Sistemas Administrativos

Sistema Nacional de Gestin de Recursos Humanos

Contratacin de trabajadores extranjeros en el Rgimen Laboral Especial regulado por el Decreto Legislativo N 1057
Jos Valdivia Morn(*)
ndice Resumen Ejecutivo

1. Presentacin del tema 2. Marco normativo para contratacin de extranjeros 3. Sobre la contratacin de trabajadores extranjeros 4. A manera de conclusin

El presente artculo hace una revisin del marco normativo vigente para la contratacin de trabajadores extranjeros en nuestro pas y plantea la posibilidad de su contratacin a travs del Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios - CAS, regulado por el Decreto Legislativo N 1057, permitiendo de esta manera la atraccin de profesionales altamente calificados y la transferencia de conocimientos en materias de escaso o nulo desarrollo en nuestro pas.
1. Presentacin del tema En nuestro pas, desde el ao 1991(1), se ha entendido que la nica forma de contratar trabajadores extranjeros es a travs del rgimen laboral de la actividad privada, regulado por el Decreto Legislativo N 728. Sin embargo, el ao 2008(2), nace un rgimen laboral especial, con reglas particulares y aplicables exclusivamente al Sector Pblico, que posibilitaran la contratacin de extranjeros a travs de contratos administrativos de servicios en la administracin pblica. 2. Marco normativo para contratacin de extranjeros La contratacin de trabajadores extranjeros en el Per, se encuentra regulada por el Decreto Legislativo N 689, que establece:

contrato de trabajo y obtenida la calidad migratoria habilitante.

3. Sobre la contratacin de trabajadores extranjeros Si bien se tiene un marco de referencia para la contratacin de trabajadores extranjeros a travs del Decreto Legislativo N 689, dicha regulacin nace pensada en aplicarse en el sector privado y responde a una visin restrictiva, amparada en el artculo 42 de la anterior Constitucin Poltica del Per de 1979, que sealaba:

Artculo 42.- El Estado reconoce al trabajo como fuente principal de la riqueza. El trabajo es un derecho y un deber social. Corresponde al Estado promover las condiciones econmicas y sociales que eliminen la pobreza y aseguren por igual a los habitantes de la Repblica la oportunidad de una ocupacin til y que los protejan contra el desempleo y el subempleo en cualquiera de sus manifestaciones. En toda relacin laboral queda prohibida cualquier condicin que impida el ejercicio de los derechos constitucionales de los trabajadores o que desconozca o rebaje su dignidad. El trabajo en sus diversas modalidades, es objeto de proteccin por el Estado, sin disminucin alguna y dentro de un rgimen de igualdad de trato. La ley seala la proporcin preferente que corresponde a los trabajadores nacionales tanto en el nmero como en el monto total de remuneraciones de la empresa, segn el caso. (cursiva agregada).
El artculo primero del Decreto Legislativo N 689, corrobora dicha afirmacin al sealar:

Fuente: www.aragonexterior.es

Artculo 2.- La contratacin de trabajadores extranjeros est sujeta al rgimen laboral de la actividad privada y a los lmites que establece la presente Ley y sus servicios estn comprendidos en el rgimen laboral de la actividad privada. El contrato de trabajo y sus modificaciones deben ser autorizados por la Autoridad Administrativa de Trabajo.
Asimismo, su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N 014-92-TR, establece:
(*) Es Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, especialista en administracin y gestin pblica. Actualmente se desempea como Secretario General del CONCYTEC, habiendo asumido tambin las funciones de Asesor de la Presidencia Ejecutiva de la Autoridad Nacional del Servicio Civil SERVIR, Gerente de Desarrollo de Capacidades y Rendimiento (e), Jefe de la Oficina de Asesora Jurdica (e) y Secretario Tcnico del Tribunal del Servicio Civil (e). Previamente ha sido asesor de Alta Direccin para los ministerios de Defensa, Mujer y Desarrollo Social y Agricultura.

Artculo 1.- Los contratos de trabajo de personal extranjero son aprobados por la Autoridad Administrativa de Trabajo. La Autoridad Migratoria constata la aprobacin del contrato de personal extranjero en virtud de lo regulado en el presente Decreto Supremo; ninguna autoridad administrativa puede exigir requisito adicional. El personal slo podr iniciar la prestacin de servicios aprobado el respectivo

