O POSITIVISMO JURDICO.

(NORBERTO BOBBIO)

Captulo I.

5. Relaes entre direito natural e direito positivo. - At o final do sc. XVIII o direito foi definido individualizando-se em duas espcies de direito, onde tal diferena no se refere qualidade ou qualificao, mas sim porque so colocados em planos diferentes: a) O Direito Natural - concebido como direito comum (Kains nomus como o designa Aristteles). b) O Direito Positivo concebido como direito especial ou particular de uma determinada civitas Obs. O direito positivo prevalecia sobre o natural sempre que entre ambos ocorresse algum conflito (segundo o princpio pelo qual o direito particular prevalece sobre o geral lex specialis derogat generali) Na idade mdia, a relao entre estas duas espcies de direito se inverte, ou seja, o direito natural passa a ser considerado superior ao positivo, posto que o direito natural deixa de ser visto como simples direito comum e passa a ser tomado como norma fundada na prpria vontade de Deus e por este dada a razo humana. Esta concepo tem sua consagrao oficial no Decretum Gratiniani que por sua vez a primeira recesso de direito cannico. - Desta concepo de direito natural (de inspirao crist) derivou a tendncia permanente no pensamento jusnaturalista de considerar tal direito (o natural) como superior ao positivo. Porm vale lembrar que esta distino de grau (superior ou inferior) no implicava no implicava numa diversidade de qualificao, ou seja, ambos eram considerados ambos eram considerados direito na mesma acepo do termo. - Quando direito natural e direito positivo no mais so considerados direito no mesmo sentido, surge o POSITIVISMO JURDICO que por sua vez vai reduzir todo direito ao direito positivo e no reconhecer o direito natural como direito. Em sntese podemos dizer que o positivismo jurdico aquela doutrina segundo a qual no existe outro direito seno o positivo.

6. O contexto histrico do positivismo jurdico. A posio do juiz quanto formao do direito antes e depois do surgimento do Estado moderno. - A passagem da concepo jusnaturalista positivista esta ligada formao do Estado moderno que surge com a dissoluo da sociedade medieval. (Feudal). A sociedade medieval era pluralista, e ai o direito se apresentava como um fenmeno social, produzido no pelo Estado, mas pela sociedade civil. Com a formao do Estado moderno, este concentra em si todos os poderes. O Estado concentra o poder de criar o direito, pois requer para si ser o nico a estabelecer o direito, seja diretamente atravs da lei, ou indiretamente atravs do reconhecimento e controle das normas de formao consuetudinrias. A isto chamamos de processo de monopolizao da produo jurdica por parte do Estado. - Podemos definir o direito como um conjunto de regras que so consideradas (ou sentidas) como obrigatrias em uma determinada sociedade porque sua violao dar, provavelmente, lugar interveno de um terceiro (magistrado ou eventualmente rbitro) que dirimir a controvrsia emanando uma deciso seguida de uma sano ao que violou a norma. Se em uma determinada sociedade no existe a interveno de um terceiro no se pode falar de direito em senso estrito, pois dir-se- que aquela sociedade vive segundo, usos, costumes (mores) etc. - Se definimos, ento, o ordenamento jurdico como o conjunto de regras acolhidas (ou que tem possibilidade de serem acolhidas) por um juiz (terceiro) vamos compreender porque em certa poca se falava em direito natural e em direito positivo, pois antes da

formao do Estado moderno, de fato, o juiz ao resolver as controvrsias no estava vinculado a escolher exclusivamente normas emanadas do rgo legislativo do Estado, mas tinha uma certa liberdade de escolha na determinao da norma a aplicar, de modo que ele podia escolher aplicar as normas preexistentes na sociedade (direito positivo) ou princpios equitativos e de razo (direito natural). Em resumo: Com a formao do Estado moderno o juiz de livre rgo da sociedade torna-se rgo do Estado, ou seja, um verdadeiro e autntico funcionrio do Estado. - O juiz se torna o titular do judicirio (que um dos poderes estatais) porm esta subordinado ao legislativo (que produz as leis) de modo que se impe sobre o prprio juiz a resoluo das controvrsias sobretudo segundo as normas emanadas do rgo legislativo ou que, de qualquer forma possam ser submetidas a um reconhecimento por parte do Estado. Eis porque, sobretudo o direito positivo (o direito posto e aprovado pelo Estado) tido como o nico e verdadeiro direito, afinal este o nico a encontrar, doravante, aplicao nos tribunais.

