DERECHO CIVIL I

BOLILLA II: Fuentes del Derecho Civil Prof. Abog. Fernando Alberti

FUENTE DEL DERECHO. NOCIONES GENERALES. CONCEPTO, ENUNCIACION.

La expresin fuentes del derecho suele usarse en diversos sentidos:

1) Desde un primer punto de vista, que podemos llamar filosfico, significa la esencia suprema de la idea del Derecho; en este sentido, el Prembulo en nuestra Constitucin invoca la proteccin de Dios, fuente de toda razn y justicia.

2) Desde otro, que puede calificarse de histrico, fuentes del derecho alude a los antecedentes patrios o extranjeros que han podido servir de base a un determinado orden jurdico: es as que se afirma que las fuentes de nuestro Cdigo Civil han sido el derecho romano, la legislacin espaola, el Cdigo Napolen, etctera.

3) Finalmente, la expresin fuentes del derecho alude a la naturaleza u origen de la regla jurdica general. Es en este sentido al que aludimos cuando nosotros hablamos de fuente del derecho. 4) Es decir que utilizamos el trmino fuente para aludir al origen de alguna cosa; en este caso al origen de la regla jurdica general. 1 Acepcin: fuente del derecho. Por ejemplo: a la pregunta Por qu es jurdicamente debido

responder de los defectos ocultos de la cosa vendida? Examina la fuente

de esa regla jurdica. Su respuesta es la siguiente: Por que as lo establece la ley (art. 2173, Cdigo Civil); la ley es, entonces, la fuente de esa regla jurdica. Un jurista ingls respondera que as lo establece la costumbre, o la jurisprudencia; porque; en efecto, en los pases anglosajones esa regla no tiene por fuente la ley sino la costumbre o la jurisprudencia.

2 Acepcin: fuente de obligaciones. Al hablar de fuente de una obligacin nos referimos al antecedente al cual se imputa en concreto una obligacin. La pregunta Por qu debo yo pagar mil

pesos a usted?, indaga la fuente de esa obligacin. Tal vez esa suma sea

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a) El precio de venta de un objeto, y en ese caso la fuente de la obligacin ser un contrato de compraventa; (contrato) b) El importe de los gastos que en mi ausencia hizo mi interlocutor para apagar el incendio que se produjo en mi casa; (cuasicontrato) c) La indemnizacin de un delito que yo haya cometido contra l; (cuasidelito) d) El dao que le caus por imprudencia; (ley) e) La pensin que le debo por ser l pariente mo y carecer de medios de subsistencia. (ley)

3 Acepcin: fuente de la ley. Como ya lo dijramos anteriormente aqu la expresin alude a otras normas de donde el legislador ha copiado cada texto de la ley. Leyes anteriores o extranjeras, proyectos de ley, expresiones doctrinarias, fallos judiciales, costumbres, etc.

ENUNCIACIN
La doctrina tradicional establece que las fuentes del derecho son las siguientes:

1 La ley; 2 La Jurisprudencia; 3 La costumbre; 4 La doctrina de los autores.

El tema de las fuentes ha dado lugar a muchas disquisiciones. Nosotros agregaremos los principios generales del derecho, el derecho comparado y la equidad.

CLASIFICACIN DE GENY
El jurista francs Franois Gny, en su obra Mtodo de Interpretacin y Fuentes en Derecho Privado Positivo (1889), divide las fuentes en formales y cientficas o materiales.

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Las fuentes formales seran: La costumbre, La tradicin (jurisprudencia y doctrinas antiguas) y La autoridad (jurisprudencia y doctrinas actuales)

Las fuetes cientficas o materiales, provienen de lo que el llama la libre investigacin cientfica del interprete, esto se debe usar solamente en caso de que no se puedan aplicar alguna de las fuentes formales, usando la razn.

El trabajo de Gny ha hecho ingresar a la ciencia del derecho la distincin entre fuentes formales y materiales.

Las fuentes formales condicionan la validez lgica de una norma individual (obligan); y la material otorga criterios para enriquecer el caso y lo mueven para alcanzar lo justo sin quebrantar la lgica de la fuente formal (es decir que persuaden).

Entre nosotros son fuentes formales:

La ley; La costumbre aludida por la ley (art. 17 C.C.); La jurisprudencia (fallos plenarios);

Y materiales:

La costumbre; La jurisprudencia; La doctrina de los autores.

LA LEY. SENTIDOS AMPLIO Y ESTRICTO.

Primeramente diremos que la ley es la regla social obligatoria, establecida por la autoridad pblica (Salvat).

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La palabra ley tiene dos acepciones: Una material o amplia, o sea que es ms extensa y alude a su materia, a su contenido; La otra estricta o formal, o sea que es ms restringida a alude a su forma, a su apariencia.

EN SENTIDO MATERIAL

En este sentido diremos que la ley es la regla jurdica general sancionada por la autoridad competente del Estado. Aqu tenemos que tener en cuanta los destinatarios de las mismas; es decir que alude a la regla jurdica GENERAL emanada de la autoridad.

La constitucin Nacional; Las leyes Nacionales; Las leyes Provinciales; Los decretos Reglamentarios del Poder Ejecutivo; Los reglamentos que dicta la Corte Suprema de la Nacin; Las Ordenanzas Municipales;

A las leyes materiales se les opone las NO MATERIALES, estas son reglas jurdicas individuales, como por ejemplo:

Una sentencia; Un contrato de concesin; Un decreto de indulto; Una designacin como funcionario; Una declaracin de deseos que realizan por ah los congresales.

