EL DESPOTISMO DEL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA

EN LOS PROCESOS DE RATIFICACION DE MAGISTRADOS*

DELMA ANA REYMER NUEZ**

1.La obligatoriedad de la motivacin como parte del proceso de ratificacin judicial no es una exigencia que se haya incorporado al texto de la Constitucin de 1993. (Fundamento 29)

Existe una antinomia entre la Norma Constitucional que contiene el art. 154 inc. 2 de la Constitucin Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete aos y la norma Constitucional contenida en el inc. 5 art. 139 de la Constitucin Son principios y derechos de la funcin Jurisdiccional: La Motivacin escrita de las resoluciones judiciales y de los fundamentos de hecho en que se sustentan?

Partiendo de la conclusin que el CNM no ejerce una funcin de escrutinio poltico, de clculo en funcin de estrategias polticas o utilitarias y que en el caso de los jurados, responden en funcin de sus convicciones personales y no del derecho[1], el argumento que esboza el TC cuando trata de justificar el por qu, no todo acto administrativo deba estar motivado, no es vlido. Siendo as, pasaremos analizar las normas contenidas en el art. 154 inc.2 y art. 139 inc.5, que son aplicables al caso. Las 2 normas en referencia y considerndolas por ahora como simples reglas y en un primer momento en forma individual, sern como cualquiera otras y cuando dos reglas se muestran en conflicto, ello significa que una de ellas no es vlida[2] Pero si en un segundo momento las analizamos como principios, a la luz del neoconstitucionalismo, teniendo en consideracin lo afirmado por J.Jori, citado por Prieto Sanchs la idea de que, toda norma postula un principio, es comn entre los juristas y tal vez constituye una consecuencia de la concepcin del Derecho como sistema[3], entonces desde esta perspectiva el art. 154 inc. 2 postula un principio, siendo as no podramos concluir por ahora que una de las normas es invlida, sino que existe una antinomia, y existe una antinomia o contradiccin normativa cuando dentro de un mismo sistema jurdico se imputan consecuencias incompatibles a las mismas condiciones fcticas, es decir, cuando en presencia de un cierto comportamiento o situacin de hecho encontramos diferentes orientaciones que no pueden observase simultneamente[4], el criterio jerrquico y el cronolgico no son aplicables por cuanto las normas contenidas en los artculos comentados gozan del mismo nivel jerrquico, son constitucionales, y la promulgacin es coetnea, 1993 una misma Constitucin; en lo que respecta al tercer criterio, lo vamos a dejar para tratarlo en el segundo punto de este trabajo y continuaremos analizando a efectos de determinar si se trata de una antinomia contingente, o de una en abstracto. El TC no arriba a la conclusin como si se tratara de una antinomia contingente o externas, porque en esos casos no se puede definir en abstracto la contradiccin (lo que si ocurre con las normas en comentario), sino que la colisin slo se descubre y se resuelve en presencia de un caso concreto, cuando colisionan dos derechos fundamentales, asumiendo de antemano que el art. 154 inc. 2 no reconoce ningn derecho fundamental (lo que en el punto 3 abordaremos), como as lo ha hecho el TC, al no arribar a la conclusin de que se trata de una antinomia

contingente y por tanto no ponderar. Por lo que entonces pasaremos analizar la antinomia en abstracto.

2.A la garanta de la motivacin de las resoluciones se le ha previsto una reserva en el ejercicio de la atribucin de ratificaciones judiciales. (Fundamento 36)

