LA PROTECCIN PENAL DEL INVERSOR (1)

Por Juan M. Terradillos Basoco

Catedrtico de Derecho penal Universidad de Cdiz (Espaa)

I. EL MERCADO DE VALORES

Desde el punto de vista jurdico-penal, los inversores no constituyen sino una modalidad ms de consumidores; son consumidores y usuarios de un tipo de productos y servicios financieros: fundamentalmente acciones y fondos de inversin.

Los argumentos que avalan la intervencin penal en el mbito del consumo son, por tanto, aplicables cuando de tutelar intereses de los inversores se trata. Pero son an ms slidos en el caso de stos, por razones que tienen que ver tanto con la dimensin cuantitativa del mercado de productos financieros como con sus caractersticas y reglas de juego especficas.

En un plano meramente cuantitativo, resulta notorio que la desmaterializacin de la riqueza, con su corolario inevitable, el protagonismo de los instrumentos financieros, en cuanto necesarios para potenciar las actividades empresariales y para agilizar la inversin, es una de las caractersticas definidoras del actual sistema econmico[2].

Otro rasgo definidor de ese sistema viene dado por el impulso globalizador, tan relevante que se ha constituido en el marco en el que situar toda reflexin de contenido econmico[3]. La idea de globalizacin va unida a la de movilidad. Ese contexto no puede sino potenciar la trascendencia de los ttulos valores.

Por otra parte, a la dimensin del mercado de valores e inversin se aade su apertura a sectores de poblacin a los que tradicionalmente haba sido ajeno. El creciente acceso de los ciudadanos al mercado de valores resulta, en efecto, una de las seas de identidad de nuestros modelos econmicos: hoy un tercio de las familias espaolas invierte 530.447 millones de euros en acciones y fondos, de modo que si, al ingreso de nuestro pas en la Unin Europea (UE), el 66% de la riqueza financiera estaba constituida por dinero en efectivo y depsitos bancarios, hoy estos activos tradicionales apenas llegan al 39% frente al 46% invertido en acciones o fondos[4].

Esta situacin permite distinguir, a los efectos que aqu interesan, dos grandes tipologas de inversores: el inversor versado que, con conocimientos y dedicacin cuasi-profesional, busca la mxima rentabilidad de sus inversiones heterogneas y mudables[5], y el que se limita a dejar sus ahorros en la entidad de intermediacin con la pretensin de obtener unos beneficios ligeramente superiores a los que le ofrece el mero depsito bancario. Aqul contacta, en su condicin de inversor, con el mercado de valores, de modo inmediato y directo. Este es un ahorrador que, en lo econmico, ms que inversor es consumidor de productos financieros especficos. Los intereses de aqul podrn quedar afectados, paradigmtica pero no excluyentemente, por los delitos de abuso de informacin privilegiada o de administracin fraudulenta de sociedades; los de ste, ante todo, por las maquinaciones tendentes a modificar los precios de los ttulos valores o por la publicidad engaosa.

Esta segunda modalidad es la que aqu interesa: el inversor-ahorrador que es tanto consumidor de productos de inversin como usuario de servicios financieros; sujeto vctima, en definitiva, de las conductas descritas, fundamentalmente, en los artculos 282 y 284 del Cdigo Penal (CP).

Desde esta perspectiva, el mercado de inversin incorpora, como notas diferenciadoras respecto al mercado en general, la desigualdad entre los sujetos intervinientes y la opacidad de la relacin mercantil que entre ellos se crea.

El consumidor que se acerca a la entidad cuyos servicios financieros pretende, no est en situacin de igualdad. La contratacin es, en la prctica, una adhesin, en la medida en que aqul apenas puede introducir clusulas particulares[6].

La desigualdad deriva de razones objetivas. Si, con carcter general, el consumidor, por su mera condicin de persona presente en el mercado... est inerme ante las empresas suministradoras de los bienes o de los servicios*7+, en la medida en que stos sean ms sofisticados y, en lgica coherencia, sus suministradores necesiten una mayor especializacin profesional, la subordinacin del inversor ser mayor.

Junto a la desigualdad, y en ntima relacin con ella, caracteriza a las relaciones entre consumidores y sistema financiero de inversin, la opacidad.

A pesar de que la informacin est en la base de la decisin libre por parte del consumidor, hasta el punto de que la Constitucin Espaola (CE) en su art. 51 obliga a los poderes pblicos a promover la informacin y la educacin de los consumidores y usuarios, el sofisticado mercado

financiero no siempre es susceptible de valoracin inmediata por el pequeo inversor. Y menos cuando los vaivenes de los mercados mundiales incrementan la vulnerabilidad del profano[8].

II. SISTEMA PENAL E INVERSION

La fidelidad al mandato constitucional, coincidente por otra parte con la opcin mayoritariamente seguida en Derecho comparado[9] y con exigencias de origen comunitario[10], impuso al legislador espaol, en las dos ltimas dcadas del siglo pasado, un nuevo modelo de regulacin jurdica del mundo de la inversin. A ese objetivo se orientan, entre otras, las Leyes 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LDCU); 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores (LMV); 34/1988, de 14 de diciembre, General de Publicidad (LGP); 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratacin (LCGC), etc. Y, en paralelo, ciertos artculos del CP: el 282, que criminaliza la publicidad engaosa; el 284 que castiga la utilizacin de alegaciones falsas para alterar los precios; el 285, que tutela el carcter reservado de cierta informacin burstil; el 290, que criminaliza ciertas falsedades en la informacin social; o el 295, que hace lo propio con la administracin social fraudulenta.

La opcin poltico-criminal seguida por el legislador espaol no queda al abrigo de la polmica doctrinal.

En el marco de una poltica econmica que pretende globalizar el mercado, la intervencin pblica en el complejo y dinmico mundo econmico es criticada como perturbadora, cuando no como abiertamente disfuncional[11]. Por otra parte, se constata que, de hecho, apenas se recurre al Derecho penal para proteger los intereses econmicos de los consumidores y usuarios de servicios financieros. Y si no se recurre al sistema penal debe ser bien porque no se le considera idneo para tutelar unos intereses cuya naturaleza estrictamente econmica no autoriza a acudir a medios diseados para afrontar delitos que afectan a bienes jurdicos ms trascendentes; bien porque no es aconsejable servirse de un sistema procesal engorroso y poco gil, que en definitiva no satisface los intereses de nadie.

De acuerdo con ello, se postula acudir a mecanismos de composicin o de arbitraje; o, como mucho, a los jurisdiccionales, pero siempre dentro del Derecho privado[12]. Lo que, por lo dems, resulta coherente con el marco econmico globalizador, presidido por la idea de desregulacin.

Sin embargo, no parece que la inhibicin en la esfera econmica sea la tarea que asignan al sistema penal las Constituciones democrticas, cuando disean el marco jurdico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad econmica o, dicho de otro modo, para el orden y el proceso econmico"[13].

Ese orden, en el marco del Estado social, consagra principios, valores y derechos a los que no puede ser ajeno el sistema penal, con lo que queda fijada la cobertura constitucional al Derecho penal econmico.

De ah que, cuando el art. 51 de la CE declara que los poderes pblicos garantizarn la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud, y los legtimos intereses econmicos de los mismos, nuestro legislador ordinario haya entendido que, entre esos procedimientos eficaces, se encuentran los sancionadores, y haya articulado un complejo sistema de sanciones administrativas, que cubren las diversas reas del consumo.

Pero, adems, ha querido criminalizar las infracciones ms graves en la materia. Y entre ellas, los delitos contra los consumidores en el mbito de los servicios financieros, cuya gravedad queda reflejada tanto en la dimensin cuantitativa de las magnitudes econmicas afectadas en cada caso, como en la multiplicacin de los efectos lesivos sobre multitud de innominados afectados. Por no aludir a la afectacin de estos delitos a ese ese marco complejo y heterogneo que denominamos, porque as lo denomina el CP, orden socioeconmico. O a la situacin de indefensin del consumidor, que requiere la intervencin penal para prevenir la aparicin en el mercado de graves disfunciones, que ste no puede corregir por s mismo[14].

Los escndalos financieros protagonizados por grandes corporaciones norteamericanas en el ao 2002 son un buen ejemplo de lo dicho: presentar una imagen edulcorada de la empresa, inflando ingresos y escamoteando prdidas ha permitido mantener transitoriamente el precio de las acciones durante plazos que han garantizado el enriquecimiento de quienes maquillaron la situacin; pero ha producido el devastador efecto de devolver los valores burstiles a niveles inferiores, por el momento, a los de 1997, con la consiguiente ruina de millones de pequeos inversores-ahorradores.

