RAZES DE APELAO Apelantes: IVO SILVA DE FARIAS Apelado: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo Origem: processo 572/10 - 3 Vara

Criminal da Comarca de So Carlos, Estado de So Paulo.

EGRGIO TRIBUNAL, COLENDA CMARA, NOBRES DESEMBARGADORES.

O apelante foi condenado por estupro de vulnervel porque no dia 19 de julho de 2010 teria tentado praticar ato libidinoso com menina menor de 14 anos. A denncia, sem atentar-se para a atual redao do artigo 217-A do Cdigo Penal, descreveu violncia presumida e grave ameaa que esto completamente fora de cogitao. Ao final, a pretenso acusatria foi julgada parcialmente procedente. Reconhecida a tentativa em grau mximo, a pena foi reduzida a dois anos e oito meses de recluso em regime inicialmente fechado. No tendo havido violncia, a rigor da redao do tipo penal, e no havendo mais a figura da violncia presumida, eis que revogado o antigo artigo 224 do CP pela Lei 12015/09, o juzo a quo, com o costumeiro acerto, substituiu a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos moldes legais. Para tanto, decidiu invocando os seguintes fundamentos: Presentes os requisitos legais, considerando que a vtima no tem seqelas de fato, encontra-se psicologicamente bem, segundo hoje apurado, e considerando a medida socialmente recomendvel, objetivando a recuperao do ru maior de 60 anos, substituo a pena privativa de liberdade... No obstante o acerto da converso da pena, em face da estrutura tpica do art. 217-A, a Defesa entende injusta a condenao, por entender que os fatos narrados pela denncia e apurados em sede de regular instruo so materialmente atpicos.
1

Em que pese o entendimento do nobre julgador, a r. sentena prolatada s fls. 46/48 dever ser reformada. A prova colhida no permite afirmar que os atos libidinosos tentados, se que existiram, seriam capazes de atingir a dignidade sexual da vtima. Antes de enfrentar a questo da atipicidade material, compete Defesa questionar se os atos libidinosos realmente aconteceram. Afinal, ao policial militar Vnio Csar Antonelli (fl. 49), que esteve no local logo aps a ocorrncia, a vtima teria dito que o ru sequer a tocou. DA ABSOLVIO POR FALTA DE PROVAS Com pequenas divergncias entre os depoimentos de fls. 07 e 50, fica claro que a vtima aguardava a chegada da esposa do apelante do lado de fora da residncia dele. Depois, chamou Ivo e ele abriu o porto (fls. 50). De plano, parece claro que Giovana entrou na casa de Ivo por livre e espontnea vontade. No houve coao ou violncia. J no interior do imvel, segundo a menina, o apelante teria mudado o canal da televiso, passando a exibir canal de contedo pornogrfico e progredido tentativa de praticar atos libidinosos. Os depoimentos da vtima so confusos e no permitem por isso mesmo afirmar se, de fato, o apelante tentou praticar algum ato libidinoso. De dois modos muito diferentes a vtima verbalizou o ocorrido ao delegado, ao juiz e ao policial no momento do ocorrido: 1 - Na fase policial e em juzo, com algumas diferenas, a garota afirmou que do evento no ocorreu qualquer tipo de conjuno carnal, mas que o apelante teria passado as mos em seus seios e em suas pernas e que quando ele quis passar a mo em sua parte ntima no deixou. (fls. 07 e 50). 2 Todavia, para o policial Vnio Cesar Antonelli a prpria menina teria dito que o apelante no havia encostado a mo nela. [...] Segundo a menina, o ru no encostou a mo nela. S pediu para tirar a camisa. (fls. 49) Sendo assim, o apelante apenas pediu para que ela tirasse a camisa.
2

A menina se recusou. O mesmo policial testemunhou a negativa dos fatos por Ivo. [...] Ouvi tambm o acusado e ele estava calmo. Relatou que no fez nada. (fls. 49) A palavra do policial muito importante neste caso. Afinal, ele esteve no local momentos aps o ocorrido e, portanto, quem poderia dar o testemunho mais fiel dos acontecimentos. Por outro lado, a menina disse: Em nenhum momento eu gritei (fl. 50). Tambm afirmou que: Sua irm lhe chamou no porto, onde respondeu a ela e falou para Ivo que iria embora [...] (fl. 07). Percebe-se, ento, que Ivo no esboou nenhuma reao impeditiva. Em momento algum, Ivo tentou segurar a menina em sua residncia, como bem esclarecido em seu prprio depoimento s fls. 50- verso: [...] Eu sai da casa dele e fui embora. Ele no tentou me impedir de ir embora, porque o porto estava aberto. Foi fcil escapar. Por bvio que durante toda a instruo penal os depoimentos prestados pela vtima foram contraditrios. No h evidncia da tentativa da prtica de atos libidinosos, pois embora tenha dito ao delegado e ao juiz que o apelante tentou tocar-lhe, o policial militar Vnio lembrou com clareza que, logo aps o acontecimento, a prpria menina disse que no fora tocada por Ivo. Quanto ao laudo psicossocial as fls. 33, impe afirmar com veemncia que ele foi contrariado pelas palavras da vtima e a de sua me. Segundo a terapeuta ocupacional, a menor teria relatado que estava se sentindo triste e angustiada, logo seria acompanhada semanalmente pelo CREAS Centro de Referncia Especializado de Assistncia Social: [...] Disse ter medo de sair de casa, pois acredita que pode ficar grvida. (fls. 33)