EN SENTIDO FORMAL

En este sentido son leyes slo aquellas que emanan del Poder Legislativo y de acuerdo con los procedimientos y formalidades establecidos en la Constitucin (Nacional Provincial). Es decir aquella que fue aprobada por ambas cmaras (a nivel nacional) del Congreso y promulgada por el Poder Ejecutivo, conforme al

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procedimiento establecido al respecto en el Capitulo Sexto de la Constitucin Nacional bajo el Titulo de Procedimiento para la formacin de las leyes.

Entonces son leyes en sentido formal:

Las leyes dictadas por el Congreso de la Nacin siguiendo este procedimiento;

Las leyes provinciales dictadas por el Congreso o la Legislatura siguiendo este procedimiento.

A las leyes formales se le contraponen las leyes NO FORMALES, es decir aquellas que no cumplen con los pasos previstos en el Titulo Sexto de nuestra Carta Fundamental.

Decreto del Poder ejecutivo; Una sentencia; Una resolucin administrativa; Una declaracin del Congreso.

An ms es posible la combinacin entre las leyes: materiales, no materiales, formales y no formales; veamos un ejemplo de cada una:

Ley formal material: el cdigo civil, el cdigo penal, el cdigo de comercio, la ley que declara la mayora de edad a los 18 aos; la ley de nombres, la ley de matrimonio, la ley 14.394 (simple ausencia y declaracin de fallecimiento presunto), la ley 48, etc.

Ley formal no material: inversin de fondos en la ereccin de un monumento, adquisicin de una obra, permiso del presidente de la Repblica para ausentarse de la Capital, etc.

Ley no formal material: Decreto reglamentario de una ley que emana del poder ejecutivo; las acordadas que dictan los tribunales superiores, las resoluciones ministeriales o de las diferentes reparticiones del Estado, etc.

Ley no formal no material: Un decreto de indulto, un decreto de designacin de funcionario, etc.

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CARACTERES

La ley en sentido material tiene los siguientes caracteres: Norma jurdica: la ley integra una o ms normas jurdicas. Nunca un solo texto, ni siquiera una ley, pueden constituir la norma jurdica completa; siempre restan aspectos en que la norma se integra con elementos de otras leyes. General: la ley expresa sus disposiciones en trminos genricos, en los cuales se subsume la norma individual. Dice por ejemplo: el comprador debe pagar el precio al vendedor; la sentencia (norma individual) dice: Juan (comprador) debe pagar mil pesos (precio) a Pedro (vendedor). Obligatoria: La ley civil se cumple o no, porque es normativamente de la libertad. Pero asimismo es obligatoria por que contiene una sancin para el caso de incumplimiento. Sancionada por la autoridad competente. La competencia de la autoridad a quien concierne sancionar cada tipo de ley (ley, decreto, resolucin, etc.), en cada lugar y materia, depende de la ley de jerarqua que confiere a esa autoridad sus atribuciones. De acuerdo al artculo 31 de la Constitucin Nacional, ella es la ley Suprema, seguida por las leyes nacionales y tratados internacionales, constituciones y leyes provinciales, etc.

CLASIFICACION DE LAS LEYES

SEGUN SU SANCION: Es una vieja clasificacin romana que tiene en cuenta la nulidad como sancin. Esta clasificacin tiene inters en derecho civil, porque la nulidad es la sancin tpica de esta rama del derecho.

Los romanos llamabas leyes imperfectas a las leyes carentes de sancin. Esta categora en nuestros tiempos es absurda, ya que la norma jurdica para ser tal necesita de una sancin. Sino serian un mero consejo. En las Partidas podamos leer por ejemplo con frecuencia frases como los jueces deben ser mansos e buenos.

Leyes menos que perfectas: son aquellas cuya sancin es un hecho distinto de la nulidad. En derecho penal abundan este tipo de normas no as en el

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derecho civil; por ejemplo expresin de la naturaleza del acto, lectura, firma del escribano) a cuya infraccin se imputa una multa al escribano pero no la nulidad de la escritura (art. 998 a 1005, especialmente el 1004).

Leyes perfectas: son aquellas cuya sancin es la nulidad. Son la mayor parte de las leyes civiles.

Leyes ms que perfectas: son aquellas cuya sancin comprende la nulidad de lo que se haga contra lo prescripto, y otro hecho ms. Tales son por ejemplo las leyes que protegen la propiedad cuya infraccin entraa adems la restitucin de lo hurtado, lo robado, defraudado, etc.

SEGUN SU SENTIDO: PROHIBITIVAS Y DISPOSITIVAS. Leyes prohibitivas son aquellas que prescriben una prestacin negativa. Su formula es dado A debe ser NO H, o si H, debe ser S, en donde A es el antecedente, H el hecho prohibido y S la sancin; dice el art. 18 CC Los actos prohibidos por las leyes son de ningn valor si la ley no designa otro efecto para el caso de contravencin. Es decir que el Cdigo declara en su ttulo preliminar y con alcance para todo el resto del articulado, que cada vez que un texto establezca una prohibicin, va implcito que la sancin es la nulidad del acto que se realice, salvo que la ley establezca otra sancin distinta. Este es un fragmento con el que se completa toda disposicin prohibitiva, formando as una norma integra.

Leyes dispositivas son aquellas que prescriben una prestacin positiva; las que disponen que se haga algo. Estas leyes no estn aludidas en el artculo 18 CC. La sancin de estas leyes debe ser especificada en particular.

