HERMENUTICA CONSTITUCIONAL Y LEGAL

AL RESCATE DE LA PUREZA DEL DERECHO

Por JAVIER TAMAYO JARAMILLO tamajillo@hotmail.com

INTRODUCCIN 1. Objetivo de esta obra Estas notas tienen un objetivo muy preciso: buscan demostrar mediante un anlisis filosfico y jurisprudencial que el Estado de Derecho desaparece en aquellos pases donde el activismo de la Corte Constitucional y de los jueces los autoriza para arrogarse el derecho de legislar y desconocer las normas legales y constitucionales al vaivn de las concepciones ideolgicas de sus magistrados o de lo que los nacionales socialistas, como SMEND (infra) y SCHMITT (infra) denominaban interpretacin constitucional evolutiva, basada en la por ellos llamada Constitucin Material o de hecho, constituida no por normas jurdicas, sino por las concepciones axiolgicas, morales, mitolgicas, histricas y culturales de la sociedad en ciernes al momento de fallar. Y demostrar que al desconocer esas normas preexistentes se viola el principio de legalidad y en consecuencia, la Corte estara legitimando un mtodo de interpretacin valorista y no normativo del derecho, lo que generara el peligro de que tanto el totalitarismo de izquierda como de derecha pudiesen instaurar con visos de constitucionalidad el rgimen que les convenga, pues no tendran ningn control jurdico basado en las normas constitucionales y legales, ya que las pueden cambiar a su criterio, controles que s existen en el Estado de Derecho y que son su esencia. No se trata pues de defender o atacar en esta obra los contenidos materiales de los fallos, ya que ese es un problema de la axiologa jurdica o de la teora poltica, sino de enjuiciar un mtodo de aplicacin de las normas, que atenta contra el Estado
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de Derecho y permite legitimar la ms aberrante de las ideologas, todo a la luz de valores incluso extraconstitucionales, como tambin lo reitera la teora valorista de la interpretacin Constitucional (infra). 2. NUEVO DERECHO VERSUS DERECHO TRADICIONAL El inters en publicar estas reflexiones surge del enorme impacto que en las universidades colombianas y en buena parte de los abogados, han generado algunos fallos sobre interpretacin proferidos por la Corte Constitucional, ms el pensamiento de varios autores cuyo principal exponente es el profesor DIEGO LOPEZ MEDINA, y que se engloba bajo el denominado Nuevo Derecho por contraposicin al Derecho Tradicional que parece ser el que se aplicaba en Colombia hasta 19911. Para el nuevo derecho el juez adquiere una preponderancia superlativa, a costa de la intrascendencia y falta de capacidad del Parlamento y del Ejecutivo. Ya no se parte del imperio de la ley, sino del valorismo de los jueces en sus interpretaciones, hasta el punto que los jueces tienen competencia para distribuir y administrar el presupuesto, y de desatender el texto de las normas constitucionales y legales si es necesario, para lograr la realizacin de los valores mximos de justicia substantiva. Ilusin que todos hemos tenido pero a la cual hemos tenido que renunciar como potencial realidad, justamente por lo utpica2. Este punto de vista es tan novedoso y tan extrao a la manera de pensar de nuestra doctrina y jurisprudencia, que he considerado pertinente iniciar la obra con una exposicin sinttica sobre mis convicciones filosfico polticas para, con base en ellas, analizar la explicacin que del nuevo derecho nos propone el profesor LOPEZ MEDINA cuando este define las directrices de la citada escuela jurdica. 3. NEOCONSTITUCIONALISMO Ahora, segn veremos ms adelante, toda esta revolucin surgi en Colombia a partir de 1991 puesto que nuestra Constitucin, siguiendo los modelos de las Constituciones de Alemania, Italia y Espaa, incluy una serie de principios
1 Lpez Medina Diego, El Derecho de los Jueces Legis, 2.001, Bogot, pg. 191. 2 Lpez Medina, ob. cit. pg. 192

materiales o axiolgicos y una gran cantidad de derechos fundamentales o de naturaleza econmica, lo que convirti a Colombia en un Estado Social de Derecho. Se dice entonces que la Constitucin est impregnada de valores, principios y derechos fundamentales que deben reflejarse en la ley. Surge entonces lo que se denomina el neoconstitucionalismo, la mayora de cuyas corrientes son no positivistas. Sin embargo, como se ver ms adelante nada impide ser positivista y neoconstitucionalista3, en la medida en que se acepte que hay que aplicar los principios y valores positivados en la Carta Poltica, pero no se acepte que el juez pueda desconocer el imperio de la ley consagrado en el artculo 230 de la Constitucin para decidir los casos concretos a la luz no de las normas sino de los valores mximos consagrados en la Constitucin o incluso en valores supraconstitucionales. Huelga decir que respetar el imperio de la ley no significa formalismo literalista de la ley, sino respeto a los textos normativos, dentro de un margen de interpretacin ms o menos elstico dada la vaguedad del lenguaje, de forma tal que se logre la interpretacin ms justa, pero sin desconocer el esqueleto o mdula de la norma positiva. Es lo que se denomina el neoconstitucionalismo positivista discrecional por contraposicin al neoconstitucionalismo ideolgico antinormativo que yo no comparto. 4. TEORAS SOBRE EL SER Y LA INTERPRETACIN DEL DERECHO

Ahora, las ideas valoristas de la interpretacin de la Corte Constitucional y de los autores del nuevo derecho, no son originales del derecho colombiano. Por el contrario, los ltimos 30 aos de doctrina filosfico jurdica universal han mostrado una profusa publicacin de los ms variados puntos de vista sobre el ser del derecho y su forma de interpretarlo y aplicarlo, pudiendo afirmarse que todas se pueden recoger en dos grandes polos aparentemente contrapuestos: el positivismo jurdico discrecional o inclusivo, y el valorismo o no positivismo jurdico, abarcando este ltimo unas serie de vertientes de pensamiento antinormativo que pretende otorgarle una mayor o menor capacidad de creatividad y de competencia legisladora al juez, particularmente a los Tribunales Constitucionales. Encontramos en esta ltima tendencia
3 Prieto Sanchs Lus, Constitucionalismo y Positivismo, BEP, Mxico 1.999, pg. 49 s.s..

antinormativa o antipositivista, las siguientes escuelas que son diferentes en su esencia pero que tienen en comn su aversin al positivismo, aunque muchas de ellas terminan por sucumbir ante el mismo, debido a la fuerza de la realidad. De un lado, est la escuela de la interpretacin evolucionista de la Constitucin, uno de cuyos fundadores fue ROUDOLF SMEND; la escuela de la nica solucin correcta o teora de la integridad, defendida por DWORKIN; la escuela teleolgica- valorista que en Colombia defiende el profesor LOPEZ MEDINA; La escuela del uso alternativo del derecho, de corte marxista, en parte seguida en Colombia, y que pretende apropiarse del poder judicial para a punto de sentencias y desconociendo las normas, crear una serie de precedentes obligatorios que de hecho y de derecho conviertan en socialista un orden jurdico; tambin existe sobre todo en Norteamrica el denominado escepticismo ante las reglas, o realismo jurdico, que desconfa de las normas debido a la inutilidad del lenguaje, y que se sintetiza en la siguiente frase del obispo HOADLY: Derecho no es lo que dicen las leyes sino lo que dicen los jueces4, convirtindose as en el ms duro persecutor del Derecho Positivo o reglado. Gran importancia tienen las teoras de la argumentacin jurdica de HABERMAS y ALEXI, basadas en una tica discursiva que da lugar a una pretensin de correccin moral del derecho. Ntese que no hago referencia especfica a la doctrina clsica del derecho natural. Ello se explica porque en el fondo muchas de las teoras valoristas o no positivistas son afines al derecho natural as algunas de ellas lo nieguen. Adems, porque como veremos ms adelante, han surgido una serie de teoras intermedias como las que acabo de mencionar que hacen imposible reducir la discusin filosfica solo al positivismo y al iusnaturalismo. Finalmente porque el positivismo, como dice BOBBIO5, no es excluyente del derecho natural dentico, es decir, que as uno tenga la ntima conviccin de que existen principios de derecho natural reconoce que debe cumplir el Derecho Positivo y a l se somete. Frente a esa marejada de teoras valoristas hallamos el positivismo jurdico discrecional ajeno al formalismo jurdico del positivismo decimonnico, por completo superado en la actualidad. Propone esta escuela renovada del
4 Citado por Broblewski j., Constitucin y Teora General de La Interpretacin Jurdica, Cvitas, Madrid, 2.001, pg.85. 5 Bobbio Norberto, El Problema del Positivismo Jurdico , BE . Mxico, 2.004, pg. 86 s.s.

