A Doutrina e os Tribunais: Um Estudo Comparativo (1990)1 Hein Ktz

I. Introduo

Nos ltimos anos, o Estilo Judicial Comparado tornou-se um campo interessante de pesquisa para comparatistas. Se verdade que um sistema jurdico ou um grupo de sistemas caracterizamse por um estilo peculiar, pode realmente ser uma ideia promissora a de estudar a maneira como juzes justificam suas decises e, assim, lanar alguma luz sobre o estilo do sistema jurdico ou dos sistemas em questo. Todos sabemos, claro, que sentenas judiciais revelam apenas uma parte do que realmente se passa nas cabeas dos juzes. Mas sentenas judiciais e suas justificaes certamente nos mostram o que que os juzes pensam constituir argumentos legtimos e admissveis, argumentos que provavelmente sero considerados bons exemplos de raciocnio jurdico. Sentenas judiciais fornecem, portanto, evidncias valiosas acerca das posturas de juzes e advogados de maneira geral, dos papis em que eles se veem, e das noes que mantm sobre o direito e o processo legal num dado momento e num dado ambiente jurdico. Vrios traos caractersticos de uma sentena judicial podem ser usados como critrios para a comparao. Um deles consiste em contar nmeros de pginas e estudar as diferenas no que diz respeito extenso das sentenas produzidas nos diferentes sistemas jurdicos. Um outro critrio envolve perguntar se e como um juiz usa decises prvias de outros tribunais, e do prprio tribunal de que membro, como material para a produo do seu prprio juzo. A mesma pergunta pode ser feita em relao ao uso da legislao; e talvez seja possvel dizer que qualquer estudo comparativo das formas como juzes lidam com precedentes ou como interpretam e aplicam as leis , em alguma medida, um estudo de Estilo Judicial Comparado. Muitas outras questes interessantes podem ser brevemente mencionadas: Quais so os padres, os modelos recorrentes de raciocnio judicial? O estilo de argumentao indutivo ou dedutivo? Discursivo ou apodtico? Pessoal ou impessoal? A sentena tem o objetivo de
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Traduo de Fbio Perin Shecaira para fins didticos (abril de 2012). As notas de rodap presentes no artigo original foram todas suprimidas.

persuadir ou decretar? Oliver Wendell Holmes disse certa vez que a raiz secreta de onde o direito extrai todo o sumo da vida... [so] consideraes sobre o que oportuno para a comunidade em questo. Ainda que juzes em muitos pases no vejam nada de fundamentalmente incorreto nessa afirmao, duvidoso se, e em que tipo de caso, estaro preparados, com ou sem embarao, para discutir tais consideraes de maneira explcita e sincera nos seus votos. Neste estudo, procurarei examinar que uso feito, se que feito, por tribunais de sistemas jurdicos selecionados, da doutrina como fonte de argumentos e ideias, como uma reformulao do direito tal como ele se apresenta, ou como um manancial de propostas sobre como o direito deveria ser. Essa tarefa no simples, e o receio com que eu a assumo no em nada atenuado pelo fato de que o estudioso a quem esta coletnea de ensaios se dedica tem sido, ele prprio, um pioneiro nessa rea de pesquisa. Num estudo publicado h 35 anos e intitulado The Authority of Authority, Jonh H. Merryman analisou as formas como a Suprema Corte da Califrnia fazia citaes. Um estudo emprico mais amplo e completo das prticas de citao daquela corte apareceu em 1977. Esses dois estudos seminais, e a disponibilidade atual de bancos de dados eletronicamente operados, levaram a uma sries de artigos similares que apresentam achados sobre o tamanho de sentenas, votos que acompanham e que divergem da maioria, referncias a precedentes e leis e citaes de autoridade secundrias, isto , tratados, enciclopdias jurdicas, peridicos jurdicos e as Reformulaes produzidas sob os cuidados do American Law Institute. A maioria dos artigos tem estudado a Suprema Corte dos Estados Unidos e uma ou mais cortes supremas estaduais atravs da anlise de prticas de citaes em perodos especficos distanciados uns dos outros com o objetivo de discernir tendncias e transformaes no que diz respeito ao estilo judicial. No parece estar disponvel qualquer informao quantitativa sobre as prticas de citao de tribunais recursais fora dos Estados Unidos. Isso certamente uma pena, mas no significa que devamos evitar outros estudos do assunto at que dados concretos sejam reunidos. Uma razo para isso que, no que diz respeito comparao de citaes de autoridade secundrias por tribunais recursais de diferentes pases, informaes sobre o nmero de citaes pode ser menos importante do que uma estimativa cuidadosa quanto ao peso dado pelo juiz ao autor a cujo trabalho ele se refere. Estatsticas sobre o nmero de citaes de livros ou artigos por um juiz em sua sentena podem ser enganosas, pois o que importa, sobretudo no contexto de um