SEGUN EL ALCANCE DE SU CARCTER IMPERATIVO. Aqu tenemos dos tipos de leyes las imperativas y las supletorias:

Leyes imperativas, son aquellas que prevalecen sobre la norma voluntaria. El pacto o la clausula de cualquier acto jurdico en que pretendiera crearse una norma individual contraria a las que establece la ley son nulos. Por ejemplo si alguno de los padres quisiera renunciar a la patria potestad sobre sus hijos, o el trabajador pactara con su patrn que su jornada de trabajo ser permanentemente de doce horas, esos actos son nulos.

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Estas leyes son de orden pblico y el artculo 21 del CC nos dice con respecto a ellas Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres.

No siempre las leyes son de orden pblico por que as las declare el legislador, vemos una jurisprudencia:

Las leyes de orden publico o imperativas, en atencin a la funcin social que cumplen, son de todas maneras aplicables y rigen aun forzando la voluntad de las personas) En general, son aplicadas de oficio por los tribunales (CNCiv, Sala D, 5/4/79, ED, 84-415). Sin embargo, y a pesar de que en la ley misma el legislador haga una declaracin genrica, sosteniendo que ella pertenece al grupo de las de orden pblico, no siempre todas sus disposiciones han sido interpretadas con ese alcance, pues, resguardando los fines superiores e inmanentes que la ley ha tenido en cuenta, ciertas normas contenidas en ella pueden ser consideradas supletorias por los jueces en su aplicacin al caso concreto. La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha afirmado en sus fallos esta doctrina, al declarar que lo importante es el contenido de las normas, no la manifestacin formal del legislador sobre su carcter de orden publico (CSJN, 19/9/47, LL, 48-330).

Leyes supletorias, son aquellas que no prevalecen sobre la norma voluntaria. Estn dictadas para suplir (de ah su nombre) la voluntad de los interesados. Son tambin obligatorias (si no no seran reglas jurdicas). Por ejemplo entre el locador y el locatario pueden establecer el lugar de pago de la locacin en caso de que ellos nada digan en el contrato de locacin el Cdigo establece que la obligacin debe ser cumplida en el domicilio del locatario.

PROCESO DE FORMACION DE LAS LEYES

El proceso de formacin de las leyes est establecido en los arts. 77 a 84 de la Constitucin Nacional. Los pasos bsicos necesarios para que una ley entre en vigencia son: a) presentacin del proyecto; b) discusin; c) sancin; d) promulgacin; e) publicacin.

a) PRESENTACIN DEL PROYECTO. Cualquier miembro del Poder Legislativo o bien el Poder Ejecutivo, pueden presentar el proyecto ante cualquiera de los Cmaras del Congreso, salvo las excepciones previstas; as, por ejemplo, las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas deben presentarse exclusivamente ante la Cmara de Diputados (art. 77 y 52, C.N.). Art. 77 C.N Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cmaras del Congreso,

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por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las excepciones que establece esta Constitucin. Los proyectos de ley que modifiquen el rgimen electoral y de partidos polticos debern ser aprobados por mayora absoluta del total de los miembros de las Cmaras. Art. 52 C.N A la Cmara de Diputados corresponde exclusivamente la iniciativa de las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas. Los ciudadanos pueden presentar proyectos pero slo ante la Cmara de Diputados, y no podrn versar sobre reformas constitucionales, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal (nuevo art. 39, CN). Art. 39 Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cmara de Diputados. El Congreso deber darle expreso tratamiento dentro del trmino de doce meses. El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la

totalidad de los miembros de cada Cmara, sancionar una ley reglamentaria que no podr exigir ms de tres por ciento del padrn electoral nacional, dentro del cual deber contemplar una adecuada distribucin territorial para suscribir la iniciativa. de iniciativa popular los proyectos No sern objeto a reforma

referidos

constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal. b) DISCUSION: En esta etapa pueden darse diversas alternativas contempladas en los arts. 79 a 83 de la C.N.; pero en lneas generales, el procedimiento es el siguiente: el proyecto se discute en la cmara de origen (es decir: aquella ante la cual se presento el proyecto), y una vez aprobado, pasa para su discusin a la otra cmara (revisora); si sta tambin lo aprueba, recibe sancin. c) SANCION: Es el acto por el cual el Poder Legislativo da fuerza de ley a un proyecto, empleando la formula establecida en el art. 84 En la sancin de las leyes se usar de esta frmula: El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina, reunidos en Congreso, decretan o sancionan con fuerza de ley. La sancin debe ser

expresa: la sancin tcita carece de validez (art. 82 CN La voluntad de cada Cmara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sancin tcita o ficta). Una vez sancionada la ley, pasa al Poder Ejecutivo para su promulgacin.