positivismo, su adhesin al Derecho Positivo normado o de precedentes, sin una vinculacin necesaria de estas normas o decisiones a la moral. No niega empero, al juez que falla, ciertas valoraciones y discrecionalidad en la interpretacin de los llamados casos difciles, y el reconocimiento de los valores y principios axiolgicos insertos en el orden jurdico, pero sin reconocer principios y valores que no estn consagrados expresa o tcitamente en el ordenamiento positivo. 5. TEORA GENERAL DE LA INTERPRETACIN JURDICA

Ahora, como es lgico, cada una de estas escuelas tiene su propia concepcin de la interpretacin y aplicacin del derecho y esta obra busca justamente sealar terica y prcticamente la metodologa gnoseolgica del derecho, es decir como se conoce o mejor se comprende su significado o interpretacin. En consecuencia, habr un captulo dedicado a la teora de la interpretacin jurdica en general y su regulacin en el derecho colombiano. 6. INSTRUMENTOS LGICOS APLICACIN DEL DERECHO Y AXIOLGICOS DE LA

Comprender una visin detallada de la teora de la argumentacin jurdica y de la ponderacin de derechos; de los principios constitucionales y generales del derecho; de la equidad, la coherencia, la analoga, la plenitud del ordenamiento jurdico y otros instrumentos a los que debe acudir el intrprete del derecho. 7. CONCEPCIONES SOBRE EL NEOCONSTITUCIONALISMO

Por otra parte, como hemos visto, el nuestro es un Estado con una Constitucin material o de principios y valores, y por lo tanto, de alguna manera est vinculada al neoconstitucionalismo, siendo opcin de cada intrprete acoger una de las tantas vertientes de neoconstitucionalismo existentes (infra...). 8. CONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHO

Pero cualquiera sea la eleccin una cosa es clara: todo el orden jurdico colombiano est constitucionalizado, es decir que todas las normas de rango inferior tienen que estar acordes con los principios formales y axiolgicos o materiales de la Constitucin. Sin embargo, los partidarios de la escuela valorista de la interpretacin van ms all de la simple coincidencia de la ley con la Constitucin y por el contrario entienden por constitucionalizacin del derecho la posibilidad de desatender la ley y aplicar directamente la Constitucin cada que el juez crea que contradice un principio constitucional. Por el contrario, la corriente predominante de la constitucionalizacin del derecho privado a la cual adhiero entiende que toda ley debe estar acorde con los valores de la Constitucin, y que las restricciones que el legislador le hace a ciertos valores a favor de otros, son indispensables. Y que dichas restricciones que la Corte constitucional debe respetar son vlidos a condicin de que no se aniquilen por completo el derecho afectado o restringido. 9. ANLISIS DEL OBLIGATORIO PRECEDENTE CONSTITUCIONAL

Por otra parte, la influencia que en las ltimas dcadas ha tenido el derecho anglosajn en el derecho continental o escrito como el colombiano, ha llevado a los Tribunales Constitucionales a tornar obligatorio el Precedente Constitucional, lo que genera serias discusiones y dificultades a la hora de acoplar la ley escrita contraria a una interpelacin constitucional que contradice su texto. Por tal motivo ser preciso averiguar hasta qu punto dicho precedente es vlido en Colombia. El anlisis de los anteriores problemas constituye la primera parte de esta obra y tendr como ttulo Teora general de la interpretacin constitucional. 10. CRTICA A LA DOCTRINA VALORISTA DE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANAS

Sentadas las premisas tericas de la interpretacin y la argumentacin

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jurdicas, me detendr en el anlisis de la doctrina y la jurisprudencia colombianas sobre este mismo punto. Explicar y criticar muy especialmente la obra del profesor LOPEZ MEDINA en relacin con su concepcin de la interpretacin constitucional y legal. Y expondr y analizar algunos fallos paradigmticos de la Corte Constitucional, en los cules se declara confusamente partidaria de la teora valorista de la interpretacin del derecho. 11. FALLOS QUE DESCONOCEN LA CONSTITUCIN Y acorde con esos fallos de profesin de fe en la objetividad de los valores y de aversin a la ley y al poder legislativo, veremos algunas decisiones donde se ve cmo la Corte Constitucional desconoce por completo los textos constitucionales absolutamente claros y como termina arrogndose el poder de decisin por encima de los dems poderes del Estado. 12. INFLUENCIA DE CARL SCHMITT EN LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Ahora, dentro del cmulo de doctrinantes en que se apoya la Corte, har especial nfasis a la importancia que le brinda al pensamiento de CARL SCHMITT uno de los ms brillantes constitucionalistas del siglo XX, pero sin dudas el ms perverso de todos, dada su afinidad con el nacionalsocialismo, cuyos crmenes y antisemitismo defendi o pretendi defender en los foros acadmicos, con su antipata por el Estado de Derecho, el principio de legalidad, y su negacin de las normas legales y constitucionales del Estado de Derecho, todo a favor de una Constitucin decisionista o de hecho que deba estar constituida por quien de hecho tuviera el poder de decisin supuestamente en beneficio del pueblo. 13. APLICACIN DIRECTA DE LOS PRESTACIONALES O ECONMICOS REGLAMENTADOS POR LA LEY DERECHOS AN NO

Finalmente, discutir la jurisprudencia de la Corte Constitucional cuando aplica directamente, contrariando la opinin de todos los Tribunales
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Constitucionales de otros pases y de la cuasi totalidad de la doctrina, los derechos prestacionales o econmicos, as los mismos no estn desarrollados previamente por el legislador. 14. PLAN esta obra tendr el siguiente esquema: Teora general sobre la constitucional y legal (PARTE PRIMERA) y luego, el doctrina y la jurisprudencia colombianas relacionadas con la constitucional y legal en el derecho nacional (PARTE

As las cosas, interpretacin anlisis de la interpretacin SEGUNDA).

