Legislação Penal Especial

Prof.
Rogrio Sanches
LEGISLAO PENAL ESPECIAL

INTENSIVO II
Prof. Rogrio Sanches
CRIMES HEDIONDOS............................................................................................................................... 1 LEI DE TORTURA LEI 9.455/97 ........................................................................................................... 10 LEI DE DROGAS LEI 11.343/06 ............................................................................................................ 16 1. 2. 3. Principais Caractersticas da lei 11.343/06: .............................................................................. 16 Crime em caso de usurio: ........................................................................................................ 17 Crime de trfico: ........................................................................................................................ 20 3.1 3.2 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. Trfico propriamente dito: ................................................................................................ 20 Trfico equiparado: ........................................................................................................... 24
Trfico de maquinrios (art. 34):............................................................................................... 30 Associao (art. 35): .................................................................................................................. 31 Financiamento do trfico (art. 36 da lei 11.343/06): ................................................................ 33 Causas de aumento de pena (art. 37): ...................................................................................... 35 nico crime culposo da lei (art. 38): ......................................................................................... 35 Conduzir veculo automotor sob efeito de drogas (art. 39): ..................................................... 37 Causas de aumento de pena (art. 40): .................................................................................. 38
LEI MARIA DA PENHA LEI 11.340/06 .................................................................................................. 42 1. 2. Finalidades................................................................................................................................. 42 Constitucionalidade ou inconstitucionalidade .......................................................................... 43 2.1 2.2 3. Inconstitucionalidade: ....................................................................................................... 43 Constitucionalidade:.......................................................................................................... 44
Conceito de violncia domstica e familiar .............................................................................. 46 3.1 3.2 No mbito da unidade domstica (art. 5, I)..................................................................... 46 No mbito da famlia (art. 5, II) ....................................................................................... 46
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3.3 3.4 4.
Em qualquer relao ntima de afeto (art. 5, III) ............................................................. 47 Orientao sexual da Vtima (Art. 5, p. n.) .................................................................... 47
Formas de violncia domstica e familiar contra a mulher (art. 7): ....................................... 48 4.1 4.2 4.3 4.4 4.5 Violncia fsica ................................................................................................................... 48 Violncia psicolgica ......................................................................................................... 48 Violncia sexual ................................................................................................................. 48 Violncia patrimonial ........................................................................................................ 49 Violncia moral.................................................................................................................. 49
5. 6. 7. 8. 9.
Medidas integradas de preveno (art. 8): ............................................................................. 50 Formas de assistncia mulher (artigo 9):.............................................................................. 51 Medidas protetivas (art.s 18 e seguintes):............................................................................... 53 Organizao Judiciria:.............................................................................................................. 56 Procedimento: ........................................................................................................................... 59
LEI DE EXECUO PENAIS ..................................................................................................................... 61 Finalidade da LEP .................................................................................................................................. 61 Art. 1 .................................................................................................................................................... 61 Princpios da LEP ................................................................................................................................... 62 Lei 10.792/03 ........................................................................................................................................ 62 Partes na Execuo Penal...................................................................................................................... 63 Competncia na LEP .............................................................................................................................. 63 Arts. 38 a 43 LEP Estatuto do Preso ................................................................................................... 64 Deveres Art. 39 LEP............................................................................................................................ 64 Direitos Art. 41 LEP ............................................................................................................................ 64 O CNJ e o TSE esto viabilizando o direito de votar do preso provisrio ............................................. 64 Regime Disciplinar Diferenciado RDD ................................................................................................ 65
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RDD: Caractersticas (art. 52 LEP)......................................................................................................... 65 II presos de alto risco (art. 52, 1) direito penal do autor......................................................... 65 RDD: Judicializao ................................................................................................................................ 66 RDD: Discusso sobre sua Constitucionalidade .................................................................................... 66 O STJ inclina para a constitucionalidade; todos os argumentos da constitucionalidade so do STJ. ... 67 I condenado maior de 70 anos; ......................................................................................................... 70 II condenado acometido de doena grave;....................................................................................... 70 III condenada com filho menor ou deficiente fsico ou mental; ...................................................... 70 IV condenada gestante; ..................................................................................................................... 71 I praticar fato definido como crime doloso ou falta grave: ............................................................. 71
III
- h trs sistemas rotulando o que seja o crime hediondo: - Sistema Legal: compete ao legislador enumerar um rol taxativo de quais delitos sero considerados hediondos; - Sistema Judicial: nesse sistema, o juiz quem, na apreciao do caso concreto, analisando a gravidade do delito, decide se a infrao ou no hedionda; - Sistema Misto: no sistema misto, o legislador apresenta um rol exemplificativo de crimes hediondos, permitindo ao juiz na apreciao do caso concreto encontrar outros exemplos1; - o Brasil adotou o sistema legal (art. 5, XLIII, CRFB/88), uma vez que a lei que vai considerar os crimes definidos como hediondos; - so crimes equiparados a hediondos no texto constitucional (art. 5, XLIII, CRFB/88): - Tortura - Trfico de Entorpecentes e Drogas -Terrorismo - crticas aos sistemas: - Sistema Legal: trabalha somente com o plano em abstrato, podendo punir delitos de gravidade diferente com a mesma severidade; - Sistema Judicial: fere o princpio da taxatividade e causa insegurana jurdica; - Sistema Misto: agrega os defeitos dos dois sistemas acima; - Sistema mais justo criado pelo STF: - o legislador apresenta um rol taxativo; porm, o juiz, analisando o caso concreto, deve confirmar a hediondez (Guilherme de Sousa Nucci j usa e sugere esse sistema em sua doutrina); - o artigo 1 da lei 8.072/90 traz quais so os crimes considerados hediondos em um rol taxativo, listando todos os crimes tipificados no Cdigo Penal que so hediondos2: - o rol ser explicado de forma detalhada posteriormente; - Conseqncias desses crimes (art. 2 da lei 8.072/90): I insuscetveis de anistia; graa e indulto;
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Esse sistema nada mais do que uma interpretao analgica. H apenas um crime hediondo que no est no Cdigo Penal, que o genocdio.

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- anistia, graa e indulto so formas de renncia estatal ao seu direito de punir; - a CRFB/88 no veda o indulto, vedando apenas a graa e a anistia. J a lei 8.072/90 veda a graa, anistia e o indulto. Da surgiu a discusso se a lei ordinria, que subordinada Constituio, poderia ter acrescentado a vedao do indulto, havendo duas correntes: - 1 Corrente: a vedao do indulto pela lei dos crimes hediondos inconstitucional, uma vez que o rol de vedaes da CRFB/88 mximo, no podendo o legislador aument-lo; - 2 Corrente: a vedao do indulto constitucional, uma vez que o rol de vedaes da CRFB/88 mnimo, uma vez que a prpria carta constitucional disse que a lei definir. A graa foi usada em sentido amplo, abrangendo o indulto. Essa a corrente majoritria e tambm a posio do STF; o STF entende ainda que deve se analisar se cabe ou no indulto na fase de execuo; assim, mesmo que o condenado haja cometido o crime antes da entrada em vigor da lei, poderia se aplicar a proibio do indulto, uma vez que seu cabimento seria realizado na fase de execuo (nesse sentido RHC 84.572/RJ); - a lei 9.455/97 veio vedando graa e anistia, no vedando o indulto, surgindo duas correntes: - 1 Corrente: a lei de tortura revogou tacitamente a vedao do indulto da lei 8.072/90, uma vez que, a tortura equiparada aos crimes hediondos, permitindo indulto para tortura e no para os outros crimes hediondos e equiparados acarretaria em violao ao princpio da isonomia; - 2 Corrente: a lei de tortura no revogou a vedao do indulto, uma vez que pelo princpio da especialidade, a lei de tortura poderia definir tratamento especfico sobre a matria em que incide. Essa corrente a que prevalece, inclusive no STF; - a lei 11.343/06 (Lei de Drogas) veio vedando graa, anistia e indulto (sendo fiel Lei dos Crimes Hediondos); II deve ser analisado antes e depois da lei 11.464/07: ANTES VEDAVA: - fiana - liberdade provisria - fiana DEPOIS PASSOU A VEDAR:
- no Habeas Corpus 91.556 o STF decidiu que a vedao da liberdade provisria est implcita na vedao da fiana, ou seja, nada mudou com a lei, houve apenas uma correo tcnica de redao. Essa foi uma orientao surgida pouco tempo depois da lei 11.464/07 e parece ter sido uma precipitao do Supremo;

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- adotando essa orientao, permanece vigente a smula 697 do STF; - no H.C. 92.824 o STF, revendo seu posicionamento, vem autorizando liberdade provisria para crimes hediondos. O Ministro Celso de Mello sustenta que quem deve definir se permitida ou no a liberdade provisria o magistrado, no o legislador: posio esta que vem ganhando fora no STF e promete mudar a jurisprudncia do STF. - adotando essa orientao, perde sentido a smula 697 do STF; SMULA 697 do STF A proibio de liberdade provisria nos processos por crimes hediondos no veda o relaxamento da priso processual por excesso de prazo. 1 e 2 deve ser analisado antes e depois da lei 11.464/07: ANTES: DEPOIS: - regime integral fechado (proibia a - a pena ser cumprida inicialmente em progresso de regime); regime fechado (permite progresso de regime) - progresso com 2/5 se primrio e 3/5 se reincidente; - para aquele que praticou o crime antes da lei nova, ele vai ter direito progresso, tendo direito retroatividade benfica; em 2.006 o STF declarou inconstitucional o regime integralmente fechado, portanto ele vinha admitindo progresso com o cumprimento de 1/6 de pena. Assim, para quem praticou o crime antes da lei vai progredir com o patamar anterior, que 1/6; 3 em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru pode apelar em liberdade; - segundo o STF a interpretao que tem de ser dada a seguinte: se o processado estava preso, ele deve recorrer preso, salvo se ausentes os fundamentos da preventiva; se o processado estava solto, recorre solto, salvo se presentes os fundamentos da preventiva. - processado preso recorre preso salvo AUSENTES os requisitos preventiva - processado solto recorre solto, salvo PRESENTES os requisitos preventiva 4 a priso temporria, sobre a qual dispe a Lei 7.960, nos crimes previstos neste artigo, ter o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade3; LEI 7.960/89: LEI 8.072/90: - priso temporria de 5 dias prorrogvel por - priso temporria de 30 dias prorrogvel por
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Vale lembrar que o prazo regra da temporria de 5 dias prorrogvel por mais 5 dias.

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mais 5; a) Homicdio (art. 121 CP) b) Sequestro (art. 148 CP) c) Roubo (art. 157 CP) d) Extorso (art. 158 CP) e) Extorso Mediante Sequestro (art. 159 CP) f) Estupro (art. 213 CP) g) Atentado Violento ao Pudor (art. 214 CP) i) Epidemia com resultado Morte (art. 267, 1) j) Envenenamento de gua Potvel (art. 270 CP) l) Quadrilha ou Bando (art. 288 CP) m) Genocdio n) Trfico o) Crime contra o Sistema Financeiro
mais 30; - se cometido por atividade tpica de grupo de extermnio ou qualificado; - qualificado pela morte - qualificado pela morte - qualificado pela morte - simples/qualificado - simples/qualificado ? ?
- hediondo - equiparado
Uma primeira corrente diz que s cabe priso temporria nos crimes do inciso III do artigo 1 da lei da priso temporria, portanto como a tortura e alterao de medicamentos no esto na lei, no cabe priso temporria em relao a eles. Porm, o 4 da lei dos crimes hediondos diz que cabe priso temporria nos crimes previstos na lei; portanto, cabe priso temporria nos crimes de alterao de medicamentos e no de tortura, sendo o prazo de 30 dias prorrogveis por mais 30, sendo essa a interpretao feita por esta segunda corrente que amplamente majoritria. A lei dos crimes hediondos, ento, no s ampliou o prazo da priso, mas tambm ampliou o rol dos crimes que admitem priso temporria; - artigo 5 da 8.072/90 permitiu o livramento condicional para os crimes hediondos, criando um acrscimo ao artigo 83 do Cdigo Penal. - livramento condicional: um benefcio de execuo penal consistente na liberdade antecipada - Requisitos: - condenado primrio + bons antecedentes = cumprimento de mais de 1/3 da pena; - condenado reincidente = cumprimento de mais de (metade) da pena; - condenado primrio + maus antecedentes = no h previso legal - 1 Corrente: no silencio da lei, aplica-se o princpio in dubio pro reo, devendo o condenado cumprir 1/3 da pena; a corrente que prevalece. - 2 Corrente: como o condenado tem maus antecedentes, deve ser equiparado ao reincidente, devendo cumprir mais da metade da pena.

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- condenado por crime hediondo ou equiparado + reincidente especfico = cumprir mais de 2/3 da pena. ? - O que seria reincidente especfico? Surgem trs correntes: - Corrente 1: condenado por crime hediondo ou equiparado pratica novo crime hediondo ou equiparado, no tendo direito ao livramento (ex.: condenado por estupro, pratica latrocnio). a corrente que prevalece. - Corrente 2: condenado por crime hediondo ou equiparado, pratica o mesmo crime hediondo ou equiparado, no tendo direito ao livramento (ex.: condenado por estupro, pratica novo estupro). - Corrente 3: condenado por crime hediondo ou equiparado, pratica crime hediondo ou equiparado que viola o mesmo bem jurdico. No novo crime, no tem direito ao livramento (ex.: condenado a estupro, pratica atentado violento ao pudor). - artigo 8 da 8.072/90 : ART. 288 do CP MAJORAO - 1 a 3 anos associarem mais de trs - se o crime que essa quadrilha visa praticar pessoas em quadrilha ou bando para o fim de for: hediondo; trfico; tortura; terrorismo a praticar crimes pena passa a ser de 3 a 6 anos. - no se aplica mais o artigo 288 quando se trata de trfico, uma vez que o trfico tem definio no artigo 35 da lei 11.343/06, bastando ser duas pessoas de acordo com essa lei; - o pargrafo nico do artigo 8 da lei dos crimes hediondos traz uma possibilidade de delao premiada, onde a reduo da pena ser de um a dois teros. Para o STJ, imprescindvel que essa delao seja eficaz (HC 41.758/SP). - artigo 9 da 8.072/90 : - provavelmente esse artigo ir desaparecer com a sano do novo projeto de lei que trata do tema; - tal artigo fala do: - latrocnio (art. 157, 3) vtima nos termos do artigo 224 do CP, pena aumentada pela metade; - extorso mediante seqestro vtima nos termos do artigo 224 do CP, pena aumentada pela metade; - art. 159 vtima nos termos do artigo 224 do CP, pena aumentada pela metade; - estupro (art. 213) vtima nos termos do artigo 224 do CP, pena aumentada pela metade; - atentado violento ao pudor (art. 214) vtima nos termos do artigo 224 do CP, pena aumentada pela metade;

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Nos casos do artigo 213 e 214 o STJ e o STF entendem que o aumento no teria incidncia quando o crime for praticado por violncia ficta (violncia presumida), pois geraria bis in idem. - crimes hediondos e equiparados (art. 1 da lei 8.072/90): - homicdio: - praticado em atividade tpica de grupo de extermnio; - tal dispositivo bastante criticado pelo fato de ser difcil de ser definir o que seria atividade tpica de extermnio. A doutrina costuma dizer que essa atividade a chacina. - outro problema surge em relao quantidade de pessoas necessrias para formar esse grupo: 1 Corrente: grupo no se confunde com par que precisa de duas pessoas, nem com bando, que precisa de 4 pessoas. Portanto grupo de 3 pessoas ou mais. 2 Corrente: grupo no se confunde com par, mas a expresso grupo precisa de um tipo penal prximo, sendo bando esse grupo mais prximo. Assim, j que o bando precisa de 4 pessoas, o grupo tambm precisa de 4 pessoas. Prevalece essa corrente. - esse homicdio hediondo ainda que seja simples, ou seja, ainda que no incida nenhuma figura qualificadora. O homicdio simples que depende dessa condio (praticado em atividade tpica de grupo de extermnio) chamado de homicdio condicionado4. - o jurado no vai decidir se o delito foi praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, de acordo com a lei atual, pois essa condio no elementar do tipo ou causa de aumento de pena. Com a nova redao com est por vir, a atividade de grupo de extermnio vai passar a ser o 6 do artigo 121, passando a ser causa de aumento de pena, devendo os jurados se manifestarem sobre ela. - homicdio qualificado; - o homicdio qualificado sempre hediondo, no importando qual qualificadora incidiu no caso concreto; - possvel um homicdio qualificado-privilegiado PRIVILGIO DO 1 QUALIFICADORA DO 2 - relevante valor social subjetivo - motivo torpe subjetiva - relevante valor moral subjetivo - motivo ftil subjetiva - violenta emoo subjetivo - meio cruel objetiva - modo surpresa objetiva - fim especial subjetiva
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Homicdio simples, hediondo porque praticado em atividade tpica de grupo de extermnio. Doutrinadores como Paulo Rangel e Guilherme de Sousa Nucci dizem que essa norma ridcula, pois homicdio praticado em atividade tpica de grupo de extermnio ser sempre qualificado.