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d) PROMULGACION: Es el acto por el cual el Poder Ejecutivo dispone el cumplimiento de la ley. Si el Poder Ejecutivo est de acuerdo con el contenido de la ley, procede a su promulgacin; en caso contrario, puede proceder al veto total o parcial (conforme art. 83 CN Desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Cmara de su origen: sta lo discute de nuevo, y si lo confirma por mayora de dos tercios de votos, pasa otra vez a la cmara de revisin. Si ambas Cmaras lo sancionan por igual mayora, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgacin. Las votaciones de ambas Cmaras sern en este caso nominales, por s o por no; y tanto los nombres y fundamentos de los sufragantes, como las objeciones del Poder ejecutivo, se publicarn inmediatamente por la prensa. Si las Cmaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no podr repetirse en las sesiones de aquel ao. La promulgacin puede ser expresa (el Poder Ejecutivo dicta un Decreto promulgando la ley) o tacita (si el Poder Ejecutivo NO devuelve el proyecto al congreso en el termino de 10 das hbiles). e) PUBLICACION: Es el acto por el cual la ley llega a conocimiento de la poblacin; de su cumplimiento depende la entrada en vigencia de la ley. El Cdigo Civil establece que las leyes son obligatorias slo despus de su publicacin y desde el da que ellas mismas determinen; si la ley no establece la fecha de comienzo de su vigencia, es obligatoria pasando 8 das desde su publicacin oficial (art. 2 CC Las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin, y desde el da que determinen. Si no designan tiempo, sern obligatorias despus de los ocho das siguientes al de su publicacin oficial. (Segn Ley 16504).

VIGENCIA DE LA LEY

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La vigencia de la ley comienza con su publicacin y termina con su derogacin.

La derogacin puede ocurrir por alguna de las siguientes formas:

Por la propia ley: a veces la misma ley establece su perodo de vigencia, cumplido el cual deja de regir.

Por otra ley: en la mayora de los casos, una ley o parte de ella es derogada por otra en forma expresa o tcita (cuando las normas nuevas tornan inaplicables a las anteriores).

Por la desuetudo: cuando ha perdido efectividad o ha surgido una costumbre derogatoria de la ley.

LA COSTUMBRE. CONCEPTO. ELEMENTOS Y CARACTERES.

CONCEPTO

Se llama costumbre a una regla de convivencia que por su uso GENERAL y PROLONGADA es considerada OBLIGATORIA.

ELEMENTOS Y CARACTERES
Para que los hbitos de convivencia sean fuente de regla jurdica es necesario que se renan los siguientes elementos y caracteres:

1) ELEMENTO OBJETIVO (O MATERIAL): Para que se de este elemento se deben de reunir los siguientes caracteres: a) Ser uniforme: que el hecho o comportamiento tenga siempre las mismas caractersticas; b) Ser constante: que se lleve a cabo sin interrupciones;

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c) Largo uso: que se practique por un periodo de tiempo ms o menos prolongado. d) Generalidad: que el hecho sea practicado por toda la comunidad o por la mayora de ella. e) Publicidad: que el hecho sea conocido por todos. 2) ELEMENTO SUBJETIVO (O PSICOLOGICO): Se da cuando existe la firme creencia por parte de la comunidad de que el hecho practicado es una necesidad jurdica, y que, por tanto es obligatorio.

DISTINTOS TIPOS DE COSTUMBRE

Para determinar en qu medida se puede recurrir a la costumbre como fuente del Derecho, se la clasifica en tres tipos diferentes segn su relacin con la ley:

1) Costumbre secunsum legem (segn la ley): Es la costumbre reconocida por la ley, de manera que est de acuerdo con ella. Ejemplos: Art. 950 CC. Respecto a las formas y solemnidades de los actos jurdicos, su validez o nulidad ser juzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos se realizaren. Art. 1627. El que hiciere algn trabajo, o prestare algn servicio a otro, puede demandar el precio, aunque ningn precio se hubiese ajustado, siempre que tal servicio o trabajo sea de su profesin o modo de vivir. En tal caso, entindese que ajustaron el precio de costumbre para ser determinado por rbitros. Las partes podrn ajustar libremente el precio de los servicios, sin que dicha facultad pueda ser cercenada por leyes locales. Cuando el precio por los servicios prestados deba

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ser establecido judicialmente sobre la base de la aplicacin de normas locales, su determinacin deber adecuarse a la labor cumplida por el prestador del servicio, los jueces debern reducir equitativamente ese precio, por debajo del valor que resultare de la aplicacin estricta de los mnimos arancelarios locales, si esta ltima condujere a una evidente e injustificada desproporcin entre la retribucin resultante y la importancia de la labor cumplida. 2) Costumbre praeter legem (al margen de la ley): Es la crea una norma consuetudinaria con relacin a una situacin no contemplada por la ley. 3) Costumbre contra legem (contra la ley o desuetudo): Se genera en contra de lo que establece la ley, y por tanto intenta derogarla.

LA COSTUMBRE EN NUESTRO DERECHO

EN EL DERECHO CIVIL: Nuestro CC se refiere a la costumbre en su artculo 17, cuyo texto fue reformado en 1968 por el Decreto Ley N 17711. El texto originario expresaba que las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes, y que el uso, las costumbres o la prctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos. Despus de la reforma, el actual art. 17 establece: Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente. (Segn Decreto Ley 17711). De ambos textos podemos decir:

1) Que la costumbre secundum legem, siempre fue aceptada expresamente por nuestro Cdigo. 2) Que la costumbre praeter legem, antes de la reforma, su validez era discutida; algunos consideraban que la ley la desestimaba tcitamente, al admitir exclusivamente la costumbre segn la ley; la jurisprudencia admita

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su validez, y de hecho hubo materias que durante mucho tiempo no fueron legisladas y se rigieron por la costumbre, tal como ocurri con el nombre de las personas y el apellido de la mujer casada hasta 1963, en que el Decreto Ley 8204/63 legislo expresamente al respecto. 3) Costumbre contra legem: antes de la reforma, la ley era terminante al respecto prohibindola expresamente; y en general no se aceptaba su validez, sino en casos excepcionales (como admitir ofertas por signos o seas en los remates, pese a estar prohibidos en el Cdigo de Comercio).