estudo intercultural, o uso que juzes de fato fazem de escritos doutrinrios, e no os reconhecimentos que eles registram publicamente em suas sentenas.

II. A Doutrina nos Tribunais Franceses

Max Weber disse que o clima do sistema jurdico de uma sociedade determinado fundamentalmente pelo tipo de pessoa que o domina isto , como Weber os chamava, pelos honoratiores do direito (Rechtshonoratioren). Parece lgico concluir que o nmero de citaes de juristas, e o peso e a influncia que os tribunais lhes atribuem, so diretamente proporcionais ao prestgio social e estima pblica de professores e outros estudiosos do direito. No entanto, as setenas da Cour de cassation francesa claramentre demonstram que essa hiptese no est correta. No estou certo de que juristas franceses sejam Rechtshonoratioren no sentido weberiano, mas a sua influncia sobre a cultura jurdica francesa certamente no suficientemente marginal para explicar o fato de que o mais alto tribunal francs jamais os cita. Embora referncias a escritos doutrinrios e a precedentes apaream ocasionalmente em julgados de tribunais inferiores, a Cour de cassation no participa dessa prtica. Isso deriva da sua proposta de tornar o texto das suas sentenas to denso, conciso, contundente e compacto quanto possvel. Apartes, digresses e excessos retricos so rigorosamente evitados; e tampouco se faz referncia aos fatos subjacentes ao caso, histria legal ou a consideraes de natureza poltica. Suas sentenas no do a impresso de que so produtos de juzes de carne e osso, que algum dia se permitiram o luxo de ter dvidas sobre aquilo que fazem; parece ser uma exigncia da majest de la loi que o juzo se apresente como uma operao cirrgica que leva ao resultado atravs de uma deduo simples e limpa a partir de premissas que tomam a forma de um princpio abstrato, normalmente extrado de uma lei . No h dvida de que os juzes da Cour de cassation esto atentos para escritos doutrinrios e para consideraes de natureza econmica e social. Mas isso sempre excludo do voto e pode ser identificado apenas nos raros casos em que a sentena publicada juntamente com uma nota oficial do juge rapporteur ou com as concluses do ministre public. A explicao do estilo francs deve ser buscada na histria. Sob o ancien rgime o direito era administrado pelos parlements, cujos juzes eram nomeados pelo rei a partir da chamada noblesse de robe, isto , um grupo de famlias poderosas e prestigiadas cujos membros muitas

vezes se especializavam na prtica do direito por geraes. Assim como outras instituies da antiga ordem feudal, os parlements e a noblesse de robe foram extinguidas pela Revoluo. O novo sistema se baseava na estrita aplicao do princpio da separao dos poderes, e a tarefa do novo juiz era vista como limitada aplicao do direito tal como estabelecido pelo poder legislativo. Originalmente, se os juzes vissem numa lei uma ambiguidade ou lacuna, estavam proibidos de resolver a dvida por meio de interpretao ou de completar a lacuna; em vez disso, tinham de encaminhar o caso ao legislativo. Hoje, juzes franceses no s interpretam a legislao, como so to ousados e inovadores quanto os demais tribunais recursais europeus. No entanto, as velhas convenes estilsticas sobrevivem:

A principal funo da sentena de uma alta corte demonstrar ao mundo que a corte, no exerccio dos seus poderes excepcionais, nada se arroga e meramente aplica o direito.... E, assim, o modelo dos anos 1790 continua intacto. O jargo jurdico majestoso apresentado como um exerccio de lgica, descendo inevitavelmente de algum dispositivo do Cdigo ou de outra lei. o direito que fala. Os juzes so meros instrumentos do direito, embora a esta altura o processo todo seja mais adequadamente descrito como ventriloquismo de alto nvel.

III. A Doutrina nos Tribunais Ingleses W.L. Twining disse certa vez que o jurista britnico, diferentemente do jurista da Europa continental, tende a ser um personagem marginal de pequena visibilidade, e que isso simbolizado pelo fato de que ele notvel pela sua ausncia no teatro, romance, cinema e novela. Seria precipitada a concluso de que ele tambm deve ser notvel pela sua ausncia como fonte de ideias teis em decises judiciais. De fato, h declaraes judiciais mais antigas que refletem uma tendncia para diminuir o trabalho de doutrinadores e para afirmar a regra melhor lido depois de morto. Assim, em Union Bank v Munster [1887], quando um advogado referiu-se a uma passagem de Fry on Specific Performance, o juiz Kekewich disse o seguinte sobre livros didticos:

Parece-me muito lamentvel, e este um lamento que todo juiz provavelmente compartilha, que livros didticos sejam com cada vez mais frequncia citados nos tribunais falo, naturalmente, de

livros escritos por autores vivos e alguns juzes chegaram ao ponto de dizer que proibido citlos.

Em Greenlands Ltd. V Wilmhurst [1913], depois de uma referncia ser feita a Ogders on Libel and Slander, o lorde Vaughan Williams disse:
certo que o livro do Sr. Ogders um trabalho muito admirvel, que todos ns usamos, mas acredito que devemos manter nesta Corte a antiga ideia de que advogados no tm o direito de citar autores vivos como autoridades em defesa da tese que subscrevem, mas que podem adotar as afirmaes do autor como parte do seu argumento.

Nem sempre claro o que juzes queriam dizer quando falavam que o trabalho de um autor vivo no deveria ser citado como autoridade. Quando um advogado usa a palavra autoridade, ele pode simplesmente referir-se a uma declarao de um jurista sem sugerir nada a respeito do seu peso ou influncia. Mas a declarao de um autor pode tambm ter autoridade persuasiva ou, em casos excepcionais, obrigatria. O lorde Buckmaster parecia ter a autoridade obrigatria em mente quando falou de autores de autoridade em Donoghue v Stevenson [1932]:

Agora o common law deve ser encontrado em livros de escritores de autoridade e nas decises dos juzes encarregados da sua administrao. [Neste caso] os livros no do nenhuma assistncia j que o trabalho de autores vivos, por mais merecidamente eminentes, no podem ser usados como autoridades ainda que as suas opinies exijam ateno; e os livros antigos no ajudam. Volto-me, portanto, aos casos julgados.

Escritores de autoridade nesse sentido so aqueles poucos autores que como Glanvill, Bracton, Littleton ou Coke adquiriram com o tempo tanta influncia a ponto de eles mesmos hoje poderem ser usados como fontes de evidncia daquilo que o common law determinava na poca em que seus trabalhos foram publicados. Referncias a esses trabalhos hoje tm pouca importncia e no merecem a nossa ateno aqui. A despeito do que os juzes ingleses tenham dito no passado sobre os escritos doutrinrios, no h dvida de que hoje as referncias s opinies de juristas, vivos ou mortos, so bastante comuns. Tampouco se questiona a possibilidade de citar um autor com base no fato

