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A FUNO DA SOCIOLOGIA DO DIREITO E A EFICACIA DO DIREITO

Especificidades da abordagem sociolgica do direito e a eficcia do direito, que constitui um dos principais objetos de estudo da sociologia da Sociologia do Direito. Analisar a relao entre o direito e a evoluo da sociedade, para, depois, tentar explicar porque a norma aplicada ou no. Ao realizar esta pesquisa o juristasocilogo no pode emitir juzos de valor sobre o tratamento jurdico e social (adultrio). Sua funo a de compreender o pensamento e o comportamento do legislador, das autoridades e dos cidados, ou seja, as razes sociais que levam elaborao de determinadas normas e sua aplicao. Por isto, deve deixar de lado sua opinio pessoal. Em outras palavras, o socilogo do direito no julga, mas tenta compreender o fenmeno que se prope a analisar: deve buscar o sentido que as pessoas de uma determinada sociedade do aos acontecimentos e s instituies sociais. Isto o que Weber denomina de sociologia compreensiva (Weber, 1991). Percebe-se que no existe uma nica posio correta. Tudo depende do ponto de vista, sendo que a tarefa das autoridades que aplicam as normas diversa daquela dos estudiosos que fazem uma anlise sociolgica ou filosfica do direito.

1. TRIDIMENSIONALIDADE DO DIREITO E A SOCIOLGICA

ESPECIFICIDADE DA ABORDAGEM

O exemplo permite tirar duas concluses com relao ao papel da sociologia jurdica e do seu campo de ao:

a) a sociologia jurdica no se interessa pelo estudo da justificao do direito . A anlise de seus fundamentos (razo, idia de justia, moral, vontade da classe dominante, racionalizao) pertinente filosofia do direito. b) a sociologia jurdica no realiza anlises normativas, isto , no se ocupa do problema da validade e da interpretao do direito. A validade objeto de anlise dos tericos do direito positivo , que elaboram os critrios da norma vlida como o caso de Kelsen. Estes tericos examinam tambm o tema da interpretao jurdica, que interessa particularmente aos operadores do direito, pessoas que exercem profisses jurdicas (juizes, advogados, promotores, policiais etc.) e que trabalham com a aplicao do direito em casos concretos.

Os filsofos do direito costumam afirmar que o sistema jurdico tem trs dimenses, ou que pode ser abordado sob trs pontos de vista: justia, validade, eficcia. Trata-se da teoria tridimensional do direito (Miguel Reale,1994):

a) A questo da justia interessa aos filsofos do direito, que examinam a assim chamada idealidade do direito - justificao do sistema jurdico atual; busca dos melhores princpios de organizao social; relaes entre direito e moral e entre normas positivas e ideais de justia; relaes entre o direito e a verdade. b) A anlise das normas formalmente vlidas, ou estudo interno do direito positivo, interessa ao dogmtico ou intrprete do direito - visa identificar as normas vlidas; buscar o sentido de cada elemento do ordenamento jurdico; solucionar os problemas entre normas e adapt-las aos problemas concretos). Neste caso, o objeto do conhecimento a normatividade do direito. e) A dimenso da eficcia das normas jurdicas corresponde ao campo de anlise do socilogo do direito. Tomando como objeto de conhecimento a vida jurdica, este examina a facticidade do direito, isto , a realidade social do direito (Rehbinder, 2000). Como escrevia Nardi-Greco no comeo do sculo XX, a sociologia jurdica elabora uma teoria sociolgica dos fenmenos jurdicos, sem interessar-se pelas questes tcnicas da interpretao do direito nem pelos ideais jurdicos. A sociologia jurdica considera o direito como fato social, por isso a perspectiva do socilogo diferente daquela do filsofo e do intrprete do direito. Somente a sociologia jurdica examina sistematicamente a aplicao prtica, ou seja, a eficcia do direito. Isto constitui o principal trao distintivo do seu trabalho (Ferrari, 1999). No podemos esquecer que estas trs dimenses do conhecimento jurdico esto relacionadas entre si. Se a sociedade considera que uma lei injusta, esta provavelmente ser revogada ou,em todo caso, permanecer sem efeitos prticos, ser ineficaz. O intrprete do direito no pode ignorar que a falta de legitimao de uma lei em vigor pode levar sua revogao ou sua ineficcia. O socilogo e o filsofo do direito no so indiferentes ao tema da interpretao do direito positivo, j que necessitam conhecer o contedo das normas em vigor para poder analisar a realidade e a idealidade do direito. O socilogo do direito no trabalha ignorando as anlises dos filsofos e dos intrpretes do direito. Existem inclusive estudiosos que optam em favor da complementaridade das trs dimenses do Conhecimento jurdico (Reale, 1994; Souto e Souto, 1997). Estabelecido o fundamento e o contedo de cada sistema normativo, entra em ao a terceira dimenso do direito, a sociologia jurdica, que analisa o impacto do sistema normativo na sociedade. Tomem-se, como exemplo, as leis sobre a famlia que se encontram no Cdigo Civil. O intrprete trabalhar com as normas, indicando, por exemplo, quais so as