PARTE PRIMERA TEORA GENERAL DE LA CONSTITCUIONAL Y LEGAL

15. PLAN

INTERPRETACIN

En esta primera parte analizar sucesivamente los siguientes temas: El Nuevo Derecho y Teoras Afines (Captulo I) El Ser del Derecho y su Interpretacin (Captulo II) Teora de la Interpretacin Jurdica (Captulo III) CAPTULO I EL NUEVO DERECHO Y TEORAS AFINES

16. RAZN DE SER DE LA DISCUSIN Y PLAN Cabe anotar que en la doctrina y en la jurisprudencia colombiana, y sobre todo
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en las aulas universitarias, toda esta revolucin ideolgica que se ha producido a raz de la Constitucin de 1991, se ha integrado equivocadamente en un solo concepto rotulado bajo la denominacin indefinida de Nuevo Derecho, terminologa que pareciera contener las ms diversas doctrinas que lo nico que tienen en comn es la defensa de los principios constitucionales y el rechazo generalizado al formalismo jurdico que ya nadie defiende como principio absoluto. Paradigma de la teora del Nuevo Derecho es la admirable obra del distinguido profesor DIEGO LOPEZ MEDINA, quien ha logrado en pocos aos formar una verdadera legin de partidarios de su pensamiento, pensamiento que en largos trechos yo no comparto y es a ellos a los que me quiero referir en estas pginas, lo que permitir dialcticamente ayudar a conformar una doctrina propia lejos del perverso unanimismo. Va pues de entrada mi manifestacin de admiracin y de amistad para el profesor DIEGO. Pero como el tema es de una enorme sensibilidad poltica por las tensiones que se han presentado en los ltimos aos entre las diferentes ramas del poder pblico, se corre el peligro de que al defender una determinada escuela de la interpretacin jurdica el autor que lo haga sea tachado de reaccionario; por el contrario quien defienda la teora contraria puede ser injustamente tildado de comunista, con los riesgos que cualquiera de esos dos sealamientos tiene para la vida y la integridad personal de quienes se atreven a expresarse en un pas donde la tolerancia es muy poca. Por tal motivo expresar inicialmente las premisas ideolgicas con las que cojo el camino de esta discusin (Seccin I), para luego s entrar en el estudio del pensamiento de LOPEZ MEDINA sobre el nuevo derecho (Seccin II). SECCIN I. PREMISAS POLTICAS Y JURDICAS DE ESTA OBRA 17. DIFICULTADES DE LA DISCUSIN Para evitar sealamientos ideolgicos a priori deseo sentar ab initio las premisas de mi concepcin filosfico poltica del Estado y del derecho, en particular el derecho constitucional desde el punto de vista de su interpretacin y aplicacin, pues all se encuentra el nudo de la discrepancia.

Podr que lo que sostengo obedece a las ms puras ideas en que se apoya todo Estado de Derecho, incluido el social. No critico las soluciones dadas por la Corte en sus contenidos, salvo en pocos casos que me sirven para ilustrar un problema de interpretacin, y que solo me interesa el debate terico sobre un tema de la mayor importancia para la vida institucional del pas. Y por lo tanto, no estoy en contra del neo constitucionalismo vigente, siempre y cuando no convierta al juez en legislador o en Mesas de valores indemostrables para resolver cada caso concreto; tampoco estoy en contra de los principios y derechos fundamentales propios del Estado Social de Derecho, consagrados en la Constitucin, aunque no comparto la tesis de que la moral est ligada necesaria o conceptualmente al Derecho Positivo , y por lo tanto rechazo la tesis de la discrecionalidad absoluta de los jueces; por el contrario, defiendo el principio de legalidad, sin que ello signifique la reivindicacin del principio general e inmodificable del formalismo jurdico entendido como la interpretacin literal de la ley como se pregonaba en el siglo XIX. Creo en un positivismo discrecional que admite que el juez crea derecho en cada sentencia dentro del margen de posibilidades que le brinda la norma con sus interpretaciones posibles, sobre todo en tratndose de los llamados casos difciles (infra...)6 18. PELIGROSO MANIQUESMO DOCTRINAL Las explicaciones que anuncio tienen una justificacin: Como lo demostrar a lo largo de las pginas de esta obra, una gran parte, por no decir que la mayora de autores progresistas desde el punto de vista social, y demcratas reconocidos en el mundo entero, como defensores del Estado Social de Derecho, estn de acuerdo en que los Tribunales Constitucionales estn sometidos al imperio de los textos constitucionales y legales, dentro del marco de discrecionalidad creativa que les brinda el ordenamiento jurdico mismo, sobre todo en los casos difciles que son bastantes, y por lo tanto, no estn de acuerdo en que dichos Tribunales desconozcan la Constitucin y pasen a convertirse en un poder constituyente continuo7 (infra) y en un
6 Prieto Sanchs, ob.cit., pg. 58; Bobbio N. ob.cit., pg. 67 s.s..; Garca Amado Juan Antonio, Ensayos de Filosofa Jurdica, Temis, Bogot, 2.003, pg. 13 s.s.. 7 Habermas Jurgen.

Facticidad y Validez, Trotta, Madrid, 2.005, pg. 351 s.s..

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legislador que desconoce bajo el ropaje de la interpretacin, competencias que pertenecen al Parlamento. Esta posicin no obedece a una ideologa poltica en contra de los ms dbiles sino en la defensa del principio de legalidad que evita que con interpretaciones subjetivas de los Tribunales la democracia se derrumbe a punta decisiones con fuertes cargas ideolgicas y caigamos al abismo de una extrema izquierda o de una extrema derecha que termina por perjudicar a los ms dbiles. O lo que es peor: de un rgimen corrupto al servicio de intereses econmicos oscuros. Lamentablemente, el adoctrinamiento ideolgico que desde las Facultades de Derecho se ha inculcado a las nuevas generaciones de juristas, ha generado un peligroso maniquesmo que harto dao le est causando a una sana discusin sobre el Derecho Constitucional y su interpretacin en Colombia. En los pasillos universitarios o judiciales del pas, solo conciben dos posiciones posibles: o se est de acuerdo en el activismo decisionista de la Corte Constitucional a costa de los mismos textos constitucionales o legales (infra), o se est de acuerdo con el formalismo positivista y literalista abandonado unnimemente desde el siglo XIX (infra), sin advertir que existe una renovada corriente filosfico jurdica segn la cual nada impide defender la compatibilidad del neoconstitucionalismo y del positivismo con discrecionalidad limitada de los Jueces en aras de la decisin justa, y al mismo tiempo defender el principio de legalidad base esencial del Estado Social de Derecho consagrado en nuestra Carta Poltica (( Bobbio, Hbermas, Ferrajoli, Guastini, Prieto Sanchs, etc. infra). 20. CONCEPCIN SOBRE LA JUSTICIA

Entrando en materia considero que el desarrollo de esta obra parte de la concepcin que el autor tenga sobre la justicia. En ese sentido advierto que mi concepcin sobre la justicia adhiere, con algunas reservas, al pensamiento de JHON RAWLS expuestas en su obra Teora de la Justicia8, compartidas en lo esencial por FERNADO LAPORTA en su obra El imperio de la Ley9

.8 Rawls Jhon, Teora de la Justicia, Fondo de cultura econmica, Mxico, 2.006.

9 Laporta Fernando, El Imperio de la Ley, Trotta, 2.007, pg. 154 s.s.

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y por TOM CAMPBELL en su obra La Justicia10. 21. JUSTICIA BASADA EN EL CONTRATO SOCIAL

En primer lugar, la teora sobre la justicia de RAWLS parte de la antigua doctrina del Contrato Social que fue defendida con diferencia de matices y de consecuencias por ROUSSEAU, HOBBES y LOCKE, desde luego adaptada a sus concepciones sobre el contenido material de la justicia11. En ese contrato social real o ficticio RAWLS parte del principio de equidad consistente en que los contratantes originales pactaron las condiciones de convivencia social pero sin que los acuerdos fueran sesgados o 12 parcializados . Esa equidad de la posicin original del Estado de naturaleza que se pact real o ficticiamente se traslada al mundo de las sociedades reales tal y conforme las tenemos en la actualidad13 , lo que desemboca en el principio segn el cual una negociacin equitativa producir resultados equitativos14. La teora inicial de RAWLS no pareciera ser universal y solo ser predicable de pases occidentales desarrollados donde haya una verdadera democracia libre de presiones e imposiciones de grupos econmicos e ideolgicos. Sin embargo, en sus obras posteriores pareciera cambiar de premisas y pregonar una nocin ms universal de justicia, an dentro de democracias imperfectas, hasta el punto de afirmar que el acuerdo puede hacerse sobre bases pragmticas de forma tal que sea posible la convivencia y la adjudicacin de bienes mnimos a todos los individuos15. 22. BASES DE LA JUSTICIA EN RAWLS

El concepto bsico de la teora de la justicia de RAWLS, es el denominado principio de diferencia16. Para lograr la equidad es necesario segn
10 Campbell Tom.