de que a sua declarao no foi formalmente adotada por um advogado como parte do seu argumento. H at mesmo alguns belos elogios feitos ocasionalmente ao auxlio dado aos tribunais por juristas. Pois, em uma resenha da terceira edio do livro de Winfield, A Text-Book of the Law of Tort, o lorde Denning disse que esse trabalho

o livro que se busca sempre que h dvida sobre o direito. O lugar ocupado primeiro por Pollock, e em seguida por Salmon, hoje ocupado por Winfield. A razo pela qual tais livros so to teis que no so coletneas de casos, mas repositrios de princpios. So escritos por homens que estudaram o direito como cincia, com mais imparcialidade do que possvel para homens intensamente ocupados com a prtica forense. A influncia de juristas maior hoje do que nunca, e maior do que eles mesmos imaginam. A sua influncia exercida sobretudo atravs de seus escritos. A ideia de que seus trabalhos no so de autoridade antes da morte do autor h muito est falida. De fato, quanto mais recente o trabalho, mais convincente ele , especialmente quando se trata de um autor como o professor Winfield: pois ele considera os desenvolvimentos recentes na jurisprudncia e na literatura atual. Winfield agora citado no lugar de Pollock; e Cheshire and Fifoot, no lugar de Anson. Os ensaios do professor Goodhart tm tido influncia decisiva em muitas decises importantes. Os vastos tomos escritos e editados por operadores para operadores tm uma funo diferente. So trabalhos valiosos como fontes de consulta. So citados no pelos princpios, mas pelas detalhadas regras sobre assuntos especficos. So muito importantes na prtica diria, mas no se comparam a livros como o de Winfiled no que diz respeito a princpios fundamentais.

As evidncias estatsticas no so to impressionates quanto se pode imaginar. Uma anlise aleatria do primeiro volume de All England Law Reports para 1985 resultou em 72 citaes de autoridades secundrias nos 93 casos publicados da Alta Corte de Justia e da Corte de Apelao. Trata-se de uma mdia de 0,77 citaes de autoridade secundrias por caso. Na avaliao desse nmero, algumas coisas devem ser mantidas em mente. Por um lado, s so pulicadas as sentenas da Alta Corte e da Corte de Apelao quando contm o que se considera uma contribuio material para o direito. Por isso, mais provvel que sentenas publicadas contenham referncias a escritos doutrinrios do que sentenas no publicadas. Por outro lado, o estilo de trabalho dos juzes ingleses no conducente s prticas de ampla citao encontradas em alguns pases da civil law e nos Estados Unidos. Uma parcela

significativa at mesmo das decises publicadas proferida oralmente ao final ou logo depois dos debates. Nessa situao um juiz limitar-se- a referir ou discutir um argumento especfico proposto pelos advogados e apoiado numa referncia a algum jurista. Mas a citao indiscriminada de material que em nada soma ao poder persuasivo do juzo est fora de questo. At mesmo quando a deciso reservada e h tempo para a pesquisa jurdica independente, um juiz ingls hesitar muito em mencionar um caso, e mais ainda em referir-se a uma autoridade secundria, a menos que tenha sido citado por um advogado e exposto a debate oral. Tambm parece haver uma postura ctica e relutante quanto ao peso a ser conferido a livros didticos e artigos em peridicos. Falando de decises da Cmara dos Lordes, o lorde Wilberforce certa vez admitiu que os comentrios de certos autores, como o professor Goodhart, exerceram uma influncia considervel, mas, num caso recente, lembrou enfaticamente os advogados ingleses dos grandes perigos inerentes ao uso de livros didticos. claro que o peso a ser atribuido a um escritor depende da fora do seu argumento, da reputao do autor e da honestidade da pesquisa. Mas isso to bvio que curioso o fato de lorde Wilberforce ter dito, depois de citar um livro didtico:
Meus Lordes, essa passagem uma ilustrao quase perfeita dos riscos, percebidos pelos nossos predecessores mas negligenciados em tempos modernos, que h em confiar num livro didtico para uma anlise de decises judiciais. A princpio, parece uma mistura de proposies obscuras sem relao lgica umas com as outras.