Por outro lado, s fls. 51, a Sra. Cristina diz claramente que sua filha no ficou com nenhum tipo de trauma proveniente dos fatos narrados na pea acusatria: [...] Giovana est bem psicologicamente. No ficou trauma dessa histria. [...] Minha filha no tem medo de sair, no ficou nenhum trauma. [...] Minha filha no teve alterao de comportamento. Giovana esclarece a controvrsia s fls. 50: [...] Eu comecei a fazer tratamento psicolgico, mas fui liberada. Outrossim, Ivo nega os fatos narrados na denncia. Sempre negou. A Sra. Cristina, me de Giovana tambm confirma a negativa do apelante, diante da acusao que lhe fora imputada. [...] Ivo sempre negou os fatos narrados na denncia [...] (fls. 51) Percebe-se em todos os depoimentos, independente de acusao ou defesa, que Ivo pessoa de bem, respeitado por todas as pessoas com que convive. A prpria vtima clara e objetiva ao dizer: O ru para mim era vizinho muito bom, tanto que eu no quis levar a conduta a srio na primeira vez. (fls. 50 verso) s fls. 07 completa: [...] Que a declarante sempre foi de frequentar a casa de Ivo, seu vizinho porque se d muito bem com a esposa dele e Ivo nunca havia agido daquela forma. A Sra. Maria V. P. Coelho, vizinha de Ivo, alega veemente que o apelante pessoa excelente (fls. 53): [...] Eu soube dos fatos da denncia, mas no acreditei que ele fosse capaz [...] A esposa tambm no acredita no que a vtima contou
4

[...] Para mim o ru negou a prtica dos fatos. Cristina tambm parecia no acreditar nos fatos, pois a famlia de Ivo sempre teve bom relacionamento com ela. [...] Depois do ocorrido falo pouco com o ru, mas nada tenho a reclamar do ru no perodo anterior. (fls. 51) O Sr. Hilrio do Carmo Oliveira, conhecido tanto da famlia da vtima quanto da famlia do apelante tambm afirma as fls. 52: [...] Para mim o ru uma tima pessoa, no tenho o que falar dele. [...] No ouvi nada contra o ru posteriormente. [...] O ru sempre negou os fatos. Conforme as fls. 13, Ivo alega que o relatado de Giovana na polcia mentira. Em seu depoimento as fls. 54- verso reafirma que os fatos da denncia no so verdadeiros. [...] No aconteceram os fatos. Ainda nas fls. 54- verso, o apelante reitera o depoimento prestado na fase de inquisitiva: [...] O que a vtima fala mentira. Cumpre salientar ainda que, segundo o ru, Giovana no ficou em sua casa mais do que dois minutos. Evidente que os depoimentos no foram capazes de extrair do agente a confisso que sustentaria a pretenso ministral. Portanto, as provas existentes nos autos sobre a autoria do crime consistem nos depoimentos contraditrios da vtima, pois no havia no local dos fatos nenhuma testemunha. Alis, as testemunhas ouvidas em juzo no presenciaram o suposto crime, cujo contedo se resume aos relatos contraditrios da prpria vtima. De fato, no existem nos autos provas seguras da ocorrncia de estupro de vulnervel.
5

Em que pese o valor da palavra da vtima nesses tipos de crimes, esta no pode ser exclusiva para sustentar o decreto condenatrio, principalmente quando isolada diante da ausncia de outros elementos probatrios. preciso, pois, que haja prova suficiente da materialidade delitiva e da autoria para que seja proferido o decreto condenatrio. No caso em questo, as provas colhidas no esto aptas a estabelecer nenhuma convico a respeito da autoria do apelante frente ao crime previsto no artigo 217-A do Cdigo Penal Brasileiro. Na dvida, deve ser aplicado o princpio constitucional in dbio pro reo, impondo-se a absolvio do acusado. Nesse sentido os seguintes julgados: A existncia de simples indcios no servem como prova substitutiva e suficiente de autoria , e, assim, para embasar decreto condenatrio. 2. Correta a sentena que julgou improcedente a ao penal e absolveu o ru por insuficincia de provas (TRF 3 R. ACr 93.03.92175 SP 2 T. Rel. Juiz Arice Amaral DJU 27.03.1996).