Existen excepciones a los derechos fundamentales? El TC afirma que a la garanta de la motivacin se le ha previsto una reserva, por lo que entonces analizaremos el tercer criterio para resolver antinomias, el de especialidad, que concibe la norma especial como una excepcin a la disciplina prevista por la norma general, es decir ordena la derogacin de la ley general en presencia de la especial[5], podra a simple vista aplicarse, por cuanto parece que se tratara de una antinomia interna o en abstracto, porque los supuestos de hecho descritos por las dos normas en comentario se superponen conceptualmente, de forma tal, que siempre que pretendamos aplicar una de ellas, la no motivacin en las resoluciones de no ratificacin, nacer el conflicto con la motivacin a la que obliga la otra norma. Suele decirse que esta modalidad de antinomia al lado de la norma que no es vlida es la que adoptan las reglas, que justamente se distinguiran de los principios por entrar en contradiccin y por la forma de resolverlos. Y entonces concluimos que para el TC el art. 154. Inc. 2 es slo una regla, que no encierra ningn principio. Sin embargo no podemos afirmar lo mismo al respecto del art. 139 inc.5, que como es amplio conocido comprende derechos reconocidos por la propia Constitucin y los instrumentos Internacionales a los cuales el Per ha ratificado su adhesin, es as que estamos frente a un derecho fundamental y su aplicacin entra en conflicto con la limitacin por el legislador, lo cual significa aceptar que entre el derecho y su lmite se entabla un verdadero conflicto, de manera que sus respectivos supuestos de hecho presentan un mbito de validez parcialmente coincidente y que dicho conflicto no puede resolverse mediante un criterio de especialidad[6]. Es aqu donde no debemos olvidar el contenido esencial del derecho fundamental, teniendo presente que hay una sola fuente de la fundamentalidad de los derechos, su relacin con la dignidad humana, ya que son expresin inmediata y positiva de la misma, constituyendo el ncleo bsico irreductible e irrenunciable del status jurdico de la persona; por otra parte, tal denominacin denota el carcter fundamentador del orden jurdico y poltico de la convivencia en sociedad de tales derechos, constituyendo elementos bsicos del ordenamiento jurdico[7] llegando a la conclusin que la norma es invlida y por tanto debi aplicarse los criterios generales de interpretacin de la Constitucin, ya que como seala Garca de Enterra, citado por Nogueira, la Constitucin asegura una unidad del ordenamiento jurdico, esencialmente sobre la base de un orden de valores materiales expreso en ella y no sobre las simples reglas formales de produccin de normas. Debiendo aplicarse por tanto el criterio sistemtico, estableciendo el enlace o conexin existente entre las distintas normas contenidas en la Constitucin, lo que implicaba fijar una concordancia normativa intra-constitucional, por la que la interpretacin debe hacerse en forma integral y unitaria, debiendo tambin tener en cuenta la reconversin interpretativa de carcter extensiva cuando se trata de la parte dogmtica de la Constitucin. Por ltimo si el TC consideraba que la no motivacin en la ratificacin encierra determinados principios debi explicitarlos y ponderar.

3.Se pone en cuestin el ejercicio constitucionalmente conforme de la competencia asignada al CNM, si se desconoce la excepcin (no motivacin) a la regla general (motivacin). (Fundamento 36)

Qu principio postula la no fundamentacin? Si la competencia del CNM, reservada para resguardar la independencia judicial, as como el mecanismo de incorporacin adems de tipo de formacin profesional- de sus integrantes[8], se consolida entre otros a travs de la ratificacin, que tiene por objeto evaluar la conducta e idoneidad en el desempeo del cargo (fundamento 27), la separacin del cargo de Magistrado implica que existe una inconducta funcional o que el Magistrado es inidneo para desempear el cargo, imputando una conducta que de no ser real, vulnera la dignidad de la persona y el respeto a la honra, Garca Rada confirma esta apreciacin (defendiendo la ratificacin sin juicio) cuando afirma, en cambio es el nico medio (se refera a las ratificaciones) de retirar al funcionario indigno, que no merece administrar justicia[9] Si la fundamentacin postula el respeto a los derechos fundamentales como la dignidad de la persona, la honra, el debido proceso, la fundamentacin, la independencia del juez y en lo que se refiere al control, la fundamentacin conlleva transparencia, permitiendo el anlisis de los fundamentos expuestos en las resoluciones por parte de la ciudadana; por tanto la falta de motivacin contrario sensu vulnera los derechos fundamentales a que se ha hecho referencia. Si la persona es el objetivo y finalidad de toda la actuacin estatal, estando el Poder Pblico al servicio de la dignidad y de los derechos de la persona humana, aspectos esenciales que integran el bien comn como fin y tarea de los rganos estatales[10] Si la concepcin instrumental de las instituciones, significa que stas carecen de justificacin autnoma y que su legitimidad descansa por tanto en la proteccin de los individuos, de sus derechos e intereses, las instituciones estn para que los hombres y mujeres sean ms libres y felices, nada de fines autnomos que trasciendan a las comunes necesidades humanas, del hombre. De aqu se deduce, asimismo el papel subordinado de la poltica a la justicia. La poltica, que es lo que hacen las instituciones a travs del Derecho, se subordina lgicamente a la justicia, que es la rbrica que comprende al comn de los derechos que son la razn de ser de todo el entramado institucional[11], la no motivacin, al ocultar las razones que haran justificable la decisin final[12] resulta ser un despropsito, que vulnera derechos fundamentales, que se identifica con un rgimen totalitario, que no se condice con el sistema jurdico, ni con el catlogo de principios que lo informan. El Estado Constitucional democrtico implica que todo el Estado y sus diferentes organismos e instituciones se constituyen en funcin de la dignidad de la persona, el pleno desarrollo de sus derechos fundamentales y el bien comn, adems de una adecuada distribucin de la potestad estatal en rganos y funciones diferenciados que actan dentro de sus competencias[13] La incorporacin de la motivacin en las resoluciones de no ratificacin de Magistrados, no importa incongruencia entre la normatividad y la realidad constitucional, ni mucho menos el menoscabo del ejercicio conforme a la competencia constitucional asignada al CNM, muy por el contrario perfecciona la marcha y funcionamiento del Consejo Nacional de la Magistratura para que cumpla sus objetivos, protegiendo el respeto de la dignidad de la persona humana como fin supremo de la sociedad y del Estado y asegurando la participacin de la vigilancia ciudadana.