claro que nem todo jurista tem o calibre de um Pollock, um Cheshire ou um Goodhart, e no h dvida de que juzes precisam usar livros didticos com cuidado no s porque eles podem ocasionalmente produzir uma mistura de proposies obscuras, mas tambm porque, nas palavras do juiz Megarry:

A produo acadmica totalmente diferente da deciso judicial. O autor, sem dvida, tem a vantagem de realizar uma pesquisa ampla e profunda sobre o assunto escolhido, assim como um longo perodo de gestao, alm de oportunidades intermitentes para reviso. Mas ele est exposto ao risco de ceder a preconceitos, e ele carece da vantagem que deriva do impacto e estreitamento de foco que os fatos detalhados de um caso particular trazem ao juiz. Acima de

tudo, ele tem de gerar suas ideias sem o auxlio do exerccio purificador propiciado pelo debate cuidadoso sobre os fatos especficos de um caso controvertido. Direito debatido direito robusto.

Tudo isso verdadeiro, mas tambm um tanto bvio. Um estrangeiro da Europa continental ser perdoado por acrescentar que o jurista no o nico que est exposto ao risco de ceder a preconceitos. Ainda que um autor no tenha a vantagem de assistir ao debate oral sobre os fatos especficos do caso, o juiz que s vezes tem dificuldade para ver a floresta de princpios jurdicos alm das rvores de precedentes. Talvez a melhor maneira de desenvolver o direito seja atravs do esforo conjunto de juzes e acadmicos atuando em parceria.

IV. A Doutrina nos Tribunais Americanos

Os tribunais nos Estados Unidos sempre foram mais receptivos em relao aos juristas. Uma explicao para isso que, nas primeiras dcadas depois do perodo colonial, o uso de precedentes ingleses era visto como questionvel. Afinal, uma revoluo havia ocorrido, e, embora fosse necessrio acolher o common law ingls sempre que ele fosse apropriado ao ambiente americano, parecia mais aceitvel faz-lo apoiando-se nos tratados de autores nacionais que, como Story e Kent, discutiam no apenas as fontes inglesas, mas tambm princpios retirados de fontes do mundo da civil law, e tendiam a enfatizar o carter nacional do direito que expunham. Outra razo para que os tribunais confiassem em escritos de juristas pode ser visto no fato de que o grande nmero de casos publicados nos Estados Unidos faz com que juzes e advogados tenham dificuldade para acompanhar a produo judicial das suas prprias jurisdies. Tribunais podem, portanto, estar mais dispostos a consultar e citar enciclopdias, livros didticos, tratados e outras formas de autoridade secundria, que ajudam a canalizar o fluxo interminvel de casos e a apresent-los de uma maneira mais organizada e acessvel. Por fim, o prestgio crescente de professores de direito americanos no sculo XX pode ter contribuido para o aumento no uso de artigos de peridicos jurdicos em sentenas judiciais. Em 1931, Cardozo j havia notado que o antigo preconceito em relao citao de peridicos jurdicos desaparecia e que a principal razo para a mudana

tem sido um desalojamento dos equilbrios existentes, uma perturbao dos pesos da autoridade e da influncia. Juzes e advogados podem no se comprazer nisso, mas a verdade que a liderana na marcha do pensamento jurdico tem passado em nosso tempo dos tribunais para as universidades.

