Seminario de Patentes Resumen de Tullio Ascarelli. Teora de la Concurrencia y de los Bienes Inmateriales. Tutela de la Paternidad y creaciones intelectuales. Bosch.

Barcelona. 1970 Beatriz Busaniche

Paternidad. Derechos Personalsimos - Sobre la creacin intelectual - Tutela del Secreto - Tutela del bien inmaterial - Lmites del derecho absoluto - Diferencia entre la paternidad y los bienes inmateriales Justificaciones a los derechos absolutos - Dominio pblico. Lmites al monopolio

Paternidad. Derechos Personalsimos En materia de paternidad de las obras, Tulio Ascarelli argumenta que el derecho a la paternidad sobre las propias obras es un derecho personalsimo. Pero as lo es tambin el derecho a negar la paternidad sobre aquellos hechos de los que una persona no ha sido responsable. El derecho de paternidad entonces incluye tanto el derecho a la atribucin de lo hecho como la no atribucin de lo no hecho. El derecho constitucional tutela el secreto de la correspondencia epistolar y de cualquier otra forma de comunicacin as como el cdigo penal sanciona la violacin del secreto de la correspondencia epistolar y las comunicaciones de diferente tipo. La nica excepcin en este caso seran aquellos hechos de estricto inters pblico. El secreto de los actos privados de una persona tambin debe ser tutelado, por lo que debe ser respetado el derecho prohibir la publicacin de cartas, escritos y otras obras privadas de las personas. En relacin al derecho de autor, la prohibicin de divulgar la intimidad de las personas constituye un lmite al ejercicio de aquellos derechos, ya que no se pueden publicar intercambios epistolares sin el consentimiento de ambas partes. Lo propio ocurre en el caso del retrato, donde, ms all de la voluntad del autor del mismo, el lmite al derecho de este est dado por la necesidad de contar con la autorizacin de la persona retratada para que la imagen sea reproducida, difundida o puesta en el comercio. As como en el caso de las noticias de inters pblico, el retrato se puede difundir y reproducir cuando su divulgacin se justifique en el inters pblico. Tanto en lo referente al derecho a la paternidad como en lo relativo a la intimidad personal (as como en lo relativo al derecho al honor) podemos hablar de un derecho absoluto de la personalidad, cuyo hecho constitutivo reside en la mera existencia del sujeto... El derecho de la personalidad, como tal, no es transferible (Ascarelli, 1970). Por cierto, vale mencionar que este derecho personalsimo no tiene carcter patrimonial y no es transferible. Sin embargo, esto no significa que el ejercicio de estos derechos no se traduzca luego en algn aspecto patrimonial, en particular cuando se trata de vincular a ciertas personas de renombre con determinadas obras o acontecimientos. Sobre la creacin intelectual Las creaciones intelectuales tienen dos aspectos esenciales: no pueden ser percibidas sino a travs de su exteriorizacin material en una cosa o energa, aunque slo sea el sonido de la palabra. Por otro lado, nunca se identifica con sus exteriorizaciones estrictamente, sino que las trasciente. La novela como creacin intelectual es diferente de los 3 mil ejemplares de una tirada de su publicacin. La creacin puede exteriorizarse en un nmero indeterminado de cosas, por lo tanto no es localizable en el espacio, no es conmensurable, no es extinguible ni destructible, es susceptible de goce simultneo por parte de un nmero indefinido de sujetos, razn por la cual su goce no puede ser calificado de posesin. Las creaciones intelectuales no son susceptibles de posesin, sino que son susceptibles de simultneo goce y reparto. La disciplina de los bienes inmateriales no se refiere entonces a todas las creaciones intelectuales en general sino slo a algunos tipos, inventos industriales, modelos de utilidad, dibujos, obras del ingenio, creaciones conexas, marcas, nombres comerciales, etc, definidas as para impedir su reproduccin e imitacin, para impedir el aprovechamiento de las mismas por parte de terceros no autorizados. Slo algunas determinadas creaciones intelectuales son pasibles de derechos absolutos destinados a impedir su utilizacin. Tutela del Secreto Ms all de la proteccin de la intimidad personal, existen otras reas donde se puede imponer la tutela del secreto, donde se establecen clusulas de prohibicin de divulgar o utilizar aquellos datos o hechos de los que se haya tenido conocimiento con obligacin de secreto o bien por razones de