La Justicia, Gedisa, Barcelona, 2.002,

pg. 113, 114 y 117.

11 Rawls, ob. cit. , pg. 17 y 24. 12 Rawls, ob.cit. , pg. 113. 13 Rawls, ob.cit. , pg. 26. 14 Campbell, ob. cit., pg. 107. 15 Campbell, ob. cit., pg. 109 16 Rawls, ob.cit. , pg. 81

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RAWLS que todos los hombres sean libres e iguales. Ser libres significa que las personas sean independientes y autnomas para reclamar los beneficios de reivindicacin social17, es decir que no se trata del simple concepto de libertad formal o negativa, sino de libertad material, con lo cual RAWLS se aproxima al pensamiento de HABERMAS y al concepto de Estado Social de Derecho. Dicho de otra forma: para poder ser liberes plenamente el Estado debe garantizar la libertad de conciencia y la libertad de pensamiento, necesarias para poder desarrollar la capacidad moral, la libertad de movimiento y la libre eleccin de la ocupacin, los ingresos y la riqueza, y las bases sociales de la dignidad, lo cual hace referencia a las condiciones necesarias para que los individuos tengan un sentimiento sobre su valor como agentes morales18. Quiere decir lo anterior que la plena libertad material no se logra mientras los individuos no dispongan todos por igual de los mnimos econmicos y sociales necesarios para desplegar su entidad moral, para as poder decidir con autonoma, sin presiones ni imposiciones. As las cosas RAWLS concibe la libertad como la posibilidad de participar con independencia y autonoma en las discusiones sobre los intereses del grupo social, y en poder pretender su participacin en los recursos sociales, relacionados con las instituciones sociales bsicas. Todas las personas tienen igual valor, tienen las mismas caractersticas, y estn situadas de manera igual en la posicin original. Las personas estn ubicadas simtricamente las unas respecto de las otras19. Ahora, Cules son los criterios que permiten repartir esos bienes de forma tal que haya el derecho a la diferencia, como por ejemplo que haya unos ms ricos o socialmente ms importantes que otros, y que al mismo tiempo le garantice a la totalidad de los individuos ese mnimo de requisitos sociales y econmicos que les permita ser libres realmente es decir que puedan disponer autnomamente de su personalidad moral, sin imposiciones o coerciones externas? RAWLS propone dos principios:

17 Rawls, ob.cit., pg. 80. 18 Rawls, ob.cit., pg. 359 s,s. 19 Rawls, ob.cit. pg. 492; Campbell, ob.cit., pg. 110.

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a) Cada persona tendr un derecho igual al sistema total ms extenso de libertades bsicas iguales compatible con un sistema similar de libertades para todos20. Es decir que habr toda la libertad que sea posible en la medida en que no se afecte la libertad mxima que se le pueda garantizar a todos los dems. b) El segundo principio afirma que las desigualdades sociales y econmicas se deben disponer de modo tal que sean para el mayor beneficio de las personas ms desaventajadas y que estn vinculadas a cargos y posiciones abiertas a todas las personas bajo condiciones de igualdad real de oportunidades21. Como dice CAMPBELL: En otras palabras, una vez que se han maximizado las libertades bsicas hasta el nivel ms alto compatible con su igual distribucin, las distribuciones desiguales de otros bienes podran ser introducidas si tienen efecto de maximizar la porcin que corresponde al grupo de los menos favorecidos, siempre que exista la genuina igualdad de oportunidades con respecto a las desigualdades permitidas por el principio de la diferencia22. Pero RAWLS va ms all al afirmar que no solo las libertades bsicas deben ser repartidas por igual sino que igualmente comprende las libertades de expresin y conciencia, hasta abarcar los derechos democrticos que son necesarios para la proteccin de otros intereses individuales, como el derecho a la propiedad y el de no ser detenido arbitrariamente23. En el segundo principio, RAWLS desarrolla lo que l denomina la eficiencia24 que consiste en maximizar los bienes primarios, que como vimos estn conformados por las libertades bsicas y reales que deben estar en
20 Rawls, ob.cit. , p 67. 21 Rawls, ob.cit., pg. 67. 22 Campbell, ob.cit., pg. 114. 23 Rawls, ob. cit., pg. 68. 24 Rawls, ob.cit. pg. 81

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cabeza de todos, de forma tal que haya una real e imparcial igualdad de oportunidades para acceder a posiciones de privilegio. Cuando esa igualdad de oportunidades existen se permiten desigualdades que finalmente van a contribuir con sus beneficios al bienestar de los menos favorecidos. A esta idea RAWLS la denomina principio de la diferencia25. Es decir que a condicin de que todos tengan la libertad real por competir por privilegios econmicos y sociales, el escogido o quien haya por iniciativa propia adquirido una posicin social o econmica privilegiada tendr derecho a esa desigualdad a su favor, siempre y cuando con ella se logre obtener beneficios no solo para l sino tambin para derramar parte de esos beneficios en favor de los ms dbiles26. Quienes se benefician de su mayor talento no es porque tengan un derecho intrnseco a dichos beneficios. Es simplemente el principio de la meritocracia lo que justifica esa diferencia o desigualdad. En virtud del contrato social histrico o ficticio, dice RAWLS, los individuos prefieren aceptar la diferencia y la desigualdad, que favorece a unos de mayor suerte o talento a condicin de que parte de los beneficios obtenidos por los privilegiados se reparta entre todos, de forma tal que todos tengan un mnimo vital y una verdadera libertad. Eso es preferible, a que haya un libre juego econmico donde no haya distribucin alguna y donde todos tengan la libertad de obtener privilegios poco importa lo que pase con el resto de la sociedad. Los individuos prefieren no arriesgar ese mnimo por la ambicin de ser ellos los privilegiados. Ahora, como personas racionales los miembros de la sociedad, al pactar el contrato social, no van a permitir desigualdades en las oportunidades para ocupar los puestos o cargos para los cuales no estn capacitados para competir en igualdad de condiciones. Para poder competir en igualdad de condiciones se requiere no solo igualdad de derechos formales sino tambin recursos educativos y materiales indispensables para el desarrollo del talento heredado por los individuos27. Desde luego, de todas formas, los puestos se le otorgarn a las personas que tengan los mayores mritos para ello pero si significa que
25 Rawls, ob.cit., pg. 68 y 69 26 27 Rawls, ob. cit. pg. 71.