III. SISTEMA PENAL E INVERSOR

Cuando el sistema penal opta por proteger los intereses del inversor-ahorrador, no puede ignorar la posicin subordinada de ste respecto a los profesionales y agencias especializadas con quien negocia. Incluso el consumidor o usuario normalmente informado y razonablemente atento est, en la mayora de las ocasiones, necesariamente avocado a aceptar lo que se le ofrece en los propios trminos de la oferta publicitada. Y, cuando as no suceda, al menos contrata con expertos en materias tan complejas, en lo econmico y en lo normativo, que no le queda sino confiar en la buena fe de la contraparte.

Tener presente este dato es tanto ms pertinente cuando asistimos, quiz a embates de la victimodogmtica, a propuestas que van en el sentido de negar la responsabilidad penal en los supuestos en que pudo exigirse a la vctima una autoproteccin eficaz: al no haberla puesto en marcha, la intervencin penal quedara deslegitimada por presin del principio de intervencin mnima, y adems la corresponsabilidad de la vctima permitira negar la imputacin objetiva acudiendo al fin de proteccin de la norma[15].

Este tipo de propuestas, si no se matizan adecuadamente, terminan por estigmatizar a la vctima, convirtindola en persona de menor valor o sin valor a proteger, con el consiguiente retroceso de la funcin atribuida al bien jurdico, que pasa a un segundo plano, y el desmedro del principio de igualdad, ya que se terminara por dispensar tutela pblica slo a los ciudadanos muy inteligentes o cuidadosos. Lo que resultara significativamente grave en un mbito funcional caracterizado por la debilidad de una de las partes, el inversor, y por la trascendencia de los bienes jurdicos afectados. Si ya respecto a la tutela de intereses personales, la decisin sobre los contenidos y funcin de la norma atae a todo el sistema penal y no pende de la sola voluntad de su titular[16], resulta inadmisible que la proteccin pblica de intereses colectivos quede condicionada a la diligencia o destreza del titular del bien jurdico individual.

Las posibilidades de autoproteccin no deben, pues, justificar la inhibicin penal, y menos cuando se conocen las peculiaridades de las relaciones de consumo, donde los usos del trfico esconden, en mltiples ocasiones, autnticos abusos[17].

Si esa situacin de desigualdad es cierta, debe tenerse en cuenta a la hora de interpretar trminos valorativos como alegaciones falsas, caractersticas inciertas, noticias falsas, engao, empleados en los artculos 282 o 284 del CP.

As, el Tribunal Supremo (TS) ha podido considerar impunes determinadas conductas protagonizadas por particulares frente a entidades bancarias (p. ej., mediante utilizacin de cheques o de tarjetas de crdito), entendiendo que, cuando stas hacen gala de una exquisita negligencia, el engao no puede estimarse tpico; en realidad, se viene a decir, el particular no las ha engaado, sino que se han engaado a s mismas[18].

Pues bien, cuando se examina la otra cara de la moneda, la interpretacin ha de ser distinta: frente a la alegacin engaosa o la noticia falsa procedente de la entidad financiera, las posibilidades de anlisis crtico, y por tanto de deteccin de la falsedad por parte del eventual consumidor-usuario, son mnimas. El umbral mnimo de la falsedad tpica, entonces, ha de rebajarse, al contrario de lo que suceda cuando el que incurre en error es la entidad bancaria.

Por eso ha de compartirse el razonamiento de la sentencia de la Audiencia Provincial (SAP) de Baleares (Seccin 3) de 7-jun-99, en la que se condena a la entidad X, en cuanto que presenta al pblico un producto como una operacin de seguro, cuando no lo es... Se oculta al asegurado y al pblico destinatario de la publicidad, que el servicio que se le ofrece, es pagado ntegramente, ms una comisin, por el asegurado, y que, por tanto, tales precios podran ser fcilmente cotejables con otros que existen en el mercado, y as poder realizar el anlisis comparativo de su coste a los efectos de decidir, con el necesario conocimiento, optar por uno u otro. Por tanto, debe concluirse que la publicidad referida a dicho producto resulta ilcita por engaosa, al inducir o poder inducir a error a sus destinatarios en cuanto a las caractersticas y naturaleza del producto ofrecido, que puede afectar a su comportamiento econmico, tal como exige el artculo 4 de la Ley General de Publicidad.

Ciertamente, reconoce la sentencia, se pudo superar el error por parte de los eventuales consumidores con un anlisis profundo de todos los aspectos econmicos. Pero no les es exigible tamaa diligencia: existe engao bastante al publicitar como operacin de seguro lo que no es sino retribucin del servicio prestado.

El inversor burlado no es as, de ordinario, vctima de una exquisita negligencia que excluira la tipicidad. Ni menos vctima que no merece la tutela penal por haber actuado a impulsos de un desmedido nimo de lucro, ya que el nimo de lucro es precisamente el motor de la inversin. Es el consumidor medio[19], normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

Slo para llevar a error a ese consumidor de referencia se necesitan las alegaciones falsas del art. 282. Las que slo son idneas para engaar al excepcionalmente desinformado o desatento no lo son para generar el peligro tpico. Y en el art. 284 maquinaciones para alterar los precios de los ttulos-valores en mercado-, los baremos deben ser los mismos, ya que se necesita emplear instrumentos especficos, como el engao o la falsedad, teleolgicamente orientados a ese objetivo.

IV. EL INVERSOR FRENTE A LAS ALTERACIONES ARTIFICIOSAS DE PRECIOS

El art. 284 del CP castiga, entre otros, a los que difundiendo noticias falsas, empleando violencia, amenaza o engao, o utilizando informacin privilegiada, intentaren alterar los precios que habran de resultar de la libre concurrencia de... ttulos valores, servicios... sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderles por otros delitos cometidos.

El precepto se enmarca dentro de los relativos al mercado y a los consumidores... de modo que, en opinin del TS, sentencia de 26-abr-97, (2) ya no se pueden plantear dudas sobre cul sea el bien jurdico protegido por ese tipo delictivo, bien jurdico que no puede tener un estricto carcter patrimonial y que dicha resolucin identifica con la libre competencia[20].

Conviene, no obstante, precisar ms, ya que el ataque a la competencia se centra en una de sus manifestaciones: la libre formacin de los precios en el mercado[21], que quedara burlada por alteraciones provocadas por ardides ilcitos orientados a su elevacin o aminoracin ms all de los lmites que hubiera fijado el mercado sin esas injerencias[22]. En nuestro caso, las conductas tpicas que interesan son las de difusin de noticias falsas o la utilizacin de engao para alterar los precios de los ttulos valores objeto de contratacin.

De la rbrica de la seccin que da cobijo al art. 284, algn autor ha deducido que la alteracin de los precios slo ser tpica si es al alza, ya que si provoca un descenso de precios no afectar negativamente a los intereses de los consumidores[23]. Sin embargo, en nuestro modelo econmico constitucional, la libre competencia garantiza intereses de consumidores y competidores, y, al menos retrica y tendencialmente, los de stos aseguran los de aqullos, por lo que hay que entender, de acuerdo con el tenor literal del precepto, que la alteracin tanto puede ser al alza como a la baja[24]. Lo que desde la perspectiva de los precios de ttulos valores resulta an ms claro.

Es objeto de polmica doctrinal el significado que ha de darse, en este artculo, a la informacin privilegiada, que, en sentido descriptivo, puede entenderse como conjunto de datos que un sujeto posee con exclusin de los dems, o que, en sentido normativo, puede identificarse con el significado especfico que para el mbito burstil tiene en la LMV (art. 81.2).

Como alegato a favor de esta segunda posibilidad interpretativa, se ha esgrimido que viene impuesta por el hecho de que el intento de alteracin de precios hoy puede tener como objeto ttulos valores[25]. Pero este dato no implica que hayamos de situarnos en el marco de la LMV. Con el Cdigo anterior, ttulos o valores podan ver alterados tpicamente sus precios sin que se hubiera tipificado la utilizacin de informacin privilegiada.

Se aade que el art. 285 exige la obtencin de un beneficio o la causacin de un perjuicio econmico superior a setenta y cinco millones de pesetas. De lo que se deduce que la exclusin de la utilizacin de informacin privilegiada en el sentido de informacin obtenida en el mbito burstil del mbito del presente precepto generara intolerables lagunas de impunidad. Lo que tampoco es incuestionable, pues es cierto que las conductas no punibles en aplicacin del art. 285 pueden serlo a tenor del art. 284, tanto haciendo una lectura normativa como gramatical de la informacin privilegiada. No hay laguna de punibilidad. Pero s la hay cuando la identificamos

con la significacin normativa de la LMV, pues entonces habra que proclamar la impunidad de alteraciones de precios generada utilizando informacin privilegiada pero ajena al mercado burstil. Lo que sera incoherente y, por aadidura, incompatible con el texto legal.

