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1. INTRODUO O termo Ativismo Judicial tem despertado intensa discusso no meio acadmico e na sociedade.

J controvertido desde a sua origem, o ativismo caracteriza-se pelas decises judiciais que impem obrigaes ao administrador, sem, contudo, haver previso legal expressa. Decorre da nova hermenutica constitucional na interpretao dos princpios e das clusulas abertas, o que tem despertado pesadas crticas ao Poder Judicirio, notadamente, ao Supremo Tribunal Federal. inegvel que, aps a promulgao da Constituio de 1988, o Poder Judicirio passou a ter um papel de destaque na sociedade brasileira. O poder constituinte originrio atribuiu ao Poder Judicirio a importante misso de ser o guardio dos valores constantes no texto constitucional. A fim de garantir essa misso, o constituinte assegurou formas e mecanismos para proteger o prprio texto constitucional da ambio da sociedade e limitar os poderes atribudos ao executivo, legislativo e ao prprio poder judicirio: De igual forma, inegvel que, para assegurar o cumprimento das garantias constitucionais, principalmente os direitos fundamentais, os Tribunais, notadamente o Supremo Tribunal Federal tem que se valer, no raras vezes, dos princpios constitucionais e das denominadas clusulas abertas. Ante a omisso legislativa, o STF tem sido chamado a se pronunciar sobre determinadas matrias que caberiam ao Legislativo regulamentar. Por vezes, o STF no se limita a declarar a omisso legislativa, indo alm do que a dogmtica legalista tradicional

convencionou ser o papel do Judicirio, qual seja, a subsuno do fato norma, e ante a imposio de obrigaes aos outros poderes e aos administrados em geral, a doutrina diz que h intromisso indevida do Judicirio nos demais Poderes da Repblica, ferindo os princpios da separao dos poderes, a democracia e o estado democrtico de direito. Neste trabalho, propomos analisar o que o Ativismo Judicial, sua origem e suas causas, a sua relao com o Direito Constitucional e se, de fato, traz algum risco sociedade, se acarreta insegurana jurdica, se fere o princpio da separao dos poderes, o estado democrtico de direito e a operabilidade do direito. Assim, estruturamos o presente trabalho da seguinte maneira: no Captulo 2 pretende-se analisar o que o ativismo judicial, sua origem, diferenciao entre ativismo judicial e judicializao da poltica, bem como as causas da judicializao da poltica. Estabelecido o conceito de ativismo judicial e de judicializao do direito, abordaremos, no Captulo 3, a prtica do ativismo judicial em outros pases e, no Captulo 4, discutiremos as crticas ao ativismo judicial, o conceito de contramajoritarismo, se h legitimidade para as decises contramajoritrias; a politizao do Judicirio, o ativismo judicial e a democracia e a separao dos poderes. Nos Captulos 5 e 6, faremos uma breve sntese da evoluo do Direito no Brasil, com enfoque no neoconstitucionalismo e a filtragem constitucional decorrente dos princpios constitucionais e seus valores axiolgicos. Outro ponto importante ser destacar os riscos apontados pela doutrina da constitucionalizao do Direito, ante a subjetividade dos princpios constitucionais. Ser abordada, ainda, a mudana de paradigmas ante a Carta Magna de 88, com

nfase nos Princpios constitucionais e sua fora normativa e filtragem constitucional. No Captulo 7, ser demonstrada a prtica do ativismo judicial no Brasil, destacando algumas decises do STF, do TSE e TRT. A reformulao de entendimento do STF quanto ao carter mandamental do mandado de injuno e a virada na Jurisprudncia de uma posio legalista para uma postura propositiva, tornando-se um legislador positivo. Nos Captulos 8 e 9 faremos uma breve discusso acerca das problemticas abordadas nos captulos anteriores.