EN EL DERECHO CIVIL: El derecho comercial tuvo su origen en el derecho consuetudinario, la costumbre adquiere en l un gran desarrollo, y con mayor nfasis con respecto a la interpretacin de los actos de comercio.

EN EL DERECHO COMERCIAL: En el Ttulo Preliminar del Cdigo de Comercio, se expresa que las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio, y para interpretar los actos de comercio.

El art. 127 del Cdigo de Comercio establece Las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo. Y el art 128 dice en su inciso 6 el uso y prctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato prevalecern sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras, da las pautas para la interpretacin de los contratos.

LA JURISPRUDENCIA.

CONCEPTO

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Art. 15 CC Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.

Se entiende por jurisprudencia la serie de sentencias judiciales en las que se han resuelto casos anlogos en el mismo sentido.

Puede ocurrir que ante casos similares, los jueces fallen de modo distinto o an contradictorio, lo cual trae como consecuencia una falta de estabilidad y de seguridad jurdica. Para evitarlo la ley crea ciertos mecanismos tendientes a unificar la jurisprudencia.

En el ordenamiento jurdico argentino la jurisprudencia tiene en algunos sectores valor de fuente formal de reglas jurdicas: tal la que surge de los fallos plenarios de las Cmaras Nacionales de Apelacin.

Nuestro Derecho positivo prev el recurso de inaplicabilidad de la ley, por el cual se establece los fallos plenarios (Cdigo de Procedimientos en los Civil y Comercial, art. 288 a 303), y el recurso extraordinario de apelacin ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Cdigo Procesal Civil y Comercial, artculos 256 a 258, Ley 48, art. 14 a 16).

RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LA LEY: 288. Admisibilidad. El recurso de inaplicabilidad de la ley slo ser admisible contra la sentencia definitiva que contradiga la doctrina establecida por alguna de las salas de la cmara en los diez aos anteriores a la fecha del fallo recurrido, y siempre que el precedente se hubiere invocado con anterioridad a su pronunciamiento.

Si se tratare de una cmara federal. que estuviere constituida por ms de una sala, el recurso ser admisible cuando la contradiccin exista entre sentencias pronunciadas por las salas que son la alzada propia de los juzgados civiles federales o de los juzgados en lo contencioso- administrativo federal.

289. Concepto de sentencia definitiva y cuestiones excluidas. Se entender por sentencia definitiva la que terminare el pleito o hiciere imposible su continuacin. Este recurso no ser admisible cuando pudiere seguirse otro juicio sobre el mismo objeto, o se tratare de regulaciones de honorarios, o de sanciones disciplinarias.

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290. Apoderados. Los apoderados no estarn obligados a interponer el recurso. Para deducirlo no necesitarn poder especial.

291. Prohibiciones. No se admitir la agregacin de documentos ni se podr ofrecer prueba o denunciar hechos nuevos, ni recusar con o sin causa a los miembros del tribunal.

292. Plazo. Fundamentacin. El recurso se interpondr dentro de los diez das de notificada la sentencia definitiva, ante la sala que la pronunci. En el escrito en que se lo deduzca se sealar la existencia de la contradiccin en trminos precisos, se mencionar el escrito en que se invoc el precedente jurisprudencial y se expresarn los fundamentos que, a juicio de la parte, demuestren la procedencia del recurso. El incumplimiento de estos requisitos determinar su inadmisibilidad. Del escrito de recurso se dar traslado a la otra parte, por el plazo de diez das.

293. Declaracin sobre la admisibilidad. Contestado el traslado a que se refiere el artculo anterior o, en su caso, vencido el plazo para hacerlo, el presidente de la sala ante la cual se ha interpuesto el recurso remitir el expediente al Presidente de la que le siga en el orden del turno; sta determinar si concurren los requisitos de admisibilidad, si existe contradiccin y si las alegaciones que se refieren a la procedencia del recurso son suficientemente fundadas. Si lo declarare inadmisible o insuficiente, devolver el expediente a la sala de origen; si lo estimare admisible conceder el recurso en efecto suspensivo y remitir los autos al presidente del tribunal. En ambos casos, la resolucin es irrecurrible.

294. Resolucin del presidente. Redaccin del cuestionario. Recibido el expediente, el presidente del tribunal dictar la providencia de autos y firme sta, determinar la cuestin a resolver, si fueren varias, debern ser formuladas separadamente y, en todos los casos, de manera que permita contestar por s o por no.

295. Cuestiones a decidir. El presidente har llegar en forma simultnea a cada uno de los integrantes del tribunal copias del memorial y de su contestacin, si la hubiere, y un pliego que contenga la o las cuestiones a decidir, requirindole para

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que dentro del plazo de diez das exprese conformidad o, en su caso, formule objeciones respecto de la forma como han sido redactadas.

296. Determinacin obligatoria de las cuestiones. Vencido el plazo a que se refiere el artculo anterior, el presidente mantendr las cuestiones o, si a su juicio correspondiere, las modificar atendiendo a las sugerencias que le hubiesen sido formuladas. Su decisin es obligatoria.

297. Mayora. Minora. Fijadas definitivamente las cuestiones, el presidente convocar a un acuerdo, dentro del plazo de cuarenta das, para determinar si existe unanimidad de opiniones o, en su caso, cmo quedarn constituidas la mayora y la minora.