Sera igualmente impune la conducta de quien accede a la informacin por razones distintas al cargo desempeado. Ni el art. 285 ni, en virtud de la interpretacin criticada, el 284 podran ser aplicados, lo que choca con la orientacin teleolgica de ste ltimo[26].

La informacin privilegiada del art. 284 no es, pues, slo la as definida en la LMV. Tal como ha quedado decidido jurisprudencialmente por el TS (2) en su sentencia de 26-abr-97, en la que condena a quienes adquieren un ingente nmero de mquinas de juego porque saben privilegiadamente algo que ignoran los posibles competidores en el mercado de mquinas de juego: que, frente a la prohibicin normativa, las mquinas... ... van a ser autorizadas para su colocacin en bares, cafeteras y establecimientos similares, lo que determinara un aumento inmediato de su demanda con correlativo aumento importante de sus precios, que ya no se determinaran por su libre oferta y demanda dentro de las coordinadas por las que el mercado se mova, sino que habran de sufrir un notable aumento de precios como consecuencia de las maniobras que realizan de acuerdo entre s los acusados y sobre la base de lo que ellos solos saban.

El art. 284 castiga los intentos de alteracin de precios en el mercado, y por tanto en el mercado financiero, pero sin que las caractersticas de ste hayan merecido a los ojos del legislador un tratamiento especfico[27].

La doctrina espaola[28] mantiene profundas discrepancias sobre la naturaleza del delito recogido en el art. 284. Mientras algunos autores entienden que se trata de un tipo de resultado cortado[29], otros, de acuerdo en este punto con la lnea jurisprudencial ms consolidada[30], identifican aqu un delito de mera actividad, en el que tan determinante es el modo de la accin como el objetivo perseguido[31]. Opinin de la que se distancian quienes, a su vez, mantienen que no se trata de un delito de mera actividad, sino de un delito de tentativa de resultado anticipado, ya que es posible que en la realidad se logre el resultado de alteracin de los precios, sin que ese eventual efecto sea otra cosa que un resultado extratpico, irrelevante a efectos de consumacin[32].

Pero, como ya se adelant, la mera incorporacin del elemento subjetivo no basta para convertir en tpica la conducta falsaria, violenta, amenazante, etc. Estos medios han de ser idneos. Y constatar la idoneidad lesiva de los medios es tanto como afirmar su peligrosidad objetiva[33]. Lo que permite pensar en la coherencia de su caracterizacin como delito de peligro[34].

En cuento al tipo subjetivo, tanto jurisprudencial como doctrinalmente se exige dolo directo[35]. Aunque tambin se haya mantenido que, como no se requiere la concurrencia de un nimo especfico aadido a la intencin de alterar los precios, nada impide dar cobertura tpica a supuestos de dolo indirecto (v.gr., se amenaza con la intencin de acceder a ciertos productos a un determinado precio, asumiendo que ello va a conllevar una alteracin del precio en el mercado), o de dolo eventual (v.gr., difundiendo noticias falsas con absoluta indiferencia respecto a las eventuales consecuencias)[36], cuando el tipo exige seleccin consciente de medios para obtener determinados fines, debe optarse por entender que requiere dolo directo. Quien muestra indiferencia sobre el efecto final tpico no intenta alterar los precios, que es lo que exige el precepto.

Cuando los medios comisivos empleados sean delictivos, existir un concurso ideal de delitos[37].

La relacin con el delito del art. 285 es ms compleja: la utilizacin de informacin privilegiada intentando alterar los precios de los ttulos valores queda consumida, si concurren los elementos definidores del sujeto activo del delito especial del 285, siempre que el beneficio o perjuicio agoten la situacin de peligro creada. Si el peligro creado trasciende esos perjuicios, cabra apreciar concurso de delitos.

Esa ser tambin la regla general cuando las conductas del art. 284 provoquen perjuicios patrimoniales a sujetos determinados[38].

La conducta del extraneus que, en el mercado de valores, utiliza informacin privilegiada dirigida a obtener un beneficio econmico de modo que suponga tambin un intento de alterar los precios, habr de juzgarse a la luz del art. 284[39].

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V. EL INVERSOR FRENTE A LA PUBLICIDAD ENGAOSA

El inversor-consumidor queda penalmente protegido frente al denominado delito publicitario por el art. 282 del CP, que castiga a los fabricantes y comerciantes que, en sus o fertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten caractersticas inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores.

Frente a la regulacin anterior a 1995, que en este mbito slo afrontaba el castigo de los delitos de estafa, el novedoso art. 282 contempla los intereses de los consumidores como colectivo indeterminado y, quiz como consecuencia, adelanta la intervencin penal al momento de puesta en peligro de aquellos intereses, aceptando que las reglas de la libre competencia no son garanta plena de la mejor proteccin de los consumidores, siempre expuestos incluso en condiciones de competencia- a la eficacia mistificadora de la publicidad engaosa.

Esta opcin, como no poda ser de otro modo, dio lugar, en su momento, a una encendida controversia poltico-criminal relativa a su conveniencia y admisibilidad[40].

As se ha objetado que en el art. 282 se tipifica una tentativa de estafa, ya punible como tal, o, incluso, un acto preparatorio que debera quedar fuera del mbito penal, para ser confiado al sancionador administrativo[41].

Sin embargo, en el delito de publicidad engaosa, la afectacin a un bien jurdico de naturaleza colectiva y supraindividual introduce elementos diferenciales con respecto a la estafa que no pueden ser desdeados. En efecto, tal como recoge expresamente el art. 1 de la Directiva 84/450, CEE, sobre publicidad engaosa y publicidad comparativa[42], han de ser objeto de proteccin, adems de los intereses de los consumidores, los de competidores y los del pblico en general. O, como precisa el Tribunal Constitucional, en su sentencia 146/1996, la tutela de la publicidad responde al inters pblico en el mantenimiento en el mercado de un orden concurrencial libre y no falseado.

Con independencia del reflejo que esa dimensin colectiva tenga en la tipificacin del delito de publicidad engaosa, es inevitable que se proyecte en algn aspecto del mismo, como es el caso de las caractersticas que ha de revestir el engao: el carcter difuso e indeterminado del sujeto pasivo del delito publicitario lo convierte en inhbil para ofrecer elementos normativos de configuracin penal de la conducta, mientras en la estafa la relevancia penal del engao se vincula a su idoneidad para provocar un error en el destinatario concreto y no en otro cualquiera[43].

Se ha objetado, igualmente, que el legislador se haya decantado por la solucin penal, atribuyendo al Cdigo un papel preventivo ms propio del Derecho administrativo, encubriendo adems los dficits de funcionamiento de los controles administrativos[44], que, sin embargo, correctamente empleados, podran resultar ms eficaces que los penales[45].

Hay que admitir que los mecanismos de control que instrumentan la LMV y la normativa sectorial bancaria son el factor decisivo a la hora de pretender que la publicidad de las inversiones se adecue a su contenido real. Sin embargo, no parece que el hecho de que el sistema penal pase a asumir, junto al administrativo, un rol preventivo, sea opcin acreedora de crticas. Por otra parte, no hay constancia de que, en torno a la publicidad engaosa, se haya pretendido ocultar deficiencias en las funciones administrativas de control, sino todo lo contrario: de hecho son las instancias administrativas las que vienen actuando, lo que no implica que, en los supuestos ms graves, sea injustificado acudir al Derecho penal como ultima ratio[46].

Se ha alegado, tambin, que es regla general en los delitos de peligro que la intervencin penal slo tenga lugar cuando ya se ha producido el resultado lesivo, con lo que el art. 282 ms que un instrumento de defensa del consumidor pasara a ser una previsin puramente hipottica. La constatacin del dato, innegable por otra parte[47], no puede llevar a la crtica del recurso a tipos de peligro sino a reivindicar, en la persecucin de estos delitos, una adecuada poltica del Ministerio Fiscal presidida por el respeto al principio de legalidad.

Ms que exceso expansionista, de lo que hace gala el modelo espaol es de cierta inhibicin, ya que, aunque criminaliza en trminos generales la publicidad engaosa, no ha asumido la tipificacin autnoma de la realizada en el mbito de los ttulos valores, a diferencia de lo que hacen el art. 264.a del CP alemn o el art. 174.1 del Decreto legislativo italiano de 24 de febrero de 1998, n. 58, conscientes ambas normas de las concretas peculiaridades que se dan en el consumidor-inversor no experimentado, peculiaridades que aconsejan su contemplacin especfica[48].