2. ATIVISMO JUDICIAL 2.1. O fenmeno Ativismo Judicial


[01]

O vocbulo ativismo pode ser empregado com mais de uma acepo . No mbito da cincia do Direito, ele empregado para designar que o poder judicirio est agindo alm dos poderes que lhe so conferidos pela ordem jurdica. A controvrsia sobre o termo Ativismo Judicial j surge quanto a sua origem e definio. Quanto origem, alguns autores [02] afirmam que este fenmeno surgiu com a jurisprudncia norte-americana [03]. Luis Roberto Barroso [04] afirma que o ativismo judicial despontou com um matiz conservador, citando como exemplo a Suprema Corte Americana que utilizou ativismo para manter a segregao racial. "Foi na atuao

proativa da Suprema Corte que os setores mais reacionrios encontraram amparo para a segregao racial" [05]. Vanice Regina Lrio do Valle [06] assevera que o termo ativismo judicial, conquanto se refira ao meio jurdico, nasceu com a publicao de um artigo na revista americana Fortune, pelo jornalista americano Arthur Schlesinger, numa reportagem sobre a Suprema Corte dos Estados Unidos, no qual ele traou o perfil dos nove juzes da Suprema Corte. Ainda, segundo a autora, desde ento, o termo vem sendo utilizado, normalmente, em uma perspectiva crtica quanto atuao do poder judicirio [07]. Em sentido contrrio, Carlos Eduardo de Carvalho [08] afirma que o vocbulo ativismo judicial, de acordo com investigao sobre a sua origem, foi empregado, pela primeira vez em 1916, na imprensa belga. Porm, foi consagrado nos Estados Unidos da Amrica, em face da postura adotada pela Suprema Corte no julgamento de determinados casos, que tiveram efeitos mais abrangentes. Alm do que, conforme citado pelo autor, apoiado nas lies de Dierle Jos Coelho Nunes, tal vocbulo j era utilizado e defendido desde o final do sculo XIX: Esta percepo sociolgico-econmica e protagonista do Juiz j era defendida por vrios estruturadores da socializao processual, desde o final do sculo XIX, com destaque para Franz Klein em palestra em 1901 [09]. A professora Vanice Regina Lrio do Valle, em sua obra Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal, assim descreve: A consulta a duas fontes elementares ainda que prestigiadas- de conceituao no Direito norte-americano, Merriam-Websters

Dictionary e Blacks Law Dictionary, evidencia que, j de origem o termo "ativismo" no encontra consenso. No enunciado da primeira referncia, a nfase se d ao elemento finalstico, o compromisso com a expanso dos direitos individuais; no da segunda, a tnica repousa em um elemento de natureza comportamental, ou seja, d-se espao prevalncia das vises pessoais de cada magistrado quanto compreenso de cada qual das normas constitucionais. A dificuldade ainda hoje subsiste, persiste o carter ambguo que acompanha o uso do termo, no obstante s-lo um elemento recorrente tanto da retrica judicial quanto de estudos acadmicos, adquirindo diversas conotaes em cada qual desses campos. [10] a mesma autora, citando Keenan Kmiec, quem traz a sistematizao das definies traadas ao termo em sede doutrinria e tambm em utilizao jurisprudencial, reconhecendo cinco principais conceituaes do termo ativismo judicial, de uso corrente na atualidade: a) a prtica dedicada a desafiar atos de constitucionalidade defensvel emanados de outros poderes; b) estratgia de no aplicao dos precedentes; c) conduta que permite aos juzes legislar "das salas das sesses"; d) afastamento dos cnones metodolgicos de interpretao; e) julgamento para alcanar resultados pr-determinados [11]. Para Luis Roberto Barroso, [12] o ativismo judicial uma atitude, uma escolha do magistrado no modo de interpretar as normas constitucionais, expandindo seu sentido e alcance, e normalmente est associado a uma retrao do Poder Legislativo: A idia de ativismo judicial est associada a uma participao mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais, com maior interferncia no espao de atuao dos

outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicao direta da Constituio a situaes no expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestao do legislador ordinrio; (ii) a declarao de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critrios menos rgidos que os de patente e ostensiva violao da Constituio; (iii) a imposio de condutas ou de abstenes ao Poder Pblico. [13] Luis Flvio Gomes [14] diz que para Arthur Schlesinger h ativismo judicial quando o juiz se considera no dever de interpretar a Constituio no sentido de garantir direitos. Para Luis Flvio Gomes se a Constituio prev um determinado direito e ela interpretada no sentido de que esse direito seja garantido, no h ativismo, mas sim, judicializao do direito considerado. Ainda, segundo o autor, o ativismo ocorre sempre que o juiz inventa uma norma, cria um direito, ou inova o ordenamento jurdico. Alm disso, cita duas espcies de ativismo judicial: o inovador, no caso de o juiz criar uma norma e o ativismo revelador. Nesse, o juiz tambm ir criar uma regra, um direito, contudo com base em princpios constitucionais ou na interpretao de uma norma lacunosa: preciso distinguir duas espcies de ativismo judicial: h o ativismo judicial inovador (criao, ex novo, pelo juiz de uma norma, de um direito) e h o ativismo judicial revelador (criao pelo juiz de uma norma, de uma regra ou de um direito, a partir dos valores e princpios constitucionais ou a partir de uma regra lacunosa, como o caso do art. 71 do CP, que cuida do crime continuado). Neste ltimo caso o juiz chega a inovar o ordenamento jurdico, mas no no sentido de criar uma norma nova, sim, no sentido de complementar o

entendimento de um princpio ou de um valor constitucional ou de uma regra lacunosa. [15] Luis Machado Cunha, apoiado em William Marshall, destaca quatro dimenses do ativismo e suas caractersticas: a) Ativismo contra majoritrio relutncia dos tribunais em aceitar as decises dos poderes democraticamente eleitos; fortalecimento da jurisdio constitucional; poder judicirio como legislador negativo; b) Ativismo jurisdicional ampliao dos limites jurisdicionais do poder judicirio; correo, modificao ou complementao de leis e atos administrativos; c) Ativismo criativo utilizao da hermenutica como forma de novos direitos ou afirmao jurdica de direitos morais; hermenutica concretista e princpio da proibio da proteo insuficiente (Konrad Hesse); fundamentao em conceitos do ps-positivismo e do neuconstitucionalismo e por fim; d) Ativismo remedial imposio pelo Poder Judicirio de obrigaes positivas aos poderes eleitos; determinao de polticas pblicas, criao ou remodelao de rgos, regulamentaes legais etc [16] 2.2. Diferena entre judicializao e ativismo judicial A judicializao um fenmeno bastante complexo e possui diferentes dimenses. Podemos dizer que, na judicializao da poltica, h a transferncia de deciso dos poderes Executivo e Legislativo para o poder Judicirio, o qual passa, normalmente dentre temas polmicos e controversos, a estabelecer normas de condutas a serem seguidas pelos demais poderes.

"Em sntese, a judicializao da poltica ocorre quando questes sociais de cunho poltico so levadas ao Judicirio, para que ele dirima conflitos e mantenha a paz, por meio do exerccio da jurisdio" [17]." A expresso ativismo judicial, tem sentido, embora semelhante, diverso do acima referido" [18]. Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho [19], o termo judicializao da poltica passou a ser utilizado a partir da obra de Tate e Vallinder, em que os autores abordaram o conceito e as condies institucionais para a expanso do Poder Judicirio no processo decisrio em Estados democrticos. "Em ambos os casos, h aproximao entre jurisdio e poltica. Ocorre que essa aproximao decorre de necessidade, quando se estar diante de judicializao, e de vontade, quando se trata de ativismo" [20]. Nos dizeres de Barroso [21], a judicializao origina-se do modelo constitucional que se adotou e no de um exerccio deliberado de vontade poltica; enquanto que, no ativismo, h uma escolha, uma opo do magistrado no modo de interpretar as normas constitucionais a fim de dar-lhes maior alcance e amplitude. Com efeito, Luis Roberto Barroso assim se refere judicializao e ao ativismo: "A judicializao e o ativismo judicial so primos. Vm, portanto, da mesma famlia, frequentam os mesmos lugares, mas no tm as mesmas origens. No so gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicializao, no contexto brasileiro, um fato, uma circunstncia que decorre do modelo constitucional que se adotou, e no um exerccio deliberado de vontade poltica. Em todos os casos referidos acima, o Judicirio decidiu porque era o que lhe cabia fazer,

sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretenso, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matria. J o ativismo judicial uma atitude, a escolha de um modo especfico e proativo de interpretar a Constituio, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situaes de retrao do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe poltica e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. A idia de ativismo judicial est associada a uma participao mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais." [22] Como j exposto, Luis Flvio Gomes considera judicializao do direito e no ativismo na medida em que a Constituio prev um determinado direito e ela interpretada no sentido de que esse direito seja garantido. Vanice Regina Lrio do Valle [23] afirma que o problema na identificao do ativismo judicial reside nas dificuldades inerentes ao processo de interpretao constitucional, uma vez que o parmetro utilizado para caracterizar uma deciso como ativismo ou no reside numa controvertida posio sobre qual a correta leitura de um determinado dispositivo constitucional. De acordo com a autora, no a mera atividade de controle de constitucionalidade e, consequentemente, o repdio ao ato do poder legislativo que permite a identificao do ativismo como trao marcante de um rgo jurisdicional, mas a reiterao dessa mesma conduta de desafio aos atos de outro poder, perante casos difceis. 2.3. Causas da judicializao

Vanice Regina Lrio do Valle, citando Ernani Rodrigues de Carvalho, enumera seis condies para o surgimento e a consolidao da judicializao da poltica: um sistema poltico democrtico; a separao dos poderes; o exerccio dos direitos polticos; o uso dos tribunais pelos grupos de interesse; o uso dos tribunais pela oposio e a inefetividade das instituies majoritrias [24]. Marcos Faro de Castro cita as seguintes condies para a judicializao: a constitucionalizao do Direito aps a 2 Guerra Mundial; o resgate do tema sobre a legitimao dos direitos humanos; o exemplo institucional da Suprema Corte norte-americana; e a tradio europeia (Kelsiana) de controle de constitucionalidade das leis como fatores importantes para explicar o fenmeno da judicializao [25] Luis Roberto Barroso menciona os seguintes fatores para a judicializao no Brasil: a redemocratizaodo pas, que teve como ponto culminante a promulgao da Constituio de 1988; a constitucionalizao abrangente, que trouxe para a Constituio inmeras matrias que antes eram deixadas para o processo poltico majoritrio e para a legislao ordinria, e por fim o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, um dos mais abrangentes do mundo [26]. Eduardo Monteiro Lopes Junior, na obra A Judicializao da Poltica no Brasil e o TCU diz que, segundo Neal Tate e Torbjorn, existem certas precondies que facilitariam a expanso das competncias jurisdicionais. Seriam elas:

a prevalncias de regimes democrticos, a separao constitucional dos poderes (funes), a positivao constitucional de direitos e garantias individuais, a utilizao das vias judiciais por grupos de interesse e de oposio poltica, a ineficcia das instituies majoritrias e das polticas pblicas e a delegao de competncia s instncias judiciais pelas instituies majoritrias [27]. Vanice Regina Lrio do Valle [28] alerta para a possibilidade de tanto o executivo quanto o legislativo, retirarem temas controvertidos do debate poltico e transferirem-nos para o Judicirio a fim de evitar possvel desgaste poltico. Retirando, assim, do debate pblico temas que dificilmente seriam decididos em sentido favorvel, sejam por falta de apoio da sociedade sejam por ausncia de debate poltico. Logo, esta estratgia deliberada de transferncia de responsabilidade ao judicirio pode evitar aos demais poderes desgaste poltico, reduzindo possveis prejuzos eleitorais. "A Judicializao de questes sociais polmicas pode reduzir os custos eleitorais de uma deciso controvertida ou, ainda, obstaculizar a abertura de um debate sobre polticas pblicas ou reformas polticas sociedade" [29]. 3. O ATIVISMO JUDICIAL EM OUTROS PASES O ativismo Judicial no um fenmeno praticado apenas pelo judicirio brasileiro. Todos os autores que discutem o tema apontam que, em algum momento, tanto pases da Amrica Latina quanto pases europeus, praticaram em maior ou menor intensidade o ativismo judicial. Luis Roberto Barroso aponta os seguintes casos na Amrica:

De fato, desde o final da Segunda Guerra Mundial verificou-se, na maior parte dos pases ocidentais, um avano da justia constitucional sobre o espao da poltica majoritria, que aquela feita no mbito do Legislativo e do Executivo, tendo por combustvel o voto popular. Os exemplos so numerosos e inequvocos. No Canad, a Suprema Corte foi chamada a se manifestar sobre a constitucionalidade de os Estados Unidos fazerem testes com msseis em solo canadense. Nos Estados Unidos, o ltimo captulo da eleio presidencial de 2000 foi escrito pela Suprema Corte, no julgamento de Bush v. Gore. Em Israel, a Suprema Corte decidiu sobre a compatibilidade, com a Constituio e com atos internacionais, da construo de um muro na fronteira com o territrio palestino. A Corte Constitucional da Turquia tem desempenhado um papel vital na preservao de um Estado laico, protegendo-o do avano do fundamentalismo islmico. Na Hungria e na Argentina, planos econmicos de largo alcance tiveram sua validade decidida pelas mais altas Cortes. Na Coreia, a Corte Constitucional restituiu o mandato de um presidente que havia sido destitudo por impeachment. Todos estes casos ilustram a fluidez da fronteira entre poltica e justia no mundo contemporneo. [30] Vanice Regina Lrio do Valle relata alguns casos de ativismo na Europa se certo que, no terreno do direito em geral, a tradio germnica repousa em uma premissa de um sistema normativo racional, dedutivo, vinculado jurisprudncia dos conceitos, no menos certo que a interpretao constitucional culminou por determinar ao Tribunal Constitucional outras aproximaes do Texto Fundamental, a partir das premissas de sua unidade estrutural, e de seu compromisso em estabelecer uma ordem de valores objetiva, instrumental garantia de um ncleo fundamental de direitos (...).

de Donald Kommers a sntese de estratgias adotadas pela suprema corte, na Alemanha, destinadas a suavizar o impacto poltico de suas decises, que pudessem, em alguma medida, traduzir uma interferncia na atuao anterior do legislador. So provimentos ou cunhos admonitrio, em que o legislador advertido das deficincias (omisses ou incompreenses dos reais limites constitucionais) de sua prpria atuao para corrigi-la diretamente pelo exerccio da funo legislativa; ou aquele em que a corte sustenta a constitucionalidade da norma, mas adverte o legislador que esse mesmo texto normativo vir a ser revogado, salvo atuao legislativa retificadora (...). [31] No mesmo sentido, discorre Gilmar Mendes: A Corte Constitucional prevista na Lei Fundamental somente foi instituda dois anos aps com a edio da Lei de 12 de maro de 1951. Imediatamente aps a instituio do Tribunal comeou a luta da Corte Constitucional pelo seu status. A insuficiente regulamentao de diferentes questes de ndole organizatria levou o Bundesverfassungsgericht a encaminhar, em 21 de maro de 1952, documento aos rgos superiores federal, no qual destacava suas qualidades de corte judicial e de rgo constitucional dotado de elevada autoridade. Nesse documento solicitava-se a imediata alterao do regime jurdico em vigor. A legitimidade desse documento foi contestada por Thoma, em parecer solicitado pelo governo federal. As objees contra esse documento no impediram, todavia, que o Tribunal acabasse por fazer valer as suas exigncias [32] . No raro reconhece a Corte que a lei ou a situao jurdica no se tornou "ainda" inconstitucional, conclamando o legislador a que

proceda - s vezes dentro de determinado prazo correo ou adequao dessa "situao ainda constitucional (...)" [33]

