fuera concedido en relacin y con efecto devolutivo a fs. 46. Corrido traslado del memorial de agravios, la contraria lo contesta a fs. 53/59. Dispuesta la elevacin de los autos a este Tribunal de Alzada a fs. 60, los mismos son recibidos y radicados en esta Sala Tercera de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial a fs. 64/65, notificndose las partes a fs. 71 y 77 sin objecin alguna. A fs. 75 se solicita al Inferior el Expte. N 1.989/13, caratulado: "CESHMA S.A. C/FUNDACION ENCUENTRO POR LA VIDA; CULTURA Y DEMOCRACIA S/ACCION DE AMPARO", el cual es recepcionado en este Tribunal conjuntamente con el Expte.N 2.889/13 y caja con documental a fs. 99/100. A fs. 101 se llama Autos quedando la causa en condiciones de ser resuelta. II.- Se alza el quejoso contra la resolucin que decreta Medida Cautelar de No innovar, a fin de que su parte se abstenga de realizar cualquier acto u omisin que implique perturbacin o impedimento de la ejecucin construccin, desarrollo y operacin) del proyecto Shopping Resistencia Chaco, denominado "Resistencia Mall". Aduce que dicho pronunciamiento afecta su derecho a la libertad de expresin, el cual no puede ser objeto de ningn tipo de restriccin en el marco de un Estado de Derecho Constitucional. Seala que a su vez, dicha resolucin impone la obligacin de inhibirse de realizar aquellas peticiones enderezadas a poner en evidencia la alteracin ambiental que supone la eventual realizacin del proyecto. Recuerda que las presentaciones efectuadas por su parte se encontraban destinadas no slo a enervar la procedencia legal del proyecto, sino a demostrar el impacto que el mismo causara en trminos de condiciones ambientales del espacio territorial en el cual este se asentara. Afirma que todos los habitantes de la Nacin tienen el derecho constitucional a gozar de un ambiente sano y que las asociaciones ostentan legitimacin para efectuar reclamos a fin de proveer a la defensa del referido derecho, por lo que pretender "silenciar" cualquier tipo de manifestacin en este sentido, o impedir el acceso a las herramientas que dispone la ciudadana para ello, resulta a todas luces atentatorio de los derechos humanos bsicos y del paradigma constitucional referido.

Alega que la medida cautelar que se impugna implica la conformacin de un estatuto del dominio de la palabra y de la expresin en orden a un tema que resulta de dominio e inters pblico. Manifiesta que el fallo supone una verdadera capitis diminutio, en orden a que lo priva de la palabra, de su libertad de expresin y de las formas mismas por donde discurre la personalidad pblica de los ciudadanos. Refiere que el pronunciamiento veda el acceso a los canales institucionales que, como derechos humanos bsicos, ostentan las personas, en base al argumento de que pueden perturbar la obra, lo que implica -dice- un desconocimiento supino de las formas en que se resuelven las peticiones de los ciudadanos. Seala que la documental aportada (tanto publicaciones periodsticas como la presentacin ante la Defensora del Pueblo) no registra firma, por lo que bien pudo ser el fruto de una construccin unilateral de la parte actora, o incluso haber sido obtenida por medios ilcitos ante la Defensora del Pueblo, situacin que evidencia que ni siquiera se hallan reunidos los requisitos de las exigencias cautelares que hacen al peligro en la demora. Apunta que la decisin apelada resulta discriminatoria, por cuanto se persigue a su parte por sus manifestaciones o concepciones relativas a la localizacin del proyecto y la pretensin de impedir sus derechos bsicos. Advierte que en orden a la oscuridad, vaguedad y ambigedad de las conductas prohibidas en el resolutorio, se puede suponer que su parte ha sido vedada tanto del derecho de acceso a la jurisdiccin como del derecho a ejercer su libertad de expresin. Manifiesta que el fallo no define cuales seran las conductas que quedaran atrapadas dentro de ese conjunto de actos y/u omisiones que se traduciran en una "perturbacin" a la ejecucin del proyecto. Agrega que la cautelar crea un mbito de privilegio para la actora que resulta repugnante a la Constitucin Nacional, en tanto no es factible hablar de "perturbacin" a quien reclama en ejercicio de un derecho constitucional como el medio ambiente, de incidencia colectiva, frente a la eventualidad del dao que el proyecto pueda generar. Expresa que en orden a la lgica bizarra de la sentencia cautelar, se generara el absurdo de que su parte estara privada de ejercer su derecho a la tutela judicial a los fines de plantear una eventual accin contra los poderes pblicos que autorizaron el emprendimiento por violacin a las normas legales vigentes, puesto que dicha conducta ingresara dentro del mbito de perturbacin del proyecto. Destaca los elementos probatorios con los cuales el Juez a-quo pretende darle materialidad a su decisin: una pgina del Diario Primera Lnea (donde se encontraran expresadas las objeciones efectuadas por su parte a la actuacin de los organismos pblicos intervinientes) y la otra una supuesta presentacin efectuada por mi parte ante la Defensora del Pueblo de la Nacin. Remarca que los trminos por donde discurren las objeciones y los canales por medio de las cuales se emiten, se evidencian ante el sentenciante como "perturbadoras"; siendo que la expresin reproducida por los medios de comunicacin no es ms que el ejercicio de la libertad de expresin y la otra relativa a la presentacin ante la