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en el criterio de seleccin no se tendrn en cuenta las relaciones familiares, la posicin econmica o los lazos de amistad. Si todos esos recursos y la imparcialidad social, familiar o econmica estn garantizados, entonces estaremos frente a la igualdad de oportunidades y en esa forma se asegura el segundo principio indispensable para una verdadera justicia28. Finalmente, RAWLS considera que para que esa justicia que l propone sea una realidad se necesita una sociedad bien ordenada, en la que dicha concepcin de la justicia est suficientemente regulada, de forma tal que las normas a las que se someten los individuos sean previamente conocidas por todos, y que todos las tengan como razonables y cumplidas mayoritariamente por los sbditos29. Es decir, que paras RAWLS la justicia no es posible en aquellas sociedades donde el principio de legalidad y la seguridad jurdica no se respeten, puesto que en esa forma el principio de igualdad comienza a resquebrajarse. FERNANDO LAPORTA, connotado positivista espaol, contemporneo, siguiendo las ideas de RAWLS sobre la necesidad del Estado de legalidad para lograr una verdadera justicia, libertad e igualdad expresa lo siguiente30: La nocin de justicia puede representarse como un haz de criterios y pautas para la distribucin correcta de los beneficios y las cargas de la cooperacin social, es decir, para una aceptable adscripcin y ordenacin de los bienes y recursos de una sociedad. Cosas tales como la atribucin de los distintos lotes de riqueza, los derechos y obligaciones que comportan, el establecimiento y definicin de impuestos y gravmenes, prestaciones y cargas, los modos de transferir recursos y beneficios y la garanta de sus titularidad configuran la idea de justicia que se realiza en una determinada sociedad. Pues bien, la articulacin de ese haz de criterios y pautas ha de llevarse a cabo mediante la puesta en vigor de un conjunto de disposiciones normativas precisas y claras, accesibles al conocimiento pblico y prospectivas.
28 Rawls, ob.cit. pg. 78 29 Rawls, ob.cit. pg. 489. 30 Laporta, ob.cit. pg. 162.

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Cualquier posibilidad de definir y prever con una cierta seguridad nuestro futuro como individuos o nuestros planes de vida como seres autnomos pasa por una cierta garanta en la disposicin de algunos recursos bsicos y por la seguridad de aquellas transacciones econmicas que les ataen. Y no se trata tan slo de determinar qu derechos, obligaciones y deberes de naturaleza personal o econmica promocionarn o interferirn la vida de los ciudadanos sino tambin de poder conocer, y por lo tanto controlar, cmo han de llevarse a cabo los programas econmicos de distribucin e inversin social relacionados con ellos. Dejar esta estructuracin de la sociedad abandonada a la costumbre y la tradicin, pretender configurarla con apelaciones a grandes principios, o remitir su organizacin a la solucin individualizada de conflictos de intereses mediante sentencias judiciales supondra siempre ignorar aspectos cruciales de la regulacin justa de la vida cotidiana de los miembros de la sociedad. Slo mediante reglas que estipulen definidamente los trminos de la cooperacin social podremos aspirar a realizar la idea de justicia que compartamos. La nocin moral de autonoma personal que hemos examinado en los primeros captulos impone una nueva tarea para ese vehculo normativo que estamos buscando: la de la configuracin precisa y los lmites de nuestros derechos y libertades bsicas. Porque, como hemos visto, la autonoma personal como concepto tico se puede tambin representar como un conjunto de derechos morales que exigen del sistema jurdico un reconocimiento y proteccin pleno e igual para todos los miembros de la comunidad como agentes morales. Tal reconocimiento podra, y debera, ser hecho en abstracto en un texto constitucional, pero el establecimiento de los sistemas de proteccin de esos derechos, de los lmites que imponen a las agencias de poder y de la definicin de las pretensiones y deberes recprocos que llevan cada uno y dar en consecuencia como resultado ese respeto igual para todos, es algo imposible de perfilar en una mera declaracin constitucional o en una decisin judicial. Es necesario prever demasiadas cosas para que ello pueda ser as. Se requiere todo un tejido de reglas generales, procedimientos judiciales y garantas institucionales para cumplir con la tarea tica, no slo de reconocer, sino de configurar al ciudadano como agente moral autnomo provisto de todos sus derechos.

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Deca al comienzo de este nmero, que en casi todos sus argumentos me identifico con la concepcin de la justicia de RAWLS, porque de un lado, no se detiene en las simples libertades formales propias del liberalismo clsico, sino que al igual que el neoconstitucionalismo y en especial el Estado social de derecho, contemporneo exige para una verdadera igualdad y libertad, que haya unos medios econmicos, educativos, laborales, educacionales etc., que les permita a todos los individuos sentirse moralmente como personas libres e iguales. Pero ello no se logra mediante el activismo subjetivista de los jueces que desconocen el derecho previamente establecido, sino respetando el principio de legalidad propio del Estado de Derecho Positivista. All se comprueba que el neoconstitucionalismo no es excluyente del positivismo discrecional ni del iusnaturalismo dentico que cree en la igualdad y en la libertad de todos los individuos, sin perjuicio de que en razn de los mritos de cada quien se creen diferencias que se justifican en tanto y en cuanto parte de los beneficios de esos privilegiados se irriguen a los ms desfavorecidos, por ejemplo por va de las cargas fiscales, para que en esa forma, estos sean libres y espiritualmente iguales. 23. INTERPRETACIN RAZONABLE LA LEY EN CASOS DIFCILES O EN NORMAS MONSTRUOSAMENTE INJUSTOS

En un verdadero Estado Social de Derecho es indispensable la interpretacin razonable de la ley o de la Constitucin, es decir aquella interpretacin que, en los casos oscuros, vagos, ambiguos, sin norma aplicable (lagunas) o cuando el lenguaje de la norma se vuelve obsoleto o insuficiente por el avance de la ciencia o la cultura en general, o por el contrario, el texto dice ms de lo que debiera decir, se le permite al juez que sin desconocer el mnimo contenido de la norma, busque el mtodo de interpretacin que se acomode ms a la verdadera justicia del caso concreto. A veces inclusive esa meta solo se alcanza aplicando la literalidad del texto normativo. Quin dejara de interpretar literalmente el artculo 11 de la Constitucin, de acuerdo con el cual No habr pena de muerte? En ese mismo sentido, considero que si en un caso aislado, la norma general conduce en un caso excepcional a una consecuencia monstruosamente injusta, el principio de la equidad exige que la literalidad de la ley ceda su paso a la
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solucin adecuada. Pero ello no significa que cada que al juez le parezca que la ley aplicable sea injusta pueda dejar de aplicarla. Se trata de casos excepcionales, particulares y evidentemente injustos dentro de una norma que en general es justa. 24. APLICACIN LITERAL Y CONTEXTUAL DE LA LEY CUANDO ES CLARA Ahora, hay casos en que el texto legal o constitucional es demasiado claro tanto aisladamente como dentro del contexto del sistema o subsistema al cual pertenece, y no viola principios constitucionales. Es lo que la doctrina denomina como casos fciles31. En tales circunstancias, se debe aplicar la norma as haya una parte dbil que se perjudique con su aplicacin. No siempre la decisin judicial beneficia al ms dbil, si este no tiene la razn desde el punto de vista jurdico. Por ejemplo, un juez no puede negarse a ordenar el pago del precio de la cosa vendida en un contrato legalmente celebrado y donde el vendedor ha cumplido sus obligaciones, as el comprador sea una persona de escasos recursos y el acreedor sea una persona adinerada; no puede el juez entregar toda la herencia a los hermanos menesterosos a costa de los derechos hereditarios de otros hermanos que s tienen dinero; ni declarar que no se requiere ser sano mentalmente para tener capacidad para contratar, y as favorecer a un demente que celebr un contrato nulo, argumentando el juez que el demente es la parte dbil, y que si se declara nulo el contrato va a quedar en la miseria. Tampoco podr dejar de condenar a un asesino que por ser encarcelado se va a corromper ms y va a dejar en la miseria moral y econmica a su mujer y a sus hijos. Es doloroso, pero si en estos casos no se aplica la ley, el Estado de Derecho no funcionara. 25. NO ES LO MISMO SENTENCIA INJUSTA QUE SENTENCIA LAMENTABLE PARA LA PARTE DBIL