4. CRTICAS AO ATIVISMO JUDICIAL As principais crticas ao ativismo judicial residem nos argumentos de que os juzes e Tribunais, incluindo os Tribunais Constitucionais, no teriam legitimidade democrtica para, em suas decises, insurgiremse contra atos legalmente institudos pelos poderes eleitos pelo povo. Surge, ento, o denominado contramajoritarismo, que a atuao do poder judicirio atuando ora como legislador negativo, ao invalidar atos e leis dos poderes legislativos ou executivos democraticamente eleitos, ora como legislador positivo ao interpretar as normas e princpios e lhes atriburem juzo de valor. Os crticos argumentam tambm que h intromisso do poder judicirio nos demais poderes da repblica, ferindo de morte o princpio da separao e harmonia entre os poderes, bem como o estado democrtico de direito e a democracia. "Como possvel que um minsculo grupo de juzes, que no so eleitos diretamente pela cidadania (como o so os funcionrios polticos), e que no estejam sujeitos a peridicas avaliaes populares (e, portanto gozam de estabilidade em seus cargos, livre do escrutnio popular) possam prevalecer, em ltima instncia, sobre a vontade popular? [34] Faustino da Rosa Jnior assim se posiciona: Na verdade, um magistrado s apresenta uma legitimidade legal e burocrtica, no possuindo qualquer legitimidade poltica, para impor

ao caso concreto sua opo poltico-ideolgica particular na eleio de um meio de efetivao de um direito fundamental. Sucede que, em nosso sistema, os magistrados no so eleitos, mas sua acessibilidade ao cargo d-se por meio de concursos pblicos, o que lhes priva de qualquer representatividade poltica para efetuar juzos desta magnitude. Ademais, por sua prpria formao tcnica e atuao no foro, evidente que os magistrados so incapazes de conhecerem as peculiaridades concretas que envolvem a execuo de polticas pblicas que visam a realizar concretamente direitos fundamentais pela Administrao Pblica. Dessa forma, efetua-se uma "politizao" do Judicirio, uma vez que os magistrados passam a efetuar, fundados na distorcida prerrogativa do chamado "controle difuso", inadequado a pases de sistema romano-germnico, juzos eminentemente polticos. Surge o chamado "juiz poltico", que concretiza polticas pblicas de forma descomprometida, uma vez que no responsabilizado pelo cumprimento da alocao de recursos efetuada pelos oramentos e planos plurianuais, nem goza de qualquer espcie de representatividade poltica, ou mesmo compromisso polticopartidrio e/ou com algum programa de governo especfico [35]. Na opinio da sociloga Maria Alice Rezende, as democracias contemporneas sofreram diversas mudanas nas ltimas dcadas, e a judicializao seria uma modificao positiva: Nos ltimos 60 anos, portanto em consonncia com a Declarao de Direitos Humanos, a democracia passou a ser identificada com acesso generalizado a direitos de cidadania. Hoje, ela est identificada com a fruio plena de uma cesta bsica de direitos. No se trata de pensar a democracia contempornea, marcada pelo processo de judicializao,

como uma alternativa democracia representativa. Ela se soma aos efeitos e s mutaes dessa democracia nos ltimos anos. A virtude da judicializao no o papel proeminente dos magistrados, mas sim a educao cvica, a discusso pblica sobre direitos. A lei no pode ser apenas o brao que pune, mas deve tambm acolher, para ajustar, as desigualdades originadas pela globalizao [36]. Para analisar as teses contrrias ao ativismo judicial, mister se faz analisar cada um dos institutos mencionados.

4.1. Contramajoritarismo O termo countermojoritarian difficulty foi utilizado ineditamente por Alexander Bickel, na obra The least dangerous branch. [37] Trata-se, em tese, da impossibilidade de tribunais ou rgos no eleitos democraticamente invalidarem decises de rgos eleitos por eleies populares. Diante deste raciocnio, o STF no poderia declarar inconstitucionalidade de leis, visto que seus membros no foram eleitos pelo povo. 4.2. Legitimidade contramajoritria A legitimidade contramajoritria encontra-se baseada em dois fundamentos: um jurdico e outro filosfico. O fundamento jurdico decorrente da prpria constituio a qual lhe atribui este poder. Logo, ao interpretarem e fazerem valer as clusulas abertas e princpios constitucionais, os juzes e tribunais esto, em verdade, garantindo a vontade soberana do povo, que em assemblia nacional constituinte assim lhes determinou.