Defensora del Pueblo, a los fines de dar cuenta irregularidades del proceso de aprobacin de la localizacin del proyecto, se corresponde con el ejercicio del constitucional de peticionar ante las autoridades.

de

las

derecho

Sostiene que de existir concretas denuncias ante poderes pblicos, son estos quienes en definitiva tendrn a su cargo el contralor de los trminos del proyecto a las exigencias legales existentes, y ello segn refiere- no puede alegarse como causal de perturbacin de la ejecucin de la obra. Enfatiza que no se hallan cumplidos los requisitos de procedencia de las medidas cautelares. En punto a la verosimilitud del derecho, seala que la misma no se satisface con la alegacin de la condicin de ser titular de determinado derecho, sino que adems debe demostrarse cmo es que la conducta desplegada por quien es destinatario de la medida impacta en forma acabada en esos derechos. Contina diciendo que no existen conductas de su parte que representen vas de hecho que impliquen o traduzcan la imposibilidad material de cumplir con los pasos necesarios para el desarrollo del proyecto. Que no puede concebirse cmo es que el ejercicio de los derechos constitucionales de libertad de expresin y de peticionar ante las autoridades pueda servir para justificar este requisito. Menciona que tampoco concurre la exigencia de peligro en la demora, por cuanto con los antecedentes documentales enunciados por el sentenciante a lo sumo puede acreditarse la existencia del proyecto, pero no que la situacin imputada a su parte pueda tener como consecuencia la perturbacin del proyecto. Destaca que la sentencia cautelar se pronuncia sobre el fondo de la cuestin y constituye un adelanto de jurisdiccin, toda vez que el objeto de la medida precautoria se corresponde en un todo con el ncleo de la pretensin esbozada en la accin de amparo. Formula otras alegaciones, hace reserva del caso federal y finaliza con petitorio de estilo. A su turno, la contraria contesta los agravios formulados a fs. 53/59, a cuyos trminos nos remitimos en honor a la celeridad procesal. III.Planteada en estos trminos la cuestin a resolver, cabe recordar que los accionantes han promovido medida cautelar con el objeto de "prevenir y resguardar la ejecucin (construccin, desarrollo y operacin) del proyecto Shopping Resistencia Chaco, denominado "Resistencia Mall" ... debiendo la demandada abstenerse de realizar cualquier acto u omisin que implique perturbar la actividad de nuestra parte y/o de la Administracin, hasta tanto se resuelva la Accin de Amparo que se promueve simultneamente..." (fs. 8.pto. II.- Demanda- Objeto) Aducen -en resumidas cuentas- que la fundacin demandada pretende paralizar la ejecucin del proyecto (en base a publicaciones periodsticas y hasta con la intervencin de la Defensora del Pueblo) en base a presupuestos falsos, y