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- os privilgios esto ligados ao estado anmico, motivo do crime, portanto so subjetivos; - as qualificadoras podem ser subjetivas ou objetivas; - s teremos homicdio qualificado-privilegiado se a qualificadora for de natureza objetiva; - os jurados se manifestam primeiro sobre o privilgio, depois falam sobre a qualificadora, assim, se os jurados reconhecerem o privilgio, a qualificadora subjetiva j fica dada por prejudicada; - homicdio qualificado privilegiado hediondo? - 1 Corrente: o homicdio qualificado hediondo sempre, mesmo que privilegiado tambm; - 2 Corrente: homicdio qualificado quando privilegiado deixa de ser hediondo, fazendo uma analogia ao artigo 67 do CP, que trata do conflito de agravantes com atenuantes, onde prevalece a de natureza subjetiva. Assim, por analogia, onde est agravante, lemos qualificadora; onde est atenuante, lemos privilgio. Essa corrente a que prevalece. - latrocnio (art. 157, 3, in fine): - no artigo fala se da violncia resulta leso grave ou morte. Latrocnio somente se d quando da violncia resulta morte, somente sendo o final do 3 hediondo; - o latrocnio crime doloso (quer a morte como meio de atingir o fim) ou preterdoloso (quando a morte for culposa e advinda da violncia dolosa); - imprescindvel que o resultado seja fruto da violncia fsica, no estando abrangida a grave ameaa; - essa violncia deve ser empregada: - durante o assalto e (fator tempo); - em razo do assalto (fator nexo); - faltando um desses dois fatores, no h latrocnio; - no incide o rol de majorantes do 2 do artigo 157. Portanto, o 2 no incide no 3, porm elas podem servir para o juiz na fixao da pena base; - Smula 603 do STF: a competncia para o processo e julgamento do latrocnio do juiz singular e no do Tribunal do Jri, uma vez que latrocnio crime contra o patrimnio qualificado pela morte, e no crime contra a vida; - Smula 610 do STF: h crime de latrocnio quando o homicdio se consuma, ainda que no realize o agende a subtrao de bens da vtima, ou seja, o que vai ditar o resultado no latrocnio a morte; - essa smula ignora o artigo 14, I do CP, que diz que diz-se o crime consumado quando nele se renem todos os elementos de sua definio legal. - extorso qualificada pela morte (art. 158, 2): - aplicam-se muitos dos preceitos em relao ao latrocnio no que se refere extorso qualificada pelo resultado morte; - seqestro relmpago (introduzido pela lei 11.923/09)

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- ANTES DA LEI 11.923/09 o seqestro configurava uma desses hipteses: Art. 157, 2, V do CP Art. 158 do CP Art. 159 do CP - subtrai; - constrange; - seqestra; - a colaborao da vtima - a colaborao da vtima - colaborao da vtima dispensvel; indispensvel; dispensvel (depende de terceiros); - hediondo em caso - hediondo em caso de - hediondo sempre, de morte; morte; tendo ou no morte; - DEPOIS DA LEI 11.923/09: - hoje o crime de seqestro relmpago foi includo no artigo 158 do CP, como um 3 (criado pela lei 11.923/09) passando a existir como uma qualificadora, mas seria tal crime hediondo ou no? - Guilherme de Sousa Nucci e a maioria da doutrina tm escrito que o art. 158, 3 do CP no hediondo mesmo com o resultado morte, por falta de previso legal. Essa corrente prevalece. - Rogrio Sanches discorda pelo fato de que a extorso da privao da liberdade j era hediondo quando houvesse resultado morte, assim, o que o legislador fez foi apenas transformar a circunstncia judicial em qualificadora; ele entende que o meio de execuo no altera o crime para deixar de ser qualificado pela morte, devendo o intrprete fazer uma interpretao extensiva. - extorso mediante sequestro: - sempre crime hediondo, no importando se na forma simples ou qualificada; - estupro (art. 213 do CP) e atentado violento ao pudor (art. 214): - com violncia real (caput) - com violncia presumida (art. 224 do CP) - com resultado simples (caput) - com resultado qualificado pela leso grave ou morte (art. 223 do CP) - a posio do STF e do STJ que se firmou (posio que prevalece) que tais crimes sempre so hediondos; QUADRO ATUAL QUADRO DEPOIS DA REFORMA DE 18 DE AGOSTO DE 2009 - art. 213 art. 224 + art. 223 - art. 213 (estupro + atentado ao pudor) - art. 214 art. 224 + art. 223 - art. 217 (estupro de vulnervel) Obs.: o atentado ao pudor e o estupro passaro a ser hediondos cessando qualquer tipo de dvida. - epidemia com resultado morte:

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- sempre hediondo; - falsificao ou alterao de medicamentos (previsto no art. 273 do CP): - saneante: o Bom Ar; - cosmticos e saneantes: s se incluem nesse artigo se tiverem finalidades teraputicas ou medicinais, caso no tenham, a interpretao correta de que esto excludas desse artigo; - artigo 273, caput pune o falsificador com pena de 10 a 15 anos, se tratando de crime hediondo; - o 1 pune aquele que vende, expe a venda, etc., no necessariamente sendo comerciante, sendo a pena tambm de 10 a 15 anos, sendo o crime tambm hediondo; - o 1-A equipara produtos queles do caput, desde que tais produtos tenham finalidade teraputica ou medicinal, continuando a punir de 10 a 15 anos como crime hediondo; - o 1-B o medicamento no est necessariamente corrompido, mas a pena continua sendo de 10 a 15 anos e o crime continua sendo tratado como hediondo; esse pargrafo totalmente desproporcional, uma vez que tratou como crime hediondo uma mera infrao administrativa, uma vez que a venda de um medicamento bom, apenas em desacordo com as normas administrativas, seria conduta altamente reprimvel; tal pargrafo fere o princpio da interveno mnima. - crimes equiparados hediondo: - tortura5 - trfico6 - terrorismo - terrorismo crime no Brasil? - Corrente 1: no temos um tipo penal especfico para o terrorismo no Brasil; - Corrente 2: o Brasil tipificou o terrorismo no artigo 20 da lei 7.170/83 (Lei de Segurana Nacional) tratando como crime contra a segurana nacional, punindo atos de terrorismo; - a expresso atos de terrorismo contida na lei muito vaga, trazendo muita insegurana. O princpio da legalidade significa que no h crime sem lei, lei essa que deve ser: - anterior; - escrita; - estrita; - certa (princpio da taxatividade/determinao exige-se clareza na criao de um tipo penal);
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Ser estudado posteriormente. Ser estudado posteriormente.

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-se a lei no certa, fere o princpio da legalidade, portanto, causa insegurana jurdica, portanto, a maioria nega vigncia ao artigo 20 da Lei de Segurana Nacional; - alteraes advindas da lei 12 .015/09 - o artigo 1 da lei 8.072/90 traz o rol taxativo dos crimes hediondos, que atualmente est com algumas modificaes: I homicdio; II latrocnio; III extorso qualificada pela morte; IV extorso mediante seqestro; V estupro; VI atentado violento do pudor; - hoje, estupro no Brasil abrange o estupro e o atentado violento ao pudor, ou seja, os dois crimes foram reunidos em somente um tipo com o mesmo nome (art. 213); da, o inciso VI passou a trazer o crime de estupro de vulnervel (art. 217-A do CP);
LEI DE TORTURA LEI 9.455/97 - Introduo: - antes da segunda grande Guerra Mundial no havia preocupao mundial com relao tortura; - aps a segunda grande guerra nasce o movimento mundial de repdio tortura; - a comunidade internacional resolveu repudiar a tortura principalmente pelos abusos vistos durante a segunda grande guerra, originando-se assim tratados internacionais e convenes de combate s prticas de tortura; - a CRFB/88, em seu artigo 5, III, aderiu a este movimento, ao dizer expressamente que *...+ ningum ser submetido tortura nem a tratamento desumano ou degradante. - nem o direito a vida um direito absoluto, mas a garantia de repdio tortura de natureza absoluta, no se admitindo exceo em nenhuma forma portanto, nos termos da doutrina, excepcionalmente, essa garantia absoluta (uma vez que em regra as garantias tm natureza relativa); - nasce no Brasil em 1.997 a lei 9.455/97 para disciplinar a tortura, da, fica claro que desde a Constituio at a lei passaram-se 9 anos sem lei especfica, da a tortura era tratada por meio de outras leis. Em 1.990, a lei 8.069/90 Estatuto da Criana e do Adolescente criou uma espcie de tipo penal tratando da tortura, que posteriormente foi revogado pela lei de tortura; - todos os pases, seguindo os tratados internacionais, rotularam o crime de tortura como sendo um crime prprio, assim, os tratados internacionais sugerem que o crime seja prprio, somente podendo ser sujeito ativo pessoa portadora de condies especiais (no caso em concreto, pessoa detentora de poder estatal); - o Brasil optou por no aderir s orientaes dos tratados internacionais, optando por tratar a tortura como crime comum (no exige qualidade ou condio especial do agente);
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- tortura tratada como crime comum s tem no Brasil, por isso Alberto Silva Franco usa o termo jabuticaba, uma vez que somente existe no Brasil; - a lei de tortura no Brasil no define o que tortura, mas diz quais os comportamentos que constituem o crime de tortura; MODO DE RESULTADO EXECUO constranger - emprego de - causando-lhe algum: violncia ou sofrimento fsico ou mental; - sujeito ativo grave ameaa; comum; - sujeito passivo comum; crime bicomum; submeter - emprego de - causando-lhe algum, sob sua violncia ou intenso guarda, poder grave ameaa; sofrimento fsico 7 ou autoridade ; ou mental8; - sujeito ativo prprio; - sujeito passivo prprio; crime bicomum; submeter - pratica ato no - causando-lhe pessoa presa ou previsto em lei sofrimento fsico sujeita a medida ou no ou mental; de segurana; resultante de legal - sujeito ativo medida (comportamento comum; - sujeito passivo ilegal); prprio; SUJEITOS FINALIDADE a) obter informao (em sentido amplo); b) provocar ao criminosa; c) discriminao;
- Art. 1, I
(ver observaes 1)
- Art. 1, II
(ver observaes 2)
- aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo;
- Art. 1, 1
(ver observaes 3)
- tortura sem finalidade especial (tortura pela tortura);
Observaes 1: - a finalidade da alnea a do inciso I conhecida como tortura prova, a alnea b como tortura para ao criminosa e a alnea c como tortura preconceito; - exemplos: - tortura prova policial tortura algum para confessar um crime;
A autoridade no precisa ser pblica, mas basta que o torturador tenha autoridade sobre o torturado (ex.: pai e filho, tutor e tutelado, etc.). 8 Momento que marca a consumao do delito, assim como no caso do inciso I.
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- tortura para ao criminosa ru que tortura testemunha presencial para mentir em juzo (cometer crime de falso testemunho); - tortura preconceito tortura algum simplesmente para discriminar algum em funo da sua raa ou da sua religio; - o crime de tortura de inciso I se consuma com a provocao do sofrimento fsico ou mental, sendo dispensvel o alcance da FINALIDADE prevista no quadro (obter prova; provocar ao criminosa; discriminao); - no caso da tortura para ao criminosa, se torturar uma pessoa para prtica de uma contraveno penal, segundo entendimento majoritrio, no basta, no configurando assim o crime de tortura; portanto, para que a tortura se configure nesse caso, deve-se dar para prtica de crime; - no caso do torturador que tortura o torturado para mentir em juzo, o torturado no responde pelo crime de falso testemunho se mentir, uma vez que agiu em funo de coao moral irresistvel, que determina a inexigibilidade de conduta diversa, causando a conseqente excluso da culpabilidade (3 substrato do crime, nas lies de Betiol); o torturador responde pela tortura, mas se o torturado vier a praticar o crime, aquele vai responder tambm pelo crime praticado pelo torturado, na condio de autor mediato; - a discriminao da alnea c no abrange: discriminao sexual, discriminao econmica ou discriminao social; Observaes 2: - o inciso II chamado pela doutrina de tortura castigo; - exemplo: - enfermeira que submete idosa sob sua autoridade, com meios de tortura, para puni-la por ter feito as necessidades fisiolgicas nas calas, causandolhe intenso sofrimento fsico ou mental9; Observaes 3: - o 1 tambm chamado de tortura pela tortura; - exemplo: - uma adolescente (menor) colocada de forma ilegal para cumprir pena junto com homens adultos e sofre violncias ou vtima de crimes sexuais, causando a ela sofrimento fsico e mental; - a doutrina entende que o termo preso abrange preso definitivo e preso provisrio, abrangendo inclusive priso penal ou no-penal (priso civil do devedor de alimentos); o termo ainda abrange o menor infrator submetido internao; cumprindo medida de segurana, temos o inimputvel ou semi-imputvel sujeito a internao ou tratamento ambulatorial;
Sem o intenso sofrimento fsico ou mental pratica-se o crime de maus tratos do CP (art. 136). Portanto, a diferena entre a tortura castigo e o delito de maus tratos est na intensidade da tortura sofrida pela vtima.
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INTENSIVO II
- esse tipo de tortura infringe o artigo 5, inciso XLIX ( assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral) da Constituio Federal; - Casustica: - oficias do exrcito, aplicando trote nos recrutas que estavam se promovendo (jogando gua, chinelada na sola do p, etc.) foi divulgada pela TV Globo como tortura na verdade, o caso concreto no se encaixa em nenhuma das modalidades da tortura, portanto, no tortura; - uma madastra deixou uma filha adotiva algemada com a mo pra cima e de vez em quando a me dava uma grampeada na lngua da filha somente descobrindo a finalidade para saber se a tortura se enquadrou no caso ou no: se a me tinha finalidade de aplicar castigo ou medida de carter preventivo e o sofrimento fosse intenso, configuraria sim a tortura;
- 2 do art. 1 da lei 9.455/97: 2 Aquele que se omite em face dessas condutas quando tinha o dever de evit-las ou apur-las, incorre na pena de deteno de um a quatro anos. - o 2 traz uma omisso imprpria (o omitente tinha o dever de evitar) e a omisso prpria (quando tinha o dever de apurar). Essas hipteses geram uma pena que se traduz na metade da pena do torturador que atua dolosamente; - omisso imprpria: - o sujeito ativo se traduz na figura do garante que no evita determinado resultado por meio do seu comportamento omissivo (ex.: pais, tutor, curador, delegado, mdicos, etc.); - o sujeito passivo pode ser qualquer pessoa; - a lei errou feio ao estipular a pena do omitente imprprio como sendo metade da do omitente prprio, uma vez que o prprio art. 5, XLIII diz que a omisso imprpria faz com que o agente responda como ao, e no como omisso. Da, surgem 3 correntes: - Corrente 1 uma exceo prevista em lei que deve ser respeitada ( uma exceo pluralista teoria monista), sendo a corrente que prevalece; - Corrente 2 essa parte do 2 inconstitucional uma vez que a lei maior (CRFB/88) manda equiparar a figura do torturador com a do omitente imprprio; - Corrente 3 a pena do 2 refere-se omisso culposa. Se a omisso for dolosa, a pena de 2 a 8 anos (essa corrente a mais atcnica, uma vez que o primo culposo deve ser sempre expresso); - Exemplo: - delegado de planto percebe que o suspeito est sendo levado para uma sala para l ser torturado. O delegado sabendo da tortura, nada faz. Assim, o delegado responder por tortura na modalidade omissiva imprpria; - omisso prpria:
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INTENSIVO II
- aqui omite-se apenas o dever de apurar, uma vez que a tortura j aconteceu. Nesse caso sim o legislador acertou em estipular uma pena de um a quatro anos; - o sujeito ativo a pessoa que tinha a obrigao de apurar; - o sujeito passivo pode ser qualquer pessoa;
- 3 do art. 1 da lei 9.455/97: 3 Se da tortura resulta leso corporal de natureza grave ou gravssima, a pena de recluso de quatro a dez anos; se resulta morte, a recluso de oito a dezesseis anos; - trata-se de qualificadora preterdolosa10 dolo na tortura + culpa na morte; - na opinio de Rogrio Sanches a qualificadora incide no caso da tortura por omisso imprpria, embora no prevalea sua opinio. O entendimento majoritrio de que o 3 s qualifica a tortura por ao, e no a tortura por omisso; - 4 do art. 1 da lei 9.455/97: - esse pargrafo no traz qualificadora, traz majorante, causa de aumento de pena; 4 Aumenta-se a pena de 1/6 at 1/3: I - Se o crime cometido por agente pblico; - a maioria da doutrina empresta o conceito do artigo 327 do CP que conceitua o funcionrio pblico para fins penais; a maioria abrange o funcionrio equiparado; Alberto Silva Franco diz que devemos ter cuidado com o bis in idem, uma vez que essa majorante no pode incidir nos tipos em que a majorante j elementar do tipo penal. Guilherme de Souza Nucci, discordando de Alberto Silva Franco, diz que no h nenhum crime na lei de tortura que somente possa ser praticado por agente pblico, assim a causa de aumento deve ser aplicada a todos os crimes sem possibilidade de ocorrncia do bis in idem. II - se o crime cometido contra criana, gestante, portador de deficincia, adolescente ou maior de 60 anos11; - o conceito de criana dado pelo ECA, se referindo s pessoas com at doze anos incompletos; - portadora de deficincia se d atravs da anlise da lei dos portadores de deficincia, incidindo a majorante sobre tiver aquilo que a lei considera como deficincia fsica ou mental; - adolescente quem tem at 18 anos incompletos; - no basta ser idoso, tem de ser um idoso com mais de 60 anos, uma vez que no dia do aniversrio de 60 anos a pessoa j idosa, mas no incide a majorante, s incidindo se a tortura ocorrer no dia seguinte ao seu aniversrio de 60 anos; I - se o crime cometido mediante sequestro; - abrange tambm o crcere privado, que o sequestro com confinamento;
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Embora seja o entendimento majoritrio, no pacfica. Essas causas somente existem se o dolo do torturador incidir sobre essas circunstncias, evitando a responsabilidade objetiva.
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INTENSIVO II
- 5 do art. 1 da lei 9.455/97: 5 a condenao acarretar a perda do cargo, funo ou emprego pblico e a interdio para seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada. - no Cdigo Penal existe tal efeito, mas ele no de aplicao automtica, devendo a condenao nesses efeitos ser fundamentada pelo juiz e motivada; - na lei de tortura, prevalece que esse efeito automtico, independendo de deciso motivada; - h doutrina minoritria dizendo que esse efeito automtico no se aplica no caso de tortura por omisso; Rogrio Sanches entende que aplica-se no caso de omisso imprpria; - 6 do art. 1 da lei 9.455/97: 6 o crime de tortura inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia; - insuscetvel de fiana, mas em relao liberdade provisria? - Corrente 1 a vedao da liberdade provisria est implcita na inafianabilidade (STF/HC 93.940); - Corrente 2 a inafianabilidade no impede liberdade provisria; no compete ao legislador vedar a liberdade provisria, uma vez que a proibio em abstrato de liberdade provisria inconstitucional, devendo o magistrado decidir pela concesso ou no da liberdade provisria (atualmente, a corrente que parece que vai prevalecer no STF); - insuscetvel de graa ou anistia; portanto, no h vedao legal para o indulto, embora h corrente doutrinria dizendo que o indulto est implicitamente proibido ao se vedar a incidncia da graa12;
- 7 do art. 1 da lei 9.455/97: ANTES DA LEI 11.464/07 DEPOIS DA LEI 11.464/07 - crime hediondo regime integral - crime hediondo regime inicial fechado fechado, vedada a progresso; (permitindo progresso com 2/5 se primrio e 3/5 se reincidente); - tortura regime inicial fechado, - tortura regime inicial fechado permitida a progresso com 1/6; (permitindo progresso com 2/5 se primrio e 3/5 se reincidente);13 - art. 2 da lei 9.455/97: - trata da extra-territorialidade da lei penal de tortura;
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Ricardo Andreucci entende que o indulto permitido, embora Guilherme de Souza Nucci entenda que ele est proibido. Prevalece a corrente do Guilherme de Souza Nucci. 13 S ter direito a progresso com 1/6 o agente que tiver praticado tortura anterior lei 11.464/07. Nesse caso, houve uma lei posterior que alterou a lei de tortura.
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INTENSIVO II
Aula 3 19/03/2011
Captulos LEI 6.368/76 - crimes; - procedimento especial; LEI 10.409/02 - crimes14; - procedimento; LEI 11.343/06 - crimes; - procedimento;
1. Principais Caractersticas da lei 11.343/06:

- revogou totalmente as leis anteriores - deixou de usar o termo substncia entorpecente e passou a usar a expresso drogas; - lei 6.368 era norma penal em branco o que droga estava definido em portaria. - lei 11.343 norma penal em branco em sentido estrito; a norma penal em branco importante porque regulamenta o que seja droga; portanto, no Brasil, droga aquilo que estiver assim rotulado na Portaria da Secretaria de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade (SVS/MS) 344/98; a substncia fica ou no dentro da portaria conforme o grau de probabilidade que tem o usurio de viciar (embora na prtica haja influncia da poltica); - proporcionalidade das penas e novas figuras: LEI 6.368/76 Reunia comportamentos distintos no mesmo tipo penal, com a mesma sano penal. Ex.: Punio com 3 a 10 anos: - traficante de drogas; - traficante de matria prima; - quem induz outro a usar; - mula primrio; - utilizar imvel para servir a traficante;
LEI 11.343/06 Criou figuras prprias para comportamentos distintos, com penas proporcionais *Pune todos esses comportamentos com penas diferentes, obedecendo o princpio da proporcionalidade; *Para isso, a lei trabalha muito com excees pluralistas teoria monista do 29 do CP); Ex.: - quem comercializa drogas 36, caput . 5 a 15 anos - quem induz 33, 2 - 1 a 3 anos
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O Presidente vetou o teor da lei que se referia aos crimes, portanto, aplicava-se o procedimento da lei 10.409/02 usando o direito material da lei 6.368/76.
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INTENSIVO II
- incrementou as multas: fazendo isso a lei buscou atingir o bolso do traficante;
2. Crime em caso de usurio:

- previsto no artigo 28 da lei 11.343/06; - bem jurdico tutelado: sade pblica colocada em risco pelo comportamento do usurio. No se pune o porte da droga para uso prprio em funo da proteo sade do agente, pois a autoleso no punida. - sujeito ativo: - qualquer pessoa; - sujeito passivo: - coletividade crime vago; - punvel a pessoa surpreendida usando drogas? No se pune o agente se for surpreendido usando drogas, sem possibilidade de se encontrar a substncia em seu poder, pois jamais se comprovar a imputabilidade delitiva.
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas:
- Elemento normativo indicador da ilicitude do comportamento - tipo subjetivo: dolo + para consumo pessoal Elemento subjetivo do tipo - consumao: com a prtica de qualquer um dos ncleos do tipo. Em alguns verbos, o crime permanente enquanto no cessar a guarda da substncia, o crime est sendo praticado. - admite tentativa: de difcil ocorrncia na prtica, mas admite. Ex.: tentar adquirir. - conseqncias: Penas X Medidas Educativas Advertncia Prestao de servios comunidade Comparecimento a programas ou curso educativo
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INTENSIVO II
- As conseqncias configuram penas alternativas no substitutivas privativa de liberdade. J so penas principais no substitutivas. As penas alternativas do artigo 28 tm natureza principal apesar de serem penas alternativas, uma vez que no tm carter subsidirio. Nucci rotula o artigo 28 como sendo de nfimo potencial ofensivo, pois, mesmo sendo invivel a transao penal, ainda que reincidente o agente, jamais ser aplicada pena privativa de liberdade, mas com medidas assecuratrias:
6 Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poder o juiz submet-lo, sucessivamente a: I - admoestao verbal; II - multa.
o
O juiz garante o cumprimento dessas penas com admoestao verbal ou multa. - a lei de drogas tem prazo especial de prescrio artigo 30
Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposio e a execuo das penas, observado, no tocante interrupo do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Cdigo Penal.
A prescrio de crimes depende da sua pena mxima privativa de liberdade em abstrato, como nesse caso no h pena privativa de liberdade, a prpria lei (no artigo 30) estabeleceu o prazo prescricional de 2 anos nesse caso; Antes da Lei 12.234/10 Prrazo Presc. Variava: 109, I 20 anos ... 109, VI 2 anos Depois Prazo presc. Varia 109, I 20 anos ... 109, VI 3 anos
O artigo 30 da Lei 11.343/06 (Lei Especial) prevalece quando comparado com o 109 do CP.
- aplica-se o Princpio da Insignificncia no artigo 28? Hoje, tranquilamente, as ltimas decises do STF no tm admitido o P. da Insignificncia no caso do artigo 28, principalmente quando ocorrido em ambientes da Administrao Militar.
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INTENSIVO II
- artigo 28 da 11.343/06 Natureza Jurdica Adquirir, guardar, ter em depsito, transportar ou trazer consigo: veio para reprimir o usurio. O artigo 28 continua sendo crime? Surgem trs correntes:
CORRENTE 1 - crime;
CORRENTE 215 - infrao penal generis;
sui
- o captulo que abrange o - o nome do captulo nem artigo 28 intitulado dos sempre corresponde ao seu crimes; contedo16: comum o captulo no espelhar o que enuncia Ex.: Dec. 201/67, art. 4 crime na verdade, infrao polticoadministrativa; - o artigo 28, 4 fala em - expresso reincidncia reincidncia por isso, foi utilizado no seu sentido crime; vulgar, no sentido de repetir o fato; reincidncia no s para crime, mas para contraveno, infraes disciplinares - o artigo 30 fala em - prescrio no prpria prescrio por isso, de crime17 - tambm existe crime; em outras esferas, como no direito civil, da infrao disciplinar, no ECA; Critica: o art. 5, XLVI A LICP fala prev, para crimes, penas - crime punido com outras que no recluso e recluso e deteno; deteno. - contraveno penal punida com priso simples;
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CORRENTE 3 - fato atpico, merecedor de conseqncias extrapenais; - fundamentos: a lei, em vez de punir, prefere falar em medidas educativas; - a lei 11.343/06 fala em medida educativa que diferente de medida punitiva;
- o descumprimento das medidas no gera conseqncia penal;
- adota o princpio da interveno mnima: o direito penal no deve se preocupar com isso; - a sade individual um bem jurdico disponvel;
Rogrio Sanches adepto a essa corrente. H leis que chamam de crimes o que na verdade so infraes poltico administrativas (ex.: decreto lei 201/67). 17 Ilcito civil, ilcito administrativo, ato infracional, todos no so crimes e prescrevem.
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INTENSIVO II
Se o 28 no sofre nenhuma delas, infrao penal sui generis Trata-se de crimes com No crime, pois o usurio medidas assecuratrias deve ser preferencialmente conduzido ao juiz ele tem quase o mesmo tratamento do menor infrator. 18 - a posio do STF ; - se ele fosse criminoso, ele no teria de ir ao juiz, mas sim delegacia (art. 48, 2 da lei 11.343/06); - esse grfico no deve ser usado em primeira fase, uma vez que em prova fechada deve-se adotar a posio do STF (Corrente 1); - esse crime composto por 6 verbos nucleares e punido a ttulo de dolo; consuma-se com a prtica de qualquer desses ncleos: a lei no pune o fumar passado, portanto, se voc j fumou (ou usou outra droga de outra maneira), voc no pode ser punido;
3. Crime de trfico:
- previsto no artigo 33 da lei 11.343/06; - art. 33, caput trfico propriamente dito; punido com pena de 5 a 15 anos; - art. 33, 1 trfico por equiparao; punido com pena de 5 a 15 anos; - art. 33, 2 e 3 formas especiais do crime; no 2 punido de 1 a 3 anos e no 3 punido de 6 meses a 1 ano; - 4 privilgio; Obs.: na lei anterior, todos esses crimes estavam sujeitos a mesma pena;
3.1 Trfico propriamente dito:

- previso legal: - art. 33, caput, da lei 11.343/06 - bem jurdico protegido: - primrio sade pblica;
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O STF entendeu pela primeira corrente para no deixar sem punio o menor infrator no caso de ato infracional.
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INTENSIVO II
- secundrio sade individual de pessoas que integram a sociedade; - sujeito ativo: - em regra, o crime comum; a exceo o ncleo prescrever, que s pode ser praticado por mdico ou dentista; - sujeito passivo: - sujeito passivo primrio a sociedade/coletividade, podendo com ela concorrer pessoa prejudicada (sujeito passivo secundrio) pela ao do traficante; - venda de drogas para menores de 18 anos criana e adolescente: ART. 243 DO E.C.A. ART. 33 DA LEI 11.343/06 - objeto material = produto causador de - objeto material = droga dependncia - s h incidncia subsidiria: quando os - drogas substncias causadoras de produtos componentes possam causar dependncia fsica ou psquica dependncia fsica ou psquica, mas no - pelo princpio da especialidade, incide est na portaria 344/98 (ex.: cola de sempre que a substncia estiver entre as sapateiro); apontadas no rol da portaria 344/98; - ncleo do tipo: - ser estudado o ncleo mais importante: cesso gratuita discute-se na jurisprudncia como fica a cesso gratuita para consumo conjunto: ANTES DA LEI 11.343/06 DEPOIS DA LEI 11.343/06 1 Corrente -> era crime de trfico 33, caput ou 3: segundo o artigo 12 da lei 6.368/76, quando se oferece droga equiparado a hediondo; eventualmente, sem objetivo de lucro, pessoa de seu relacionamento, o fato enquadra-se no 3 do artigo 33. - Caso algum desses requisitos acima no sejam preenchidos, cai a conduta no art. 33, caput. Art. 33: delito plurinuclear/de ao mltipla/de contedo variado. Mesmo que o agente pratique, no mesmo contexto ftico e sucessivamente, mais de uma ao tpica, por fora do princpio da alternatividade, responder por crime nico. O juiz vai considerar a pluralidade de ncleos na fixao da pena-base. 2 Corrente -> era crime de trfico, mas no era equiparado a hediondo, uma vez que no havia a finalidade mercantil (lucro);
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INTENSIVO II
3 Corrente -> considerado apenas usurio (corrente majoritria); - o crime do artigo 33 da nova lei de drogas um crime tipicamente de ao mltipla/contedo variado, assim se o sujeito ativo praticar mais de um dos verbos do tipo no mesmo contedo ftico, ele estar cometendo crime nico, e no pluralidade de crimes. Todavia, faltando proximidade comportamental entre as vrias condutas, haver concurso de crimes (material ou continuado, conforme o caso concreto).
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, * sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar:
* imprescindvel que o agente pratique esse ncleo sem autorizao ou em desacordo com a determinao legal ou regulamentar (elemento normativo indicativo da ilicitude do comportamento19). Equivale ausncia de autorizao o desvio de autorizao, ainda que regularmente concedido.
Art. 2 Ficam proibidas, em todo o territrio nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a explorao de vegetais e substratos dos quais possam ser extradas ou produzidas drogas, ressalvada a hiptese de autorizao legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Conveno de Viena, das Naes Unidas, sobre Substncias Psicotrpicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualstico-religioso. Art. 31. indispensvel a licena prvia da autoridade competente para produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar, possuir, manter em depsito, importar, exportar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer fim, drogas ou matria-prima destinada sua preparao, observadas as demais exigncias legais.
o
Se ele tem autorizao, o fato atpico. E se ele tem autorizao, mas desvia a finalidade? Ex.: tem autorizao para plantar, mas tambm transporta e vende. O desvio de autorizao equivale ausncia de autorizao, ainda que regularmente concedida. - a jurisprudncia no reconhece o estado de necessidade no crime de trfico: Dificuldade de subsistncia por meios lcitos decorrente de doena, embora grave, no justifica apelo a recurso ilcito, moralmente reprovvel e socialmente perigoso, de se entregar o agente ao comrcio de drogas.
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O artigo 2 e o artigo 31 da lei permitem, em determinadas hipteses, a prtica de determinados fatos que constituem fatos tpicos, mas a lei os prev como lcitos.
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INTENSIVO II
Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polcia judiciria, remetendo os autos do inqurito ao juzo: I - relatar sumariamente as circunstncias do fato, justificando as razes que a levaram classificao do delito, indicando a quantidade e natureza da substncia ou do produto apreendido, o local e as condies em que se desenvolveu a ao criminosa, as circunstncias da priso, a conduta, a qualificao e os antecedentes do agente; ou
- a quantidade de droga, por si s, no indicativo suficiente para, sozinho, classificar o crime como de trfico. Deve-se indicar a quantidade, a natureza da substncia, a circunstncia da priso, a conduta, qualificao e antecedente do agente, etc para demonstrar se o agente traficante ou usurio. O delegado deve observar essas circunstncias para classificar o crime e o promotor para denunciar (artigo 52 da lei 11.343/06); - tipo subjetivo: o crime de trfico somente punido a ttulo de dolo, sendo imprescindvel que ele saiba que a substncia considerada droga e proibida. Dolo + Finalidade de Trfico Consumao: com a prtica de qualquer um dos ncleos do tipo do artigo 33 da lei, independentemente de obteno de lucros. H ncleos em que a consumao se prolonga no tempo, portanto, so crimes permanentes. Modalidades de crimes permanentes: guardar; manter em depsito; trazer consigo. Nessas hipteses (de crime permanente) admite-se flagrante a qualquer tempo, somente comeando a correr a prescrio depois de cessada a permanncia, sendo que supervenincia de lei mais grave incide no caso quando a cessao da permanncia posterior entrada em vigor da lei mais gravosa (smula 711 do STF); - o crime de trfico admite tentativa? Prevalece o entendimento de que a quantidade (18) de ncleos do tipo tornou invivel a tentativa. Aquilo que poderia ser tentativa foi levado categoria de consumado. H doutrina que admite tentativa no caso de aquisio frustrada (tentar adquirir). Ex.: Caio traz consigo drogas para Tcio, vigia. Caio preso quando entregava a droga, na compra simulada. Antonio e Pedro so investigadores simulando usurios. Denncia: Consta que ... Caio e Tcio vendiam drogas... Consta que ... Caio e Tcio traziam consigo... Quem denunciou venda, errou, porque voc est denunciando um crime impossvel, muito menos para Tcio. Venda crime impossvel. Voc tem que ir para o verbo anterior trazer consigo.
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INTENSIVO II
Caio, juntamente com Tcio, trazia consigo.
- crimes de perigo podem ser: crimes de perigo abstrato ou crimes de perigo concreto; - crimes de perigo abstrato -> crime cujo perigo absolutamente presumido por lei (corrente que prevalece); - crime de perigo concreto -> crime cujo perigo precisa ser comprovado; ANTES DE 2005 DE 2005 A 2008 - crime de perigo - o STF passa a repudiar em abstrato; crime de perigo abstrato por haver ofensa ao princpio da lesividade; DEPOIS DE 2008 o STF admite excepcionalmente a existncia de crime de perigo em abstrato;
- possvel concurso de crime de trfico com outro crime. Exemplo: algum que subtrai a droga do traficante e depois mantm em depsito para vender; o traficante vende a droga e recebe produto (relgio) que saiba ser produto de crime; trfico de drogas e sonegao fiscal (muitos autores dizem que no possvel, uma vez que se nega a aplicao do princpio do non olet no Direito Penal pois seria uma forma de fazer com que o ru produza prova contra ele mesmo); - a pena do artigo 33 da lei 11.343/06 de recluso de 5 a 15 anos. O STF j decidiu sobre a possibilidade de aplicao do princpio da insignificncia na lei de drogas, mas somente para o usurio, no para o traficante. A diferena do 33, caput, para o 33, 1, I, o objeto material.
3.2 Trfico equiparado:

Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 1o Nas mesmas penas incorre quem:
- art. 33, 1, I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas;
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INTENSIVO II
Os objetos do 33, 1, I, compreendem no s as substncias destinadas exclusivamente preparao de drogas como tambm as que, eventualmente, se prestem a essa finalidade. o artigo 33 caput se refere a drogas, assim referidas no artigo 33, caput, conforme a portaria 344/98 da SVS/MS. J no 1, I, o objeto material matria prima, insumo ou produto qumico usado na fabricao de drogas, sendo um exemplo desse tipo de substncia o ter sulfrico. No s as substncias destinadas exclusivamente preparao da droga, mas abrange tambm as que, eventualmente, se prestem a essa finalidade (ex.: acetona) nesse delito tambm necessrio que venha a agir sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar (elemento indicativo da ilicitude)20. A exemplo do caput, aqui tambm necessria a percia, para se constatar se a substncia era capaz de preparar drogas. No h necessidade de que as matrias primas tenham j de per si os efeitos farmacolgicos, ou seja. O crime punido a ttulo de dolo: o agente deve ter conscincia e vontade, praticar qualquer dos ncleos do tipo ciente de que a substncia (objeto material) pode servir preparao da droga (dispensa a vontade de querer empregar o produto na preparao da droga). O crime se consuma com a prtica de qualquer um dos ncleos, e alguns deles so crimes permanentes. Nesse delito a doutrina admite a tentativa. STF: no h necessidade de que as matrias primas tenham os efeitos farmacolgicos das drogas a serem produzidas. Basta que tenham as condies e qualidades qumicas necessrias para a preparao da droga. Dispensa a vontade de querer empregar a matria-prima produo de drogas, bastando o conhecimento de sua capacidade para tanto (Vicente Greco Filho). - art. 33, 1, II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matria-prima para a preparao de drogas; nesse caso a planta matria-prima da produo de drogas, no precisa necessariamente a planta ter o princpio ativo / efeito farmacolgico. Se a pessoa planta, depois faz a droga e armazena, o inciso II fica absorvido pelo caput, respondendo apenas pelo caput. Vai interferir na fixao da pena. Obs.: no caso de quem planta para uso prprio, deve ser analisado antes e depois da lei 11.343/06. Antes da lei, haviam duas correntes: ANTES DA LEI 11.343/06
20
DEPOIS DA LEI 11.343/06
O desvio da finalidade da autorizao se equivale ausncia de autorizao.
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INTENSIVO II
Corrente 1: deve responder pelo artigo 12, 1 da lei, uma vez que a lei incrimina o cultivo ilegal, no importando sua finalidade;
Depois da lei 11.343/06 -> o cultivo de plantas em pequena quantidade para uso prprio est previsto no artigo 28, 1.
o
Art. 28, 1 s mesmas medidas Corrente 2: deve o autor do plantio submete-se quem, para seu consumo pessoal, responder pelo artigo 16, fazendo uma semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas espcie de analogia in bonam partem; preparao de pequena quantidade de
Corrente 3: o fato era atpico, uma vez que o artigo 16 no pune cultivar plantas. LFG.
substncia ou produto capaz dependncia fsica ou psquica.
de
causar
Caso o plantio se deu em mdia ou grande quantidade, responder o agente pelo artigo 33, 1, inciso II.
Art. 243. As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Art. 32, 4 As glebas cultivadas com plantaes ilcitas sero expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da Constituio Federal, de acordo com a legislao em vigor.
o
- o crime tambm punido a ttulo de dolo e se consuma com a prtica de qualquer das condutas previstas no tipo penal. Na modalidade cultivar, o crime permanente, e a doutrina admite a tentativa. O art. 32, 4 da lei de drogas prev a expropriao-sano das glebas onde foram realizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas, regra essa que tem previso Constitucional. *** De acordo com a maioria, legtima e expropriao de bem de famlia pertencente ao traficante, sano compatvel com a CRFB/88 e com as excees previstas no artigo 3 da lei 8.009/90 (lei do bem de famlia), embora h doutrinadores que entendam o contrrio (minoria) ningum pode usar garantias constitucionais como manto protetor de crimes. - art. 33, 1, III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de drogas. todos os tipos penais tm o elemento normativo indicando a ilicitude. irrelevante se o agente tem a posse do imvel legtima ou ilegitimamente, bastando que a sua conduta seja causal em relao ao uso de drogas no local. No se exige a vontade de obter lucro, podendo incidir o crime ainda que a cesso seja gratuita.
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INTENSIVO II
Na primeira hiptese (parte sublinhada) o crime se consuma com o efetivo proveito do local. Na segunda, basta a mera permisso. As duas hipteses admitem tentativa, mesmo a mera permisso, ex. carta interceptada. A hiptese de consentir, por exemplo, admite tentativa no consentimento por escrito.
ANTES DA LEI 11.343/06 - art. 12, 2, II punia quem utilizava local ou consentia para o trfico ou para o uso, sendo a pena de 3 a 15 anos;
DEPOIS DA LEI 11.343/06 - o art. 33, 1, III pune quem utiliza ou consente para o trfico, com pena de 5 a 15 anos. Atualmente, o tipo abrange apenas a utilizao ao consentimento para o trfico, no abrangendo mais o uso, uma vez que este ltimo est abrangido pelo 2 do art. 33 com pena de 1 a 3 anos;
- art. 33, 2 - Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga.

Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
- crime comum: pode ser praticado por qualquer pessoa. - sujeito ativo: crime comum; - sujeito passivo: coletividade ou induzido, instigado ou auxiliado; Tipo Objetivo: - induzir: fazer nascer a idias; - instigar: reforar idia preexistente; - auxiliar: prestar qualquer auxlio que se converta no uso indevido da droga; esse incentivo deve ser direto e para pessoa determinada. O incentivo genrico, dirigido a pessoas incertas ou indeterminadas caracteriza o delito do artigo 287 do CP (apologia ao crime). O entendimento moderno parece seguir para a direo de que a marcha a favor da legalizao das drogas no configura o crime de apologia ao crime, uma vez que o que se incentiva no o uso, mas sim a descriminalizao; Momento da Consumao: ANTES DA LEI 11.343/06 DEPOIS DA LEI 11.343/06 - induzir algum a usar -> entendia-se - induzir algum ao uso -> Rogrio que o crime era material, consumando- Sanches entende que o crime formal, se com o efetivo uso; consuma-se com o mero incentivo, dispensando o efetivo uso, mero exaurimento, mas a doutrina
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INTENSIVO II
majoritria entende que o delito permanece material (nesse sentido Vicente Greco Filho); possvel a tentativa, a exemplo do induzimento por escrito; Aula 4 09/04/2011 - art. 33, 3 - Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem21. o crime exige um relacionamento entre o sujeito ativo e o sujeito passivo (no sendo, cai na regra do art. 33, caput) sendo a conduta punida a de oferecer droga. O oferecimento tem de ser eventual (uma vez que o oferecimento habitual/reiterado, reiterado, caracteriza o crime do artigo 33, caput). Ainda deve haver a presena de um elemento subjetivo negativo do tipo, que a sem de objetivo de lucro (direto ou indireto), elemento subjetivo negativo do tipo. Se voc visou um ou outro, esquea o trfico de menor potencial ofensivo, vai para o caput. Tal crime se consuma com o oferecimento. Tambm possvel tentativa nesse crime, no caso de oferecimento por escrito. ...a pessoa de seu relacionamento...) se a pessoa no de seu relacionamento, vai para o caput, trfico equiparado a hediondo. Este crime no comum, exige uma relao jurdica ou de fato entre os sujeitos. Tenho que oferecer droga a pessoa de meu relacionamento, familiar, amigo, colega de trabalho etc. Convvio falimiar, social ou profissional. ... para juntos consumirem... esta finalidade especial tem que estar presente. Se voc no consumir junto, o crime o do caput. Tem de visar o consumo conjunto. Portanto, o fato de o tipo exigir para juntos a consumirem um elemento subjetivo positivo do tipo. um trfico equiparado ao uso, sendo o que a doutrina chama de trfico de menor potencial ofensivo. A pena de 6 meses a 1 ano, sem prejuzo das penas previstas no artigo 28, sendo, portanto, enquadrado no rol de abrangncia da lei 9.099/95. - art. 33, 4 - 4o Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas podero ser reduzidas de 1/6 a 2/3, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa. causa de diminuio de pena / trfico privilegiado traz uma causa especial de diminuio de pena, o que a doutrina tem chamado de crime de trfico privilegiado. Requisitos:
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Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuzo das penas previstas no art. 28.
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INTENSIVO II
Agente primrio De bons antecedentes No se dedique a atividades criminosas Nem integre organizao criminosa
Todos os requisitos do 4 so cumulativos, sendo que a falta de um deles impede o privilgio (diminuio de pena). Presentes todos os requisitos, direito subjetivo do ru a diminuio. A causa de diminuio incide no caput e no 1. O privilgio no atinge os 2 e 3. Quantum da diminuio: A reduo vai de 1/6 a 2/3, varia de acordo com o tipo, quantidade da droga e demais circunstncias do artigo 59 do Cdigo Penal. No considera os antecedentes nessa causa, porque j requisito do privilgio. Todos devem ser primrios e portadores de bons antecedentes. Rogrio entende que o juiz deve considerar: Tipo da droga Quantidade da droga * OBS: Isso vai cair em concurso! A 2 Turma do STF, no julgamento do HC 106.135, decidiu que a variao da reduo de pena prevista no 4 NO deve considerar a quantidade da droga, circunstncia j analisada na fixao da pena-base, sob pena de incorrer em bis in idem. Julgamento recentssimo. No podemos dizer que julgamento do Pleno e que se consolidar, mas importante o seu registro aqui. vedada a converso em penas restritivas de direitos. O Pleno do STF, no HC 97.256 julgou esta restrio inconstitucional. Razo: Quem deve analisar o cabimento ou no do benefcio o juiz na anlise do caso concreto. A lei anterior no tinha causa de diminuio de pena a Lei 11.343 inseriu este benefcio no ordenamento. LEI 6.368/76 - o trfico estava no art. 12 - Pena de 3 a 15 anos - Ru primrio + bons antecedentes - Era mera circunstncia judicial favorvel. - O juiz considerava o fato de o criminoso ser primrio e portador de bons antecedentes na fixao da pena base do artigo 59 do CP. DEPOIS DA LEI 11.343/06 - o trfico est previsto no artigo 33 - Pena de 5 a 15 anos - Ru primrio +bons antecedentes - Reduo de 1/6 a 2/3 O 4 do artigo 33 da Lei 11.343 retroage para alcanar fatos praticados na vigncia da lei anterior? - STJ: 1C) No, pois seria combinao
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INTENSIVO II
de leis transformando o juiz em legislador. 2C) Sim, admitindo-se combinao de leis C 2.1) Admitem retroatividade sem limites C2.2) Admitem retroatividade limitada a pena mnima de 1 ano e 8 meses (pena mnima da lei nova reduzida no mximo (aplicando os 2/3 sobre 5 anos)) - STF: 1C) No, negando a combinao de leis. 2C) Sim, admitindo combinao de leis Resposta: passe pelo STJ e STF.
4. Trfico de maquinrios (art. 34):

- Art. 34 - Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer ttulo, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinrio, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, preparao, produo ou transformao de drogas, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa. - Sujeito Ativo: crime comum - Sujeito Passivo: a sociedade - um crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa, sendo a coletividade a vtima. H necessidade da presena do elemento indicativo da ilicitude (sem autorizao ou em desacordo com determinao legal). - o artigo 34 um delito subsidirio, uma vez que a conduta de manter em depsito as drogas, por exemplo (art. 33, caput), absorve esse crime. - entre o 33 e o 34 alteramos o objeto material. No 33, ele trafica droga, a substancia pronta; no 34, ele trafica os objetos para preparao da droga.
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INTENSIVO II
- no existem aparelhos de destinao exclusivamente a essa finalidade; qualquer instrumento ordinariamente usado em laboratrio qumico pode vir a ser utilizado na produo, preparao ou transformao da droga (ex.: balana de preciso). OBS: Lmina de barbear no caracteriza objeto material do artigo 34, pois no se destina a tais finalidades, mas separar a droga que j est pronta. A doutrina entende imprescindvel o exame pericial para atestar a capacidade do instrumento na produo de drogas. - ...sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar... Isso tem que constar da denncia elemento indicativo da ilicitude do comportamento. Se a denncia no tiver isso, inepta. - Tipo subjetivo: o crime punido a ttulo de dolo - Consumao: com a prtica de qualquer dos ncleos (alguns ncleos configuram crime permanente, ex. guardar) - Tentativa: na prtica, de difcil ocorrncia, mas na teoria possvel o delito plurissubsistente (isto , a execuo admite fracionamento) - se sou surpreendido guardando maquinrios para produo de droga e uma quantidade considervel de droga produzida. Se praticados no mesmo contexto ftico, o artigo 34 fica absorvido pelo artigo 33, pois o 34 delito subsidirio. Tem que estar no mesmo contexto ftico. O juiz vai considerar o 34 na fixao da pena-base do 33. - Art. 33, 4: o traficante de drogas primrio + portador de bons antecedentes e que no se envolve em atividade e organizao criminosa Pena de 5 a 15 anos de 1/6 a 2/3 (Pena mnima: 1 ano e 8 meses) Apesar de mais grave, com a reduo chega a 1 ano e 8 meses - Trfico de maquinrios: crime menos grave. Pena de 3 a 10 anos. Droga + grave do que maquinrios. O que voc acha da comparao das penas? Desproporcional. Ento, a doutrina aplica analogia in bonam partem, aplicando o privilgio do 4 do artigo 33 ao artigo 34. - No temos jurisprudncia sobre o assunto, porque, na maioria dos casos, o 34 fica absorvido pelo 33. Trata-se de construo doutrinria
5. Associao (art. 35):

- Art. 35 - Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prtica reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei. - evite falar de quadrilha (requer 4 agentes) fale de Associao
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INTENSIVO II
ART. 288 DO CP - quadrilha ou bando - mnimo de 4 pessoas - reunidas de forma estvel permanente - para o fim de praticar crimes.
LEI 11.343/06 - associao criminosa - mnimo de 2 pessoas e - reunidas de forma estvel e permanente. para o fim de praticar, reiteradamente ou no, art. 33, caput, 1, e 34. Os crimes visados so especficos.
- A expresso reiteradamente ou no... no diz respeito associao, mas aos crimes que ela pode vir, eventualmente, a praticar. - a exemplo da quadrilha ou bando, o artigo 35 um delito autnomo, independente da prtica ou no do trfico. - consumao: o crime consuma-se com a formao da associao criminosa, no dependendo da prtica de qualquer dos crimes referidos no tipo. Esse crime se consuma com a mera reunio, dispensando a prtica dos crimes fins. - Configura-se o concurso material de delitos, caso ocorram os crimes previstos no tipo. Quando se efetivamente cometeu o trfico, h concurso material de delitos (trfico + associao para o trfico). OBS: cuida-se de crime permanente a consumao se protrai no tempo - O crime somente punido a ttulo de dolo, que o animus associativo. - Tentativa: a maioria da doutrina no admite tentativa. *** Fulano e Beltrano, associados de forma estvel e permanente, so presos comercializando drogas. Fulano primrio e portador de bons antecedentes. Beltranos reincidente. - Beltrano responde pelo 33, caput, + 35, em concurso material. - Fulano responde pelo 33, caput, + 35, em concurso material. Questo de prova: Por que no posso reduzir a pena dele pelo 4, mesmo ele sendo primrio e de bons antecedentes? 4o Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas podero ser reduzidas de 1/6 a 2/3, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa. No cabe o 4 para Fulano, pois integra associao criminosa, espcie de organizao criminosa. Posio pacfica nos Tribunais Superiores. O Pargrafo nico traz uma nova Associao criminosa:
Art. 35. Caput
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INTENSIVO II
Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prtica reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.
Art. 36. Financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, o caput e 1 , e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.
ART. 35, CAPUT, LEI DE DROGAS - Associao - 4 pessoas; - 2 pessoas; - reunio estvel e reunio estvel e permanente; permanente; Finalidade: cometer - Finalidade: cometer trfico crimes; art. 33, caput e 1; O 33, caput e 1 so delitos autnomo. Se ocorrer, h concurso material de delitos.
ART. 288 do CP
ART. 35, NICO, LEI DE DROGAS - Associao - 2 pessoas; - reunio estvel e permanente; - Finalidade: financiar o trfico art. 36; O 36 delito autnomo. Se ocorrer o 36, h concurso material de delitos.
6. Financiamento do trfico (art. 36 da lei 11.343/06):

- Art. 36 - Financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa. - sujeito ativo qualquer pessoa (pessoa isolada ou associada a outra (art. 35, p. n. + 36)) - sujeito passivo a coletividade. Tipo objetivo: financiar ou custear o 33, caput, 1, ou 34: -> financiar = arcar com os custos, com os gastos; -> custear = conter as despesas; - imprescindvel a relevncia do sustento, no qualquer dinheirinho que voc d para o traficante que configura o 36 (ex.: algum d dez reais para um traficante). Portanto conditio sine qua non.
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INTENSIVO II
Tipo subjetivo: o crime punido a ttulo de dolo. O financiamento do trfico. - financiamento do trfico X crime habitual: - Corrente 1: o crime no habitual, consumando-se com o efetivo sustento ainda que realizado em uma s conduta22. Nucci. - Corrente 2: o crime habitual, consumando-se com a reiterao de atos indicativos do sustento. Rogrio. Financiar e custear: sugerem pluralidade de atos. art. 40, VII
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei so aumentadas de um sexto a dois teros, se: VII - o agente financiar ou custear a prtica do crime.
A lei fala 2 vezes em financiar e custear. No 36, um financiar e custear habitual crime. Responde pelo 36. No 40, financiar e custear no habitual majorante. Responde pelo 33 (trfico) com a causa de aumento do art. 40, VII. art. 35, p. n. O 36 um crime habitual praticado de forma reiterada. Note a diferena do caput para o pargrafo nico do artigo 35:
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, o caput e 1 , e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prtica reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.
- Tentativa: depende da interpretao que voc adotar: no existe no crime habitual. Se voc considerar crime no habitual, admite tentativa.
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Apesar de polmico o tema, prevalece a primeira corrente, embora Rogrio Sanches concorde com a segunda corrente. Os que entendem que crime habitual sustentam que: o artigo 40, VII da lei 11.343/06 aumenta a pena de quem financiar ou custear a prtica do crime. No haveria lgica ter u ma agravante que sempre constitua crime autnomo, uma vez que sempre haveria bis in idem, portanto, a habitualidade exigida. Olhando o art. 35, nico que exige a prtica reiterada do delito do artigo 36 para que configure a quadrilha especial do artigo 35 da lei. Os prprios termos financiar e custear, segundo essa corrente, indicam habitualidade.
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INTENSIVO II
7. Causas de aumento de pena (art. 37):

- Art. 37 - Colaborar, como informante, com grupo, organizao ou associao destinados prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa. - SA: crime comum (ex. informantes nos morros) Se for funcionrio pblico, incide causa de aumento do 40, II. - SP: coletividade -> apesar de no expresso no dispositivo legal (tipo penal), a conduta do informante colaborador necessariamente precisa ser. Comprovando-se que a contribuio permanente e estvel eventual (= se houver vnculo associativo), a conduta do informante tipificar o artigo 35 da lei. - Tipo Subjetivo: punido a ttulo de dolo - Consumao: com qualquer ato indicativo da efetiva colaborao - Tentativa: admitida na carta interceptada
8. nico crime culposo da lei (art. 38):

- de menor potencial ofensivo.
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou faz-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a 200 (duzentos) dias-multa. Pargrafo nico. O juiz comunicar a condenao ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertena o agente.
- Sujeito Ativo: Lei 6.368/76 Art. 15 Mdico Dentista Farmacutico Profissional de enfermagem Lei 11.343/06 Art. 38 Silencia: -
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INTENSIVO II
Concluso: com o silncio da lei, posso abranger Veterinrio? Nutricionista?
2 Correntes: Apesar do silncio da lei, continua a ter como sujeito ativo os mesmos profissionais descritos na lei anterior. A nova redao do crime culposo acaba por abranger todos que possam prescrever drogas, como o veterinrio ou nutricionista. Vicente Grecco.
Art. 38, Pargrafo nico. O juiz comunicar a condenao ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertena o agente.
Abrange o curandeiro? Tem conselho profissional?! eheh - Sujeito Passivo: Coletividade & Pessoa que recebe a droga irregular
- o que o art. 38 pune? Negligncia na prescrio ou aplicao da droga Lei 6.368/76 Lei 11.343/06
Droga certa Dose errada Pune =
Droga errada Dose certa Pune =
A lacuna no existe mais. Pune
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INTENSIVO II
Paciente errado Droga errada Dose certa Lacuna no pode aplicar analogia em malam partem
tambm esta negligncia. Hoje, ento, temos 3 formas de negligncia.
- Consumao: Na modalidade prescrever: o crime consuma-se com a entrega da receita ao paciente. Na modalidade ministrar: o crime consuma-se no momento da aplicao da droga. - Tentativa: no admitida o crime culposo a tentativa diz que o crime no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente.
9. Conduzir veculo automotor sob efeito de drogas (art. 39):

Art. 39. Conduzir embarcao ou aeronave aps o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos, alm da apreenso do veculo, cassao da habilitao respectiva ou proibio de obt-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) diasmulta. Pargrafo nico. As penas de priso e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, sero de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) diasmulta, se o veculo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.
-Sujeito Ativo: precisa ser motorista profissional? Exige alguma qualidade ou condio especial do agente? No, crime comum, pode ser praticado por qualquer pessoa. - Sujeito Passivo: coletividade + eventual indivduo colocado em perigo pela conduta do agente - Tipo Objetivo:
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INTENSIVO II
conduzir embarcao ou aeronave. Veculo automotor. Ex.: jetski, navio, monomotor, Boeing... Se for veculo automotor, aplica-se o CTB 306. Aps o consumo de drogas (sob o efeito) Expondo a dano potencial a incolumidade de outrem Crime de perigo concreto difuso (no precisa de uma pessoa certa e determinada que corra perigo, basta a prova de que baixou o nvel de segurana, que conduziu de forma anormal, podendo gerar dando para algum)
- Tipo Subjetivo: dolo - Consumao: com a conduo anormal, rebaixando o nvel de segurana - Tentativa: no admitida, segundo a maioria. - Precisa ter passageiros no veculo? Rogrio entende que sim, pois a preocupao da lei com os passageiros, ento, tem de existir no mnimo 1 passageiro, que passa a ser um diferencial em relao ao caput. Art. 39, Pargrafo nico. As penas de priso e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, sero de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veculo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.
10.
Causas de aumento de pena (art. 40):