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ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales. El Rgimen Laboral Especial del Decreto Legislativo 1057 tiene carcter transitorio. (subrayado agregado).
El Reglamento del Decreto Legislativo N 1057(5), aprobado por Decreto Supremo N 075-2008-PCM, desarrolla la naturaleza jurdica del contrato administrativo de servicios y su mbito de aplicacin en exclusivo para el Sector Pblico. En el mismo sentido, tambin se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, en la sentencia recada en el Expediente N 00002-2010-PI/TC, al sealar:
Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento. () Artculo 26.- En la relacin laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminacin. 2. Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley. 3. Interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma. (4) Declaracin de la OIT ( 1998). (5) Decreto Supremo N 075-2008-PCM, reglamento del decreto Legislativo N 1057: Artculo 1.- Naturaleza jurdica, definicin del contrato administrativo de servicios y normas aplicables El contrato administrativo de servicios es un rgimen especial de contratacin laboral para el sector pblico, que vincula a una entidad pblica con una persona natural que presta servicios de manera subordinada. Se rige por normas especiales y confiere a las partes nicamente los beneficios y las obligaciones inherentes al rgimen especial. () No le son aplicables las disposiciones especficas del rgimen laboral del Decreto Legislativo N 276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, ni las del rgimen laboral de la actividad privada u otras normas que regulen carreras administrativas especiales." Artculo 2.- mbito de aplicacin del Decreto Legislativo N 1057 2. 1. El mbito de aplicacin del Decreto Legislativo N 1057 y de este reglamento comprende a todas las entidades de la administracin pblica, entendiendo por ellas al Poder Ejecutivo, incluyendo los ministerios y organismos pblicos, de acuerdo a lo establecido por la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo; al Congreso de la Repblica; al Poder Judicial; a los organismos constitucionalmente autnomos, a los gobiernos regionales y locales y las universidades pblicas; y a las dems entidades pblicas cuyas actividades se consideran sujetas a las normas comunes de derecho pblico. Las empresas del Estado no se encuentran bajo el mbito de aplicacin del presente reglamento. 2.2. No se encuentran dentro del mbito de aplicacin del Decreto Legislativo N 1057 y del presente reglamento los contratos financiados directamente por alguna entidad de cooperacin internacional con cargo a sus propios recursos; los contratos que se realizan a travs de organismos internacionales que, mediante convenio, administran recursos del Estado Peruano para fines de contratacin de personal altamente calificado, as como tampoco a los contratos del Fondo de Apoyo Gerencial; aquellos que corresponden a modalidades formativas laborales; ni los de prestacin o locacin de servicios, consultora, asesora o cualquier otra modalidad contractual de prestacin de servicios autnomos que se realizan fuera del local de la entidad contratante. 2.3. El procedimiento regulado en el inciso 3.1 del artculo 3 del presente reglamento no se aplica a los procesos de contratacin regulados por convenios y contratos internacionales, quedando a salvo los procedimientos especiales que stos regulen.

Artculo 1.- Los empleadores, cualquiera fuere su actividad o nacionalidad, darn preferencia a la contratacin de trabajadores nacionales.
Sin embargo, la Constitucin Poltica del Per de 1993(3), cambia esta visin y posibilita el acceso al trabajo sin preferencias por tener la nacionalidad peruana. Posteriormente, el Congreso de la Repblica, mediante la dacin de la Ley N 29157, delega al Poder Ejecutivo la facultad de legislar, sobre diversas materias relacionadas con la implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial Per - Estados Unidos y su Protocolo de Enmienda, y el apoyo a la competitividad econmica para su aprovechamiento. Una de las consideraciones planteadas en el TLC con Estados Unidos es, entre otros, la mejora de la calidad y el desarrollo de capacidades; as como la promocin del empleo y de las micro, pequeas y medianas empresas. Adems, cada parte se compromete a adoptar y mantener en sus leyes y reglamentos, los siguientes derechos, tal como se establecen en la Declaracin relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento(4): la libertad de asociacin; el reconocimiento efectivo del derecho a la negociacin colectiva; la eliminacin de toda forma de trabajo forzoso u obligatorio; la abolicin efectiva del trabajo infantil y, para fines de este Acuerdo, la prohibicin de las peores formas de trabajo infantil; y la eliminacin de la discriminacin con respecto a empleo y ocupacin (cursiva agregada). Es en este marco, que se emite el Decreto Legislativo N 1057, que regula el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios - CAS. El mismo, que a diferencia del Decreto Legislativo N 689, es aplicable exclusivamente al Sector Pblico, tiene reglas propias, no se encuentra sujeto a ningn rgimen laboral vigente el Estado Peruano y no restringe la nacionalidad para su ingreso, conforme lo sealado en sus artculos primero y tercero:

47. De modo que, a partir de la presente sentencia, el artculo 1 del Decreto Legislativo N 1057 debe ser interpretado de modo que toda actividad interpretativa hecha respecto del denominado contrato administrativo de servicios, deba entenderse que dicho contrato es propiamente un rgimen especial de contratacin laboral para el sector pblico, el mismo que como ya se ha expuesto, resulta compatible con el marco constitucional. (subrayado agregado).
4. A manera de conclusin El rgimen laboral especial regulado por el Decreto Legislativo N 1057, constituye una modalidad especial de contratacin laboral, privativa del Estado, que no contempla ninguna prohibicin o impedimento para la contratacin de extranjeros bajo dicho rgimen, coincidente con la Sentencia del Tribunal Constitucional. Lo sealado permite tener una migracin laboral ordenada que debe entenderse como una importante herramienta de desarrollo, toda vez que los profesionales extranjeros que ingresen a laborar a las entidades del Estado Peruano, vendrn a desempear puestos que requieren de habilidades y de tecnologas que, muchas veces, todava resultan incipientes en nuestro pas y fortalecern la formacin de capacidades y la transferencia del conocimiento, que de no hacerlo restara competitividad al sector pblico.
NOTAS: (1) Decreto Legislativo N 689, Ley de Contratacin de Extranjeros. (2) Decreto Legislativo N 1057, Decreto Legislativo que regula el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios - CAS. (3) Artculo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y econmico, en especial mediante polticas de fomento del empleo productivo y de educacin para el trabajo.

Artculo 1.- Finalidad La presente norma regula el rgimen especial de contratacin administrativa de servicios, y tiene por objeto garantizar los principios de mritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administracin pblica. () Artculo 3.- Definicin del Contrato Administrativo de Servicios El Contrato Administrativo de Servicios constituye una modalidad especial de contratacin laboral, privativa del Estado. Se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, el rgimen laboral de la actividad privada

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