El bien jurdico protegido se enraza en el art. 51 de la CE, que obliga a los poderes pblicos a garantizar la correcta informacin de consumidores y usuarios. Pero ese inters difuso del colectivo de los consumidores en la veracidad de los medios publicitarios, es contemplado por el CP slo en la medida en que vaya referido, de modo ms o menos inmediato, a bienes jurdicos individuales o individualizables. En la lnea fijada por la definicin del art. 4 de la LGP, lo relevante en la publicidad engaosa es su capacidad para incidir en el comportamiento econmico de las personas a las que se dirige[49].

Lo que se castiga es, as, la creacin de un peligro, producido a travs de la lesin a una situacin instrumental[50]: la utilizacin de medios engaosos lesivos para el derecho a una informacin veraz-, slo es tpica en la medida en que sea idnea para causar un perjuicio a los consumidores; o, en palabras de la SAP de Barcelona (Seccin 7) 828/2001, de 8 de noviembre, adelanta la barrera de proteccin al momento anterior a la produccin de un dao patrimonial individual. Lo que comporta, tambin, la necesidad de demostrar la conexin causal entre este resultado y el comportamiento prohibido comprendido en la voluntad y conocimiento del agente.

El ordenamiento penal recurre, pues, a un tipo de peligro abstracto, de peligro para consumidores indeterminados[51], sin requerir la identificacin de un titular individual concreto que haya entrado en la rbita de la accin peligrosa[52]. Pero s la constatacin, ex post, de la relacin de riesgo creada. As lo exige generalmente la doctrina en el caso de los delitos de aptitud, pero ha de recordarse que el concepto de peligro incorpora siempre, y por tanto tambin en los casos de peligro abstracto, elementos de idoneidad lesiva, cuya concurrencia es necesario constatar[53].

El mbito punible queda acotado por la exigencia de que el peligro causado sea grave y manifiesto. Requisitos que tienen fuertes efectos restrictivos cuando el bien publicitado ya encierra, como ocurre en el marco de la inversin, cierta idea de riesgo.

Los sujetos activos han de ser fabricantes o comerciantes. Pero queda an por decidir el contenido que ha de atribuirse a estos trminos.

Para los partidarios de considerar como fabricante y comerciante slo a quienes producen o venden el producto o servicio incorrectamente publicitado, los responsables de agencias publicitarias o el personal de los departamentos de publicidad de cada entidad financiera o de intermediacin no podrn ser autores.

Pero puede tambin entenderse que el trmino fabricantes que abarca la empresa fabricantedebe incluir el departamento de publicidad de la propia empresa, y que el trmino comerciantes engloba tambin a los publicitarios que, al fin y al cabo, comercian con la informacin publicitaria.

Esta segunda lectura, que, en trminos generales, lleva, dentro del respeto al principio de legalidad, a soluciones ms razonables[54], es la nica que puede resultar til en el caso de la publicidad engaosa dirigida al inversor por la entidad financiera.

Sujeto pasivo son los consumidores, reales o eventuales.

A efectos de la LGDCU son consumidores o usuarios las personas fsicas o jurdicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera sea la naturaleza pblica o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden (art. 1.2). Y no tendrn la consideracin de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran,

almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de produccin, transformacin, comercializacin o prestacin a terceros (art. 1.3).

Los problemas interpretativos que plantean estos conceptos normativos[55] no surgen cuando se trata de publicidad engaosa de productos financieros, puesto que toda la normativa sectorial bancaria, especialmente la Ley General de Contratacin, con mejor criterio que la LGDCU, extiende su mbito de proteccin al cliente, con independencia de que sea o no destinatario final.

Aunque lo patrimonial delimite el objeto jurdico de proteccin, hay que observar que no contempla el art. 282 los diferentes patrimonios individuales afectables de forma autnoma o aislada. El sujeto pasivo est constituido por una colectividad difusa, lo que impide determinar a priori el mbito de influencia de la accin peligrosa. En consecuencia, el consumidor individual, aunque pueda ser perjudicado civil, no es el sujeto pasivo, en cuanto que no es titular del bien jurdico protegido. Como tampoco lo es la sociedad en general, sino los consumidores en tanto que colectivo, o como recalca la SAP de Granada (Seccin 1), de 3-abr-00, ...la proteccin penal debe ir dirigida a un colectivo indeterminado de personas, debindose acreditar la capacidad lesiva a una generalidad de ellas, los consumidores globalmente considerados.

El peligro en que se coloca a los intereses patrimoniales de los consumidores es fruto de la realizacin de alegaciones falsas o de la manifestacin de caractersticas inciertas sobre productos o servicios.

Las alegaciones tpicas pueden revestir cualquier forma (oral, escrita, comunicaciones grficas, etc.), pero han de ser falsas, esto es, objetivamente opuestas a la verdad. Y en ese mismo sentido ha de ser interpretado el adjetivo inciertas, que califica a las caractersticas de la cosa ofertada, ya que slo as se podr distinguir la publicidad engaosa delictiva de lo que no es sino exagerada ponderacin publicitaria, que ha de entenderse atpica.

Sin embargo, en ocasiones, es difcil fijar la lnea que separa lo valorativo atpico de lo engaoso tpico[56]. Y esa lnea es de ms difcil precisin cuando el producto o servicio ofertado o contratado es ms complejo, tal como ocurre en la esfera de las actividades financieras, en las que el contacto oferta-demanda se realiza sobre la base de tecnicismos econmicos y jurdicos de difcil comprensin.

Para identificar esa confusa frontera, los preceptos penales deben interpretarse en su globalidad, teniendo en cuenta que el inters difuso del colectivo de los consumidores en la veracidad de los medios publicitarios, es contemplado por el art. 282 del CP slo en la medida en que vaya referido, de modo ms o menos inmediato, a bienes jurdicos de naturaleza econmica y titularidad

individual[57]. De modo que ser tpicamente engaoso lo que transmite una falsa representacin de la realidad idnea para determinar decisiones que, sin esa falsa representacin, no se habran tomado.

Por eso no debe plantear dudas la afirmacin de tipicidad de mensajes publicitarios que contiene falsedades indirectas.

Tampoco caben dudas sobre la relevancia que ha de darse a la falsedad sobre la identidad del sujeto con el que se contrata. Irrelevante, quiz en otros mbitos, ser normalmente tpica en el financiero, en el que la confianza o desconfianza que una determinada institucin genere en los eventuales consumidores tiene un papel decisivo a la hora de decidirse por la contratacin. En sentido contrario se pronuncia la sentencia 9/2001, de 29 de enero, del Juzgado de lo Penal nm. 23 de los de Madrid, que examina el caso de quien se dedica a actividades de intermediacin financiera, que publicita utilizando el nombre, smbolos e imgenes del grupo Chase Manhattan en sus ofertas en internet y en anuncios realizados en prensa especializada, como el diario econmico Expansin, o generalista, como la revista Intervi; y todo ello, segn se declara, al objeto de captar clientes que, confiados en el respaldo de una importante entidad financiera, pueden realizar con el acusado transacciones comerciales de carcter financiero que en otro caso no hubieran realizado, de suerte que la vinculacin de la actividad a la marca Chase Manhattan, incluido el link a su pgina oficial, induce a error al consumidor, pues quien contrata tales servicios, indudablemente cree estar amparado por una entidad financiera de reconocido prestigio.

A pesar de ello, la sentencia entiende que esta conducta no es subsumible en el art 282, ya que no pueden reputarse tpicas las conductas consistentes en publicitar un determinado producto o servicio valindose de un mensaje veraz sobre aqul, aunque construido sobre el menoscabo de valores legales incuestionados. El carcter falso o incierto a que se refiere el precepto es a los servicios o productos que son objeto de publicidad y no al mensaje en s mismo.

El razonamiento no puede compartirse. Ya que si bien es cierto que se publicitan servicios de intermediacin financiera que coinciden con lo realmente ofrecido, no lo es menos que, en este mbito, la identidad del sujeto con el que contratan los consumidores no es cuestin balad. Tiene por ello razn la sentencia al afirmar que la falsedad tpica va referida a los productos o servicios. Pero la ocultacin del sujeto con el que se contrata, haciendo aparecer como tal a otro, de profesionalidad y solvencia acreditadas, supone tanto como falsear caractersticas esenciales no slo del sujeto cuya identidad se utiliza ilegalmente sino de los propios servicios o productos.

Aunque la omisin pura no parece compatible con las conductas de hacer alegaciones o manifestar caractersticas, cabe plantearse la posibilidad de comisin por omisin.