- Variao: de 1/6 a 2/3 Considera pluralidade e gravidade das majorantes. - Incidncia: 33 ao 37. Do informante ao colaborador. Art. 40 - As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei so aumentadas de 1/6 a 2/3, se: I - a natureza, a procedncia da substncia ou do produto apreendido e as circunstncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito; - trfico internacional = situao ou ao concernente a duas ou mais naes 2 pases soberanos; Lei 6.368/76. - trfico transnacional = situao ou ao alm das fronteiras; basta levar a droga para fora do pas, mesmo que seja em alto mar, sendo desnecessrio o envolvimento de dois pases. O legislador ajustou o termo orientao da Conveno de Palermo. A lei ampliou o leque. - a droga no precisa sair do pas para configurar a transnacionalidade, bastando a inteno. Ex.: cara surpreendido em Guarulhos rumo Espanha. - essa causa de aumento dispensa a habitualidade; - a competncia ser da justia federal;
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INTENSIVO II
- onde no houver justia federal, remete-se para a justia federal mais prxima. No existe mais delegao justia estadual, como na lei anterior. II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de funo pblica23 ou no desempenho de misso de educao24, poder familiar25, guarda ou vigilncia26; - o agente prevalece de funo pblica * no necessariamente ligada preveno ou represso ao trfico - ou no desempenho de Misso de educao (professor/aluno) Poder familiar (Pai/Filho) Misso de guarda Ex.: pessoa que guarda drogas apreendidas Vigilncia Quem cuida da segurana desses locais.
III - a infrao tiver sido cometida nas dependncias ou imediaes de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetculos ou diverses de qualquer natureza (ex. raive), de servios de tratamento de dependentes de drogas ou de reinsero social, de unidades militares ou policiais ou em transportes pblicos; - difcil um trfico no incidir no inciso III; - s incide essa causa de aumento se o agente tem conscincia de que est praticando o crime nesses locais ou nas mediaes, portanto ele deve ter a conscincia de que ali existem essas localidades; - imediaes = abrangem a rea em que poderia facilmente o traficante atingir o ponto especialmente protegido com alguns passos, em alguns segundos, ou em local de passagem obrigatria ou normal das pessoas que saem do estabelecimento ou a ele se dirigem. IV - o crime tiver sido praticado com violncia, grave ameaa, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidao difusa ou coletiva; - imposio de toque de recolher, lei do silncio no morro configura um processo de intimidao difusa ou coletiva. V - caracterizado o trfico entre Estados da Federao ou entre estes e o Distrito Federal;
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Ex.: Policial praticando trfico. Ex.: Professor vendendo droga para aluno. 25 Ex.: Pai dando droga para filho. 26 Ex.: Pessoa responsvel pela guarda a vigilncia de um depsito de hospital vendendo substncias proibidas.
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INTENSIVO II
- trfico interestadual = o trfico domstico, interno, cuja competncia da justia estadual, embora no impea a investigao da polcia federal; VI - sua prtica envolver ou visar a atingir criana ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuda ou suprimida a capacidade de entendimento e determinao; - o traficante tem de saber que visa atingir essas pessoas com a prtica do delito; VII - o agente financiar ou custear a prtica do crime. -> financiar = arcar com os custos, com os gastos; -> custear = conter as despesas; -> apesar de no expresso no tipo penal, entende a doutrina que a conduta do informante colaborador precisa ser eventual (se houver vnculo associativo, pratica o artigo 35 da lei); - vedaes (art. 44 da lei 11.343/06): Art. 44 - Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos. Pargrafo nico. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se- o livramento condicional aps o cumprimento de dois teros da pena, vedada sua concesso ao reincidente especfico. - traz as restries prprias de um crime hediondo, (-) o regime inicial fechado sursis Silencia (+) vedao de restritiva de direitos e no vedados pela lei de crimes hediondos
- Vicente Grecco: diz que os artigos 33, caput e 1, e 34 a 37 so equiparados a hediondos - Rogrio discorda. Quem equiparou os crimes a hediondos? Isso est na prpria CF.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindose aos brasi leiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito (5 direitos) vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;
40

INTENSIVO II
-- Se a CF somente equipara o trfico de drogas a hediondo, abrande somente o 33, caput e 1, e o 36! NO tero o regime inicial fechado. -- Prevalece: equiparar-se a hediondo o 33, caput e 1, 34 e 36. A galera abrange o 34, que nem trfico de drogas , trfico de maquinrio. Tero o regime inicial fechado. 47 8473 8010 - a Constituio da Republica equiparou aos crimes hediondos os de trfico de drogas. Mas qual seriam estes? - 1 Corrente: art. 33 caput + art. 33, 1 + art. 34 + art. 35; - 2 Corrente: art. 33 caput + art. 33, 1 + art. 34; - 3 Corrente: art. 33 caput + art. 33, 1 + art. 34 + art. 35 + art. 36 + art. 37; - vedaes / restries legais: LEI 8.072/90 - fiana; - no probe sursi.
- anistia/graas/indulto; --------------------------------------------
LEI 11.343/06 - fiana; - sursis; Como poderia proibir para crime equiparado? Por isso, existe doutrina questionando a constitucionalidade. Voc trataria uma situao menos grave com conseqncia mais rigorosa. - anistia/graas/indulto; - restritiva de direitos27; O STF, no HC 97.256 decidiu que a proibio com base na gravidade em abstrato do delito inconstitucional, porque quem deve decidir se cabe restritiva de direitos o juiz, analisando o caso concreto.
27 28
uma
primeira
corrente
entende
que
veda - liberdade provisria28;
Apesar de conter a vedao, a constitucionalidade da regra est sendo discutida no STF. H discusso em relao constitucionalidade dessas normas.
41

INTENSIVO II
implicitamente a liberdade provisria, j uma segunda Se o STF for coerente, corrente diz que no h vedao; seguir a mesma linha para a liberdade provisria. - livramento condicional qualificado; - livramento condicional qualificado; - progresso: 2/5 para primrio e 3/5 para reincidente; - a lei 11.464/0729.
- a lei Maria da Penha no uma lei preponderantemente penal, sendo a maioria dos seus dispositivos multidisciplinar. A lei portanto extrapenal; O Direito brasileiro e mundial tem uma tendncia de especializao da violncia. Ex.: Lei 8.069/90 ECA Lei 8.072/90 Crimes hediondos e equiparados Lei 9.099/95 Violncia de menor potencial ofensivo. O erro da Lei 9.099 foi ter abordado a violncia domstica, banalizando esta violncia. Lei 9.455/97 Tortura Lei 9.503/97 CTB Violncia no trnsito Lei 9.605/98 Crimes contra o meio ambiente Estatuto do Idoso Estatuto do Torcedor Lei 11.340/06 Violncia domstica e familiar contra a mulher
1. Finalidades
- esto no artigo 1: - prevenir e coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher; - criao de juizados de violncia domstica e familiar contra a mulher; - assistncia mulher vtima de violncia domstica e familiar contra a mulher; - proteger a mulher vtima de violncia domstica e familiar; Qual finalidade tem algum predicado criminal? No tem nenhum predicado criminal, uma lei mais extrapenal do que penal.
Ela protege o homem tambm?

29
a lei que instituiu a progresso aos crimes hediondos e equiparados, inclusive o trfico. Sendo portanto posterior lei de drogas, aplica-se ela.
42

INTENSIVO II
A lei reconhece a possibilidade de o homem ser vtima. O art. 44 da L M da Penha alterou o art. 129, 9, do CP e falou em irmo, companheiro, ..., abrangendo homem e mulher:
Art. 44. O art. 129 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Cdigo Penal), passa a vigorar com as seguintes alteraes: Art. 129. .................................................. .................................................................. 9 Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos.
o
- defesa do homem: o 9 do artigo 129 do CP foi includo pela lei Maria da Penha e defende no somente a mulher, uma vez que prev como qualificador o crime do referido artigo cometido por ascendente, descendente, irmo ou cnjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, da coabitao ou de hospitalidade. Assim, se a vtima for homem, ele tem o Cdigo Penal em sua defesa: se for contra a mulher, ela tem o Cdigo Penal e a prpria lei Maria da Penha; Em resumo, h violncia domstica e familiar: Se a vtima for homem, temos o CP Se a vtima for mulher, temos o CP + a Lei 11.340/06 - Limitar a Lei Maria da Penha mulher constitucional? A lei traz uma superproteo da mulher vtima em relao ao homem, por isso questiona-se a constitucionalidade ou no da referida lei.
2. Constitucionalidade ou inconstitucionalidade
o assunto mais importante que tem. 2 correntes
2.1 Inconstitucionalidade:
- viola o artigo 226, 5, da Constituio Federal, que diz:
Art. 226, 5 - Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
43

INTENSIVO II
Assim, nesse ponto, a lei Maria da Penha ficou aqum do mandamento Constitucional; - viola o artigo 226, 8 da Constituio Federal, que diz:
Art. 226, 8 - O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes.
A CF quer uma proteo para todos os integrantes da famlia. Assim, a Lei M da Penha protegeu somente um dos membros da famlia. - a lei Maria da Penha um retrocesso, uma vez que o homem sempre foi discriminado na legislao (ex.: o antigo delito de atentado ao pudor mediante fraude, que at 2005, tinha como sujeito ativo o homem e sujeito passivo mulher honesta, da, depois de 2005, o crime passou a ser comum, podendo ser sujeito ativo e passivo qualquer um. Em 2009, a lei 12.015 transformou esse delito em violao sexual mediante fraude continuando o crime a ser simples; o trfico sexual tambm era outro exemplo de discriminao, uma vez que at 2.005 o crime tinha como vtima mulher, da depois de 2.005 a vtima passou a poder ser qualquer pessoa, inclusive o homem, j em 2009, com a lei 12.015, o homem foi mantido como vtima, sendo o crime de trfico internacional ou interno para fins de explorao sexual); - Por que quando o pai e a me agride a filha, esta tem proteo da lei Maria da Penha, e quando o pai e a me agride o filho, este no tem a proteo da norma?30 Por que quando o filho bate na me ou na av, h proteo da lei Maria da Penha, mas quando bate no pai ou av, no h proteo da lei? - essa primeira corrente atualmente minoritria. O TJ/MS que entendia pela inconstitucionalidade da lei passou a entend-la constitucional, assim acontecendo de forma a tornar a corrente que sustenta a inconstitucionalidade minoritria;
2.2 Constitucionalidade:
- 2 formas/sistemas de proteo: Sistema de proteo geral Sistema de proteo especial. O sistema de proteo geral no tem destinatrio certo, nem pode ter. O sistema de proteo especial pode ter destinatrio certo, uma vez que trabalha com uma desigualdade de fato (sendo o caso tpico da lei Maria da Penha); Vimos 2 sistemas de proteo, CP e L 11.430/06: CP Sistema de Proteo Geral
30
Deve ficar claro que somente mulher pode figurar como sujeito passivo, mas homem e mulher pode figurar como sujeito ativo.
44

INTENSIVO II
Lei 11.340/06 Sistema de Proteo Especial Pode ter destinatrio certo, porque s assim a mulher consegue concretizar a igualdade prevista na CF. Quando voc quer igualar uma afirmao prevista em lei, estamos diante de uma Ao Afirmativa. A Lei M da Penha uma Ao Afirmativa. Estatisticamente, a maioria das vtimas so mulheres. Por isso, ao defender a constitucionalidade, esta corrente alega que a Lei uma Ao Afirmativa. O TJ/MG decidiu, de forma pioneira, que a Lei 11.340/06 s aplicada mulher vtima, mas nada impede que o juiz, usando seu poder geral de cautela, aplique as medidas protetivas para os homens vtimas, em especial quando vulnerveis. - O Promotor pode requerer ao juiz medidas protetivas das mulheres ao idoso homem, em analogia, para proteo do idoso. No analogia in malam partem, analogia para proteo ao idoso, por meio do Poder Geral de Cautela. - a lei Maria da Penha no se aplica ao homem, mas possvel ao juiz estender as medidas protetivas aos homens vtimas, por meio do uso do poder geral de cautela, com fulcro no artigo 798 do CPC h decises nesse sentido no TJ/MG; - aplicao ao transexual (Polcia Civil /RJ): transexual no se confunde com homossexual, bi-sexual, travesti ou transformista. Transexual aquele que apresenta uma dicotomia fsica ou psquica, ou seja, fisicamente, anatomicamente, de um sexo, mas psicologicamente de outro sexo (ex.: Roberta Close). Segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvalt, se o transexual fizer uma cirurgia, pode alterar o registro, inclusive com mudana de nome, trata-se de mulher, devendo ser protegida pela lei Maria da Penha. De acordo com a maioria, se a pessoa portadora de transexualismo transmutar suas caractersticas sexuais (por cirurgia e de modo irreversvel), deve ser encarada de acordo com sua nova realidade morfolgica, permitindo-se, inclusive, retificao de registro civil. - essa corrente a que prevalece hoje inclusive nos Tribunais. Rogrio Sanches entende que a lei constitucional, porm que alguns dispositivos so dotados do vcio da inconstitucionalidade;
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INTENSIVO II
3. Conceito de violncia domstica e familiar

Art. 5 - Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial: I - no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao.
o
- na prtica, delegado, promotor ou juiz no esto sabendo aplicar o artigo 5, quanto violncia baseada no gnero, que a violncia baseada na discriminao, a violnciapreconceito, a violncia contra vtima vulnervel.
Art. 5 - Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial:
o
Exemplos: o marido chega em casa e a mulher bateu no filho dele. Considerando que a mulher se excedeu, ele d uns tapas nela. Isso violncia de gnero? Bateu porque discrimina o sexo feminino? Por que ela vulnervel? Encara a mulher como simples objeto? No, nesse caso, no h violncia de gnero. Em tese, no podemos aplicar a Lei M da Penha. Marido transmite doena venrea para a mulher, doena que deixa a peteca purulenta e quente. Ele tinha mais prazer transando com ela nesta condio e no a deixou tratar a doena. Neste caso, aplicvel a Lei M da Penha, j que o marido trata a mulher como simples objeto. - o STJ no aplicou a lei Maria da Penha quando o motivo da agresso foi cimes, porque o STJ corretamente entendeu que cimes no se trata de preconceito, no se trata de discriminao;
3.1
No mbito da unidade domstica (art. 5, I)

Unidade domstica o espao caseiro. Dispensa vnculo familiar/parentesco. Quem est abrangida? Empregada domstica, ela pode figurar como vtima.
3.2
No mbito da famlia (art. 5, II)

Pressupe vnculo familiar, ainda que por afinidade. Dispe Coabitao.
46

INTENSIVO II
Nesse caso, a violncia no domstica, mas sim familiar, dispensando a coabitao, mas exige-se vnculo familiar (devem ser parentes ou haver vnculo por afinidade ou por vontade expressa de unio)31.
3.3
Em qualquer relao ntima de afeto (art. 5, III)

Admite-se a aplicao da lei em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao. Abrange ex-maridos, ex-namorados? Analisar se est presente a violncia de gnero32. O STJ nunca falou que a lei no se aplica a ex-maridos e ex-namorados, no aplicou em algumas hipteses porque no estava presente a violncia de gnero. Para aplicao da lei, deve estar presente a violncia de gnero combinada com um desses incisos.
3.4
Orientao sexual da Vtima (Art. 5, p. n.)

A aplicao da lei 11.340/06 independe da orientao sexual da vtima:
Art. 5, Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual (da vtima).
A lei ser aplicada mesmo em relaes homoafetivas. a relao homoafetiva feminina ou masculina? O TJ/MG disse que se aplica vtima da relao. Kkk Na verdade, a lei s se aplica relao homoafetiva feminina, porque a lei est preocupada com a mulher, em relao homossexual ou heterosexual. A corregedoria geral e o TJ/SP publicaram um enunciado para esclarecer que se aplica somente mulher vtima.
- segundo o artigo 6 da lei, a violncia domstica e familiar contra a mulher constitui uma das formas de violao dos direitos humanos, assim, alguns entendem que pode haver o incidente de deslocamento para a justia federal nos termos da Constituio;
31 32
Abrange indivduos que so considerados aparentados, mesmo que no o seja. O STJ entendeu que a lei Maria da Penha se aplica para ex-namorados (CC 103.813 de agosto de 2009).
47

INTENSIVO II
4. Formas de violncia domstica e familiar contra a mulher (art. 7):

I violncia fsica; II violncia psicolgica; III violncia sexual; IV violncia patrimonial; V violncia moral;
4.1
Violncia fsica
- violncia fsica abrange desde a contraveno penal de vias de fato at o homicdio (forma mais drstica da violncia), ou seja, desde a forma mais insignificante de violncia at a forma mais grave;
Art. 7 So formas de violncia domstica e familiar contra a mulher, entre outras: I - a violncia fsica, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou sade corporal;
o
4.2
Violncia psicolgica
- o inciso trata a violncia psicolgica de forma absurdamente ampla;
Art. 7 So formas de violncia domstica e familiar contra a mulher, entre outras: II - a violncia psicolgica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuio da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas aes, comportamentos, crenas e decises, mediante ameaa, constrangimento, humilhao, manipulao, isolamento, vigilncia constante, perseguio contumaz, insulto, chantagem, ridicularizao, explorao e limitao do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuzo sade psicolgica e autodeterminao;
o
4.3
Violncia sexual
- o inciso tambm tem redao ampla;
Art. 7 So formas de violncia domstica e familiar contra a mulher, entre outras: III - a violncia sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relao sexual no desejada, mediante intimidao, ameaa, coao ou uso da fora; que a induza a comercializar ou a
o
48

INTENSIVO II
Prof. Rogrio Sanches utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impea de usar qualquer mtodo contraceptivo ou que a force ao matrimnio, gravidez, ao aborto ou prostituio, mediante coao, chantagem, suborno ou manipulao; ou que limite ou anule o exerccio de seus direitos sexuais e reprodutivos;
4.4
Violncia patrimonial
- macho: quebra a casa, quebra isso, quebra aquilo...; - seguindo a mesma linha, o rol tambm amplo;
Art. 7 So formas de violncia domstica e familiar contra a mulher, entre outras: IV - a violncia patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure reteno, subtrao, destruio parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econmicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;
o
- estas formas de violncia podem corresponder a crimes, contraveno, ou a crime & contraveno penal. - quando falamos em violncia domstica e familiar contra a mulher, estamos falando de uma violncia que pode configurar crime, contraveno penal e fato atpico. - ex.: adultrio fato atpico, mas no deixa de ser uma violncia psicolgica. A vtima pode ser protegida.
4.5
Violncia moral
- qualquer conduta que configure calnia, difamao ou injria;
Art. 7 So formas de violncia domstica e familiar contra a mulher, entre outras: V - a violncia moral, entendida como qualquer conduta que configure calnia, difamao ou injria.
o
- quando se fala em violncia domstica e familiar, ela pode corresponder a um crime (ex.: homicdio), podendo ela tambm corresponder a uma contraveno penal (ex.: vias de fato) ou tambm pode corresponder a um fato atpico (ex.: adultrio). Tanto o crime, contra a contraveno penal e o prprio fato atpico podem autorizar o deferimento de medidas protetivas em favor da mulher; - o artigo 181 isenta de pena o cnjuge que pratica furto em detrimento da mulher. Nota-se que a lei Maria da Penha prev a possibilidade de violncia patrimonial. J o artigo 183 do CP
49

INTENSIVO II
dispe dos casos em que no se aplica tal imunidade, no prevendo outras causas de excluso referente lei Maria da Penha. Assim, a nica concluso a que se pode chegar a de que a lei Maria da Penha no derrogou a aplicao da imunidade do artigo 181 do CP, sob pena de incorrer em analogia in malam partem. Maria Berenice Dias defende o contrrio, sendo portanto, posio isolada;
5. Medidas de preveno (art. 8)