298. Voto conjunto. Ampliacin de fundamentos. La mayora y la minora expresarn en voto conjunto e impersonal y dentro del plazo de cincuenta das la respectiva fundamentacin. Los jueces de cmara que estimaren pertinente ampliar los fundamentos, podrn hacerlo dentro del plazo comn de diez das, computados desde el vencimiento del plazo anterior.

299. Resolucin. La decisin se adoptar por el voto de la mayora de los jueces que integran la cmara. En caso de empate decidir el presidente.

300. Doctrina legal. Efectos. La sentencia establecer la doctrina legal aplicable. Cuando dejase sin efecto el fallo que motiv el recurso, se pasarn las actuaciones a la sala que resulte sorteada para que se pronuncie nueva sentencia, de acuerdo con la doctrina plenaria establecida.

301. Suspensin de pronunciamiento. Declarada la admisibilidad del recurso de conformidad con lo establecido en el artculo 293, el presidente notificar a las salas para que suspendan el pronunciamiento definitivo en las causas en que se debaten las mismas cuestiones de derecho; el plazo para dictar sentencia se reanudar cuando recaiga el fallo plenario. Si la mayora de las salas de la cmara hubiere sentado doctrina coincidente sobre la cuestin de derecho objeto del plenario, no se suspender el pronunciamiento y se dictar sentencia de conformidad con esa doctrina.

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Los miembros del tribunal podrn dejar a salvo su opinin personal.

302. Convocatoria a tribunal plenario. A iniciativa de cualquiera de sus salas, la cmara podr reunirse en tribunal plenario con el objeto de unificar la jurisprudencia y evitar sentencias contradictorias. La convocatoria se admitir si existiere mayora absoluta de los jueces de la cmara. La determinacin de las cuestiones, plazos, forma de la votacin y efectos se regir por lo dispuesto en los artculos 294 a 299 y 301.

303. Obligatoriedad de los fallos plenarios. La interpretacin de la ley establecida en una sentencia plenaria ser obligatoria para la misma cmara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales sea aqulla Tribunal de Alzada, sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinin personal. Slo podr modificarse dicha doctrina por medio de una nueva sentencia plenaria. RECURSO EXTRAORDINARIO:

256. Procedencia. El recurso extraordinario de apelacin ante la Corte Suprema proceder en los supuestos previstos por el artculo 14 de la ley 48.

257. Forma, plazo y trmite. El recurso extraordinario deber ser interpuesto por escrito, fundado con arreglo a lo establecido en el artculo 15 de la ley 48, ante el juez, tribunal u organismo administrativo que dict la resolucin que motiva, dentro del plazo de diez das contados a partir de la notificacin. De la presentacin en que se deduzca el recurso se dar traslado por diez das a las partes interesadas, notificndolas personalmente o por cdula Contestado el traslado, o vencido el plazo para hacerlo, el tribunal de la causa decidir sobre la admisibilidad del recurso. Si lo concediere, previa notificacin personal o por cdula de su decisin, deber remitir las actuaciones a la Corte Suprema dentro de cinco das contados desde la ltima notificacin. Si el tribunal superior de la causa tuviera su asiento fuera de la Capital Federal, la remisin se efectuar por correo, a costa del recurrente. La parte que no hubiera constituido domicilio en la Capital Federal quedar notificada de las providencias de la Corte Suprema por ministerio de la ley. Regir respecto de este recurso, lo dispuesto en el artculo 252.

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258. Ejecucin de sentencia. Si la sentencia de la cmara o tribunal fuese confirmatoria de la dictada en primera instancia, concedido el recurso, el apelado podr solicitar la ejecucin de aqulla, dando fianza de responder de lo que percibiese si el fallo fuera revocado por la Corte Suprema. Dicha fianza ser calificada por la cmara o tribunal que hubiese concedido el recurso y quedar cancelada si la Corte Suprema lo declarase improcedente o confirmase la sentencia recurrida. El Fisco nacional est exento de la fianza a que se refiere esta disposicin.

LEY 48:

14. Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, ser sentenciado y fenecido en la jurisdiccin provincial, y slo podr apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los casos siguientes: 1) Cuando en el pleito se haya puesto en cuestin la validez de un tratado, de una ley del congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nacin, y la decisin haya sido contra su validez; 2) Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestin bajo la pretensin de ser repugnante a la Constitucin Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisin haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia; 3) Cuando la inteligencia de alguna clusula de la Constitucin, o de un tratado o ley del congreso, o una comisin ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisin sea contra la validez del ttulo, derecho, privilegio o exencin que se funda en dicha clusula y sea materia del litigio.

15. Cuando se entable el recurso de apelacin que autoriza el artculo anterior deber reducirse la queja con arreglo a lo prescrito en l, de tal modo que su fundamento aparezca de los autos y tenga una relacin directa e inmediata a las cuestiones de validez de los artculos de la Constitucin, leyes, tratados o comisiones en disputa, quedando entendido que la interpretacin o aplicacin que los tribunales de provincia hicieren de los Cdigos Civil, Penal, Comercial y de Minera, no dar ocasin a este recurso por el hecho de ser leyes del Congreso, en virtud de lo dispuesto en el inciso 11, art. 67 de la Constitucin.

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16. En los recursos de que tratan los dos artculos anteriores, cuando la Corte Suprema revoque, har una declaratoria sobre el punto disputado, y devolver la causa para que sea nuevamente juzgada; o bien resolver sobre el fondo, y aun podr ordenar la ejecucin especialmente si la causa hubiese sido una vez devuelta por idntica razn.