La idea anterior exige hacer una aclaracin, ya que una cosa es que una sentencia sea injusta, de acuerdo con la forma como ocurrieron los hechos que se deben fallar, como sera el caso de condenar al deudor que ha sido vctima
31 H. L. Hart,

El Concepto de Derecho, Abeledo Perrot, _Buenos Ares, 1.968, pg. 177 s.s.
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de clusulas abusivas impuestas por el acreedor, y otra cosa es una sentencia justa segn los hechos discutidos y la norma aplicable, pero lamentable para el vencido, cuando este es una persona desprotegida por la vida. Habr sentencias que dejen sin recursos econmicos a una de las partes, as el juez aplique justicia sustantiva al caso concreto. As por ejemplo, si un accidente de la circulacin es imputable al estado de embriaguez de un menesteroso que resulta gravemente lesionado, la solucin justa, mientras no haya como en Francia, un rgimen de seguridad social que asuma la indemnizacin, no puede ser declarar responsable al demandado, todo porque la vctima es pobre y el causante del dao es rico. La justicia sustantiva, por lo menos en el estado actual del derecho colombiano indica que sera ms injusto condenar al demandado que no tiene responsabilidad alguna en un caso como el planteado en el ejemplo. Es decir, en la relacin jurdica individual lo justo no se mide por la capacidad econmica de las partes sino por el juzgamiento justo de los hechos, pues la justicia an la axiolgica o sustantiva no consiste en proteger a como d lugar al ms pobre en general, sino a la parte dbil dentro del caso que se discute. Y es claro que si la vctima imprudentemente se emborracha y atraviesa la va sin poner cuidado, la parte dbil de ese hecho es el demandado, as el resultado de la decisin perjudique a la vctima pobre. No es injusta per se la situacin lamentable en que queda una de las partes, pero s lo sera la decisin que termina por condenar al causante del dao, pese a que este es imputable al perjudicado culpable. Llevando las cosas al absurdo: si un terremoto deja en la miseria a una familia sin que nadie tenga la culpa, no estaremos en presencia de una injusticia, salvo que despus el Estado no cumpla sus funciones constitucionales de solidaridad. En cambio, es vlida una interpretacin que propuse en mis obras32 en relacin con la fecha a partir de la cual empieza a correr la prescripcin. La ley deca literalmente, que el plazo corra desde la ocurrencia del hecho daino. Yo propuse interpretar la norma de manera diferente, pues muchas veces el dao solo se manifiesta aos despus. Acud entonces al principio de que la prescripcin se suspende y no corre contra quien no puede ejercer la accin, y que la vctima solo puede ejercer la accin indemnizatoria cuando tenga conocimiento del dao. Hoy en da esa tesis es jurisprudencia de la Corte y en
32 Tamayo Jaramillo Javier,

Tratado de Responsabilidad Civil, Temis, Bogot, 1.999, n. 1.540.

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la ltima reforma sobre la prescripcin algo de ello qued en la ley. 26. NECESIDAD DE UN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Es indudable la necesidad de que haya un Tribunal Constitucional, sea independiente de la Corte Suprema de Justicia, o que sea esta la que como en muchos pases cumpla esa funcin. Pero me parece que pierde autonoma al ser nombrada por el Congreso, y que se equivoca al arrogarse competencias que la Carta Poltica otorga al legislador. El problema pues no es la institucin en s, ni su ideologa poltica, sino su activismo judicial que la convierte en un poder absoluto incontrolado e incontrolable, pues en esa forma, como lo veremos ms delante, se puede legitimar cualquier rgimen poltico totalitario o corrupto. Es una necedad creer que el activismo judicial del tribunal o Corte que falle lo constitucional se va a acabar asignndole esa funcin a la Corte Suprema de Justicia. Esta, con el mismo criterio de interpretacin llegar al mismo caos jurdico en que nos encontramos. En cambio, en otros pases con Constituciones de valores y principios, donde el Tribunal Constitucional se conforma con ser guardin e intrprete de la Carta, el Estado de Derecho se mantiene firme. Todo Tribunal Constitucional tiene un determinado margen de discrecionalidad pero sin desatender el principio de legalidad que en Colombia est consagrado en el artculo 230 de la Constitucin. Estire las normas pero no las rompa. 27. LA CONSTITUCIN DE 1991

Es indudable que la Constitucin de 1991, se actualiz en cuanto a las garantas y derechos fundamentales que consagra, casi todos reconocidos en la Constitucin de 1986, con excepcin de la Accin de Tutela. Pero me parece que contiene una serie de contradicciones ideolgicas y de incoherencias en sus normas, de tal magnitud que con ella, el gobierno de turno o la misma Corte pueden instaurar el rgimen poltico que quieran, sea corrupto, de extrema izquierda o de extrema derecha. El verdadero cambio que se nota radica de un lado en la tutela y del otro, en el activismo de la Corte en su interpretacin de la Carta Poltica y de las leyes con un activismo judicial que es el que cuestiono en esta obra. De todas formas, introdujo una serie de instituciones que aunque no han funcionado adecuadamente dado el grado de
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descomposicin del pas, eran indispensables para un mejor logro del Estado Social de Derecho. Empero, me parece un exabrupto que la Constitucin de 1991 no haya prohibido a los Magistrados de las altas cortes, as como a los representantes de los organismos de control hacer poltica para aspirar a las altas dignidades del Estado. No pueden ser imparciales un juez, un fiscal o un procurador, que por honorables que sean, salgan directo de su magistratura para aspirar al Senado, a la Presidencia o a la Vice presidencia de la Repblica, blandiendo como nica plataforma poltica sus fallos de corte socialista, que desde luego tienen una gran audiencia. Los mismos Magistrados que han sido Concejales en Bogot, Senadores y Candidatos a la Presidencia o a la Vice Presidencia de la Repblica afirmaban con mucho orgullo en una de sus sentencias (infra), que los jueces contrario al legislador y al ejecutivo eran sabios reflexivos retirados del mundo de la sociedad para poder conocer as la objetividad de los valores (infra) 28. EN ESTE ESTUDIO NO CUESTIONO EL CONTENIDO DE LOS FALLOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL SINO SU MTODO DE APLICACIN DEL DERECHO

En estas notas no critico individualmente el contenido de casi ninguna sentencia. Es ms, muchos de los fallos que critico desde el punto de vista interpretativo, tomados aisladamente me parecen justos. Lo que sucede es que ese mtodo de aplicacin de la ley atenta contra el Estado de Derecho, pues convierte a la Corte en una corporacin caritativa que siempre protege al dbil as no lo asista el derecho, corriendo el riesgo de perjudicar a otros ms menesterosos que aquel que ha sido protegido por el fallo, rompiendo as el principio de igualdad de oportunidades de que habla RAWLS (supra...). Y en ese orden de ideas, me parece contraproducente que la Corte haya llegado a tal grado de activismo legislativo que cambie, cree y adicione normas, o que las interprete contrariando los ms elementales cnones de interpretacin universalmente reconocidos. 29. DERECHO NATURAL COMO ASPIRACIN HUMANSTICA