4.Los criterios a partir de los cuales los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura deben llevar a cabo la ratificacin judicial, impiden que tal atribucin pudiera ser objeto de decisiones arbitrarias. (Fundamento 33)

Existe legitimidad de ejercicio y legitimidad en el control en la funcin de ratificacin de jueces y fiscales, que ejerce el CNM? La clasificacin de un sistema poltico como democrtico constitucional depende de la existencia o carencia de instituciones efectivas por medio de las cuales el ejercicio del poder poltico est distribuido entre los detentadores del poder, y por medio de las cuales los detentadores del poder estn sometidos al control de los destinatarios del poder[14] El CNM al ser un rgano del Estado, al que se le ha asignado una competencia constitucional, detenta poder y si bien en primer grado y por la forma como ha obtenido de los detentadores el poder (en virtud de una investidura constitucional), es legtimo, por el ejercicio y por el control al que est sometido, no. La historia nos da luces al respecto, el control poltico sobre los jueces se ejerce a travs de los mecanismos de nombramiento, ascenso y destitucin, Esto explica por qu quienes detentan el poder poltico se han reservado siempre tales atribuciones, para ser ejercidas de modo directo o indirecto[15] La intervencin del poder poltico en los nombramientos y/o en las ratificaciones, siempre ha estado presente a lo largo de la historia, La clave del problema est en la significacin que adquiere el lugar donde se ejerce el poder sobre los jueces, en cuanto ellos, a su vez, tienen poder sobre los bienes, la libertad y, a veces la vida de las personas. Podramos afirmar que cualquiera sea el mecanismo de nombramiento promocin y destitucin que una sociedad adopte, sobre l se van a concentrar los esfuerzos de quienes estn en la cspide de la red de distribucin del poder en ella. Dada tal determinacin, es secundario que el gobierno tenga o no delegados formalizados ante el organismo encargado de la tarea [16] Ya John Locke, reflexionabasiempre que el poder, que se ha establecido, en manos de uno o varios individuos para el gobierno del pueblo y para la proteccin y garanta de sus bienes, se encamina a otros fines, o se hace empleo del mismo para empobrecer, coaccionar o subordinar las personas a las rdenes arbitrarias e inestables de quienes lo detentan, inmediatamente se transforma en tirana, indiferentemente de que ese poder se encuentre en manos de uno o de muchos[17] Si como se menciona existen criterios establecidos para la ratificacin, la mnima garanta que puede exigirse por parte de esta autoridad pblica, es la de dar cuenta de las razones de sus decisiones, caso contrario podramos afirmar que las no ratificaciones obedecen a trfico de influencias, factores formales y reales de poder, unificacin de antipatas internas, pago de favores polticos, intervencin de los diversos poderes del Estado, denuncias infundadas por represalias personales al no haber obtenido sentencia o acusacin de acuerdo a sus intereses y hasta consideraciones que tiene que ver con la esfera e la vida privada, en suma poder arbitrario, confirmando el axioma de que el poder corrompe y que el poder absoluto corrompe absolutamente, convirtindose este rgano en desptico. Los criterios como la produccin jurisdiccional, mritos, informes de los Colegios y Asociaciones de Abogados, antecedentes que han acumulado sobre su conducta son verificables, porque se encuentran en documentos que sustentan determinadas conductas y que bien puede hacerse referencia a ellos para justificar la no ratificacin, la no referencia a ellos no proscribe la arbitrariedad muy por el contrario importa falta de legitimidad en el ejercicio y en el control.