EL RECURSO DE CASACION: Muy difundido en Europa, no tiene cabida en el orden nacional en materia civil, si bien haba sido incluido en la Constitucin de 1949, en el plano provincial, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumn acta como tribunal de casacin de sus tribunales inferiores.

La funcin del tribunal de casacin consiste en verificar si en las sentencias dictadas por los tribunales se interpreta la ley correctamente; en caso contrario, se casa (anula) la sentencia, y se enva la causa a nuevamente para que vuelva a sentenciar.

FALLOS PLENARIOS: Las Cmaras de Apelaciones estn divididas en salas; para evitar que las distintas salas de una misma Cmara dicten sentencias contradictorias, se establece este recurso que tiende a mantener dentro de cada Cmara, una interpretacin uniforme de la ley.

En lo que hace a nuestra materia, se han dictado los siguientes plenarios: 1) Domicilio y la mora del deudor: "Caja de Jubilaciones c/Juan, C. y Ruiz de Juan, T.", del 21/3/80. Domicilio en instrumento privado: "Cano de Piassini, Ubelina c/Mc Jovern de Ventureyra, E.", del 10/6/54. 2) Escribano, ejercicio profesional de los abogados: "Faravelli, Carlos M.", del 5/10/43. Escribano, designacin en juicios: "Cock, Guillermo E.", del 5/10/48. 3) Nombre, rectificacin: "Chirstofhersen, Hans Errald Maximiliano", del 23/12/41. 4) Instrumentos pblicos, particin de herencia: "Bollini de Battilana, Matilde c/ Schoo Lastra, Oscar", del 17/10/24.

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FUENTE DEL DERECHO. NOCIONES GENERALES. CONCEPTO, ENUNCIACION.

La expresin fuentes del derecho suele usarse en diversos sentidos:

1) Desde un primer punto de vista, que podemos llamar filosfico, significa la esencia suprema de la idea del Derecho; en este sentido, el Prembulo en nuestra Constitucin invoca la proteccin de Dios, fuente de toda razn y justicia.

2) Desde otro, que puede calificarse de histrico, fuentes del derecho alude a los antecedentes patrios o extranjeros que han podido servir de base a un determinado orden jurdico: es as que se afirma que las fuentes de nuestro Cdigo Civil han sido el derecho romano, la legislacin espaola, el Cdigo Napolen, etctera.

3) Finalmente, la expresin fuentes del derecho alude a la naturaleza u origen de la regla jurdica general. Es en este sentido al que aludimos cuando nosotros hablamos de fuente del derecho. 4) Es decir que utilizamos el trmino fuente para aludir al origen de alguna cosa; en este caso al origen de la regla jurdica general. 1 Acepcin: fuente del derecho. Por ejemplo: a la pregunta Por qu es jurdicamente debido

responder de los defectos ocultos de la cosa vendida? Examina la fuente

de esa regla jurdica. Su respuesta es la siguiente: Por que as lo establece la ley (art. 2173, Cdigo Civil); la ley es, entonces, la fuente de esa regla jurdica. Un jurista ingls respondera que as lo establece la costumbre, o la jurisprudencia; porque; en efecto, en los pases anglosajones esa regla no tiene por fuente la ley sino la costumbre o la jurisprudencia.

2 Acepcin: fuente de obligaciones. Al hablar de fuente de una obligacin nos referimos al antecedente al cual se imputa en concreto una obligacin. La pregunta Por qu debo yo pagar mil

pesos a usted?, indaga la fuente de esa obligacin. Tal vez esa suma sea

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5) Partidas extranjeras, inscripcin: "G. J. R. s/informacion", del 26/8/60, y "M. G. de Z. 5/sucesin", del 8/11/73. Partidas de bautismo, valor probatorio: "V. de S. F. s/sucesin", del 30/9/46. 6) Hijos menores, facultad de los padres: "Barlet, Esteban", del 9/11/33. Menores, requisitos para la venta de los bienes: "Casaux, Juan B. M. s/sucesin", del 2/11/54. 7) Nulidad, honorarios de abogado, convenio: "Mijalovich, Juan y David c/Mogural Armengal", del 20/9/63. 8) Plenarios, retroactividad: "Soflores, Luis o Juan Luis", de 5/11/43. Plenarios, autoconvocatoria, oportunidad: "OSN c/Niza SCA", del 28/9/84. Plenarios, obligatoriedad: "Nez Monasterio de Biedma c/Banco Hipotecario", del 3/9/18. 9) Medidas precautorias, embargo: "Puigoriol, Tomas c/Haas, Ricardo", del 13/5/69. 10) Asesor de menores, facultades: "Casa Escasany SA c/Escasany, Manuel", del 3/9/51. 11) Simulacin, prescripcin liberatoria: "Glusberg, Santiago caorio, Carlos", del 10/9/82.

RECURSO EXTRAORDINARIO: No tiene por fin inmediato la unificacin de la jurisprudencia, pero al procurar la constitucionalidad de los fallos provinciales, de algn modo la logra indirectamente. Procede ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, contra sentencias definitivas de los tribunales superiores de provincia que contradigan la validez de una clusula constitucional, de un tratado internacional o de una ley dictada por el Congreso de la Nacin, con excepcin de los Cdigos de fondo (civil, Penal, Comercial, etc).

El recurso debe fundamentarse; es decir, expresar claramente cuales son los puntos en que el fallo contradice a las normas constitucionales.