condies para contrair matrimnio, segundo o Cdigo Civil. O filsofo do direito analisar a justificao e as conseqncias morais e polticas da instituio do matrimnio. Neste contexto, tentar oferecer uma avaliao do significado do matrimnio, tal como configurado pelo direito em vigor. O socilogo do direito vai examinar o impacto social das previses legais com relao ao casamento, podendo dedicar-se, por exemplo, anlise do grau de conhecimento e de aceitao destas normas pela populao. O jurista-socilogo percebe que a lei tem a capacidade de influenciar, condicionar e inclusive transformar o comportamento da populao. A sociologia jurdica concede uma particular ateno ao tema da eficcia e dos efeitos sociais do direito.

2 EFEITOS SOCIAIS, EFICCIA E ADEQUAO INTERNA DAS NORMAS JURDICAS Sobre a definio e as dimenses da eficcia da lei constatam-se grandes controvrsias entre os socilogos do direito, inclusive terminolgicas. Fala-se em eficcia, eficcia social, efetividade e eficincia do direito, dando variadas definies e concepes do fenmeno. A anlise das repercusses sociais de uma norma jurdica vlida pode ser feita em trs perspectivas:

a) Efeitos da norma. Qualquer repercusso social ocasionada por uma norma Constitui um efeito social da mesma. b) Eficcia da norma. Trata-se do grau de cumprimento da norma dentro da prtica social. Uma norma considerada socialmente eficaz quando respeitada por seus destinatrios ou quando a sua violao efetivamente punida pelo Estado. Podemos denominar a eficcia que resulta do respeito espontneo da norma de eficcia do preceito ou primria. A eficcia que resulta da interveno repressiva do Estado pode ser qualificada como eficcia da sano ou secundria.

Exemplo: 30% dos condutores no respeita o limite de velocidade nas estradas brasileiras. Se todos estes forem identificados e punidos, possvel afirmar que a norma que limita a velocidade plenamente eficaz (eficcia do preceito para 70%; eficcia da sano para 30%). Na realidade, as normas jurdicas nunca so plenamente eficazes . Por mais que as autoridades de um Estado se empenhem em descobrir e punir todas as violaes de normas, sempre h casos de transgresso que permanecem impunes.

Uma pesquisa emprica pode estabelecer matematicamente o grau (a porcentagem) de eficcia de uma norma. Neste caso, o pesquisador busca identificar a quota de eficcia.

Exemplo: todos os automveis devem pagar o IPVA. Havendo 10 milhes de automveis registrados no pas, temos 10 milhes de situaes tpicas da norma que obriga ao recolhimento do IPVA. Se dos 10 milhes de proprietrios de automveis 5 milhes pagaram o IPVA e 2 milhes de inadimplentes foram identificados e obrigados a pagar o IPVA com multa e juros ou punidos com outra sano, teremos 5 milhes de casos de eficcia do preceito e 2 milhes de casos de eficcia da sano. Isto perfaz um total de 7 milhes de casos onde a norma foi eficaz = 70%. c) Adequao interna da norma . Trata-se da capacidade da norma em atingir a finalidade social estabelecida pelo legislador . Uma norma jurdica considerada internamente adequada quando as suas conseqncias na prtica permitem alcanar os fins objetivados pelo legislador. crime falimentar de exercer o voltam a exercer atividades Aqui a lei contornada. A criam perigo para os negcios

Exemplo: uma norma probe a quem foi condenado por Comrcio. Os empresrios condenados por tais crimes comerciais, utilizando o nome de suas esposas e filhos. finalidade do legislador de excluir do comrcio pessoas que no atingida.