Outros juzes americanos distintos fizeram afirmaes parecidas, embora apenas em discursos em faculdades de direito ou em prefcios a publicaes jurdicas. incerto, portanto, o impacto que escritos doutrinrios realmente tm sobre as decises judiciais. Alguma luz fornecida pelo estudo seminal de Merryman sobre as prticas de citao da Suprema Corte da Califrnia. Ele encontrou 2,2 citaes de autoridades secundrias por caso em 1950, 1,7 em 1960 e 1,8 em 1970. Autoridades secundrias incluem peridicos jurdicos, Reformulaes, enciclopdias, anotaes e outras autoridades (principalmente tratados). O que interessa que as citaes de enciclopdias, anotaes e Reformulaes caram drasticamente entre 1950 e 1970, enquanto as citaes de peridicos cresceram consideravelmente (de 0,4 por caso em 1950 para 0,9 em 1970). Merryman oferece duas explicaes para essa tendncia. Uma que a Suprema Corte da Califrnia pode ter se tornado mais exigente no seu uso de autoridades secundrias, recorrendo menos autoridade duvidosa de meras fontes de busca, como o Corpus Juris Secundum ou o American Jurisprudence, e concentrando-se nos trabalhos acadmicos mais ambiciosos e rigorosos encontrados nos peridicos jurdicos. Outra explicao que

o nmero de casos decididos [pela Suprema Corte da Califrnia] declinou significativamente, enquanto o nmero de casos potencialmente revisveis pelo tribunal cresceu muito. Isso mostra que a cada ano o tribunal escolhe seus casos de maneira mais cuidadosa, de modo que tem preferido lidar com os casos mais importantes. Isso leva a uma concentrao em problemas novos aqueles de maior importncia social que desbravam as fronteiras do direito, particularmente as questes de direito criminal e constitucional. Esse o tipo de direito de que os peridicos jurdicos gostam, mas a Reformulao o desconhece. As enciclopdias e anotaes so fontes de inspirao notoriamente fracas naquelas reas em que a imaginao e a originalidade so valorizadas.

Como a Suprema Corte dos Estados Unidos lida com assuntos ainda mais importantes e impactantes para um amplo nmero de americanos, de se esperar um nmero ainda maior de

citaes de peridicos. Isso de fato revelado por um relatrio recente sobre a citao de fontes secundrias nos votos da Suprema Corte dos Estados Unidos nas suas sesses de outubro dos anos de 1900, 1940 e 1980. De acordo com esse estudo o nmero total de citaes de fontes secundrias por caso era 0,65 em 1900, 1,37 em 1940 e 7,14 em 1978. As citaes de peridicos jurdicos por caso subiram de 0,2 em 1940 para 2,7 em 1978, e as citaes de tratados jurdicos por caso subiram de 0,5 em 1940 para 2,1 em 1978. Enquanto a mdia de citaes de fontes secundrias por caso era 7,14 em 1978, havia dez casos com mais de 20 citaes e um caso com 50. Um nmero ainda maior de citaes pode ser encontrado no caso Smith v Wade, decidido pela Suprema Corte em 1983. Nesse caso o principal assunto era o critrio apropriado para a concesso de indenizao punitiva de acordo com a seo 1 da Lei de Direitos Civis de 1871 (hoje 42 Cdigo dos Estados Unidos 1983). Esse assunto foi discutido tanto no voto majoritrio do ministro Brennan quanto no voto minoritrio do ministro Rehnquist atravs da reunio e anlise de dzias de decises judiciais e fontes didticas do final do sculo XIX ao longo de vrias pginas de notas de rodap que parecem o trabalho acadmico de um historiador profissional. A ministra OConnor, divergindo da maioria, tinha uma opinio pouco positiva em relao a essa abordagem:

Ambos os votos investem em exegese profunda, mas no fim das contas pouco esclarecedora, da disponibilidade de indenizao punitiva de acordo com o common law de 1871. Embora tanto o tribunal quanto o juiz Rehnquist exibam habilidade admirvel para a pesquisa jurdica e para a anlise de numerosos casos bolorentos, os resultados no contribuem para a investigao. A batalha de citaes em srie no tem vencedores.