7. Os eventos histricos do direito romano. - O direito romano era tipicamente um direito de formao social, constituindo-se gradualmente atravs de um desenvolvimento secular segundo os mores, a jurisdio pretoriana e, sobretudo, segundo a elaborao dos jurisprudentes. - Este complexo de normas foi recolhida por iniciativa do imperador Justiniano, de modo que tais normas perderam seu carter de direito de origem social, para assumir aquele de direito que encontra sua validade na vontade do prncipe. No desenvolvimento histrico sucessivo considera-se o direito romano como imposto pelo Estado. - O direito romano no primeiro milnio ressurge com o aparecimento da Escola jurdica de Bolonha e difunde-se no apenas nos territrios por onde havia se estendido o imprio romano, mas por outros jamais dominados, tais como a Alemanha, nos Pases Baixos, nos escandinavos e em certa medida (limitada) na Inglaterra.

- O grande fundamento da validade do direito romano consistia em ser um conjunto de regras racionalmente fundadas, exprimindo a prpria essncia da razo jurdica, capazes de serem usadas para resolver todas as possveis controvrsias mediante uma sbia manipulao das prprias normas por obra dos intrpretes, mediante o recurso aplicao analgica e as outras tcnicas hermenuticas que permitem aplicar as normas estabelecidas para um caso a casos distintos. - O direito romano chegou a ser considerado por alguns (basta lembrar Virglio de Dante) como um enunciado de normas jurdicas fundadas na natureza e na razo, de modo que viam o direito romano como uma espcie de direito natural que apresentava a grande vantagem de ser escrito e codificado em uma seleta legislativa. - Na idade mdia o direito romano tem o valor de direito comum a todos os povos, sendo assim considerado expresso da prpria razo. Essa forma se conecta a definio de direito natural dada pelos gregos e pelos romanos. Ainda que inconsciente isso no casual, afinal, Roma era o imprio da poca. - O termo final do contraste entre direito comum e direito estatal representado pelas codificaes, atravs das quais os direito comum foi absorvido totalmente pelo direito estatal. Da codificao comea a histria do positivismo jurdico verdadeira e propriamente dito. 8. Common law e statute law na Inglaterra: sir Edward Coke e Thomas Hobbes. - Para esclarecer as origens do positivismo interessante ver tambm o desenvolvimento do direito na Inglaterra. Este direito sofreu pouca influencia do direito comum romano, porm tambm enfrentou o contraste entre um jus commune e um jus particulare (vale ressaltar que esta apenas uma distino entre duas formas de direito positivo). - O contraste na Inglaterra se coloca entre common law (direito comum ou consuetudinrio) e a statute law (direito estatutrio ou legislativo). - A common law surge diretamente das relaes sociais e acolhido pelos juzes nomeados pelo Rei, numa segunda fase ele se torna um direito de elaborao judiciria, visto que constitudo por regras adotadas pelos juzes para resolver controvrsias individuais (estas regras se tornam obrigatrias para os sucessivos juzes, segundo o sistema do precedente obrigatrio) - A statute law posta pelo soberano, portanto uma forma que se contrape a common law. - Na Inglaterra permaneceu sempre nominalmente em vigor o princpio segundo o qual o direito estatutrio vale enquanto no contrariar o direito comum. O poder do Rei e do parlamento devia ser limitado pela common law. - Na Inglaterra medieval o poder do soberano se distingue em gubernaculum (poder de governo) e jurisdictio (poder de aplicao das leis) -