que dicha actitud restringe, altera, amenaza y lesiona con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta el derecho o garanta constitucional de la propiedad, actividad econmica, igualdad de oportunidades, idoneidad y de promocin de la iniciativa privada. (segn manifiestan en la demanda, fs. 14). Sealan que "un emprendimiento de esta naturaleza no puede iniciarse y luego verse sometido a paralizaciones impulsadas por este tipo de denuncias, mxime cuando se cuenta con las autorizaciones gubernamentales provinciales y municipales correspondientes" (fs. 14, ltimo prrafo). Conforme surge de los trminos precedentemente detallados, resulta evidente que los actores han requerido una tutela inhibitoria, categora procesal que cuenta con pluralidad de votos de la doctrina autoral (MORELLO, Augusto y STIGLITZ, Gabriel, "Funcin preventiva del Derecho de Daos", en JA, 1988 ? III - 116 y siguientes y ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, "Resarcimiento de daos", Bs. As. 1999, Editorial Hammurabi, t. 4, p. 444; NICOLAU, Noem, "La Tutela Inhibitoria y el Nuevo Artculo 43 de la Constitucin Nacional" en La Ley, 1.996 - A, 1245, Seccin Doctrina y siguientes) que no es otra cosa que la motorizacin procedimental de la denominada "funcin judicial preventiva de daos". Lorenzetti ensea que la tutela civil inhibitoria admite una accin definitiva y otra cautelar, que se diferencian en su instrumentacin procesal. Las separa segn el procedimiento utilizado. La va cautelar se caracteriza por el proceso de conocimiento sumario que se opone al ordinario; su caracterstica es la urgencia, la brevedad temporal. En la medida cautelar se debe probar el "periculum in mora", sta se configura cuando existe un perjuicio irreparable si transcurre el tiempo ordinario. Dentro del gnero de la tutela inhibitoria, tanto la definitiva como la cautelar estn unidas por la finalidad preventiva. Para tales fines, ambas admiten una concretizacin mediante mandatos de innovar y de no innovar. Sigue diciendo el referido autor que en la tutela inhibitoria "...el elemento activante es la posibilidad de un ilcito futuro; es la amenaza de violacin. Este dato normativo le confiere algunas caractersticas especiales: En primer lugar, prescinde de la verificacin del dao en la esfera jurdica del titular, siendo suficiente la amenaza. Asimismo, el acto ilcito se caracteriza normalmente por una actividad continuativa, o bien por una pluralidad de actos susceptibles de repeticin, o bien por la inminencia de un acto ilcito. Este elemento es necesario porque hace a la posibilidad de prevenir". (Lorenzetti, Ricardo L., La Tutela Civil Inhibitoria, Publicado en: LA LEY 1.995-C , 1217, Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I , 561.) La prueba del perjuicio latente (amenaza de que ocurra el dao) es el punto mas complejo en la configuracin de la accin preventiva, especialmente, si estimamos posible este medio procesal para evitar que ocurra el hecho ilcito

(ante la probabilidad de que se lleve a cabo el acto contrario a derecho). En este supuesto, "deber acreditarse la probabiliad de que se practique el acto y la configuracin como ilcito del mismo". (Marinoni, Luiz Guilherme (2004): ?La Prueba en la Accin Inhibitoria?, Revista Jus Navigandi, Teresina (ao 9, N 272)). Bajo la luz de estos postulados, y luego de examinar las constancias probatorias obrantes en la causa, advertimos -tal como aduce el apelante- que no concurre el requisito del peligro en la demora, en tanto no se da cuenta de conductas desarrolladas por la demandada fuera del marco de la legalidad que se traduzcan en vas de hecho aptas para impedir la ejecucin material del proyecto. Es que el solo hecho de que la Fundacin Encuentro por la Vida: Cultura y Democracia Ambiental haya expresado su opinin contraria a la realizacin del proyecto, que fuera publicada en el Diario Primera Lnea o la denuncia realizada ante el Defensor del Pueblo -que dice el apelante que no tiene firmas y que pueden ser creaciones de la accionante (sic. fs. 37 vta. ptos. 8 y 10), y an la posibilidad eventual de que la demandada promueva acciones judiciales en el futuro ante poderes pblicos -a fin de denunciar irregularidades en el procedimiento de autorizacin y localizacin del Shopping-, no puede justificar el periculum in mora, en tanto dicha conducta no configura un acto "ilcito", ni ha sido acreditado en esta causa que ello responda al ejercicio irregular o abusivo de un derecho. El ejercicio del derecho republicano de peticionar ante las autoridades (poder de accin), -que no se agota con el hecho de que el ciudadano pueda pedir, sino que exige asimismo una respuesta del Estado- (art. 14 Const. Nac.), no puede ser invocado para justificar el peligro en la demora, mxime teniendo en cuenta que el contenido de ese poder de accin se vincula al derecho constitucional que corresponde a todos los habitantes de gozar de un ambiente sano (art. 41 de nuestra Carta Magna), cuya preservacin es tambin deber del Estado. En este punto, corresponde aclarar que si bien el sentenciante de grado hace referencia a "un abuso cautelar probable e inminente" y a la doctrina de la "medida anticautelar" -pergeada por el Dr. Jorge W. Peyrano-, en el caso de marras no se dan los supuestos de hecho a los cuales resulta aplicable dicha doctrina. Como ensea el procesalista rosarino, "Lo que denominamos medida anticautelar no apunta en modo alguno a proscribir la traba de cualquier diligencia cautelar ?lo que sera claramente inconstitucional- sino tan slo a proscribir un ejercicio abusivo y excesivo de la potestad cautelar; circunscribindose a vedar que se concrete una medida cautelar en particular (una inhibicin, por ejemplo) o la traba de una precautoria en relacin de determinados bienes (embargos sobre las cuentas de una entidad aseguradora), cuando la realizacin de lo vedado importara un grave perjuicio para el cautelado por afectar el giro de sus negocios y poder ser reemplazado idneamente por otra cautelar. Si bien se mira y para simplificar las cosas, se tratara de una suerte de sustitucin cautelar anticipada" (Peyrano, Jorge W., "Las Medidas Anticautelares", Ateneo del Proceso Civil de Rosario, http:// elateneo.org/ documents/). La Corte Suprema de Justicia de la Nacin record con relacin al peligro en la demora, que exiga una mirada atenta de la realidad comprometida, para determinar, de la forma ms exacta posible, las eventuales consecuencias y secuelas que, sobre la cosa litigiosa,