- importante a leitura de todo o artigo:
TTULO III DA ASSISTNCIA MULHER EM SITUAO DE VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR CAPTULO I DAS MEDIDAS INTEGRADAS DE PREVENO Art. 8 A poltica pblica que visa coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher far-se- por meio de um conjunto articulado de aes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios e de aes no-governamentais, tendo por diretrizes: I - a integrao operacional do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica com as reas de segurana pblica, assistncia social, sade, educao, trabalho e habitao; II - a promoo de estudos e pesquisas, estatsticas e outras informaes relevantes, com a perspectiva de gnero e de raa ou etnia, concernentes s causas, s conseqncias e freqncia da violncia domstica e familiar contra a mulher, para a sistematizao de dados, a serem unificados nacionalmente, e a avaliao peridica dos resultados das medidas adotadas; III - o respeito, nos meios de comunicao social, dos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia, de forma a coibir os papis estereotipados que legitimem ou exacerbem a violncia domstica e familiar, o o de acordo com o estabelecido no inciso III do art. 1 , no inciso IV do art. 3 e no inciso IV do art. 221 da Constituio Federal; IV - a implementao de atendimento policial especializado (mulher atendendo mulher) para as mulheres, em particular nas Delegacias de Atendimento Mulher; V - a promoo e a realizao de campanhas educativas de preveno da violncia domstica e familiar contra a mulher, voltadas ao pblico escolar e sociedade em geral, e a difuso desta Lei e dos instrumentos de proteo aos direitos humanos das mulheres; VI - a celebrao de convnios, protocolos, ajustes, termos ou outros instrumentos de promoo de parceria entre rgos governamentais ou entre estes e entidades no-governamentais, tendo por objetivo a implementao de programas de erradicao da violncia domstica e familiar contra a mulher; VII - a capacitao permanente das Polcias Civil e Militar, da Guarda Municipal, do Corpo de Bombeiros e dos profissionais pertencentes aos rgos e s reas enunciados no inciso I quanto s questes de gnero e de raa ou etnia; VIII - a promoo de programas educacionais que disseminem valores ticos de irrestrito respeito dignidade da pessoa humana com a perspectiva de gnero e de raa ou etnia; IX - o destaque, nos currculos escolares de todos os nveis de ensino, para os contedos relativos aos direitos humanos, eqidade de gnero e de raa ou etnia e ao problema da violncia domstica e familiar contra a mulher.
o
50

INTENSIVO II
Prof. Rogrio Sanches III - o respeito, nos meios de comunicao social, dos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia, de forma a coibir os papis estereotipados que legitimem ou exacerbem a violncia domstica e familiar, o o de acordo com o estabelecido no inciso III do art. 1 , no inciso IV do art. 3 e no inciso IV do art. 221 da Constituio Federal;
- coibir programas que tratem a mulher como objeto, regulamentar horrios, etc, como no expor mais mulher como mulher melancia.
6. Formas de assistncia mulher (artigo 9)

6.1 Trplice Assistncia
- a lei prev trplice assistncia mulher:
assistncia sade (SUS) assistncia social assistncia na segurana (Polcia Civil: porto seguro)
A polcia civil o porto seguro da mulher na lei Maria da Penha:

Art. 11. No atendimento mulher em situao de violncia domstica e familiar, a autoridade policial dever, entre outras providncias: I - garantir proteo policial, quando necessrio, comunicando de imediato ao Ministrio Pblico e ao Poder Judicirio; II - encaminhar a ofendida ao hospital ou posto de sade e ao Instituto Mdico Legal; III - fornecer transporte para a ofendida e seus dependentes para abrigo ou local seguro, quando houver risco de vida; IV - se necessrio, acompanhar a ofendida para assegurar a retirada de seus pertences do local da ocorrncia ou do domiclio familiar; V - informar ofendida os direitos a ela conferidos nesta Lei e os servios disponveis.
Art. 9 - A assistncia mulher em situao de violncia domstica e familiar ser prestada de forma articulada e conforme os princpios e as diretrizes previstos na Lei Orgnica da Assistncia Social, no Sistema nico de Sade, no Sistema nico de Segurana Pblica, entre outras normas e polticas pblicas de proteo, e emergencialmente quando for o caso. o 1 O juiz determinar, por prazo certo, a incluso da mulher em situao de violncia domstica e familiar no cadastro de programas assistenciais do governo federal, estadual e municipal. o 2 O juiz assegurar mulher em situao de violncia domstica e familiar, para preservar sua integridade fsica e psicolgica:
51

INTENSIVO II
Prof. Rogrio Sanches I - acesso prioritrio remoo quando servidora pblica, integrante da administrao direta ou 33 indireta ; II - manuteno do vnculo trabalhista, quando necessrio o afastamento do local de trabalho, 34 por at seis meses . o 3 A assistncia mulher em situao de violncia domstica e familiar compreender o acesso aos benefcios decorrentes do desenvolvimento cientfico e tecnolgico, incluindo os servios de contracepo de emergncia, a profilaxia das Doenas Sexualmente Transmissveis (DST) e da Sndrome da Imunodeficincia Adquirida (AIDS) e outros procedimentos mdicos necessrios e cabveis nos casos de violncia sexual.
6.2
Vtima servidora pblica

Art. 9, 2 O juiz assegurar mulher em situao de violncia domstica e familiar, para preservar sua integridade fsica e psicolgica: I - acesso prioritrio remoo quando servidora pblica, integrante da administrao direta ou indireta;
o
6.3
Empregada (iniciativa privada)

Afastamento por at 6 meses manuteno do vnculo trabalhista por at 6 meses:
Art. 9, 2 O juiz assegurar mulher em situao de violncia domstica e familiar, para preservar sua integridade fsica e psicolgica: II - manuteno do vnculo trabalhista, quando necessrio o afastamento do local de trabalho, por at 6 meses.
o
Prevalece na doutrina que o afastamento previsto no artigo 9, 2, II, do tipo suspenso do contrato de trabalho, mantendo-se o vnculo empregatcio, porm, sem recebimento de salrio do procurador. Qual juiz vai garantir esse vnculo empregatcio para a mulher? O juizado que trata da Lei M da Penha o Juizado Estadual, da Justia Estadual comum.
33
A aplicao desse dispositivo no caso de servidora municipal parece de difcil implantao prtica. No caso de cidade pequena, a remoo no vai adiantar muito, uma vez que a remoo deve se dar no mbito do mesmo Municpio. No que se refere servidora federal, ser complicado, uma vez que a competncia da lei Maria da Penha da justia estadual, e no cabe ao juza estadual obrigar a Unio. 34 Nota-se que esse afastamento, segundo doutrina majoritria, trata-se de suspenso, portanto, no sujeito remunerao. H doutrina entendendo que esse afastamento inconstitucional, por dar a juiz comum competncia tpica de juiz trabalhista, fato este que somente pode ser feito por Emenda Constitucional.
52

INTENSIVO II
Obs.: apesar de a inteno do legislador ser no sentido de que compete ao juiz estadual comum a concesso da presente medida de assistncia, cada vez mais crescente doutrina lecionando que a competncia para a garantia a do vnculo empregatcio do juiz do trabalho (CF 114).
7. Medidas protetivas (arts. 22 a 24):

- o juiz pode conceder as medidas protetivas de ofcio, no sendo necessria provocao; - pressupe que violncia domstica e familiar contra a mulher; - pode ser concedida no processo crime e/ou processo civil;
Art. 18. Recebido o expediente com o pedido da ofendida, caber ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas: I - conhecer do expediente e do pedido e decidir sobre as medidas protetivas de urgncia; II - determinar o encaminhamento da ofendida ao rgo de assistncia judiciria, quando for o caso; III - comunicar ao Ministrio Pblico para que adote as providncias cabveis. Art. 19. As medidas protetivas de urgncia podero ser concedidas pelo juiz, a requerimento do Ministrio Pblico ou a pedido da ofendida. o 1 As medidas protetivas de urgncia podero ser concedidas de imediato, independentemente de audincia das partes e de manifestao do Ministrio Pblico, devendo este ser prontamente comunicado. o 2 As medidas protetivas de urgncia sero aplicadas isolada ou cumulativamente, e podero ser substitudas a qualquer tempo por outras de maior eficcia, sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaados ou violados. o 3 Poder o juiz, a requerimento do Ministrio Pblico ou a pedido da ofendida, conceder novas medidas protetivas de urgncia ou rever aquelas j concedidas, se entender necessrio proteo da ofendida, de seus familiares e de seu patrimnio, ouvido o Ministrio Pblico. Art. 20. Em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, caber a priso preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou mediante representao da autoridade policial. Pargrafo nico. O juiz poder revogar a priso preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem. Art. 21. A ofendida dever ser notificada dos atos processuais relativos ao agressor, especialmente dos pertinentes ao ingresso e sada da priso, sem prejuzo da intimao do advogado constitudo ou do defensor pblico. Pargrafo nico. A ofendida no poder entregar intimao ou notificao ao agressor. Medida Protetiva: Carter Penal Carter Extra Penal Art. 22. Constatada a prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poder aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgncia, entre outras: I - suspenso da posse ou restrio do porte de armas, com comunicao ao rgo competente, o nos termos da Lei n 10.826, de 22 de dezembro de 2003; ( uma medida administrativa)
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INTENSIVO II
Prof. Rogrio Sanches II - afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a ofendida; III - proibio de determinadas condutas, entre as quais: a) aproximao da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mnimo de distncia entre estes e o agressor; b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicao; c) freqentao de determinados lugares a fim de preservar a integridade fsica e psicolgica da ofendida; IV - restrio ou suspenso de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou servio similar; V - prestao de alimentos provisionais ou provisrios. As 5 medidas do 22 tm carter extrapenal. 1 As medidas referidas neste artigo no impedem a aplicao de outras previstas na legislao em vigor, sempre que a segurana da ofendida ou as circunstncias o exigirem, devendo a providncia ser comunicada ao Ministrio Pblico. o 2 Na hiptese de aplicao do inciso I, encontrando-se o agressor nas condies mencionadas o o no caput e incisos do art. 6 da Lei n 10.826, de 22 de dezembro de 2003, o juiz comunicar ao respectivo rgo, corporao ou instituio as medidas protetivas de urgncia concedidas e determinar a restrio do porte de armas, ficando o superior imediato do agressor responsvel pelo cumprimento da determinao judicial, sob pena de incorrer nos crimes de prevaricao ou de desobedincia, conforme o caso. o 3 Para garantir a efetividade das medidas protetivas de urgncia, poder o juiz requisitar, a qualquer momento, auxlio da fora policial. o o 4 Aplica-se s hipteses previstas neste artigo, no que couber, o disposto no caput e nos 5 e 6 do art. 461 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Cdigo de Processo Civil). Art. 23. Poder o juiz, quando necessrio, sem prejuzo de outras medidas: I - encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitrio de proteo ou de atendimento; II - determinar a reconduo da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domiclio, aps afastamento do agressor; III - determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuzo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos; IV - determinar a separao de corpos. Art. 24. Para a proteo patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de propriedade particular da mulher, o juiz poder determinar, liminarmente, as seguintes medidas, entre outras: I - restituio de bens indevidamente subtrados pelo agressor ofendida; II - proibio temporria para a celebrao de atos e contratos de compra, venda e locao de propriedade em comum, salvo expressa autorizao judicial; III - suspenso das procuraes conferidas pela ofendida ao agressor; IV - prestao de cauo provisria, mediante depsito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a ofendida. Pargrafo nico. Dever o juiz oficiar ao cartrio competente para os fins previstos nos incisos II e III deste artigo.
o
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INTENSIVO II
- importante saber se essas medidas protetivas tem natureza penal ou extrapenal: fica evidente que essas medidas tem natureza civil, portanto, natureza extrapenal; - os artigos 22, 23 e 24 prevem medidas protetivas apenas de carter extrapenal; - isso importante porque o artigo 42 da LMP alterou o artigo 313, do CPP, autorizando priso preventiva para garantir as medidas protetivas.
Art. 313. Em qualquer das circunstncias, previstas no artigo anterior, ser admitida a decretao da priso preventiva nos crimes dolosos: (Redao dada pela Lei n 6.416, de 24.5.1977) IV - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei especfica, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia.(Includo pela Lei n 11.340, de 2006)
De acordo com a lei, no importa o crime. Para qualquer crime de violncia domstica, o juiz pode decretar a preventiva. Isso CONSTITUCIONAL? Na verdade, como as medidas so extrapenais, a priso travestida de priso penal, mas civil. Obs. 1: tem doutrina criticando a priso preventiva, pois, na realidade, trata-se de priso civil no prevista na Constituio Federal. Logo, INCONSTITUCIONAL. Serve para garantir a medida protetiva; se esta cvel, a priso tambm cvel. Obs. 2: tem doutrina admitindo a priso preventiva quando se viola uma medida protetiva com a prtica de um crime. 1 situao: O agente viola o distanciamento mnimo sem praticar crime, NO cabe preventiva. 2 situao: O agente viola o distanciamento mnimo para agredir novamente a vtima. Nesta hiptese, cabe preventiva. O STJ julgou constitucional o decreto de priso preventiva a despeito de o crime ser punido com deteno e de menor potencial ofensivo. HC 132.379/BA.
Medida protetiva Requisitos Fumus boni iuris + Periculum in mora
Priso Preventiva CPP 312 No pode ser concedida preventiva sem fundamento no 312
Priso Preventiva para garantir as protetivas: Antes da Lei 12.403/11 Depois da Lei 12.403/11 III - Se o crime envolver violncia domstica IV Se o crime envolver violncia domstica e familiar conta a mulher, para garantir a e familiar contra mulher, criana, execuo das medidas protetivas adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a eficcia das medidas protetivas.
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* Esta mudana confirma que as medidas protetivas da lei podem ser aplicadas para outros personagens vulnerveis.
8. Regras de Organizao Judiciria:

8.1 Situao 1: juizado criado, j instalado.
Art. 14. Os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, rgos da Justia Ordinria com competncia cvel e criminal, podero ser criados pela Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e pelos Estados, para o processo, o julgamento e a execuo das causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher. Pargrafo nico. Os atos processuais podero realizar-se em horrio noturno, conforme dispuserem as normas de organizao judiciria.
Este juizado tem competncia cumulativa (cvel + criminal), em que haver: Processo civil Processo crime Anlise das medidas protetivas Infelizmente, este juizado no est criado em todos os lugares, exceo na nossa realidade. - a primeira coisa a se analisar se na comarca h juizado especial de violncia domstica e familiar contra a mulher. Caso haja esse juizado, deve ser analisado o artigo 14 da lei, que diz que tais juizados so rgos da justia ordinria com competncia cvel e criminal para processo e julgamento e execuo das prticas decorrentes da violncia domstica e familiar contra a mulher. Nota-se portanto, que esse juizado tem competncia cumulativa: cvel + penal. O juizado pode julgar as cautelares, o processo principal, o crime, a separao, etc.
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Situao 2: juizado no instalado

Enquanto no criado o juizado for criado, o juiz criminal acumular competncia cvel e criminal. Quando se fala da competncia cvel, est a se falar das medidas preventivas de urgncia, porque na vara de famlia que vai tramitar a ao cvel principal.
- enquanto no criado o juizado, aplica-se o artigo 33 da lei, que diz que as varas criminais acumularo as competncias cvel e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher. A interpretao deve se dar de
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forma restritiva, de forma que a competncia cvel do juiz criminal deve ser entendida somente em relao s medidas protetivas de urgncia, assim, a ao principal deve ser proposta na vara da famlia (ex.: separao; divrcio; etc.);
Obs. 1: O juiz da famlia pode alterar ou revogar medida protetiva concedida pelo juiz criminal ou conceder medida que o juiz criminal indeferiu. Isso significa que o juiz da famlia no est vinculado ao juiz criminal. Obs. 2: Qual a Cmara competente para julgar o recurso? Cvel ou Criminal? Deveria ter sido criada uma cmara, mas no foi. Prevalece que os recursos no mbito do Juizado Especial da Violncia Domstica contra a mulher devem ser processados na Cmara Cvel. Obs. 3: Se o juiz indefere a medida protetiva que voc pediu ou concede uma medida da qual o agressor se sente prejudicado, prevalece que o recurso cabvel contra a concesso ou no das medidas protetivas o Agravo de Instrumento. Obs. 4: Rito do Jri
Juzo de viabilidade Juzo da Causa Da acusao Mrito - surge a dvida se a primeira fase do procedimento do jri (ex.: marido matou a mulher) se dar perante o juizado especial ou dever tramitar perante o a vara tribunal do jri: o STJ j decidiu de dois modos: O STJ, no HC 73161/SC, decidiu que, at a fase da pronncia, o homicdio contra a mulher no ambiente domstico e familiar deve ser processado no juizado especial. O mesmo tribunal, no HC 121.214/DF, decidiu que o homicdio nessas condies deve tramitar no juzo criminal, e no no juizado especial, obedecendo o que estabelecido na lei de organizao judiciria. A questo ainda no est amadurecida. - pensando no caso de no criao de juizado especializado, o juiz cvel (da ao principal) no est vinculado medida concedida ou no pelo juiz criminal, assim o juiz cvel pode tanto deferir uma medida que anteriormente foi indeferida pelo juiz criminal, conceder medida diversa ou revogar medida j concedida. Portanto, a deciso do juiz criminal no vincula o juiz cvel da ao principal;
Art. 41. Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, o independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995.
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INTENSIVO II
Lei 9.099/95 prev: Juizado especial criminal para infraes de menor potencial ofensivo Termo circunstanciado (e no inqurito policial) Conciliao preliminar Transao penal (medidas despenalizadoras, que buscam evitar o prprio processo) Suspenso condicional do processo (benefcio no exclusivo das infraes de menor potencial ofensivo) Leso dolosa leve e culposa a ao passa a ser pblica Lei 11.340/06 Art. 41: Juizado especial criminal para infraes de menor potencial ofensivo quer Justia comum Termo circunstanciado (e no inqurito policial) quer IP Conciliao preliminar quer denncia Transao penal (medidas despenalizadoras, que buscam evitar o prprio processo) quer denncia Suspenso condicional do processo (benefcio no exclusivo das infraes de menor potencial ofensivo) no quer suspenso condicional do processo na violncia domstica, quer sentena Leso dolosa leve e culposa - a ao passa a ser pblica condicionada quer ao pblica incondicionada Somente as infraes dolosas so de gnero. Obs. 1: referindo-se o artigo 41 a crimes, aplicvel a Lei 9.099/95, aos fatos tpicos rotulados como contraveno penal, ainda que no ambiente domstico e familiar contra a mulher. Entretanto, o STJ, no CC 102.571/MG, decidiu que a expresso crimes deve ser interpretada de forma a abranger as contravenes. Olha s que puta absurdo! Isso analogia in malam partem total!!! Obs. 2: temos jurisprudncia, inclusive do STJ, admitindo suspenso condicional do processo, mesmo nos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, pois o benefcio no se restringe s infraes da Lei 9.099/95. A mais recente deciso do STF discorda, no aplicando suspenso condicional do processo aos casos da Lei M da Penha. Ento, pessoa, por enquanto, tudo aquilo (que est tachado) est sendo abolido mesmo... Obs. 3: Leso dolosa leve no ambiente domstico e familiar contra a mulher: ao penal. Qual a ao penal? Aqui, temos divergncia: 1 Corrente: bvia, aplica na estrita redao do 41 - o artigo 41 da Lei M da Penha afasta aplicao da Lei 9.099/95. Logo, a ao penal passa a ser pblica incondicionada, importante para se perseguir a pena em casos como esses, de grave violao a direitos humanos.
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2 Corrente: o artigo 41 da LMP afasta a aplicao da Lei 9.099/95 quando se refere a medidas despenalizadoras exteriores vontade da mulher vtima (conciliao, transao penal e suspenso do processo). No afasta a necessidade de representao, medida que depende da vontade da mulher vtima (STJ REsp 1.097.042/DF Seo, j. 24/fev/2010).
O art. 16 prev uma solenidade especial para homologar a retratao da representao da vtima. A lei erra ao chamar retratao de renncia, porque voc no pode renunciar ao que j exerceu, voc se retrata.
Art. 16. Nas aes penais pblicas condicionadas representao da ofendida de que trata esta Lei, s ser admitida a renncia representao perante o juiz, em audincia especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico. Retratvel Irretratvel
Oferecimento Audincia Especial da denncia Recebimento Diferente da retratao do CPP:

CPP, Art. 25. A representao ser irretratvel, depois de oferecida a denncia. Retratvel Irretratvel
Oferecimento Audincia Especial da denncia Recebimento H julgados que decidem que o no comparecimento injustificado hiptese de retratao tcita.
9. Procedimento:
- feito o pedido da tutela de urgncia (no importando se o juiz da vara criminal ou da vara especializada), cabe agravo, que deve ser endereado para a Cmara Criminal (salvo quando o
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juizado j estiver criado a cmara do juizado da mulher, que ter a competncia), porm h recentes decises de que o agravo deve ser dirigido Cmara Cvel (essa a jurisprudncia do TJDFT; - deve-se analisar o artigo 41 da lei Maria da Penha, que veda a aplicao da lei 9.099/95 independentemente da pena prevista. O juizado especial criado pela Constituio Federal, podendo nos levar concluso de que tal artigo inconstitucional. Porm, prevalece a orientao de que inexiste inconstitucionalidade na redao do artigo 41 da lei Maria da Penha, isso porque no cuida, o referido artigo, de hiptese de organizao judiciria, e, sim, de matria processual, ao dispor sobre competncia para o processamento transitrio das causas decorrentes de violncia domstica familiar contra a mulher. Deve ser observado que a Unio detm competncia legislativa para assim dispor (art. 22, I, da CRFB/88); - a lei Maria da Penha, no seu artigo 41, exclui a aplicao da lei 9.099/95 para os crimes, mas no abrange contravenes penais, sob pena de se incorrer em analogia in malam partem. Porm, o STJ exclui da lei 9.099/95 tambm as contravenes penais, argumentando que a expresso aos crimesdeve ser interpretada de forma ampla para no afastar a inteno do legislador, qual seja, no permitir medidas despenalizadoras para qualquer forma de violncia domstica e familiar (STJ, CC 102.571/09); CONTRAVENO PENAL - TCO; - audincia preliminar: conciliao e transao penal. O artigo 17 da lei Maria da Penha prev que a pena restritiva de direitos seja pessoal, no real (prestao de servios comunidade, interdio temporria de direitos); - denncia -> formando o processo; - suspenso condicional do processo (art. 89 da lei 9.099/95); - denncia - > formando o processo; CUIDADO! VER NOTA DE RODAP!35 - Inqurito Policial; CRIME
- julgamento -> que pode cominar com - julgamento -> que pode cominar com condenao, que novamente deve observar o condenao, que novamente deve observar o artigo 17 da lei Maria da Penha; artigo 17 da lei Maria da Penha; - retratao da representao36: o CPP, no seu artigo 25 diz que a representao retratvel at o oferecimento da inicial, marco pelo qual torna a representao irretratvel. J a lei Maria da Penha, no seu artigo 16 diz que a representao retratvel at o recebimento da inicial, devendo ocorrer na presena do juiz e do Ministrio Pblico. Necessita-se da audincia para retratao para se ter certeza de que a mulher se retrata de forma livre e consciente, sem presso (Guilherme de Souza Nucci entende que deve haver a presena do autor do fato delituoso). O no comparecimento da vtima em audincia de retratao, segundo algumas decises, gera retratao tcita (nesse sentido: TJ/SP, TJ/RS). Rogrio Sanches entende que
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A maioria, inclusive o TJ/SP autoriza a suspenso condicional do processo, argumentando que o benefcio maior do que a prpria lei 9.099/95, abrangendo crimes que no so de menor potencial ofensivo. O TJ/MG discorda, entendendo que a suspenso condicional do processo impossvel por estar abrangida pela vedao do artigo 41 da lei Maria da Penha. 36 Como no exemplo de crime de ameaa, que depende de representao.
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INTENSIVO II
um absurdo essa orientao, uma vez que frustra o objetivo existencial do presente artigo da lei Maria da Penha, que garantir que a retratao seja livre e sem presso. - ao penal: - leso corporal leve: a ao era pblica incondicionada, mas com a lei 9.099/95, passou esta a exigir a necessidade da representao para esse tipo de ao. Como a lei 11.340/06 veda a aplicao da lei 9.099/95, surgem duas correntes: - 1 Corrente: a ao penal pblica incondicionada, pois o artigo 41 impede a aplicao da lei 9.099/95, documento que condicionava a ao penal. No bastasse, a leso no ambiente domstico e familiar grave violao dos direitos humanos, incompatvel com a ao pblica condicionada (nesse sentido: STJ em algumas decises e LFG); - 2 Corrente: a ao penal pblica condicionada. As medidas despenalizadoras do artigo 41 da lei Maria da Penha que buscam serem evitadas so as medidas dependentes da vontade da vtima, no alcanando a representao, que no depende absolutamente nada da vontade da vtima (nesse sentido, o prprio STJ em algumas decises, Rogrio Sanches). - houve um parecer da sub-procuradoria geral da repblica que, atuando no STJ, disse que a ao penal depende do caso concreto. Esse um posicionamento horrvel que se mostra como uma atrocidade segurana jurdica.
Finalidade da LEP Art. 1 a) Propiciar meios para que a sentena seja integralmente cumprida - Sentena condenatria - Sentena absolvitria imprpria b) Reintegrao do sentenciado ao convvio social (ressocializao); Para Roxin, as finalidades da pena so: - pena em abstrato: preveno geral > atua antes do crime; > quer evitar que a sociedade pratique infraes penais - pena em concreto (sentena): preveno especial > atua depois do crime; > quer evitar a reincidncia > retribuio (retribui com o mal o mal causado) - pena na execuo:
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INTENSIVO II
> concretizar as finalidades da pena na sentena; > ressocializao
Princpios da LEP 1) Princpio da Legalidade (art. 3, caput, LEP) 2) Princpio da Igualdade (art. 3, pargrafo nico, LEP) - possvel distino de natureza sexual; - possvel distino de natureza etria; - possvel distino cultural (preso provisrio acusado com curso superior) 3) Princpio da Personalizao da pena (art. 5, LEP) - Princpio da individualizao da execuo penal - CF individualizao da pena: >> em abstrato; (legislador) >> em concreto; (Juiz no momento da sentena) >> na execuo; (Comisso Tcnica de Classificao - CTC) Lei 10.792/03 CTC - ANTES >>> Acompanha Execuo a) Pena privativa de liberdade b) Pena restritivas de direito >>> Prope a) Progresso b) Regresso c) converso da pena 4) Princpio da Jurisdicionalidade (art. 194, LEP) Os incidentes da LEP sero decididos pelo poder judicirio a autoridade administrativa somente pode determinar pontos secundrios da execuo da pena, tais como, horrio de sol, cela do preso, alimentao, etc. (mesmo nesses casos, resguarda-se sempre o acesso ao judicirio) 5) Princpio do Devido Processo Legal - ampla defesa - contraditrio - etc Acompanha a execuo da pena privativa de liberdade CTC DEPOIS
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INTENSIVO II
6) Princpio Reeducativo Busca-se a ressocializao do sentenciado. Art. 11, LEP instrumentos de ressocializao (assistncia social >> lembrou-se da vtima art. 23, VII, LEP) 7) Princpio da Humanidade Probe pena cruel, desumana e degradante Partes na Execuo Penal Exequente: no obstante a possibilidade de o particular, nos casos expressos em lei, perseguir a pena (ao privada)sua execuo monoplio do Estado (arts. 105 e 171 da LEP); Executado: executado pode ser tanto o preso (definitivo ou provisrio) ou o sujeito a medida de segurana (art. 2, pargrafo nico da LEP); Preso provisrio: preso em flagrante, preso temporrio e o preso preventivo aplica-se a LEP no que couber possvel execuo provisria no Brasil? CONDENADO NO DEFINITIVO - PRESO CONDENADO NO DEFINITIVO - SOLTO
- cabe execuo provisria, desde que - no cabe execuo provisria transitada a condenao p/ o MP. PENDENCIA DE REC. ESPECIAL OU REC. EXTRAORDINARIO 1 Corrente: cabe execuo provisria art. 637 CPP Cabe execuo provisria 2 Corrente: no cabe execuo provisria o art. 637 do CPP foi revogado pela LEP (art. 84) e no recepcionado pela CF (posio do STF) Fundamentos: >> LEP: art. 2, pargrafo nico (preso provisrio) >> Smula 716 do STF >> Resoluo 19 do CNJ (obs: foi alterada pela resoluo 57 do mesmo conselho condicionando a execuo provisria ao transito em julgado para a acusao) >> Resoluo 57 do CNJ Competncia na LEP
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INTENSIVO II
A competncia do juzo da execuo inicia-se com o transito em julgado da sentena condenatria ou absolutria imprpria. OBS: para a maioria a execuo provisria tambm se processa perante o juzo da execuo (e no perante o juzo da condenao) posio do CNJ importante ressaltar que a competncia na LEP no ditada pelo local onde transitou em julgado o processo de conhecimento: 1 a pena privativa de liberdade ser executada no local onde o condenado estiver preso (a onde o preso vai, a execuo vai atrs); 2 se o sentenciado tiver sido condenado pela justia federal, porm se estiver preso em estabelecimento estadual, a competncia a do juzo da execuo penal estadual onde o sentenciado estiver preso (Sumula 192 STJ arts. 2 e 3 da Lei 11.671/08); 3 em se tratando de sursis e pena restritiva de direitos, a comarca competente a do domicilio do sentenciado; 4 no caso de sentenciado com foro por prerrogativa de funo a execuo ser da competncia do prprio tribunal que o processou e julgou; OBS: no podemos confundir a competncia do juzo da execuo, que se d com o transito em julgado da sentena, com o inicio da execuo o qual depende da priso do sentenciado, expedindose, em seguida, a guia de recolhimento (pea processual que formaliza o incio da execuo) Arts. 38 a 43 LEP Estatuto do Preso Deveres Art. 39 LEP Taxativo Direitos Art. 41 LEP Exemplificativo V proporcionalidade na distribuio do tempo para o trabalho, o descanso e a recreao; X visita do cnjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; XV contato com o mundo exterior por meio de correspondncia escrita, da leitura e de outros meios de informao que no comprometam a moral e os bons costumes; O inciso XVI foi inserido em 2003 e visa evitar a hipertrofia da punio. >> excesso de execuo quantidade da pena; >> desvio de execuo qualidade da pena; O CNJ e o TSE esto viabilizando o direito de votar do preso provisrio Sanes Disciplinares # as prises so verdadeiros agrupamentos humanos; # como todo grupo humano necessita de ordem e disciplina; # a disciplina conquistada com recompensas para o bom comportamento e sanes disciplinares para o caso de falta disciplinar. Recompensas
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INTENSIVO II
A LEP, ao tratar das recompensas previu o elogio e a concesso de regalias (estabelecimento prisional tem que criar um documentos com essas regalias), conforme disposto no art. 55 da Resoluo 14 do Conselho Nacional de Poltica Criminal. Decreto 6.049/07 aprova o regulamento penitencirio federal Sano disciplinar a) leve (legislao local) b) mdia (legislao local) c) grave (arts. 50 a 52 da LEP) >> celular ou qualquer outro aparelho de comunicao no presdio: # preso surpreendido falta grave (art. 50, VII, LEP) # Diretor de Penitenciaria que no veda a entrada do aparelho art. 319-A do CP (pena: 3 meses a 1 ano) # Particular que introduz o aparelho no sistema art. 349-A do CP (pena: 3 meses a 1 ano) >> no abrange os acessrios (chip, carregadores, etc) Regime Disciplinar Diferenciado RDD a forma mais grave de sano disciplinar Obs: no regime de cumprimento de pena. RDD: Caractersticas (art. 52 LEP) 1) Durao: at 360 dias - Repetio da falta grave: at 1/6 da pena aplicada - Nova repetio de falta grave: at 1/6 da pena aplicada 2) Recolhimento em sela individual
3) Visitas semanais de duas pessoas (sem contar as crianas) Regras mnimas da ONU, preceito 79 4) Banho de Sol RDD: Hipteses de cabimento (art. 52 LEP) I crime doloso quando ocasione subverso da ordem e disciplina interna (art. 52, caput) - preso provisrio ou condenado - responde criminalmente pelo fato por ele praticado II presos de alto risco (art. 52, 1) direito penal do autor - esse risco deve ser materializado em algum fato III recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao em organizaes criminosas, quadrilha ou bando (art. 52, 2)
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INTENSIVO II
- imprescindvel a existncia de provas RDD: Judicializao Art. 54 LEP I a IV diretor do Presdio V deciso fundamentada do Juiz (sujeita a recurso) para internar algum no RDD # o Juiz no pode internar o preso no RDD de ofcio, depende de provocao do Diretor do estabelecimento ou secretario de segurana publica ( 1, do art. 54); # o MP pode requerer? Sim, com fundamento no artigo 68, II, a, LEP. # Para incluir algum no RDD imprescindvel o devido processo legal (Art. 57) # Art. 45, 3 - individualizao da sano disciplinar vedada a sano disciplinar coletiva. # possvel RDD preventivo? Art. 60 permite RDD preventivo enquanto se tem o devido processo legal. # o RDD ocasiona a detrao da pena RDD: Discusso sobre sua Constitucionalidade
INCONSTITUCIONALIDADE
CONSTITUCIONALIDADE
I o RDD fere a dignidade da pessoa humana I o RDD no representa a submisso do constituindo, sano cruel, desumana e preso a padecimentos fsicos e psquicos o degradante. que somente restaria caracterizado nas hipteses que houvesse, por exemplo, selas insalubres, escuras ou sem ventilao. II o RDD configura sano desproporcional II o sistema penitencirio, em nome da aos fins da pena. ordem e da disciplina, a que se valer de medidas disciplinadoras, e o RDD atende ao primado da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a severidade da sano. III o RDD ofende a coisa julgada, III RDD no regime de cumprimento de representando 4 modalidade de regime de pena, mas sano disciplinar cabvel na nova cumprimento de pena. relao entre o Estado e o Executado. IV O RDD configura bis in idem, pois alm IV no se trata de violao do bis in idem,
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INTENSIVO II
da sano disciplinar o executado fica sujeito pois constituem-se em infraes e a sano penal. ordenamento jurdico diversos de direito penal e de execuo penal. O STJ inclina para a constitucionalidade; todos os argumentos da constitucionalidade so do STJ. # A Sano Disciplinar Falta grave prescreve? Crime/pena prescreve (art. 109 CP) Ato infracional/medida socioeducativa prescreve (sumula 338 STJ) Falta grave/sano disciplinar o STF aplica o artigo 109 do CP por analogia, e o prazo ser sempre de 2 anos, independendo a falta cometida pela reeducando HC 92.000 SP >>> a fuga foi considerada uma infrao permanente pelo STF, ou seja, enquanto o apenado est foragido no corre a prescrio (HC 92.000 SP) Fuga em 20/10/00 Recapturado em 10/10/07 Prescrio? S em 09/10/09
- Sistemas prisionais: a) Filadlfia -> o sentenciado cumpre a pena integralmente na cela sem dela nunca sair. desse sistema que nascem as solitrias; b) Auburniano ou Auburn -> o sentenciado durante o dia trabalha com os demais presos em silncio ( vedada a comunicao oral entre eles), recolhendo-se no perodo noturno para suas cela. Foi desse sistema que nasceu a comunicao entre presos por meio de mmica; c) Ingls (ou progressivo) -> h um perodo inicial de isolamento. Aps esse estgio passa-se a trabalhar durante o dia com os outros presos. O ltimo estgio da execuo cumprir a pena em liberdade. A pena cumprida de forma progressiva; - ns, no Brasil, adotamos o Sistema Ingls ou Sistema Progressivo, conforme prev o artigo 112 da LEP; - a vedao contida no final do artigo 112 da LEP em relao s normas de vedao de progresso de regime viola a dignidade da pessoa humana, a individualizao da pena e humanidade da pena (assim, no pode haver normas de violao da progresso); - Regimes de cumprimento de pena: CRIME COM PENA DE RECLUSO CRIME COM PENA DE DETENO - o delito punido com recluso pode ser - regime inicial: em regra no existe regime iniciado tanto em regime fechado, como em inicial fechado, mas cabe exceo, conforme semi-aberto e aberto; a observao abaixo em relao a lei de organizaes criminosas; - o art. 10 da lei das organizaes criminosas diz que os condenados pela lei iniciaro o cumprimento da pena em regime fechado
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INTENSIVO II
(pouco importando se a pena de recluso ou deteno) a maioria entende que tal artigo inconstitucional; - crime punido com deteno no pode ter o incio da pena no regime fechado, mas pode haver regresso para o regime fechado; - segundo o artigo 11 da LEP, quando houver condenao por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinao do regime de cumprimento ser feita pelo resultado da soma ou unificao de penas, observada, quando for o caso, a atrao ou a remio; - Progresso de regime: - a progresso de regime um incidente de execuo penal; - legitimidade para provocao do incidente: a) Ministrio Pblico; b) Reeducando; c) Defensor Pblico (ou advogado); d) Juiz de Ofcio37; - progresso do regime fechado para o semi-aberto: - requisitos: a) condenao transitada em julgado -> possvel execuo provisria, desde que a condenao do preso tenha transitado em julgado para o Ministrio Pblico (com fundamento no art. 2, pargrafo nico da LEP e na smula 716 do STF e as resolues do CNJ); b) cumprimento, em regra, de 1/6 da pena -> a expresso em regra se d pelo fato de que, nos termos da lei 8.072/90 o tempo de 2/5 para o primrio e 3/5 para o reincidente. Nos termos da smula 715 do STF, a pena unificada para atender ao limite de 30 anos de cumprimento determinada pelo artigo 75 do CP no considerada pra concesso de outro benefcio, como livramento condicional, regime mais favorvel portanto, considerado o prazo total da pena, e no o limite de 30 anos, para o clculo do benefcio; c) requisito subjetivo (mrito do reeducando VS bom comportamento carcerrio) -> esse requisitos deve ser analisado antes e depois da lei 10.792/03; ANTES DA LEI 10.792/03 DEPOIS DA LEI 10.792/03 - a lei falava em mrito do - atualmente a lei usa uma reeducando; expresso melhor, falando em bom comportamento carcerrio; - Obs.: quando o laudo deixa dvidas em relao ao bom comportamento carcerrio, deve-se saber se usa-se o princpio do in dbio pro reo ou in dubio pro societate: esse tema controvertido, dependendo do concurso
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evidente que o juiz no precisa ser provocado para instaurar ao incidente de progresso de regime, podendo faz-lo de ofcio.
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INTENSIVO II