"Apelao crime - Estupro - Ausentes os requisitos tipificadores do ilcito penal - Prova insuficiente para sustentar um decreto condenatrio - Duvidosa a declarao da vtima ante a segurana demonstrada - Informao isolada da ofendida - Nenhuma prova existe em todo o curso do procedimento, apontando o ru como autor do crime denunciado - A absolvio do ru se impe pela insuficincia de prova Apelo do rgo ministerial prejudicado - provido o apelo do acusado." A jurisprudncia tambm j entendeu que em caso falta de provas, principalmente em crimes de estupro, deve-se prevalecer a absolvio do acusado. O Professor Ren Ariel Dotti j dizia: A dvida jamais pode autorizar uma sentena condenatria. Sendo assim, a absolvio com fulcro no art. 386 VII do Cdigo de Processo Penal de rigor, principalmente por no ter restada comprovada autoria do delito imposto ao apelante.
6

DA ATIPICIDADE

Caso se entenda que o ru tentou mesmo praticar atos libidinosos com a garota, a Defesa passa a demonstrar a inocorrncia de crime. A lei 12.015/09 acrescentou ao Cdigo Penal o artigo 217-A, contendo o tipo penal de estupro de vulnervel. Vejamos: Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos. A expresso ou praticar outro ato libidinoso est atrelada elementar conjuno carnal, revelando que o contedo da expresso outro ato libidinoso s pode ser encontrado pela anlise do que seja conjuno carnal. Logo, o ato libidinoso deve ter a mesma gravidade que a conjuno carnal, sob pena de no preenchimento da elementar e consequente atipicidade da conduta. Percebe-se que a estrutura tpica, que rene num mesmo tipo a conjuno carnal e outro ato libidinoso exige uma nica interpretao. No so dois tipos penais em redaes autnomas, mas duas condutas inseridas no mesmo contexto normativo a indicar e exigir o mesmo grau de violao ao bem jurdico. Ora, por bvio que uma apalpadela ou uma uma passada de mos no ofender a dignidade sexual com a mesma gravidade do coito vagnico. Haveria, inclusive, ofensa ao princpio da proporcionalidade . Afinal, algum que passasse as mos na perna de uma criana seria apenado com a mesma pena destinada a quem praticou cpula vagnica ou anal. Logo, para condenar algum pela prtica de estupro de vulnervel em decorrncia de ato libidinoso, ser preciso concluir que o ato se reveste da mesma gravidade da conjuno carnal. A mesma consequncia se extrai da juno do estupro e do atentado violento ao pudor empreendida pela reforma da Lei 12015/2009. O atentado violento
7

ao pudor continuou criminalizado no interior do atual art. 213 do CP (princpio da continuidade tpico normativa), mas a atual estrutura tpica imps nova interpretao. Isso demonstra que a atividade do legislador deve ser prudente e que reformas no sistema penal podem gerar mudanas interpretativas profundas. Como afirmamos, a partir da reforma o estupro e o atentado violento ao pudor praticados em um mesmo contexto passaram a constituir crime nico, ao contrrio do que a antiga estrutura binria dos crimes permitia. A atual redao do artigo 217-A no permite outra interpretao. Ou o ato libidinoso grave como a conjuno carnal (v.g., sexo oral, anal) ou o fato atpico. Trata-se de imposio do princpio da legalidade estrita. Nesse sentido, a lio da doutrina de Gustavo Junqueira: O ataque de inopino no qual se pratica ato libidinoso permite configurar a nova redao do crime de estupro? Na antiga redao prevalecia na jurisprudncia que sim, mas a matria vinha sendo melhor analisada no sentido de que apenas deve configurar o crime a conduta que viola de forma grave a liberdade sexual. O tapa nas ndegas por parte de rapaz que passa correndo ou o beijo roubado daquele que aproveita descuido ao cumprimentar moa no pode ser considerado crime hediondo. Se a ofensa liberdade sexual mnima, a atitude deve ser compreendida, no mximo, como importunao ofensiva ao pudor, desde que presentes as elementares da contraveno penal, como j ensinava Bittencourt. Se no configura a contraveno, fato materialmente atpico. Como argumento de reforo interpretao restritiva da expresso ato libidinoso para fins de configurao do estupro, acrescentamos outro argumento: partindo da premissa que a lei no usa palavras inteis, necessrio esforo interpretativo para entender por que a lei utiliza a expresso conjuno carnal ou outro ato libidinoso, j que a conjuno , em si, ato libidinoso, e a redundncia seria desnecessria. A melhor justificativa que se trata de interpretao analgica, ou seja, aps a enumerao casustica conjuno carnal segue-se clusula genrica ato libidinoso, cuja interpretao deve ser restritivamente, para
8