Estado. Aquel que comunica un dato puede imponer una obligacin de no divulgacin, hecho que es frecuente en la comunicacin de secretos industriales. As es como existen penalidades a quien revele o utilice un secreto que hubiera llegado a conocer por razn de Estado, cargo, profesin u oficio, al que revele o utilice noticias destinadas a permanecer secretas sobre descubrimientos e invenciones cientficas o aplicaciones industriales. Ascarelli considera que todo esto no da lugar a la existencia de un derecho absoluto por parte del sujeto que desea mantener un determinado secreto, e incluso considera inexacto hablar de propiedad en este caso. Ascarelli argumenta que el conocimiento y la utilizacin de un dato mantenido en secreto, salvo en los casos de violacin de la intimidad de una persona, sern lcitos mientras no se originen en la violacion de derechos absolutos ajenos o en la utilizacin de medios abusivos para conseguirlos. Es lcito entonces, realizar anlisis de un producto, ingeniera inversa, y utilizar ese descubrimiento no patentado pese a que el autor original desee mantenerlo en secreto. El secreto no se protege en cuanto tal, por lo tanto, no existe tal cosa como un derecho al secreto. El secreto slo se tutela indirectamente a partir de la prohibicin expresa, es decir, por mecanismos contractuales de prohibicin de divulgacin o utilizacin. Esto excluye la posibilidad de considerar el secreto como un objeto de derecho absoluto. Tampoco se puede considerar al secreto dentro del concepto de bien inmaterial. La tutela del secreto actuar solamente cuando no exista un derecho absoluto sobre la creacin intelectual y podr volver a ser relevante cuando el sujeto no recurra al procedimiento necesario para la constitucin de dicho derecho absoluto o cuando se trate de creaciones intelectuales no susceptibles de ser objeto de derecho absoluto. Es as que el interesado recurre al secreto por la falta de un derecho absoluto sobre la creacin. La inexistencia de un derecho absoluto no impide que esta creacin sea comunicada bajo trminos de confidencialidad. El secreto priva a la comunidad de informacin valiosa, de la posibilidad de conocimiento y uso de ese avance, por esta razn, otorgar un derecho de exclusiva a quien opta por mantener la innovacin en secreto, desconoce estas consecuencias obvias en detrimento del bien comn. Tutela del bien inmaterial La disciplina de los bienes inmateriales est limitada estrictamente a aquellos tipos de creaciones intelectuales que son reconocidos por la ley como susceptibles de constituirse en bienes inmateriales, precisamente en tanto se haya concretamente constituido de acuerdo con el procedimiento normativo previsto. La disciplina del secreto no puede ser aplicada entonces a los bienes inmateriales. La tutela del secreto y la tutela del bien inmaterial tienen naturalezas y constitucin diferentes. La primera protege no slo la paternidad del acto realizado sino el deber de secreto derivado de una comunicacin confidencial. La segunda, sin embargo, proclama un derecho absoluto sobre la creacin segn los criterios legalmente establecidos para su establecimiento. Lmites del derecho absoluto El titular de derechos de autor puede impedir la publicacin de la obra incluso para difusin a ttulo gratuito. El titular de una patente puede impedir el uso de su invencin. Sin embargo, ninguno de ellos podr impedir los usos personales que se realizan de los mismos. Es lcito copiar un libro para el uso propio as como utilizar un invento ajeno para fabricar un producto de uso personal. El derecho absoluto sobre los bienes inmateriales supone ciertas obligaciones de abstencin determinadas, ciertas obligaciones de hacer y no hacer respecto del bien inmaterial. Otro problema de la disciplina de los bienes inmateriales corresponde a la relacin entre creadores y empresarios, cesionarios estos de los derechos de aquellos y a las relaciones entre los empresarios, titulares y no titulares de los derechos sobre los bienes inmateriales. Diferencia entre la paternidad y los bienes inmateriales El mbito de los derechos absolutos sobre una creacin intelectual slo se reconoce para determinados tipos de creaciones intelectuales bajo ciertas condiciones tipificadas legalmente, mientras que se puede invocar paternidad sobre cualquier creacin inmaterial, ya que esta corresponde a todo sujeto independientemente del carcter constitutivo de los bienes inmateriales. El derecho de paternidad no corresponde slo a las creaciones intelectuales sino a cualquier accin del sujeto. Hacer hincapi en los derechos de la personalidad termina vinculando este derecho a un supuesto constitutivo que nada tiene que ver con la teora de los bienes inmateriales.