Inobstante, conforme ensinamento de Barroso deve-se acrescentar justificativa jurdica a justificao filosfica: A justificao filosfica para a jurisdio constitucional e para a atuao do Judicirio na vida institucional um pouco mais sofisticada, mas ainda assim fcil de compreender. O Estado constitucional democrtico, como o nome sugere, produto de duas idias que se acoplaram, mas no se confundem. Constitucionalismo significa poder limitado e respeito aos direitos fundamentais. O Estado de direito como expresso da razo. J democracia significa soberania popular, governo do povo. O poder fundado na vontade da maioria. Entre democracia e constitucionalismo, entre vontade e razo, entre direitos fundamentais e governo da maioria, podem surgir situaes de tenso e de conflitos aparentes. Por essa razo, a Constituio deve desempenhar dois grandes papis. Um deles o de estabelecer as regras do jogo democrtico, assegurando a participao poltica ampla, o governo da maioria e a alternncia no poder. Mas a democracia no se resume ao princpio majoritrio. Se houver oito catlicos e dois muulmanos em uma sala, no poder o primeiro grupo deliberar jogar o segundo pela janela, pelo simples fato de estar em maior nmero. A est o segundo grande papel de uma Constituio: proteger valores e direitos fundamentais, mesmo que contra a vontade circunstancial de quem tem mais votos. (...) para assegurar a legitimidade e a racionalidade de sua interpretao nessas situaes, o intrprete dever, em meio a outras consideraes: (i) reconduzi-la sempre ao sistema jurdico, a uma norma constitucional ou legal que lhe sirva de fundamento a legitimidade de uma deciso judicial decorre de sua vinculao a uma deliberao majoritria, seja do constituinte ou do legislador [38].

Assim, a jurisdio constitucional atuando contra majoritariamente, est na verdade, funcionando como guardi da prpria democracia. No se pode conceber democracia como mera participao dos cidados em pleitos eleitorais, como bem salienta Jonatas Luiz Moreira de Paula, apoiado em Norberto Bobbio: democracia pressupe no s a distribuio de poderes, mas igualdade entre os cidados membros da sociedade, seja em oportunidade, seja em condies. A despeito de a democracia referir-se idia de igualdade, fato inegvel que ela assenta-se sobre uma base social complexa e pluralista [39]. Portanto, enquanto os demais poderes se legitimam com o resultado das eleies, o poder judicirio se legitima na medida em que suas decises so no sentido de alcanar os objetivos previstos na constituio, aprovados em Assemblia Nacional Constituinte. 4.3. Politizao, ativismo judicial e democracia Os limites deste trabalho no permitem aprofundar o debate sobre a democracia em todas as suas vertentes, ante a sua pluralidade de sentido e controvrsia, mas faz-se necessrio uma breve anlise deste instituto. A palavra democracia tem sua origem na Grcia Antiga, vem da palavra grega "demos" que significa povo. (demo=povo e kracia=governo). Da porque hoje na maioria das vezes entendemos a democracia apenas no clebre conceito de Lincoln o governo do povo, pelo povo e para o povo -, ou simplesmente, resumindo-a as eleies diretas para os cargos polticos.