No la admitirn los autores que, segn la opinin dominante, mantienen que el art. 11 del CP requiere un resultado (de lesin o de peligro concreto) que, por definicin, no se da en los tipos de peligro abstracto. Sin embargo, tambin cabe entender que el peligro, en cuanto aminoracin de las condiciones de seguridad en que se encuentra un bien jurdico, no es sino un resultado[58], con lo que se franqueara la aplicabilidad del art. 11.

Por otra parte, no es inimaginable una ocultacin de datos que podr cobrar relevancia penal en la medida en que exista un autntico deber de informar y en que concurra en el silencio un significado inequvoco equiparable al de la manifestacin expresa. Y aunque, generalmente, en estos casos pueda entenderse que se da un acto concluyente positivo, lo que nos llevara al campo de la accin y no al de la omisin, puede tambin pensarse en supuestos en que la manifestacin activa de caractersticas positivas del producto o servicio sea cierta y por tanto no falsa-, pero necesitada de ulteriores precisiones que no se ofrecen. Las alegaciones o manifestaciones fueron verdaderas, pero generan en quien las realiza el deber de completar la informacin. Y este extremo es el que se omite[59].

Advirtase, igualmente, que la LGP define la publicidad engaosa en trminos activos en el art. 3, pero en el 4 da la misma calificacin a la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios, cuando dicha omisin induzca a error de los destinatarios.

Lo anterior es tanto ms aplicable al mercado de inversin, en que el servicio o producto ofrecido permanece en el tiempo y es sometido a una pluralidad de influencias cambiantes. La publicidad que prescinde de informacin ulterior, aunque se haya reflejado fielmente un momento determinado, puede ser tpica.

Las alegaciones o manifestaciones falsas han de incorporarse a las ofertas o publicidad.

La alusin explcita a las ofertas, responde al deseo de incluir en el mbito tpico conductas falsarias que no afectan a la actividad publicitaria masiva o indiferenciada en sentido estricto, pero que pueden tener idntica eficacia lesiva[60]. Sin embargo, este objetivo poltico-criminal[61] podra haberse logrado igualmente prescindiendo de la referencia a las ofertas, ya que la LGP, art. 2, define la publicidad como toda forma de comunicacin realizada por una persona fsica o jurdica, pblica o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratacin de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones. Tan amplio concepto de publicidad engloba la realizacin de ofertas, cualquiera que sea la forma que stas revistan.

La oferta individual slo puede ser tpica en la medida en que, por su reiteracin frente a mltiples sujetos, resulte idnea para afectar negativamente al bien jurdico, que tiene naturaleza colectiva[62]. De otro modo no puede pasar de tentativa de estafa.

Para precisar aun ms el concepto de oferta en que se concreta la publicidad engaosa, puede acudirse a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalua (Sala de lo ContenciosoAdministrativo, seccin 5) de 21-5-99, en la que se ratifica la sancin a una empresa que ofreca premios o regalos de valor inferior al prometido, lo que, en opinin de la misma, no puede entenderse publicidad engaosa, por cuanto dicha oferta era una simple tcnica recordatoria del catlogo ofrecido a los clientes, mediante promociones en las que se puede obtener premio o regalo de forma voluntaria y sin coste alguno. En la misma opinin de la empresa sancionada, a tenor de los artculos 3.b) y 4 de la LGP no puede hablarse de publicidad engaosa, puesto que exigen que se induzca al destinatario a error idneo para afectar a su comportamiento econmico. A estos argumentos responde la sentencia que, aunque la promocin relativa a la participacin en premios o regalos no es constitutiva de una estricta oferta de productos o bienes susceptibles de alteracin o adulteracin, [este alegato]... orilla una cuestin esencial, cual es que la letra i) del referido artculo 3 alude a la oferta de premios o regalos cuando, de cualquier forma, no recibe el consumidor o el usuario, real y efectivamente, lo que se le ha prometido en la oferta, cual ocurre en el caso de autos, en que se ofreci una pulsera de plata de Ley, cuando en realidad slo se entregaba una pulsera con un bao de plata, lo que supone una absoluta falta de correspondencia entre lo ofrecido y lo entregado.

Por otra parte, aunque la participacin del usuario en el concurso era gratuita, y por tanto inidnea para provocarle un perjuicio inmediato, este dato no puede imponer una interpretacin iusprivatista del art. 4 de la LGP. En efecto, como razona la sentencia, el sentido del precepto es la tutela general de los usuarios y del mercado. Por ello, concluye que aunque el partcipe en el concurso no sufra un perjuicio econmico tangible e inmediato, debe recordarse que lo que castigan estos ... preceptos es la publicidad engaosa que puede afectar al comportamiento econmico de los usuarios... Es en este sentido que se ha desbordado el dolus bonus propio de la actividad publicitaria y se ha incurrido en responsabilidad administrativa.

Aunque la sentencia recayera en un procedimiento contencioso administrativo, sus argumentos son utilizables en la interpretacin de un precepto penal como es el art. 282 del CP.

Por producto hay que entender todo objeto o bien con valor econmico. Y por servicio, con los mismos criterios funcionales, hay que entender toda prestacin, no productiva de objetos materiales, con inters econmico. La proximidad entre ambos conceptos es obvia, hasta el punto de que en ocasiones se vienen empleando los dos trminos indistintamente[63].

Se ha mantenido doctrinalmente que cuando la publicidad engaosa se desarrolle a travs de medios o soportes de difusin mecnicos, son de aplicacin las reglas del art. 30[64]. Parece ms acertado entender que este artculo contiene reglas nacidas para proteger la difusin de ideas, y no para ser aplicadas a los delitos patrimoniales[65].

Con carcter general, no cabe apreciar, dada la naturaleza del bien jurdico protegido, delito masa. Y tampoco delito continuado[66]. Las falacias recurrentes, con las caractersticas del art. 74, dan lugar a un peligro nico para los intereses de una pluralidad, indeterminada, de sujetos.

Pero si se trata de conductas que afectan a grupos distintos de consumidores, es porque presentan elementos diferenciales, que autorizan la apreciacin de concurso de delitos.

Cuando el peligro desencadenado produzca lesin en un determinado patrimonio individual, nada obsta a apreciar tambin un concurso infraccional, normalmente entre publicidad engaosa y estafas[67]. As lo afirma la SAP de Barcelona (Seccin 7) 828/2001, de 8 de noviembre.

Con el art. 274, el concurso es, tambin y por los mismos motivos, infraccional. No lo entiende as la citada sentencia 9/2001, del Juzgado de lo Penal nm. 23 de los de Madrid, segn la cual el favorecimiento de la exclusividad, que persigue el art. 274, tiene un doble fundamento pues por un lado se protegen los intereses de los consumidores, que de esta manera ven favorecidas unas mejores posibilidades de asegurar la calidad deseada en las mercanca, productos o servicios que adquieren, y, por otro, se protegen los intereses de la empresa titular del derecho de propiedad industrial a quien se permite el goce de la correspondiente rentabilidad a que aspira mediante el cumplimiento estricto de las normas estatales que se le imponen. De este modo, si intereses de consumidores y competidores estn protegidos en el art. 274, la concurrencia de sus elementos determinara la consuncin del 282. No es ste, sin embargo, el tenor de la ley, que dedica aqul a la tutela de los derechos de propiedad industrial y ste a proteger los derechos del consumidor.

La citada resolucin absuelve del delito de publicidad engaosa a quien aparent integracin en el grupo Chase Manhattan y tampoco aprecia estafa-, para, en coherencia con su confuso punto de partida, apreciar slo un delito contra la propiedad industrial.

La publicidad engaosa especfica contemplada, en parte, por los artculos 284 (... los que, difundiendo noticias falsas... intentaren alterar los precios que habran de resultar de la libre concurrencia) o 290 (Los... que... falsearen las cuentas anuales u otros documentos... de forma idnea para causar un perjuicio econmico... a alguno de sus socios o a un tercero), determina que stos, en cuanto leyes especiales, sean preferentes sobre el 282.

VI. SISTEMA DE SANCIONES

Las consecuencias penales subsiguientes a los delitos contra los inversores en tanto que consumidores presentan ciertas contradicciones.

En primer lugar, el art. 284 prev una pena -prisin de seis meses a dos aos o multa de seis a dieciocho meses- inferior a la del 285 -prisin de uno a cuatro aos y multa de tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido.