Ascarelli afirma entonces que se debe identificar estrictamente el bien inmaterial con el derecho patrimonial, mientras que se debe otorgar tutela moral a todo sujeto respecto de sus actos de creacin intelectual, ms no en tanto constitutivos de un bien inmaterial. Justificaciones a los derechos absolutos La justificacin poltica, ms que jurdica, ms aludida tiene que ver con el derecho absoluto a la creacin como el premio al propio trabajo, al esfuerzo del mismo acto de creacin. Se trata, siguiendo a Locke, de buscar en la remuneracin del trabajo realizado la justificacin ltima de toda propiedad. Sin embargo, este argumento no hace ms que ofrecer un recurso iusnaturalista que tiene inconvenientes claros tales como el de postular un derecho al margen de la historia respecto de la cual no tiene relacin alguna. De hecho, esta premisa se traduce en la reivindicacin de una exclusiva sobre cualquier tipo de resultado intelectual y termina siendo en favor de grandes empresarios, en manos de los que se concentran las creaciones intelectuales. Esta posicin basada en el trabajo se basa ms en la idea de un individuo aislado en contraste con el individuo en sociedad cuyas conquistas intelectuales son fruto de la cultura conjunta adquirida, lo cual suele pasar al olvido de quienes reivindican la teora del trabajo. Por otro lado, esta teora es rechazada incluso desde el derecho, que demuestra justamente que no existe un derecho general sobre los frutos del propio trabajo, sobre todas las creaciones intelectuales que cada uno pueda alcanzar. La justificacin ltima de la tutela de un derecho absoluto se basa estrictamente en el inters pblico. Es as que la legislacin en la materia debe siempre tener en cuenta la tutela, pero por otro lado los lmites que a esta le corresponden para alcanzar la finalidad de bien pblico. Existe un contraste entre la fundamentacin de la teora de los bienes inmateriales basada el progreso cultural y tcnico y la que sostiene que se trata de un premio al trabajo realizado. Por otro lado, vale mencionar que el bien tutelado no es la creacin en si, sino la posibilidad de obtener una ganancia a partir del mismo, razn por la cual, como ya vimos, la tutela no alcanza a los usos personales de los bienes inmateriales. Comprender esto sirve para explicar, por qu en algunos casos el derecho exclusivo de utilizacin puede ser reemplazado por otros mecanismos como un premio por parte del Estado o de un pago por parte de los usuarios. No toda creacin intelectual es susceptible de exclusiva, sino slo aquellas que respondan a los tipos legalmente determinados. La disciplina de los bienes inmateriales necesariamente se coordina con la libertad de ejercicio de actividades. Se trata de monopolios excepcionales, y slo excepcionalmente se otorga a alguien la potestad de prohibir a otros el ejercicio de ciertas actividades vinculadas a un bien intelectual. Dominio pblico. Lmites al monopolio El domino pblico del bien inmaterial representa un fenmeno que distingue estos de los bienes materiales tangibles y por tanto del concepto de propiedad, que no tiene limitacin en el tiempo ni reconoce el concepto de dominio pblico tal como en los bienes inmateriales. En la tradicin francesa se utiliza el recurso de la propiedad estrictamente para separarlo del sistema de privilegios y monopolios abolido por la revolucin. Sin embargo, la doctrina anglosajona es clara en relacin a que se trata de monopolios limitados en el tiempo para el progreso cultural y tcnico. An as, el uso de la terminologa de propiedad no debe hacernos olvidar las diferencias entre las cosas materiales y las creaciones intelectuales por el otro. El inters tutelado en este ltimo caso es la posibilidad de ganancia mediante la exteriorizacin de la creacin intelectual y no la apropiabilidad directa de una cosa. Estos derechos exclusivos, y la conformacin legal de los bienes inmateriales, se justifica estrictamente en su funcin respecto al progreso cultural y econmico, mientras que el reconocimiento de derechos absolutos sobre cualquier creacin intelectual terminara por convertirse en un grave obstculo para el progreso que se desea fomentar. Los tipos de creaciones que pueden dar lugar a un bien inmaterial se conforman en una enumeracin cerrada, no se conceden derechos absolutos sino en relacin a los tipos previstos por la ley como susceptibles de tales derechos. La simple existencia de la creacin intelectual no justifica su proteccin ni tutela de derechos, salvo en el caso del derecho de la paternidad, que como ya vimos, es ms amplio que el derecho patrimonial. Slo cuando se justifique en el inters pblico puede ser reconocido un derecho absoluto y por tanto, la conformacion de un bien inmaterial.