O juiz Rubin tambm questionou a ideia de que um juiz deve comportar-se como um acadmico nas suas sentenas:

Deixe-me mencionar uma outra tarefa judicial exigente que me parece uma preocupao obsessiva. Trata-se da nossa preocupao, sobretudo nas instncias mais altas, em tentar redigir o tipo de voto que ser considerado acadmico por professores de faculdades de direito. Sentenas judiciais americanas superam em verbosidade, tamanho e nmero de citaes as sentenas escritas em qualquer outro pas. Deve-se exigir de todo juiz que formule as suas razes para decidir, mas essas razes deveriam ser suficientes no s para explicar o resultado aos litigantes,

mas tambm para permitir que compreendam seu valor como precedente e os limites de sua autoridade. Seria bom se adotssemos um estilo padronizado de votar, se no citssemos autoridades para apoiar afirmaes elementares e se no imitssemos artigos de peridicos com o objetivo de impressionar com nossa pesquisa acadmica nossos colegas e os advogados. Ocasionalmente, cada um de ns pode produzir uma sentena, talvez num caso muito significativo, que exige a exposio de todos os nossos talentos, mas temo que grande parte do nosso tempo e do tempo de nossos assistentes seja perdida na busca de expresses elegantes, no acrscimo de citaes e na tentativa de produzir obras de arte.

V. A Doutrina nos Tribunais Alemes

O que diria o juiz Rubin se tivesse familiaridade como os votos de tribunais alemes? No que diz respeito ao nmero de citaes de autoridades secundrias por caso eles provavelmente lideram mundialmente. As reaes de advogados estrangeiros tm variado entre o espanto, a inveja e o divertimento. Pois, em sua Introduction au droit allemand, os professores Fromont e Rieg escreveram que:

A influncia da doutrina sobre a jurisprudncia particularmente aparente na Alemanha. sabido que as sentenas se apresentam com uma forma que, na Frana, seria classificada como dissertao. A maioria das decises desde as dos juzes de primeira instncia at as das Cortes federais contm referncias doutrinrias como parte da argumentao... constata-se, assim, uma profunda penetrao da doutrina na jurisprudncia, uma penetrao com que sonham todos os juristas franceses.

Escolhendo aleatoriamente o volume 95 do Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen, com 41 decises tomadas em 1985, encontrei 533 citaes de autoridades secundrias, isto , 13 citaes desse tipo por caso. Havia em mdia 6,2 citaes por caso dos ditos comentrios, 3,5 citaes de artigos em peridicos jurdicos, 2,5 de tratados jurdicos, 0.4 de notas sobre casos e 0,4 de outras fontes secundrias. No h dvida de que trabalhos doutrinrios tm influncia considervel sobre as decises de juzes alemes, mas sua natureza e medida precisa so difceis de estimar. Muitas citaes de fontes secundrias em casos alemes no so citaes de autoridades, isto , sua

principal funo no justificar ou dar maior fora persuasiva a uma tese de direito. s vezes a citao se refere a um livro ou artigo que discute uma questo suscitada mas no resolvida pelo tribunal. s vezes a referncia feita apenas para mostrar a posio de uma pessoa especfica, e no para defender tal posio como correta ou aprovada. s vezes citaes servem como um guia conveniente para os estudos futuros do leitor interessado, indicando onde certos dados, particularmente outros casos, podem ser encontrados, sem sugerir que os dados so definitivos ou que suas consequncias so adequadas. s vezes a citao usada como uma referncia sumria ao estado do direito a partir do qual o tribunal procede. Referncias a fontes primrias, embora possveis, podem, nessa situao, ser enfadonhas. Citar um tratado ou comentrio no s mais rpido e fcil, como tambm pode apresentar o direito a partir de uma perspectiva mais completa e rica. Por outro lado, h muitas citaes de fontes secundrias que no tm o objetivo de instruir o leitor, de poupar o trabalho de fazer referncia a autoridades primrias, ou de reforar a deciso fazendo com que um assistente, em defesa de uma tese razoavelmente bvia, descubra todos os autores que tm a mesma opinio. O tribunal pode querer demonstrar que sua posio, ainda que controvertida, compartilhada pela maioria dos autores ou por aqueles que tm uma reputao especial na rea em questo. O tribunal pode ir alm e discutir argumentos especficos de um dado autor que sejam contrrios ou favorveis a uma regra estabelecida em um caso anterior ou sugerida por algum dos litigantes. No nada incomum que um tribunal reconhea dessa forma a importncia da sua dvida em relao s ideias e aos argumentos de juristas, sejam esses argumentos aceitos ou recusados ao final. No seria muito difcil indicar uma srie de decises da Suprema Corte Federal em que autoridades secundrias enriqueceram significativamente a discusso de uma questo particular ou influenciaram diretamente o holding. Tampouco seria difcil mencionar alguns casos em que a Corte, na opinio deste autor, deveria ter tido a coragem de seguir suas prprias opinies em vez de se perder em sutilezas doutrinrias. O que falta uma tentativa mais sistemtica de avaliar as contribuies feitas por juristas ao desenvolvimento do direito numa certa rea. Uma abordagem possvel seria a de selecionar uma srie de casos importantes na rea de, por exemplo, responsabilidade civil para analisar as autoridades secundrias usadas em defesa do holding central do tribunal em cada caso, e ento especular a respeito do papel que os autores referidos tiveram na formao da opinio do tribunal