La mayor gravedad de la pena correspondiente al abuso de informacin privilegiada del art. 285 puede justificarse por la trascendencia del mercado de valores, superior a la del mercado tout court, o por el hecho de constituir un delito de resultado lesivo, frente al de resultado peligroso del 284. Pero esta lgica se rompe ante el hecho de que las conductas castigadas en este ltimo pueden tener como marco tambin el mercado de valores, sin que ello signifique agravacin ninguna. Por otra parte, si es cierto que parece ms grave la causacin de un resultado lesivo que la generacin de peligro, en el art. 284 la produccin del resultado puede darse, aunque ese dato haya sido irrelevante para el legislador. Y aunque normalmente el resultado logrado abra la puerta al concurso con otros delitos, no siempre ocurrir as.

Si se puede, pues, concluir que el desvalor de resultado no tiene porqu ser menor en el caso del 284 que en el del 285, lo mismo puede pensarse del desvalor de accin. Las conductas de engao o falsedad, cuando no sean delictivas[68], suponen algo ms que la utilizacin abusiva en beneficio propio de lo que se conoce: suponen empleo de ardides para alterar los precios del mercado, ardides que, adems, terminarn por socavar la confianza en el mercado ms que la conducta abusiva del insider[69].

Por otra parte, mientras en el art. 285 las penas privativas de libertad y las pecuniarias son acumulativas, cuando de maquinaciones para alterar los precios se trata, son alternativas. Con la sorprendente consecuencia de que se puede imponer una pena de prisin al iniciado que -sin estar incurso en el art. 285 porque la cuanta del beneficio buscado y obtenido no alcanza los setenta y cinco millones de pesetas- utiliza informacin privilegiada para alterar el precio de valores negociables (art. 284), mientras que la misma conducta, si provoca efectiva alteracin de las cotizaciones, puede ser slo una infraccin administrativa (art. 99.i de la LMV), sancionable con multa. Dicho de otro modo: ms pena por un delito consistente en intentar alterar, con un medio tpico como es el uso de informacin privilegiada, la cotizacin de los valores, y menor por intentar lo mismo con el mismo procedimiento, pero logrando el objetivo.

La contradiccin slo puede salvarse entendiendo que el art. 284 del CP es, respecto a la norma burstil, ley preferente. Pero ese orden valorativo, en el que se puede apreciar cierta coherencia, se rompe de nuevo al prever el art. 284 una pena alternativa, con la consiguiente posibilidad de que el juez penal opte por imponer una multa fija de hasta dieciocho meses. La pena del delito es as notoriamente inferior a la sancin prevista en la LMV (art. 102 a), en la que la multa por infraccin muy grave es de hasta el quntuplo del beneficio obtenido, o, si no fuera determinable, hasta el 5% de los recursos de la entidad o el 5% de los fondos totales utilizados en la infraccin, o 50.000.000 de pesetas (300.506 ).

A pesar de la trascendencia econmica del mercado financiero y de la constatada lesividad de las conductas que afectan negativamente a su transparencia y libertad, y, por ende, a su funcionalidad para con el sistema econmico, el legislador espaol ha articulado un sistema de tutela penal ms simblico que eficaz. Es el efecto de un art. 284, que se ha construido ignorando que las conductas dirigidas a la alteracin de precios en el mercado pueden revestir especial importancia cuando del mercado financiero se trata.

El art. 288 ordena: en los supuestos previstos en los artculos anteriores se dispondr la publicacin de la sentencia en los peridicos oficiales y, si lo solicitara el perjudicado, el Juez o Tribunal podr ordenar su reproduccin total o parcial en cualquier otro medio informativo, a costa del condenado. Adems, el Juez o Tribunal, a la vista de las circunstancias del caso, podr adoptar las medidas previstas en el artculo 129 del presente Cdigo.

La publicacin de la sentencia puede desplegar su eficacia como medio de neutralizacin o reduccin del peligro desencadenado por la publicidad engaosa, ya que al hacerse evidente tal carcter, se aminora la posibilidad de perjudicar a los eventuales consumidores. Pero, sobre todo, se trata de una sancin -altamente adecuada*70+- que apunta al status comercial de quien enga mediante su publicidad, y en este sentido puede estimarse consecuencia jurdica de orientacin preventivo especial que estigmatiza, entre su iguales, al injusto competidor; y entre sus potenciales clientes, al vendedor poco fiable. Se trata, pues, de restringir la capacidad criminal del delincuente afectando a su estimacin social[71], tan relevante en la actividad de las entidades financieras, cuya capacidad de captar activos y clientes descansa en la confianza de stos.

Es indispensable, por otra parte, entender que el perjudicado legitimado para solicitar la publicacin de la sentencia, es, en los delitos de peligro como es el caso de los artculos 282 y 284- no quien ve menoscabado su patrimonio, sino los eventualmente afectados por la publicidad engaosa o por los intentos de alterar los precios.

La pena prevista en el art. 282 es la de prisin de seis meses a un ao o multa de seis a dieciocho meses.

La condena a pena de prisin no supondr ordinariamente privacin efectiva de libertad, ya que podr ser objeto de suspensin o de sustitucin[72]; y la pena pecuniaria puede resultar inferior a la multa prevista para la infraccin administrativa muy grave- de publicidad falsa o engaosa (art. 8.3 de la LGDCU), sancionable con multa de hasta 100.000.000 de pesetas, pudiendo rebasar dicha cantidad hasta alcanzar el quntuplo del valor de los productos o servicios objeto de infraccin (art. 36.1).

La parquedad de la pena puede parecer sorprendente. Pero no lo es tanto si se tiene en cuenta que se trata de delitos de peligro para intereses puramente econmicos, y, sobre todo, si se observa la dosis de aflictividad y estigmatizacin tan importantes en la esfera de la competencia financiera- derivadas del proceso penal y de la condena.

Finalmente, tambin se autoriza al Juez o Tribunal a adoptar las medidas previstas en el artculo 129"[73]. Lo que parece igualmente indicado, dado que se trata de consecuencias jurdicas del delito slo explicables en el mbito de la delincuencia contra el orden socio-econmico[74]. Por otro lado, el catlogo del art. 129 permite tener en cuenta las diferencias que median entre una entidad financiera, en cuyo seno se realice alguna conducta delictiva, y los denominados chiringuitos financieros, frente a los que lo ms idneo ser habitualmente optar por la disolucin; posibilidad ya prevista, por otra parte, en la normativa sectorial sancionadora.

VII. CUESTIONES PROCESALES

El art. 287 supedita la persecucin de los delitos del Captulo XI a la denuncia del agraviado, pero admite una excepcin: no ser precisa denuncia cuando la comisin del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas. Las conductas de los artculos 282 y 284 reunirn siempre este segundo requisito, con lo que la excepcin pasa a convertirse en regla[75] y la intervencin directa del Ministerio Fiscal se corresponder con el carcter colectivo del bien jurdico protegido[76].

El bien jurdico tutelado y la estructura de ambos delitos debera haber inclinado al legislador a aplicarles el rgimen general de persecucin de oficio.

Adems, el art. 20.1 de la LGDCU dispone que las Asociaciones de consumidores y usuarios... podrn... representar a sus asociados y ejercer las correspondientes acciones en defensa de los mismos, de la asociacin o de los intereses generales de los consumidores y usuarios, y disfrutarn del beneficio de justicia gratuita en los casos a que se refiere el art. 2.2.

Habida cuenta de la desigualdad de fuerzas que se suele producir entre el responsable de la publicidad engaosa mxime cuando ste se identifica con una entidad financiera o bancaria- y el particular (eventualmente) perjudicado, la opcin legislativa por abrir el proceso a colectivos mejor pertrechados tcnica y econmicamente se revela como una va adecuada[77] que, por los mismos argumentos, debera extenderse a otros mbitos similares.

[1] Este texto recoge, en lo esencial, el contenido de la ponencia presentada al Seminario Europeo sobre Derecho penal del Consumidor, celebrado en Albacete, Universidad de Castilla-La Mancha. El punto de referncia es, como no poda ser de otro modo, el Derecho espaol. Pero la problemtica analizada tiene, lamentablemente, dimensin universal.

*2+ SEMINARA, S., La CONSOB e la tutela penale del mercato mobiliare, en PEDRAZZI, C., y otros, Manuale di Diritto Penal dellImpresa, Bologna, 1998, pgs. 378-379.

*3+ CAPELLA HERNANDEZ, J.R., Estado y Derecho ante la mundializacin: aspectos y problemticas generales, en CAPELLA HERNANDEZ, J.R. (coord.), Transformaciones del Derecho en la mundializacin, Madrid, 1999, pgs. 87 a 91.

*4+ CASTRO, A.E., y TEIXEIRA, J.F., Las familias y el desplome burstil: El Pas.Negocios, 15-sep-02, p. 27.