abranger apenas atos com intensidade semelhante conjuno carnal, quedando afastadas importunaes menores. (Direito Penal. 10 edio. So Paulo, RT, 2010. p. 308-309) Observa-se que o artigo 217- A do Cdigo Penal no foi violado no caso em tela. Principalmente porque a dignidade sexual da menina no fora violada. Ademais, o apelante no teve conjuno carnal e nem praticou outro ato libidinoso de igual gravidade com a menor. De fato, no houve ofensa ao bem jurdico protegido. O depoimento do policial Vnio claro nesse sentido: [...] Segundo a menina, o ru no encostou a mo nela. (fls. 49) Contudo, convm salientar que o novo tipo penal aps descrever a conjuno carnal com ncleo- tpico emprega claramente a expresso ou praticar outro ato libidinoso. O modo de construo do tipo em anlise revela que o legislador empregou a tcnica da interpretao analgica, o que faz exigir que o ato libidinoso tenha a mesma potencialidade lesiva do coito vaginal. Nesse sentido a doutrina de Gustavo Junqueira. A melhor justificativa que se trata de interpretao analgica, ou seja, aps a enumerao casustica conjuno carnal segue-se clusula genrica ato libidinoso, cuja interpretao deve ser restritivamente, para abranger apenas atos com intensidade semelhante conjuno carnal, quedando afastadas importunaes menores. Sendo assim, a mera importunao consistente em tirar a blusa, ou ainda o ato de passar as mos sobre os seios da vtima, no ofendem o bem jurdico e a dignidade sexual com a mesma gravidade da conjuno carnal. Certificamos tal ato atravs do depoimento prestado pela vtima s fls. 07:
9

[...] Ivo passou a mo em seus seios e perna por sobre a roupa; que ele no colocou o pnis dele para fora, somente passou a mo. Mas a matria vem a ser melhor analisada na nova redao, no sentido de que apenas deve configurar o crime a conduta que viola de forma grave a liberdade sexual, o que no ocorreu no caso em tela. No obstante, o ato libidinoso deve possuir gravidade similar a conjuno carnal (via vaginal ou anal), como por exemplo, a felao ou a penetrao com objetos. Nesse sentido Gustavo Junqueira nos ensina: Como argumento de reforo interpretao restritiva da expresso ato libidinoso para fins de configurao do estupro, acrescentamos outro argumento: partindo da premissa que a lei no usa palavras inteis, necessrio esforo interpretativo para entender por que a lei utiliza a expresso conjuno carnal ou outro ato libidinoso, j que a conjuno , em si, ato libidinoso, e a redundncia seria desnecessria. (Direito Penal. 10 edio. So Paulo, RT, 2010. p. 308-309). Diante da insero no mesmo tipo penal, o ato libidinoso constitui formula genrica que deve ser equiparada conjuno carnal, a frmula casustica. Mesmo que este juzo entenda que os fatos narrados na pea acusatria sejam verdadeiros, deve-se levar em considerao que Ivo no praticou nenhum outro ato libidinoso revestido de gravidade equivalente a conjuno carnal. As condutas imprprias descritas na denncia no podem ser consideradas crime hediondo. Se a ofensa liberdade sexual mnima, a atitude deve ser compreendida, no mximo, como importunao ofensiva ao pudor, desde que presentes as elementares da contraveno penal: Art. 61 da Lei de Contraveno Penal: Importunar algum, em lugar pblico ou acessvel ao pblico, de modo ofensivo ao pudor.
10

A luz das provas produzidas nos autos pode-se constatar claramente que no esto presentes em nenhum momento os elementos da contraveno penal. Uma vez no configurada sequer a contraveno penal, o fato materialmente atpico. Da conclui-se que os atos narrados na denncia so atpicos em face do artigo 217-A do Cdigo Penal. Mister ainda trazer a baila que se a condenao imposta pelo juiz a quo ao apelante prevalecer, conseqentemente os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade estaro sendo violados.

DO PEDIDO

Ante o exposto, requer-se a admisso do presente recurso e no mrito que a r. sentena monocrtica seja reformada para absolver Ivo Silva de Farias com fulcro no artigo 386, VII, do Cdigo de Processo Penal. Sendo superada a primeira tese requer-se, o colhimento da atipicidade, para absolver o apelante, haja vista a sustentao jurdica supramencionada, por ser medida de Direito e de Justia. Termos em que, Pede deferimento. So Carlos, 11 de maio de 2011. Lucas Corra Abrantes Pinheiro Defensor Pblico do Estado de So Paulo Daiara Fornasier Morone Estagiria de Direito- Defensoria Pblica do Estado de So Paulo

11