Si la Corte Suprema revoca el fallo cuestionado, har una declaracin relativa a los puntos en discusin, y podr devolver la causa para que sea nuevamente juzgada, o bien sentenciar directamente y an ordenar la ejecucin de su sentencia.

LA DOCTRINA.

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CONCEPTO

"Es la opinin de los autores que hacen teora de derecho tanto en cuestiones puramente abstractas, como cuando se refieren a soluciones de casos concretos" (Cifuentes).

Estas opiniones se vierten en libros de texto, tratados, monografas, artculos de doctrina y notas a fallos. La doctrina no tiene valor de fuente formal, obligatoria y directa, sino que es, como la jurisprudencia comn, fuente material e indirecta. Los autores no imponen sus criterios, pero tratan de dar razones que los apoyan para persuadir al interprete de la solucin que pregonan. Tanto los jueces, autoridades administrativas, como los legisladores pueden ser convencidos de alguna opinin doctrinal y proceder en consecuencia. A diferencia de los jueces, los autores generalizan sus exposiciones y tienen un matiz no individual o concreto sino general, al igual que las normas legales, con la diferencia de que estas si son obligatorias y aquellas no.

Hay un antecedente en la historia del derecho segn el cual se dio a la opinin de los juristas mas famosos autoridad de ley. Fue el ius publice respondendi ex autoritate principe del derecho romano, concedido por el emperador Augusto, que elevo a rango imperativo a las mximas y soluciones de aquellos juristas de nota que se expedan con fuerza de ley ante los interrogantes y consultas que se les presentaban. Fueron ellos: Ulpiano, Papiniano, Paulo, Modestino y Gallo. Las opiniones, mas tarde, se recogieron en las leyes de das del ano 426 y, por obra de Justiniano, pasaron a ser texto legal en el Corpus luris Civile.

LA EQUIDAD.

CONCEPTO

Para realizar la justicia haciendo efectivo uno de los valores esenciales del derecho, la equidad es un concepto de primera importancia. Pone en manos de los jueces la

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justa solucin de los conflictos que deben decidir, dndoles libertad para obtener el equilibrio entre los intereses antagnicos, sin necesidad de atarse al molde rgido y frio de la ley. La justicia, que es reconocer lo que a cada uno le corresponde en derecho, requiere muchas veces, en el caso concreto, una evaluacin propia de ese caso, al margen del deber ser general de la norma jurdica. Vendra a ser un instrumento conferido a los jueces para corregir los efectos de la aplicacin del derecho objetivo, pero siguiendo, naturalmente, los objetivos o Fines de justicia que inspiraron la sancin de la ley.

Se ha discutido desde diversos puntos de vista de escuelas filosficas encontradas, si la equidad es por si misma una fuente autnoma de derecho, y si por ello es posible acudir a su aplicacin aun contrariando abiertamente el mandato de la norma positiva.

En respuesta al interrogante, corresponde poner de relieve que en los Estados como el nuestro, en los cuales debido a la forma republicana de gobierno existe necesariamente la divisin de los poderes, el Poder Legislativo y el Poder Judicial no estn subordinados entre si. Ello significa que establecer el Mando de la equidad a la par o por encima de la ley obra aquella del juez; esta del legislador, dando absoluta libertad a los jueces en sus decisiones, llevara a romper la autonoma y equilibrio de los poderes, y conceder primaca al Poder Judicial, el cual podra desconocer, aplicando un principio general y abstracto de equidad, los mandatos que sanciona el legislador.

Esto seria, por tanto, inconstitucional. La equidad aplicada sin limites o como fuente superior y autnoma, convierte la labor del juez en un puro voluntarismo, permitindole crear libremente un nuevo orden jurdico (CNCiv, Sala C, 28/7/78, LL, 1978-D-790). Sin embargo, al juez si le compete colaborar, dentro del orden juridico vigente, con la realizacin de los ideales en que positivamente se inspiro ese orden. Debe inspirarse en las valoraciones que orientaron al legislador para sancionar la norma; es decir, en los valores que adopto y que fueron determinantes de sus normas, prevaleciendo la valoracin general del legislador por encima de la individual del juez, segn su variable, impreciso y personal criterio.

En muchas ocasiones la misma ley se remite a las soluciones de equidad, dictndose una norma en blanco y dirigida al juez para que actu, segn justicia,

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libremente. El propio legislador confiere en esos supuestos, concretos poderes al juez para resolver el caso de conformidad con su enfoque individual, haciendo una distribucin equitativa de los derechos. Se pueden sealar en el Cdigo Civil diversas normas que operan en la forma expuesta, as, entre otras, los 'arts. 907, 954, 1069, 1198, etc., que tratan, respectivamente, de los efectos de los actos involuntarios, de la lesin subjetiva, de la indemnizacin de daos y perjuicios, de la teora de la imprevisin. Naturalmente para que pueda operar esta actuacin de los jueces han de cumplirse los recaudos y condiciones que en cada uno de los supuestos estableci el legislador, previendo los hechos y circunstancias que permiten aplicar la solucin concreta de equidad.

Asimismo, en la interpretacin de la norma objetiva, tarea primordial del juez y que corresponde en todos los juicios en que debe desempear su funcin, frente a situaciones no claras sobre el sentido de la norma, puede acudir a la equidad como uno de los primordiales elementos de dicha interpretacin. De ah que, si bien la equidad no tiene una superfuncin autnoma y superlegal, cumple funciones significativas e instrumentales que favorecen la recta aplicacin del derecho. No es fuente autnoma y superior, sino ligada y coadyuvante a la concrecin de la justicia.

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