*5+ Y que, en consecuencia, participa de la visin blica de los mercados burstiles: ver ACALE SANCHEZ, M., y TERRADILLOS BASOCO, J.M., Proteccin penal del mercado burstil: Revista Peruana de Ciencias Penales, 2001 (10), pgs. 17-18.

*6+ PINEDA SALIDO, L., La posicin de los consumidores en el mercado financiero, en RUIZ RODRIGUEZ, L.R. (ed.), Sistema penal de proteccin del mercado y los consumidores. Actas del II Seminario Internacional de Derecho Penal Econmico, Valencia, 2002, p. 26.

*7+ BROSETA PONS, M., Aspectos generales para una introduccin sobre el Derecho de los Consumidores, en AA.VV., Estudios de Derecho mercantil en homenaje al Profesor A. Polo, Madrid, 1981, p. 77.

[8] PUENTE ABA, L.M., Delitos econmicos contra los consumidores y delito publicitario, Valencia, 2002, p. 223.

[9] Ver PUENTE ABA, L.M., Delitos econmicos contra los consumidores y delito publicitario, cit., pgs. 203 a 258.

[10] Sobre la incidencia del Derecho comunitario en la materia, ver BAJO FERNANDEZ, M., y BACIGALUPO, S., Derecho Penal Econmico, Madrid, 2001, pgs. 543-544.

*11+ MASSA, T., Il gioco del mercato e la questione della giustizia sociale: Questione Giustizia, 2000 (2), pgs. 253 a 255; TERRADILLOS BASOCO, J.M., El Derecho penal de la globalizacin: luces y sombras, en CAPELLA HERNANDEZ, J.R., (coord..), Transformaciones del Derecho en la mundializacin, Madrid, 1999, cit., pgs. 204 a 210.

[12] Sin embargo, la doctrina alemana ha acogido con plcemes el art. 264.a del Cdigo Penal Alemn, cuya eficacia preventiva admite, a pesar de su escasa aplicacin: ver PUENTE ABA, L.M., Delitos econmicos contra los consumidores y delito publicitario, cit., p. 223.

[13] GARCIA PELAYO, M., "Consideraciones sobre las clusulas econmicas de la Constitucin", en RAMIREZ, M., (ed.), Estudios sobre las clusulas econmicas de la Constitucin espaola de 1.978, Zaragoza, 1.979, p. 31.

*14+ NAVARRO CARDOSO, F., Algunas consideraciones sobre las estafas colectivas a los consumidores: Poder Judicial, 1998 (50), p. 170.

*15+ CHOCLAN MONTALVO, J.A., Estafa por computacin y criminalidad econmica vinculada a la informtica: Actualidad Penal, 1997 (47), p. 1088.

*16+ HASSEMER, W., Consideraciones sobre la vctima del delito: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1990, p. 249.

*17+ NAVARRO CARDOSO, F., Algunas consideraciones sobre las estafas colectivas a los consumidores, cit., p. 180.

*18+ FERNANDEZ TERUELO, J.G., Los crditos bancarios y el Derecho penal: La Ley, 21-ene-00, pgs. 1626-1627.

[19] En el mismo sentido se pronuncia la doctrina francesa recogida por PUENTE ABA, L.M., Delitos econmicos contra los consumidores y delito publicitario, cit., p. 229. El hecho de tomar como referencia al consumidor medio, no implica la introduccin de connotaciones victimodogmtica, como temen SANTANA VEGA, D., y ESTUPIAN CACERES, R., (La publicidad engaosa: delimitacin de ilcitos, en CORCOY BIDASOLO, M., (dir.), Derecho Penal de la Empresa, Pamplona, 2002, p. 391); supone simplemente una referencia para determinar el alcance del engao tpico.

*20+ En el mismo sentido, CARBONELL MATEU, J.C., Delitos relativos al mercado y a los consumidores, en VIVES ANTON, T., y otros, Derecho Penal. Parte Especial, 3 ed., Valencia, 1999, p. 526.

[21] MARTINEZ-BUJAN PEREZ, C., Derecho Penal Econmico. Parte Especial, Valencia, 1999, p. 126; QUERALT JIMENEZ, J.J., Derecho Penal Espaol. Parte especial, 3 ed., Barcelona, 1996, p. 591; QUINTERO OLIVARES, G., Artculo 284, en QUINTERO OLIVARES, G. (coord.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 2 ed., Pamplona, 1999, p. 674.

*22+ AZZALI, G., Lineamenti dei delitti di aggiotaggio nellattuale legislazione: Rivista trimestrale di Diritto penale delleconomia, 1998 (4), p. 763; QUINTERO OLIVARES, G., Artculo 284, cit., p. 674.

*23+ CARBONELL MATEU, J.C., Delitos relativos al mercado y a los consumidores, cit., p. 526.

*24+ SUAREZ GONZALEZ, C., Delitos relativos al mercado y a los consumidores, en BAJO FERNANDEZ, M., (dir.), Compendio de Derecho Penal (Parte Especial).II, Madrid, 1998, p. 548;

MARTINEZ-BUJAN PEREZ, C., Derecho Penal Econmico. Parte Especial, cit., p. 128. En Derecho italiano se pronuncian expresamente en el mismo sentido los artculos 501 del CP y 2628 del CC.

*25+ SUAREZ GONZALEZ, C., Delitos relativos al mercado y a los consumidores, cit., p. 549.

*26+ Tal como reconoce el propio SUAREZ GONZLEZ, C., Delitos relativos al mercado y a los consumidores, cit., p. 549.

[27] GOMEZ INIESTA, D.J., La utilizacin abusiva de informacin privilegiada en el mercado de valores, Madrid, 1997, p. 335.

*28+ Tambin la italiana: ver AZZALI, G., Lineamenti dei delitti di aggiotaggio nellattuale legislazione, cit., pgs. 770-771.

[29] QUERALT JIMENEZ, J.J., Derecho Penal Espaol. Parte especial, cit., p. 592: cita en su apoyo, entre otras, la sentencia del TS de 30-12-93; SUAREZ GONZLEZ, C., Delitos relativos al mercado y a los consumidores, cit., p. 550.

[30] TS (2), sentencia de 26-4-97, que reitera doctrina de la de 26-10-98.

[31] Con la consecuencia de que no cabran formas imperfectas de ejecucin y la eventual alteracin de los precios, si se produjera, slo tendra transcendencia a efectos de responsabilidad civil o como criterio de determinacin de la pena QUINTERO OLIVARES, G., Artculo 284, cit., p. 675.

[32] GARCIA-PABLOS DE MOLINA, A., Sobre la figura del delito de maquinaciones para alterar los precios (naturales) de las cosas: Cuadernos de Poltica Criminal, 1981 (14), p. 237; MARTINEZBUJAN PEREZ, C., Derecho Penal Econmico. Parte Especial, cit., p. 129.

[33] De ah el acierto de frmulas como la italiana del art. 180, prrafo tercero del Decreto legislativo de 24 de febrero de 1998, nm. 58, que exige que los medios tpicos sean idneos para influir sensiblemente en el precio, con lo que evita al intrprete tentaciones de lecturas subjetivistas, que alzapriman la intencin del sujeto subestimando la lesividad de los medios. Ver SEMINARA, S.,El nuevo delito de insider trading en el ordenamiento jurdico italiano, en

MARTINEZ-BUJAN PEREZ, C., (dir.), I Congreso hispano-italiano de Derecho penal econmico, cit., p. 144.

*34+ AZZALI, G., Lineamenti dei delitti di aggiotaggio nellattuale legislazione, cit., p. 771; CARBONELL MATEU, J.C., Delitos relativos al mercado y a los consumidores, cit., p. 527.

[35] MUOZ CONDE, F., Derecho Penal. Parte Especial, 14 ed., Valencia, 2002, p. 498. En el mismo sentido se pronuncia QUINTERO OLIVARES, G., Artculo 284, cit., p. 675. Exige la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto, GOMEZ INIESTA, D.J., La utilizacin abusiva de informacin privilegiada en el mercado de valores, cit., p. 338.

*36+ SUAREZ GONZLEZ, C., Delitos relativos al mercado y a los consumidores, cit., p. 550.

[37] MARTINEZ-BUJAN PEREZ, C., Derecho Penal Econmico. Parte Especial, cit., p. 133.

[38] GARCIA-PABLOS DE MOLINA, A., Sobre la figura del delito de maquinaciones para alterar los precios (naturales) de las cosas, cit., p. 243.

[39] MARTINEZ-BUJAN entiende que existir un concurso de delitos con el delito comn del art. 285: MARTINEZ-BUJAN PEREZ, C., Derecho Penal Econmico. Parte Especial, cit., p. 134.