Este sistema de governo foi desenvolvido em Atenas (uma das principais cidades da Grcia Antiga), como um sistema ideal de governo em oposio ao sistema aristocrtico. Esta democracia clssica fundava-se na idia de que o governo o prprio povo (demos), sem qualquer intermediao. Esse modelo tinha como premissa o princpio da isonomia, segundo o qual os cidados tinham peso poltico idntico, independentemente de suas posies sociais. Porm ao longo do tempo foi sofrendo transformaes e adaptaes, adequando-se realidade e contextos histricos particulares. Aquele modelo de democracia direta surgida na Grcia foi substitudo pela democracia representativa, na qual o povo elege os seus representantes, somente vindo a exerc-la diretamente, em rarssimas ocasies, como nos plebiscitos e referendos. Explicar a "democracia" muito difcil, por tratar-se de um conceito no unvoco, podendo ser analisada sob diversos vetores, mas podemos apontar alguns princpios e prticas presentes nos regimes democrticos que o diferencia de outras formas de governo. A democracia baseia-se nos princpios do governo da maioria, respeitando os direitos individuais e os direitos das minorias. A democracia sujeita os governos ao Estado de Direito e assegura que todos os cidados recebam a mesma proteo legal e que os seus direitos sejam protegidos pelo sistema judicirio. Os governos democrticos exercem a autoridade por meio da lei e esto eles prprios sujeitos aos constrangimentos impostos pela lei. Nas democracias, o povo quem detm o poder soberano sobre o poder legislativo e o executivo.

Segundo Robert Alexy [40], a proposio "Todo o poder estatal provm do povo", exige conceber no s o parlamento como, ainda, o tribunal constitucional como representao do povo. O parlamento representa o cidado politicamente; o tribunal constitucional, argumentativamente. (...) Com isso, deve ser dito que a representao do povo pelo tribunal constitucional tem um carter mais idealstico de que aquela pelo parlamento. O cotidiano da explorao parlamentar contm o perigo que maiorias imponham-se desconsideradamente, emoes determinem o ocorrer, dinheiro e relaes de poder dominem e simplesmente sejam cometidos erros graves. Um tribunal constitucional que se dirige contra tal no se dirige contra o povo, mas, em nome do povo, contra seus representantes polticos [41]. Luana Paixo Dantas do Rosrio [42] assevera que a expanso do mbito de atuao do Poder Judicirio, bem como sua politizao, no so contrrias Democracia, mas esto em consonncia com ela, com o seu contedo e os seus princpios. Ressalta que as relaes entre direito e poltica na dimenso constitucional criam um novo espao aberto ao ativismo positivo de agentes sociais e judiciais na produo da cidadania: O constitucionalismo liberal preza pela defesa do individualismo racional, a garantia limitada dos direitos civis e polticos e clara separao dos poderes; o constitucionalismo democrtico prioriza os valores da dignidade humana e da solidariedade social, a ampliao do mbito de proteo dos direitos e redefinio das relaes entre os poderes do estado [43]. A legitimidade democrtica do Judicirio pode ser compreendida pelo vis do discurso, pela realizao da finalidade ou contedo da

democracia, os Direitos Fundamentais, ou pelo vis da participao direta do cidado no Poder Judicirio, considerado como espao poltico. Deste modo, pode ser compreendida pela idia de legitimidade discursiva, da participao poltica e da representatividade discursiva [44]. " preciso no esquecer que a crescente busca, no mbito dos tribunais, pela concretizao de direitos individuais e/ou coletivos tambm representa uma forma de participao no processo poltico" [45] : A politizao do Judicirio - para utilizar corrente expresso doutrinria, embora esta expresso possa dar a entender que signifique conferir natureza de poltico a algo que no tivesse essa natureza originariamente, o que seria um grave equvoco possibilita a construo da Democracia, porque torna este um importante nvel de acesso do cidado s instncias do poder. Dessa forma, possibilitase, na sociedade plural, que grupos no possuidores de representatividade, influam nas decises polticas. Isto no enfraquece a Democracia representativa, antes, a complementa ao contemplar os princpios democrticos. [46] "Os mtodos de atuao e de argumentao dos rgos judiciais so, como se sabe, jurdicos, mas a natureza de sua funo inegavelmente poltica" [47] Outra vez recorreremos aos ensinamentos de Luis Roberto Barroso. (...) o Judicirio tem caractersticas diversas da dos outros Poderes. que seus membros no so investidos por critrios eletivos nem por processos majoritrios. E bom que seja assim. A maior parte dos pases do mundo reserva uma parcela de poder para que seja