que vai prestar, mas a jurisprudncia tende a aplicar o princpio de in dubio pro societate; d) oitiva do Ministrio Pblico -> se o juiz conceder progresso sem ouvir o Ministrio Pblico, no h anulao da deciso, devendo o Ministrio Pblico recorrer por meio de agravo, que no tem efeito suspensivo: para dar efeito suspensivo a esse recurso, pode faz-lo por meio do mandado de segurana (isso visto do ponto de vista do Direito Processual Penal, uma vez que o os processualistas do Direito Civil entendem como correto pedir tutela antecipada recursal no prprio Agravo em Execuo); e) exame criminolgico -> a redao nova do artigo 112 da LEP no mais fala em exame criminolgico; ANTES DA LEI 10.792/03 DEPOIS DA LEI 10.792/03 - o artigo 112 da LEP determinava o - o artigo 112 da LEP silencia em exame criminolgico; relao ao exame criminolgico; - em razo disso surgem duas correntes: uma primeira corrente diz que o exame criminolgico foi abolido, no sendo mais requisito da progresso de regime; uma segunda corrente entende que apesar de no mais haver previso do artigo 112 da LEP, ainda h o artigo 8 da LEP tratando do exame criminolgico, assim, como no foi alterado o artigo 8, a concluso que essa corrente extrai que o exame criminolgico passou a ser facultativo, somente sendo realizado quando necessrio (essa interpretao a que prevalece no STF e no STJ)38; f) reparao do dano que causou ou a devoluo do produto do ilcito, nos termos do art. 33, 4 do CP (somente em crimes praticados contra a administrao pblica) -> somente aplicvel esse requisito no caso de crimes contra a administrao pblica; - progresso do regime semi-aberto para o aberto: - requisitos: - so exatamente os mesmos requisitos do fechado para o semi-aberto, acrescidos das seguintes observaes: - resta saber se o 1/6 da pena a se considerar deve ser a imposta na sentena ou deve-se desconsiderar a pena j cumprida no regime anterior? Pena cumprida pena extinta, assim, o tempo cumprido est extinto, no pode ser computado em nova progresso (ex.: condenado a 6 anos que progride com 1 ano, a prxima progresso se dar por 5 anos, ou seja, o que sobrou da pena); - deve haver ateno aos artigos 113, 114 e 115 da LEP. O inciso I da LEP diz que para que se ingresse no regime aberto, o reeducando deve estar trabalhando ou comprovar a possibilidade de faz-lo imediatamente, da, como o estrangeiro em situao irregular no pode trabalhar no Brasil, a doutrina nega a concesso do regime aberto para ele (recentemente o STF
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Assim, agora, o juiz ao determinar o exame criminolgico, deve fundamentar a sua necessidade.
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INTENSIVO II
no concordou com essa discriminao no significa que isso seja pacfico no STF, sendo claro que parece prevalecer a corrente contrria, embora essa deciso seja recente); - preenchido os requisitos, o regime aberto ser concedido para ser cumprido em Casa do Albergado/Priso Albergue; - praticada a falta grave, qual seria a consequncia no que diz respeito progresso? Cometida falta grave pelo condenado no curso do cumprimento da pena, inicia-se, a partir de tal data, a nova contagem da frao como requisito da progresso, portanto, h a interrupo do prazo (essa inclusive a posio do STF: HC 85.141-0); - progresso em salto: -1 Corrente -> no possvel progresso em saltos. No h previso legal, ferindo o sistema da ressocializao; - 2 Corrente -> s possvel a progresso em salto quando houver demora na transferncia do preso por culpa do Estado, ou, quando o Estado no oferece vaga no regime conquistado pelo reeducando (esse o entendimento do STJ); - progresso e Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) -> resta saber se possvel a progresso de regime para quem est no RDD, assim, a doutrina admite essa progresso, devendo o preso, contudo, primeiro cumprir a sano disciplinar para depois progredir de regime; - algumas pessoas, quando chegam ao regime aberto, podem cumprir a pena em priso domiciliar, e no em Casa do Albergado ou Priso Albergue. Deve ficar claro que priso domiciliar no se confunde com priso albergue. No se pode tentar aplicar regime de priso domiciliar para quem est em regime semi-aberto, mas somente para quem est em regime aberto (tambm no cabe priso domiciliar para quem preso provisrio). A priso domiciliar39 (art. 117 da LEP) pode se dar quando se tratar de: I condenado maior de 70 anos; - esse primeiro beneficirio no foi ampliado pelo Estatuto do Idoso (essa inclusive a posio do STF, no sentido de que aquilo que o Estatuto do Idoso quis alterar ele o fez expressamente); II condenado acometido de doena grave; - doena grave aquela doena cuja cura ou tratamento incompatvel com o regime prisional aberto; III condenada com filho menor ou deficiente fsico ou mental; - apesar da lei apenas falar em condenada, abrange tambm o homem (pai) desde que ele comprove a dependncia do filho para com ele;
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Tem se admitido priso domiciliar na falta de casa do albergado. Tambm tem se admitido priso domiciliar para preso provisrio quando no haja local apropriado para cumprimento de priso provisria especial (ex.: advogado).
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INTENSIVO II
IV condenada gestante; - a condenada grvida; - Observao - esse rol taxativo (ressalvado os casos de ausncia de albergue na cidade e preso provisrio com direito a priso especial); - Regresso de regime: - prevista no artigo 118 da LEP; - perfeitamente possvel a regresso em saltos (basta olhar o texto do artigo 118 da LEP para se chegar a essa concluso); - causas de regresso: I praticar fato definido como crime doloso ou falta grave: - dispensa condenao pelo crime doloso praticado e sentena pela prtica da falta grave, bastando a simples prtica. O STF j analisou esse entendimento vrios vezes concluindo que o mesmo no fere o princpio da presuno de inocncia; II condenao por crime anterior cuja pena, somada ao restante da pena em execuo, torne incabvel o regime: - nesse caso, quando a nova pena somada suplante o cabvel no regime anterior; 1 frustrar os fins da execuo: 1 no pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta40: - Observao - em regra, a regresso pressupe contraditrio e ampla defesa, mas no sempre. Dispe o 2 do artigo 118 da LEP que somente no inciso I e no pargrafo primeiro haver ampla defesa. Portanto, no caso de condenao por crime anterior cuja pena, somada ao restante da pena em execuo, torne incabvel o regime no h contraditrio; - regresso cautelar -> a maioria admite regresso cautelar. O juiz, dentro do poder cautelar que lhe inerente, no s pode como deve determinar de imediato o retorno do sentenciado ao regime mais severo, observando o fumus boni iuris e o periculum in mora (para quem quer concurso para defensoria pblica, deve argumentar no sentido de falta de previso legal); - efeitos da prtica de falta grave -> sano disciplinar + interrompe tempo para progresso + pode gerar inclusive a regresso. Diante do exposto, h quem diga que h bis in idem nesse caso. O STJ analisou o caso, e de acordo com ele, no h que se falar em bis in idem ou duplo apenamento, pois a regresso de regime decorre da prpria LEP, que estabelece tanto a imposio de sano disciplinar quanto a regresso em caso de falta grave (nesse sentido: REsp 939.682/RS); - Autorizao de sada41:
40
Regra implicitamente revogada pela lei 9.268/96 que transforma a multa no paga em dvida ativa, no permitindo mais a converso em pena privativa de liberdade. 41 gnero, que comporta as duas espcies que sero estudadas: permisso de sada + sada temporria.
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INTENSIVO II
PERMISSO DE SADA - previso legal: artigos 120 e 121 da LEP;
SADA TEMPORRIA - previso legal: artigo 122 a 125 da LEP;
- beneficirios: preso definitivo qus estiver - beneficirios: preso em regime semino regime fechado ou semi-aberto + aberto42. Esse preso deve: abrange tambm o preso provisrio; a) ter comportamento adequado; b) cumprir 1/6 da pena se primrio e 1/4 se reincidente43; c) a sada deve ser importante para a ressocializao; - caractersticas: ocorre mediante escolta; - caractersticas: ocorre sem escolta, ou seja, sem vigilncia direta;
- hipteses de cabimento: falecimento de - hipteses de cabimento: visita famlia + C.C.A.D.E44 ou doena grave destes + freqncia a cursos + atividades de convvio necessidade de tratamento mdico (a social (ressocializao); doutrina tambm estende para tratamento odontolgico45); - autoridade competente: a permisso de - autoridade competente: o juzo da sada ser pedida para o diretor do execuo, ouvido o Ministrio Pblico e a estabelecimento, portanto o pedido administrao penitenciria; administrativo (isso no impede que a negao possa ser impugnada pela via judicial); - prazo: a sada ter a durao necessria - prazo: previsto no artigo 124 da LEP. Cada finalidade da sada; sada temporria concedida por tempo no superior a 7 dias. O total so de 5 sadas temporrias por ano (no mximo). Quando se tratar de curso, o tempo de sada ser o necessrio para o cumprimento das atividades discentes (conforme o pargrafo nico); - revogao da sada temporria -> o artigo 125 aplica-se somente sada temporria, uma vez que a permisso de sada no tem revogao; - Remio: - previso legal: artigos 126 a 130 da LEP;
42 43
Preso provisrio e preso em regime fechado no tem direito sada temporria. A smula 40 do STJ diz que para obteno dos benefcios de sada temporria e trabalho externo considera o tempo de cumprimento da pena no regime fechado . 44 a abreviatura famosa de cnjuge, companheiro, ascendente, descendente, irmo. 45 Esse tratamento odontolgico no trata de limpeza de dentes e demais procedimentos simples, mas sim, procedimento extremamente necessrio.
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INTENSIVO II
- o trabalho carcerrio um direito e um dever do preso que cumpre pena em regime fechado ou semi-aberto (no alcana o aberto ou penas restritivas de direito). direito porque ao preso deve ser assegurada a oportunidade de trabalho, pois, alm de se manter, consegue diminuir o tempo de cumprimento de pena. Caso o preso no trabalhe, deixa este de obter uma srie de benefcios, configurando falta grave; - Observao - considerando que a Constituio Federal veda trabalhos forados, a doutrina moderna no admite falta grave no caso de o preso se recusar a trabalhar; - o clculo se d conforme o artigo 126, 1, de forma que a cada 3 dias trabalhados, computase um dia a menos na pena; - remio pelo estudo -> a LEP no traz previso da remio pelo estudo, mas a smula 341 do STJ admite a remio pelo estudo; - remio ficta -> os tribunais no tm admitido a remio ficta no caso de falta de trabalho ao preso. A lei prev a remio ficta somente no artigo 126, 2, que trata do preso impossibilitado de prosseguir no trabalho por acidente (provocar acidente de trabalho falta grave); - a remio ser declarada pelo juiz da execuo, ouvido o Ministrio Pblico; - nos termos do artigo 127, o condenado que for punido por falta grave perder o direito ao tempo remido, comeando o novo perodo a partir da data da infrao disciplinar. importante saber se entre os dias perdidos incluem os dias j homologados pelo juiz: - 1 Corrente: sabendo que a CRFB/88 garante ao cidado respeito ao direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada, a falta grave faz com que o preso perca somente os dias remidos ainda no homologados (posio da defensoria pblica); - 2 Corrente: o cometimento de falta grave implica na perda dos dias remidos, homologados ou no, sem que isso caracterize ofensa ao princpio da individualizao da pena ou o direito adquirido. A remio da pena constitui mera expectativa de direito, exigindo-se tambm a observncia da disciplina pelos internos (prevalece essa segunda corrente, sendo a corrente do STF, inclusive prevista em smula vinculante46); - apesar do silncio do artigo 128, tem prevalecido computar-se tambm para o efeito de progresso de regime o tempo de remio (no apenas para livramento condicional e indulto) - no existe remio em medida de segurana; - falsificao de atestado de trabalho configura falsidade ideolgica (nos termos do artigo 299 do CP); - Livramento condicional: - o livramento condicional um incidente de execuo. Nada mais do que uma liberdade antecipada mediante certas condies; - preenchido os requisitos, o livramento condicional trata-se de direito subjetivo do condenado, e no de mera faculdade do juiz; - o livramento condicional um desdobramento do sistema progressivo (porm, no pressupe a passagem por todos os regimes de cumprimento de pena);
46
A smula vinculante 9 diz que o disposto no artigo 127 foi recebido pela ordem constitucional vigente, perdendo o condenado todo o perodo trabalhado.
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INTENSIVO II
- requisitos objetivos: a) pena privativa de liberdade -> a pena imposta deve ser privativa de liberdade, portanto, deve ficar claro que no existe livramento condicional para pena restritiva de direito; b) pena imposta igual ou superior a 2 anos -> considera-se o concurso de delitos para saber se a pena atinge ou no tal requisito; - a doutrina entende que no caso de condenao, por exemplo, de reincidente em pena de 1 ano e 11 meses, no sendo cabvel portanto sursis, o condenado pode pedir para aumentar a pena para ter direito ao livramento condicional ( um dos rarssimos casos onde o ru tem interesse em aumentar a pena); c) requisito temporal -> segue a regra; * primrio + bons antecedentes = + de 1/3; * reincidente = + de 1/2; * hediondo = + de 2/3, desde que no reincidente especfico; - Observaes - no caso de primrio de maus antecedentes, uma primeira corrente entende que aplica-se o in dubio pro reo, sendo aplicvel a regra de mais cumprimento de mais de um tero. J uma segunda corrente entende que deve haver cumprimento da metade. Prevalece a primeira corrente, onde o juiz deve aplicar a frao de 1/3; d) reparao do dano -> o dano deve ser reparado; - requisitos subjetivos: a) comportamento carcerrio satisfatrio -> b) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribudo -> c) aptido para prover a prpria subsistncia mediante trabalho honesto -> d) constatao de que o condenado no voltar a delinquir -> somente no caso de crime praticado com violncia ou grave ameaa pessoa. Tal constatao feita por meio de exame criminolgico (deve-se mostrar a necessidade para que esse exame seja feito, sendo necessrio somente quando no haja outros meios de constatar que o condenado no voltar a delinqir); - Processamento do pedido de livramento condicional: ANTES DA LEI 10.792/03 - o juiz, antes de decidir, ouvia: a) Ministrio Pblico; b) Conselho Penitencirio; DEPOIS DA LEI 10.792/03 - o juiz, antes de decidir, ouve: a) Ministrio Pblico; b) Conselho Penitencirio; - o conselho penitencirio no mais ouvido;
- perodo de prova: - o incio do perodo de prova se d com a audincia admonitria (audincia de advertncia) do artigo 137 da LEP;
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INTENSIVO II
- o perodo de prova equivale ao restante da pena; - condies do perodo de prova: a) condies obrigatrias: -> obter ocupao lcita dentro de prazo razovel: por ocupao lcita a doutrina admite cursos tcnicos, no pressupe necessariamente trabalho; -> comunicar periodicamente ao juiz sua ocupao: fica a critrio do juiz da execuo definir se mensalmente, semanalmente, tri-mensalmente, etc.; -> no mudar da comarca sem autorizao: ! ESTE ROL TAXATIVO ! b) condies facultativas: -> no mudar de residncia sem autorizao: deve ficar atento que essa condio facultativa, pois costuma cair muito esse peguinha em concurso; -> recolher-se a habitao em hora fixada: -> no freqentar determinador lugares: ! ESTE ROL EXEMPLIFICATIVO ! - causas de revogao do livramento condicional: - o artigo 86 traz as causas de revogao obrigatrias e o artigo 87 traz as causas de revogao facultativa (ambos os artigos so do Cdigo Penal); a) causas de revogao obrigatria: -> condenao definitiva por crime cometido durante o benefcio: no se computa na nova pena o tempo em que esteve solto. Revoga o livramento concedido e no cabe novo livramento pelo mesmo delito. No se admite soma das penas para preencher o requisito temporal; -> condenao definitiva por crime cometido antes do benefcio: computa-se na pena o tempo de liberdade. Revoga o livramento concedido e cabe novo livramento pelo mesmo delito quando preenchido os requisitos. Admite-se soma das penas para preencher o requisito temporal; a) causas de revogao facultativa: -> deixar de cumprir as condies (obrigatrias ou facultativas): -> condenado definitivamente por crime ou contraveno a pena de multa ou restritiva de direitos: no caso de condenao por contraveno penal por priso simples, h uma lacuna na lei, portanto, no gera revogao por falta de previso legal (no pode ser utilizada nem mesmo como revogao facultativa, por se tratar de analogia in malam partem); - prorrogao do livramento condicional (art. 89 do CP): - crime cometido antes da vigncia do livramento no gera prorrogao, mas somente crime cometido aps a vigncia do livramento; - somente crime gera prorrogao do livramento, no contraveno penal; - inqurito policial no gera prorrogao, deve haver processo pelo novo crime;
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INTENSIVO II
- extino da pena (art. 90 do CP): - o cumprimento do livramento nos termos do determinado pelo juiz gera a extino da pena (ler o artigo 90 do CP); - Agravo em Execuo: - previso legal: artigo 197 da LEP; - rito: no silncio de previso legislativa em relao ao rito, entende-se que o rito o do recurso em sentido estrito (RESE); - prazo para interposio: 5 dias o prazo para interposio, uma vez que segue o RESE (nesse sentido, a smula 700 do STF); - efeitos: devolutivo, sendo possvel juzo de retratao e tambm tem efeito extensivo; - a nova lei de mandado de segurana no quer saber do mandado de segurana usado como motivo para dar efeito suspensivo a recurso. Assim, caso queira adotar efeito suspensivo em recurso de agravo em execuo, deve-se pedir a antecipao da tutela recursal; - exceo est no artigo 179 da LEP d efeito suspensivo ao agravo quando ocorre da deciso que desinterna ou liberar o do condenado (nesse caso, o agravo em execuo tem efeito suspensivo);
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- aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo;

- tortura sem finalidade especial (tortura pela tortura);

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1. Principais Caractersticas da lei 11.343/06:

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- incrementou as multas: fazendo isso a lei buscou atingir o bolso do traficante;

2. Crime em caso de usurio:

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CORRENTE 215 - infrao penal generis;

- o descumprimento das medidas no gera conseqncia penal;

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3.1 Trfico propriamente dito:

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Caio, juntamente com Tcio, trazia consigo.

3.2 Trfico equiparado:

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DEPOIS DA LEI 11.343/06

O desvio da finalidade da autorizao se equivale ausncia de autorizao.

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substncia ou produto capaz dependncia fsica ou psquica.

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- art. 33, 2 - Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga.

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4. Trfico de maquinrios (art. 34):

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5. Associao (art. 35):