*40+ As, VALLE MUIZ, J.M., (Art. 282, en QUINTERO OLIVARES, G., (dir.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Pamplona, 1996. p. 635) manifiesta: aun reconociendo que la intervencin penal pudiera superar con xito su necesaria legitimacin sobre criterios de proporcionalidad o justicia, sigo manteniendo mis dudas sobre la conveniencia de la misma. Esencialmente, porque la decisin criminalizadora no se asienta tan slo sobre criterios de merecimiento de pena, sino tambin sobre postulados de necesidad de pena.

[41] MUOZ CONDE, F., Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 491.

[42] Modificada por la Directiva 97/55/CE.

*43+ VALLE MUIZ, J.M., Art. 282, cit., p. 637.

[44] Sobre la configuracin de los ilcitos administrativos en materia de publicidad, ver SANTANA VEGA, D., y ESTUPIAN CACERES, R., La publicidad engaosa: delimitacin de ilcitos, cit., p. 388.

[45] MUOZ CONDE, F., Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 491. En el mismo sentido, QUERALT JIMENEZ, J.J., (Derecho Penal Espaol. Parte Especial, cit., p. 599) que estima que la proteccin civil y la administrativa son tericamente suficientes, o SANCHEZ GARCIA, I., El nuevo delito publicitario (art. 282 del Cdigo Penal): Actualidad Penal, 1997 (29), p. 564.

*46+ Expresamente se decanta por afirmar la insuficiencia del Derecho administrativo sancionador, TAMARIT SUMALLA, J.M., La tutela penal de los intereses de los consumidores en la actividad publicitaria: problemas fundamentales: Cuadernos de Poltica Criminal, 1990 (41), p. 328.

[47] Un ejemplo significativo lo brinda la escasa aplicacin del art. 316, supeditada, en la praxis jurisprudencial, a la produccin de lesin: ver TERRADILLOS BASOCO, J.M., Delitos contra la vida y la salud de los trabajadores, Valencia, 2002, pgs. 38-39.

[48] PUENTE ABA, L.M., Delitos econmicos contra los consumidores y delito publicitario, cit., p. 323.

*49+ SANTANA VEGA, D., y ESTUPIAN CACERES, R., La publicidad engaosa: delimitacin de ilcitos, cit., pgs. 382-383.

*50+ TERRADILLOS BASOCO, J.M., Peligro abstracto y garantas penales, en QUINTERO OLIVARES, G., y MORALES PRATS, F., (coord.), El nuevo Derecho Penal Espaol. Estudios Penales en Memoria del Profesor Jos Manuel Valle Muiz, Pamplona, 2001, pgs. 809 a 812.

*51+ En el sentido propuesto por TERRADILLOS BASOCO, J.M., Peligro abstracto y garantas penales, cit., pgs. 798 a 802.

[52] MARTINEZ-BUJAN PEREZ, C., Derecho penal econmico. Parte especial, cit., p. 93.

*53+ Exige tambin un juicio ex post, para constatar... el perjuicio concreto que lo anunciado u ofertado pudo entraar para los consumidores, no bastando una mera sospecha o suposicin, SUAREZ GONZALEZ, C.J., Delitos relativos al mercado y a los consumidores, cit., p. 544. En sentido semejante, VALLE MUIZ, J.M., Art. 282, cit., p. 637.

[54] As lo entienden BAJO FERNANDEZ, M., y BACIGALUPO, S., (Derecho Penal Econmico, cit., p. 552) o QUERALT JIMENEZ, J.J., (Derecho Penal Espaol. Parte Especial, cit., p. 599).

*55+ Ver TERRADILLOS BASOCO, J.M., El delito de publicidad engaosa, en RUIZ RODRIGUEZ, L.R. (ed.), Sistema penal de proteccin del mercado y los consumidores. Actas del II Seminario Internacional de Derecho Penal Econmico, Valencia, 2002, pgs. 77-78.

*56+ SANTANA VEGA, D., y ESTUPIAN CACERES, R., La publicidad engaosa: delimitacin de ilcitos, cit., p. 381.

[57] MARTINEZ-BUJAN PEREZ, C., Derecho penal econmico. Parte especial, cit., pgs. 92-93. En contra, CARBONELL MATEU, J.C., (Delitos contra el mercado y los consumidores, cit., p. 524) o DE VICENTE MARTINEZ, R., (Infracciones y sanciones en materia de consumo, Madrid, 2000, p. 55), para quienes el CP protege el derecho de los consumidores a una publicidad veraz.

*58+ En el sentido propuesto en TERRADILLOS BASOCO, J.M., Peligro abstracto y garantas penales, cit., pgs. 801-802.

[59+ SANCHEZ GARCIA, I., El nuevo delito publicitario (art. 282 del Cdigo Penal), cit., p. 568; DE VICENTE MARTINEZ, R., Infracciones y sanciones en materia de consumo, cit., p. 56.

[60] Es el caso de los datos (inciertos) incluidos en el etiquetado del producto o incorporados materialmente a ste. Para DE VICENTE MARTINEZ, R., (Infracciones y sanciones en materia de consumo, cit., p. 55) el art. 282 parece castigar exclusivamente el falseamiento de informacin incorporada al producto en su ofrecimiento directo al consumidor por ejemplo en el etiquetado, de forma que ste ve distorsionada la posibilidad de conocer con garantas la composicin objetiva de lo que adquiere, as como sus caractersticas esenciales. Si esta fuera la lectura correcta del art. 282, pasara, de hecho, a convertirse en un tipo de resultado lesivo, ajeno, adems, al mundo de la publicidad.

[61] Criticado por MUOZ CONDE, F., (Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 492), para el que slo el carcter masivo de la publicidad puede justificar la penalizacin autnoma.

[62] En contra, mantiene que el delito puede cometerse incluso con una oferta individual MUOZ CONDE, F., Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 485. En el sentido del texto, MARTINEZ-BUJAN PEREZ, C., Derecho penal econmico. Parte especial, cit., p. 97.

*63+ Ver TERRADILLOS BASOCO, J.M., El delito de publicidad engaosa, cit., p. 86.

[64] MARTINEZ-BUJAN PEREZ, C., Derecho penal econmico. Parte especial cit., pgs. 103-104.

[65] TERRADILLOS BASOCO, J.M., Derecho penal de la empresa, Madrid, 1995, p. 186.

[66] Admite la posibilidad de delito continuado MARTINEZ-BUJAN PEREZ, C., Derecho penal econmico. Parte especial, cit., p. 104.

[67] BAJO FERNANDEZ, M., y BACIGALUPO, S., Derecho Penal Econmico, cit., p. 553. En contra, y entendiendo aplicables las reglas de la consuncin, DE VICENTE MARTINEZ, R., Infracciones y sanciones en materia de consumo, cit., p. 56.

[68] En ese caso, el juicio de desvalor queda suficientemente abarcado por la tcnica del concurso de delitos.

*69+ CRESPI, A., Rilievi preliminari intorno a un disegno di legge sulla repressione penale dellattivit di insider trading: Rivista delle societ, 1989 (1), p. 34.

*70+ VALLE MUIZ, J.M., Art. 282, cit., p. 638.

[71] DE VICENTE MARTINEZ, R., Infracciones y sanciones en materia de consumo, cit., p. 70.

[72] MAPELLI CAFFARENA, B., y TERRADILLOS BASOCO, J.M., Las consecuencias jurdicas del delito, 3 ed., Madrid, 1996, pgs. 95-96 y 107.

*73+ Art. 129: 1. El Juez o Tribunal, en los supuestos previstos en este Cdigo y previa audiencia de los titulares o de sus representantes legales, podr imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias: a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carcter temporal o definitivo. La clausura temporal no podr exceder de cinco aos. b) Disolucin de la sociedad, asociacin o fundacin. c) Suspensin de las actividades de la sociedad, empresa, fundacin o asociacin por un plazo que no podr exceder de cinco aos. d) Prohibicin de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibicin podr tener carcter temporal o definitivo. Si tuviere carcter temporal, el plazo de prohibicin no podr exceder de cinco aos. e) La intervencin de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de un plazo mximo de cinco aos.

[74] MAPELLI CAFFARENA, B., y TERRADILLOS BASOCO, J.M., Consecuencias jurdicas del delito, cit., , pgs. 218-219.

*75+ VALLE MUIZ, J.M., Art. 282, cit., p. 638.

[76] BAJO FERNANDEZ, M., y BACIGALUPO, S., Derecho Penal Econmico, cit., p. 554.

[77] TERRADILLOS BASOCO, J.M., Derecho penal de la empresa, cit., pgs. 29-30.