Os trs conceitos - efeito, eficcia e adequao interna da norma: o rodzio de carros no centro da cidade de So Paulo. Efeito da norma pode ser qualquer comportamento social causado pela mesma, tais como, debates televisivos sobre o tema, notcias veiculadas pelo jornal ou manifestaes contra a sua vigncia. Eficcia o grau do cumprimento da norma por parte dos motoristas e o controle da sua aplicao pela polcia. Se a norma em questo no possui nenhuma eficcia, ento se fala em letra morta ou em direito no papel. A adequao interna da norma nos indica se o respeito mesma suficiente para alcanar os objetivos do legislador. Anlise: o legislador queria diminuir a poluio na cidade, os proprietrios respeitam a norma de rodzio, mas todos compram um segundo veculo , desta forma a finalidade da lei no atingida. Mesmo sendo cumprida, a lei no conseguiu alcanar os seus fins. A lei revela-se imprpria em relao sua finalidade social (diminuio da poluio). A aplicao da lei pode, inclusive, criar efeitos contrrios aos pretendidos. No exemplo, seria possvel um aumento de poluio, devido compra de um segundo carro mais antigo e, portanto, mais poluente. Norma com baixa eficcia poderia ser prevista j no momento da sua elaborao?

Exemplo: a penalizao do assdio sexual . E muito difcil que tais condutas sejam denunciadas e punidas. O prprio legislador est ciente das poucas chances de eficcia da norma, mas decide cri-la para dar uma mensagem sociedade , para educar a populao e para satisfazer reivindicaes de grupos de mulheres. A legislao simblica muitas vezes criticada com o argumento de que as normas jurdicas devem regulamentar as relaes sociais e no fazer propaganda moral ou marketing poltico. Efeito perverso da lei que pretendia diminuir a poluio acabou causando um aumento da mesma. Os efeitos perversos tambm podem ser denominados de efeitos indesejveis. Exemplo: o aumento da alquota de impostos que causa fuga de capitais para o exterior, tendo como resultado a diminuio da arrecadao.

3 ANLISE EMPIRICA DA EFICCIA DA NORMA JURDICA Para estudar o tema da eficcia, o socilogo do direito faz uma pesquisa emprica que lhe permite responder a quatro questes:

a) Tem a norma efeitos, eficcia e adequao interna? b) Por que a norma tem (nunca teve ou deixa de ter) efeitos, eficcia e adequao interna? Ou seja, quais so as razes sociais que levam concretizao (ou no) de tais aspectos? e) Qual a reao do legislador diante da constatao dos efeitos, eficcia e adequao interna de determinada norma? d) Quais so as razes sociais de determinada reao do legislador? Exemplo: o socilogo interessado em conhecer a quota de eficcia das normas do Cdigo Penal que probem o aborto far entrevistas com uma amostra da populao feminina. Em seguida perguntar s mulheres escolhidas, quantas vezes engravidaram e praticaram aborto nos ltimos cinco (ou dez ou vinte...) anos. O ato foi descoberto e punido pelas autoridades? Elaborando estatisticamente os resultados, o pesquisador poder estabelecer a quota de eficcia da norma no perodo e espao que cobriu a pesquisa. Podem ser examinados os problemas dos efeitos sociais e da adequao interna da lei. O cientista deve primeiro efetuar uma pesquisa de campo, que oferece um material emprico, e depois proceder a uma anlise terica, procurando ordenar,

interpretar e relacionar entre si os dados recolhidos para alcanar uma explicao adequada do fenmeno. Em alguns casos fcil constatar a quota de eficcia. Podemos saber quantos brasileiros tinham a obrigao legal de votar nas eleies presidenciais de 2002, quantos no cumpriram esta obrigao sem justificao legal e quantos foram punidos pela Justia eleitoral.

4 FATORES DE EFICCIA DA NORMA NO DIREITO MODERNO Os fatores de eficcia de uma norma diferenciam-se em funo das caractersticas e das finalidades de cada sistema jurdico.

4.1 Fatores instrumentais Estes fatores dependem da atuao dos rgos de elaborao e de aplicao do direito. a) Divulgao do contedo da norma na populao pelos meios adequados, empregando mtodos educacionais e alguns dos meios de propaganda poltica e comercial.