CONCLUSION FINAL.

Conforme a lo esbozado, si queremos desterrar la ideologa a la que respondi la dacin del art. 154 inc 2 de la Constitucin Poltica del Per y superar el dficit de racionalidad del legislador del 93, el Consejo Nacional de la Magistratura deber hacer una ingeniera Constitucional, incorporando en las resoluciones de no ratificacin de jueces y miembros del Ministerio Pblico la motivacin.

Arequipa, 14 de setiembre del 2004

* El presente artculo fue solicitado por un grupo de estudiantes de la Universidad Nacional de San Agustn para la publicacin en revista de su iniciativa. La precariedad de las iniciativas estudiantiles hizo que no se publicara en su momento. Revisado el contenido y vigente su actualidad, desde la perspectiva de la relacin: Estado Constitucional de Derecho y Poder, lo ponemos a disposicin.

El Tribunal Constitucional el 11 de febrero del 2009, en sentencia recada en el Exp N 14122007-AA/TC se refiere que en cualquier procedimiento donde se discuten derechos de los ciudadanos, stos cuentan con la garanta de conocer las razones por las cuales la administracin niega, otorga o restringe sus derechos. Dos fundamentos de la citada sentencia deben ser citados: La Constitucin Poltica del Per, como toda Constitucin de un Estado, lleva consigo un conjunto de atributos normativos y de superioridad que determina la unidad del ordenamiento del Estado. Pero como la Constitucin no es una norma de cualquier contenido, sino precisamente portadora de unos determinados valores materiales que tienen su soporte en el orden sustantivo que conforman los expresados valores, esta debe expresar una unidad que informe todo el ordenamiento jurdico. Estos valores estn expresados en su gran mayora en los derechos fundamentales contenidos en ella. (Fundamento N 2)

Consecuentemente, los derechos fundamentales responden a un sistema de valores y principios de alcance universal que subyacen a la Declaracin Universal y a los diversos instrumentos jurdicos internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Per, y que asumidos como decisin constitucional bsica, han de informar todo nuestro ordenamiento jurdico. (Fundamento N 3)

Estos ratifican, para nuestra satisfaccin, lo que sostenemos en el presente artculo. Debemos mencionar que esta tensin entre un Estado Constitucional de Derecho y el Poder, tiene en el ejercicio pleno de los Derechos Fundamentales la principal regulacin del poder, lo otro no es ms que tirana.

** Abogada

[1] Gonzales Mantilla, Gorki, El Secreto de la ratificacin y la subordinacin como consigna: el

juez fungible, Cuadernos de Poltica Judicial Ao 1 N 1, pg. 86. [2] Prieto Sanchs, Luis, Derechos fundamentales neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, Palestra Editores, Lima 2002, pg. 125 [3] Prieto Sanchs, Luis, Universidad de Castilla La Mancha., Nro. 11 dei Cuadernos de Derecho Pblico, e altresi nella Revista de Ciencias Sociales de Valparaso (Cile), pg. 136 [4] Prieto Sanchs, Luis, op. Cit., pg. 97 [5] Prieto Sanchs, Luis, op. Cit., pg. 98 [6] Prieto Sanchs, Luis, op. Cit., pg. 101

[7] Nogueira Alcal, Humberto, CATHEDRA Espritu de los Estudiantes de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Ao VI, Nro. 10, Lima, 2003, pg. Cathedra 67 [8] Gonzales Mantilla, Gorky, op. Cit., pg 81 [9] Garca Rada, Domingo, Estado Actual del Poder Judicial, pg675 [10] Nogueira Alcal, Humberto op. Cit. , pg. Cathedra 67 [11] Prieto Sanchz, Luis Derechos fundamentales neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, pg. 20 [12] Gonzales Mantilla, Gorky, op. Cit, pg 86 [13] Nogueira Alcal, Humberto, op. Cit., pg. Cathedra 69

[14] Loewenstein, Karl, Teora de la Constitucin, Pg. 149 [15] Pasara, Cuando un poder controla al otro, en el II Seminario-Taller para magistrados, 1977, pg 103 [16] Pasara, op. Cit., pg 109 [17] Locke, John, Ensayo sobre el Gobierno Civil, pg. 209