puede llegar a generar la no admisin del remedio cautelar (Fallos, 319:1277). Teniendo en cuenta ello y la magnitud de los derechos en juego en el sub-jdice (por un lado, el detrimento econmico a la empresa constructora, la prdida de puestos de trabajo, el derecho de propiedad, etc. y por el otro desde el derecho a peticionar ante las autoridades, a ejercer la jurisdiccin hasta la defensa del medio ambiente), resulta evidente que la posibilidad de que se vea paralizada temporalmente la ejecucin del proyecto Shopping Resistencia, no puede condicionar el ejercicio de las acciones judiciales tendientes a proteger un bien de inters colectivo, como es el medio ambiente. Sin perjuicio de lo que se resuelva en el proceso de amparo luego de revisadas sus constancias y producidas las pruebas ofrecidas. Al tratarse de una materia tan sensible para la calidad de vida de las grandes urbes como lo es el ordenamiento y planeamiento urbano en relacin al ambiente -que mereci por parte del constituyente de un rgimen legislativo especial rodeado de mltiples garantas de participacin ciudadana-, es evidente que el Poder Judicial no puede impedir el ejercicio de esa participacin, sino que por el contrario, debe asegurar el cumplimiento de las normas respectivas vigentes y evitar la consumacin de situaciones de hecho, que en la mayora de los casos, resultan de muy difcil reversibilidad. En ese sentido, no puede soslayarse que la normativa vigente en materia ambiental manda proteger el ambiente, an ante la mera posibilidad de que ste se vea afectado (principio precautorio, art. 4, de la Ley N 25.675), por cuanto el dao es, en la generalidad de los casos, irreversible o de extrema complejidad para su recomposicin. Por ello, consideramos que la decisin de grado que establece una suerte de deber de abstencin general para la demandada en todo lo que concierne a la ejecucin del proyecto del Shopping Resistencia, lo cual da lugar a interpretar -puesto que as se sugiere en los considerandos- que la prohibicin abarca el derecho de acceder a la jurisdiccin, contraviene expresamente derechos constitucionales bsicos como el de peticionar ante las autoridades y el de igualdad ante la ley (arts. 14 y 18 C.N.), situacin que no puede ser consentida por este Tribunal de Alzada. Todo acto estatal limitativo de la libertad jurdica y autonmica del individuo imponindole acciones u omisiones, debe necesariamente integrarse con el principio de razonabilidad, para que lo prohibido sea razonable, justo, equitativo y valioso. En el caso de marras, se avizora la irrazonabilidad del fallo en tanto la generalidad de la prohibicin establecida no permite apreciar con certeza la extensin de sus consecuencias aplicativas, an cuando es posible advertir la restriccin de los derechos individuales afectados. Por todo lo dicho, propiciamos la revocacin de la resolucin obrante a fs. 21/27 vta. debindose desestimar, en consecuencia, la medida cautelar requerida por los accionantes a fs. 8/16. IV.- COSTAS Y HONORARIOS DE ALZADA: Atento el principio objetivo de la derrota consagrado en el art. 68 del Cdigo Procesal, las costas en la Alzada deben imponerse a la actora apelada vencida.

Y la regulacin de honorarios corresponde diferirla para oportunidad en que se resuelva la accin principal. Por los fundamentos expuestos, la Sala Tercera de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial; R E S U E L V E: I.- REVOCAR la resolucin partes. dictada a fs. 21/27 vta., en toda

la

sus

II. NO HACER LUGAR a la medida cautelar requerida por los accionantes a fs. 8/16. III.- IMPONER las costas de Alzada a la actora vencida y DIFERIR la regulacin de honorarios para la oportunidad prevista en el considerando. IV.- NOTIFIQUESE, regstrese, protocolcese y oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de origen.Dra. Mara Teresa Varela Juez Sala Tercera Cmara de Apelaciones Civil Comercial Dr. Antonio Carlos Mondino Juez Sala Tercera Cmara de Apelaciones Civil Comercial