Exemplo: propaganda que orienta os eleitores para o uso de urna eletrnica. b) Conhecimento efetivo da norma por parte dos seus destinatrios, que depende principalmente da divulgao do contedo da mesma e do nvel de instruo da populao. c) Perfeio tcnica da norma: clareza na redao, brevidade, preciso do contedo, sistematicidade. Estes so elementos que devem ser observados durante a elaborao da lei, e que repercutem no seu processo de efetivao. d) Elaborao de estudos preparatrios sobre o tema que se objetiva legislar; as comisses de preparao de anteprojetos, as estatsticas, as pesquisas de institutos especializados sobre necessidades e contedos de uma interveno legislativa, e os estudos sobre os custos e a infra-estrutura necessria para a aplicao de determinadas normas jurdicas. e) Preparao dos operadores do direito, responsveis pela aplicao da norma. Exemplos: desconto para quem paga impostos com antecedncia; diminuio da pena para os presos que estudam; substituio da pena de multa pela suspenso da carteira de motorista ou pela obrigao de freqentar curso de habilitao. g) Expectativa de conseqncias negativas. Se as pessoas esperam que as sanes enunciadas pela lei sejam efetivamente aplicadas na prtica, obviamente sero mais propcias a respeitar a lei. Se conhecido que os operadores do direito no fiscalizam e nem sancionam um determinado comportamento, ento o nmero de infraes ser provavelmente maior. 4.2 Fatores referentes situao social

So fatores ligados s condies de vida da sociedade em determinado momento. Podemos distinguir quatro fatores. a) Participao dos cidados no processo de elaborao e aplicao das normas. Uma reforma legal que atende reivindicaes da maioria da populao possui, logicamente, mais possibilidades de aplicao do que uma norma decidida de forma autoritria. Se o povo participa ativamente na tomada de decises polticas e se o sistema poltico oferece espao s iniciativas de auto-organizao das vrias comunidades (democracia direta), ocorrer uma maior adeso popular, aumentando assim o grau de obedincia ao direito.

Exemplo: uma poltica de segurana que se fundamentada nos resultados obtidos em consultas populares, se preocupa em adequar as medidas a serem tomadas com a realidade de cada bairro e que incentiva a participao popular no policiamento comunitrio, pode ser muito mais eficaz do que uma poltica fundamentada no aumento de penas e na simples atuao repressiva da polcia. O caso da Constituio cidad de 1988 , que foi elaborada com forte participao das diferentes camadas da populao e levou em considerao as mais diversas preocupaes e reivindicaes sociais, indica que a participao popular nem sempre garante uma maior eficcia das normas jurdicas. A razo encontra-se na divergncia de interesses existentes nas sociedades divididas em classes e grupos. A tentativa de conciliar os interesses de todos os grupos para alcanar uma ampla aceitao de um texto legal pode conduzir criao de normas contraditrias. E isto dificulta particularmente o processo de aplicao do direito, tal como se observa no caso da Constituio Federal de 1988. Coeso social. Quanto menos conflitos existam em uma sociedade, em determinado momento, e quanto mais consenso haja entre os cidados com relao poltica do Estado, mais forte ser o grau de eficcia das normas vigentes. Este fator indica a forte relao que se estabelece entre legitimidade do Estado e cumprimento das normas por parte da populao.

b)

Exemplo: legislao brasileira sobre a questo agrria. As enormes discrepncias na distribuio da terra - os proprietrios de milhes de hectares e uma grande massa de sem-terra - inviabiliza os projetos de reforma agrria e de explorao dos recursos agrrios - cada projeto desagrada a uma das partes, acirrando o conflito. Em pases onde foi alcanado um equilbrio (e uma maior eqidade) na distribuio da terra, os interesses so mais homogneos e as chances de aplicao da legislao agrria maior.

c)

Adequao da norma situao poltica e s relaes de fora dominantes. A situao socioeconmica de um pas e as foras polticas que se encontram no poder, influem sobre a eficcia das normas jurdicas. Uma norma que corresponde realidade poltica e social possui mais chances de ser cumprida. As aventuras dos direitos sociais refletem este fator de eficcia. Contemporaneidade das normas com a sociedade. Em geral, no se tornam eficazes normas que exprimem idias antigas ou inovadoras. As dificuldades que encontra na sua efetivao, a legislao brasileira sobre a proteo do meio ambiente, so dificuldades prticas de legislaes inovadoras. Em uma sociedade culturalmente pouco sensibilizada para questes ambientais, no existe por parte da populao e das autoridades fiscalizadoras, a conscincia da gravidade da situao e das conseqncias para as geraes futuras, da contnua destruio dos recursos naturais.

d)

Exemplo: quem indo ao supermercado se preocupa em levar consigo o carrinho de feira ou uma bolsa de compras de material reciclvel com a finalidade de evitar o uso excessivo de bolsas de plstico? Quanto a conscincia da populao ainda se mantm distante da problemtica ambiental! A ausncia de uma conscincia ambiental constitui um dos maiores entraves para a implementao da legislao ambiental brasileira, que uma das mais avanadas do mundo.