VI. A Necesssidade de Estudos Adicionais

Esse relato visa estimular outros estudos, e no substitu-los. Uma anlise comparativa mais completa das prticas de citao de diversos pases exigiria, alm de dados estatsticos mais confiveis acerca da frequncia das citaes dos tribunais em jurisdies de civil law, uma tentativa mais sistemtica de demonstrar a importncia que escritos acadmicos realmente tm tido para o desenvolvimento da jurisprudncia relativa a algum campo especfico do direito. Um nmero grande de fatores teria de ser levado em conta para explicar diferenas nacionais. Um fator certamente o prestgio social de juristas acadmicos e seu papel na educao jurdica. Mas outro fator a disponibilidade e a qualidade de escritos acadmicos de maneira geral. Se juzes ingleses seguiram a regra melhor lido depois de morto por tanto tempo, pode ser que o tenham feito sem risco porque os tratados jurdicos publicados at o sculo XIX eram escritos com base na crena de que a palavra do autor s importava na medida em que se baseava em autoridades judiciais. Oxford e Cambridge no ensinavam o common law antes das aulas de Wiliam Blackstone sobre o direito ingls, em 1753, em Oxford, e livros escritos por acadmicos do calibre de Pollock e Anson no surgiram antes da dcada de 1870. A histria faz parte da explicao, mas tambm pode haver uma srie de limitaes tcnicas e organizacionais que contribuem para uma compreenso melhor de uma dada prtica de citaes. Sem dvida, a ausncia total de citaes em sentenas da Cour de cassation francesa tem razes histricas. Mas no se pode esquecer que, hoje, os 90 membros da Corte geram aproximadamente 17.000 decises anuais e que, portanto, devem ter boas razes para evitar votos longos que exponham todas as consideraes relevantes. Tribunais recursais tanto nos Estados Unidos quanto na Alemanha hoje citam mais autoridades secundrias do que h algumas dcadas. Isso pode ser explicado no (ou no apenas) por uma transformao na filosofia judicial, ou pela maior quantidade ou melhor qualidade da produo acadmica, mas pelo fato de que juzes em grau de recurso hoje podem contar com assistentes bem treinados e com bibliotecas bem equipadas. possvel ainda que as prticas de citao sejam influeciadas pelo costume anglo-americano de exigir que advogados pesquisem sobre o direito e o exponham diante do tribunal, enquanto, na civil law, de acordo com a mxima iura novit curia, a

identificao do direito fica a cargo do juiz um homem ou mulher que, sem exceo, recebeu educao universitria. Acima de tudo, prticas de citao podem ser influenciadas por crenas disseminadas a respeito da natureza do processo legal. Onde o positivismo reina e os juzes acham que o direito pode ser deduzido a partir das leis e precedentes existentes, a especulao acadmica sobre interesses e consideraes polticas relevantes ser menos valorizada do que em lugares onde advogados acreditam que as regras devem ser testadas no que diz respeito sua harmonia com valores contemporneos.