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Soy defensor del derecho natural dentico33, es decir de aquel que cree que el Derecho Positivo debera ser justo en todos los casos por l decididos. Pero se trata de creer en una utopa por la cual uno debera luchar para que se convierta en Derecho Positivo alguna solucin que corrija la injusticia de una norma vigente, mediante la accin legislativa o mediante la aplicacin judicial del Derecho Positivo , hasta donde las normas de este lo permitan. Pero no desconozco el Derecho Positivo bajo el argumento de que va contra el derecho natural. Una cosa es el ideal del iusnaturalista y otra es el respeto por el Estado de Derecho vigente. Respeto sin el cual la sociedad se diluye. Se puede ser iusnaturalista como ideal de justicia, pero siempre hay que ser positivista en el sentido de que uno debe someterse a las leyes vigentes interpretadas razonablemente. En ese sentido me acojo a la teora de DEL VECHIO quien al respecto expresa: El conflicto entre la justicia y la seguridad jurdica puede ser solucionado en el sentido de que el Derecho Positivo asegurado por su sancin y el poder tiene prioridad aun cuando su contenido sea injusto y disfuncional, a menos que la contradiccin entre la ley positiva y la injusticia alcance una medida tan insoportable que la ley, en tanto derecho injusto tenga que ceder ante la justicia34. 30. PRINCIPIOS, VALORES Y DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA CONSTITUCIN En concordancia con lo anterior, aunque creo en los principios, las garantas, los valores y los derechos fundamentales establecidos en el ordenamiento jurdico en forma expresa, implcita o remitida, estoy contra la concepcin segn la cual subyacente a la legislacin positiva o escrita existe una Constitucin material conformada por valores preexistentes al Derecho Positivo (infra), tan importantes que llegado el caso, si la norma positiva no es justa, el juez debe descubrir el valor o principio preexistente para encontrar
33 Sobre la diferencia entre el derecho natural deontolgico y el ontolgico, ver Prez Luo, Teora del Derecho, Tecnos, Madrid, 2.004, pg. 73. 34 Radbruch, citado por Garca Figueroa A., Principos y Positivismo Jurdico, Centro de estudios polticos y constitucionales, Madrid, 1.998, pg. 375; en el mismo sentido Bobbio, ob.cit., pg. 83 s.s..

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lo que DWORKIN considera como la nica solucin correcta (infra). Me parece que esos principios o valores no escritos son indemostrables y anrquicos por lo relativos y subjetivos, lo que ineludiblemente acaba con el Estado de Derecho y con el principio de legalidad. Justamente, la consagracin de valores, principios y derechos en la Constitucin de un Estado Social de Derecho, tiene por finalidad evitar la coexistencia de dos constituciones paralelas, pues la material, ya est incluida en la formal (infra). El Estado de Derecho Constitucional no puede tener sino una constitucin obligatoria y aplicable y a ella se deben ceir los jueces. Qu sentido tiene redactar una Constitucin de valores y derechos fundamentales como la de 1991 para luego salir a decir que por debajo de esa hay otra con otros valores adicionales que nadie conoce? La doble Constitucin tiene sentido en aquellas constituciones meramente orgnicas en las que, al estilo KELSEN, no se consagra ningn derecho fundamental, principio o valor. Paradjicamente, tambin lo tiene en los sistemas totalitarios en los que quien tiene el poder de decidir (Presidente, Rey, Tribunal Constitucional sin autocontrol), esgrime ideologas nazistas o marxistas para justificar sus decisiones. 31. LA TUTELA

Es indudable que la tutela es insustituible como mecanismo idneo para lograr una verdadera participacin y proteccin democrtica de los dbiles. Pero me parece que se ha abusado de ella en su aplicacin, hasta el punto que hoy ya va perdiendo prestigio por su ineficacia, producto de la falta de recursos para hacerlas cumplir. Al escribir estas frases el Gerente de Cajanal ajust 18 meses de estar en prisin por desacato a tutelas de salud por falta de recursos, y en el ISS tampoco cumplen las tutelas porque ni con aumento de personal alcanzan a cumplir todo lo que se ordena por va de tutela, excediendo lo que garantiza la ley, lo que muestra que una institucin que bien utilizada era la joya de la Constitucin termin convirtindose en un rey de burlas por un exceso de proteccionismo que no tena ni tiene respaldo financiero. Adems, en no pocas oportunidades en forma discutible ha servido para devolverle los bienes confiscados a los narcotraficantes o para sacar de los judiciales o inclusive de condenas a personajes de la alta poltica, as sea invalidando fallos condenatorios de las altas cortes. Adems, tengo
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serios reparos en la tutela contra providencias judiciales, pero no porque crea que principios tericos o axiolgicos se opongan a ello. Es porque en la forma como est implementada, no garantiza que el fallo de tutela sea de mejor calidad jurdica que los fallos tutelados, sobre todo si se tiene en cuenta que son los mismos jueces que son demandados los encargados de fallar tutelas de otros jueces tambin demandados. Adems, la prctica muestra que, ante la congestin de los despachos judiciales como consecuencia de la avalancha de tutelas, estas se fallan con menos rigor que los procesos ordinarios, lo que conlleva a que un recurso tan importante pueda ser de menos rigor jurdico que el fallo demandado. Y ni que decir tiene, el manejo que se le da en la Corte Constitucional a la seleccin de tutelas para revisin. El trfico de influencias para seleccionar o descabezar sentencias en el filtro de seleccin es vergonzoso. Polticos, delincuentes, empresarios y abogados con influencias hacen Lobby en las altas esferas y en las bajas tambin para que un fallo de tutela sea seleccionado para revisin. 31-1 El concepto de derecho y la idea de derecho En el mundo entero, pero particularmente en Colombia, los temas del nuevo derecho y del neoconstitucionalismo, y en general de las nuevas corrientes valoristas del derecho que atacan al positivismo semntico o normativo, parten de una confusin: mientras el positivista habla del derecho que es, el antipositivista parte del derecho que debe ser, segn la visin que de la justicia tenga su defensor. Este problema ya legendario permite distinguir entre dos ideas por entero diferentes: el concepto de derecho y la idea de derecho. El concepto de derecho parte del derecho que realmente es, y que en general se define como teora general del derecho. Consiste en buscar los elementos universales de todo derecho que en el mundo ha sido, tales como el concepto de norma jurdica, supuesto de hecho y de derecho, derecho subjetivo, sancin jurdica, relaciones del derecho con otros mundos normativos, imputacin jurdica, validez y eficacia del derecho, etc.. La idea de derecho por el contrario parte del supuesto del derecho como una realidad que debe encarnar determinados valores y realizar determinados derechos que se consideran naturales. Como afirma BOBBIO:

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Toda teora puede ser considerada desde el punto de vista de su significado ideolgico o desde el punto de vista de su valor cientfico. Como ideologa una teora tiende a afirmar ciertos valores ideales y a promover ciertas acciones. Como doctrina cientfica, su fin no es otro que el de comprender una cierta realidad y explicarla (1). (1) Bobbio Norberto, Teora general del derecho, Temis , Bogot, 2.005, p. 10. .. Ahora, el derecho como acto humano que es, pretende un fin que como tal es valioso o antivalioso, y puede afirmarse que en general, el derecho en todas las sociedades pretende la realizacin de la justicia. Lo que sucede es que lo nico que tiene de universal dicha justicia es el ser un concepto puramente formal, pues lo que en una sociedad y en una determinada poca se considera justo, en otra se considera injusto. Y lo que en un grupo humano se considera como un derecho natural, por ejemplo la propiedad privada, en otro se considera que el derecho natural es lo contrario, como sucede con la propiedad colectiva en un pas de economa comunista o planificada. De all que los valores como contenido material, debido a su falta de homogeneidad dentro del comportamiento social no pueda ser considerado como elemento esencial del derecho. S lo es en cambio, el que todo derecho busque un fin que se considera valioso as no lo sea. De all que no sea contradictorio decir que un determinado derecho es injusto, en la medida en que el fin de la justicia que con l se buscaba no se logr. Como afirma el mismo BOBBIO El problema de la justicia es el problema de la correspondencia o no de la norma a los valores superiores o finales que inspiran un determinado orden jurdico. No tocamos por ahora el problema de si existe un ideal del bien comn, idntico en todo tiempo y lugar. Nos basta hacer constar que todo ordenamiento jurdico persigue algunos fines, y aceptar que estos fines representan los valores para cuya realizacin el legislador, ms o menos conscientemente, ms o menos adecuadamente, dirige su propia actividad. Cuando se considera que hay valores supremos, objetivamente evidentes,
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preguntarse si una norma es justa o injusta equivale a preguntarse si es apta o no para realizar esos valores. Pero tambin en el caso de quien no crea en valores absolutos, el problema de la justicia o injusticia de una norma tiene un sentido: equivale a preguntarse si esa norma es apta o no para realizar los valores histricos que inspiran ese ordenamiento jurdico, concreta e histricamente determinado. El problema de si una norma es o no justa es un aspecto de la oposicin entre mundo ideal y mundo real, entre lo que debe ser y lo que es: norma justa es lo que debe ser; norma injusta es lo que no debera ser. Plantear el problema de la justicia o injusticia de una norma equivales a plantear el problema de la correspondencia entre lo que es real y lo que es ideal. Por eso el problema de la justicia se conoce comnmente como el problema deontolgico del derecho (1). . (1) Bobbio, ob.cit., p. 20. .. Esta distincin entre concepto de derecho e idea de derecho no es exclusiva de los pensadores positivistas, ya que an los mismos iusnaturlsitas la comparten. As por ejemplo, el ltimo RADBRUCH afirma lo siguiente: Encontramos la idea del derecho en la Justicia y determinamos la esencia de sta, de la justicia igualitaria, como igualdad: tratamiento igual de los hombres y relaciones iguales, y correspondiente desigual de los desiguales. Pudimos orientar por la justicia el concepto del derecho, mas sin lograr por ello un pensamiento conductor exhaustivo para la derivacin del contenido del derecho. Pues la justicia nos indica, ciertamente, tratar a los iguales como iguales y los desiguales como desiguales, nada nos dice, empero, respecto del punto de vista desde el cual y primeramente se califiquen unos como iguales y otros como desiguales; determina adems slo la relacin, pero no el modo del tratamiento. Ambas cuestiones slo pueden responderse con relacin a los fines del derecho. Junto a la justicia entra pues, como segundo elemento de la idea del derecho, su adecuacin a un fin o finalidad. Ahora bien, este problema del fin y de la adecuacin a un fin, no puede responderse unvocamente, sino relativistamente por el desarrollo sistemtico de las diferentes concepciones del Derecho y del Estado, de las diferentes ideologas polticas. Este relativismo, sin embargo, no puede quedar como la
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ltima palabra de la Filosofa del derecho. El derecho, como ordenacin de la vida comn, no puede ser abandonado a las diversidades de opinin de los individuos, pues por encima de todos tienen que ser una ordenacin, un Orden. Con esto, pues, surge una tercera exigencia del derecho de igual condicin que las anteriores, un tercer elemento de la idea del derecho: la seguridad Jurdica. La seguridad jurdica exige positividad del derecho: si no puede fijarse lo que es justo, hay que establecer lo que debe ser jurdico, y eso si, por una magistratura que est en situacin de hacer cumplir lo establecido. La positividad del derecho es as, de modo notable, propio supuesto de su justicia: tan propio es del concepto del derecho justo el ser positivo, como es tarea del derecho positivo ser justo en sus contenidos. De estos tres elementos de la idea del derecho, slo para el segundo vale la autolimitacin del relativismo, los otros dos, justicia y seguridad, estn sobre la oposicin de las concepciones en torno al Derecho y al Estado, por encima de la lucha de los partidos. Es ms importante acabar con la batalla de las opiniones polticas, que no esperar a ponerle un trmino justo y con arreglo a fines; es ms importante la existencia de un orden jurdico que su justicia y finalidad; estas ltimas son las grandes tareas secundarias del Derecho, la primera, consentida igualmente por todos, es la seguridad, es decir, el orden, la paz. Tambin a la exigencia de la justicia se subordinan todos en igual medida. El conjunto de la lucha poltica cotidiana se desarrolla como una discusin inacabable sobre la justicia. Escatimar a los otros lo que uno para s pretende, necesidad de otorgar a los dems lo que uno toma para s, no pretender para uno lo que otro no pueda exigir tambin, he aqu todos los reproches, exigencias y rplicas que entre los polticos y sus oposiciones respectivas, vuelan de aqu para all como volantes, de un modo incesantes; el supuesto tcito existente entre estas partes en lucha, es el de que debe ser consentido a otro lo que para uno sea recto o justo, es decir, la idea de la justicia. La idea de la justicia es absoluta, formal ciertamente, mas, por eso de validez universal(1). (1) Radbruch G., Filosofa del derecho, 4. ed., Editorial Revista de derecho privado, Madrid, 1.959.

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En el mismo sentido veamos lo que afirma LUIS RECASENS SICHES:

- El derecho- Debe ser un concepto que sirva lo mismo para el derecho civil que para el penal, el procesal, el constitucional, etc; que sea igualmente aplicable al ordenamiento e instituciones de un pueblo primitivo y al Derecho complicado de un Estado civilizado de Occidente; valedero tanto para el antiguo como para el medieval, el moderno y el contemporneo. Y, por tanto, tambin, que comprenda igualmente las normas jurdicas justas como las normas jurdicas injustas.

Nadie se sienta alarmado por esto ltimo, es decir, porque se hable de Derecho injusto. Tal expresin, que acaso pudiera parecer a primera vista paradjica o incluso absurda, no tiene nada de ilgico, antes bien corresponde a la debida caracterizacin de mltiples realidades y posibilidades. Cierto que- segn veremoscorresponde esencialmente al Derecho la intencin de orientarse hacia la realizacin de unos valores, es decir, pertenece a la esencia misma del Derecho el pretender ser justo. Pero lo que pertenece a la esencia de lo jurdico es solamente esa intencin de justicia y no su logrado cumplimiento. O dicho con otras palabras: son diversos el tema de la definicin y el tema de la valoracin. Ambos constituyen cuestiones legtimas y obligadas para la Filosofa del Derecho. Esta debe ocuparse de la definicin esencial de lo jurdico; y debe estudiar tambin los criterios estimativos, a cuya luz podemos enjuiciar los ordenamientos positivos histricos y hallar las pautas para una progresiva reelaboracin del Derecho. Ahora bien, hay una

distincin perfectamente clara entre estos dos temas, aparte de que entre ellos puedan mediar conexiones filosficas de otro gnero. En efecto, una cosa es preguntarnos por lo que es Derecho pura y simplemente, como una especial zona o forma de la vida humana; y otra cosa diferente es inquirir por los valores o ideales en que el derecho debe inspirarse para que sea justo. Por desagradable que ello resulte no cabe duda de que ha habido y hay normas e instituciones jurdicas injustas, verbigracia: la institucin de la esclavitud (racimo de gravsimas injusticias), mltiples leyes fascistas, nazis y soviticas (conglomerado de las ms antihumanas monstruosidades). Ahora bien,

advirtase que la institucin de la esclavitud en Roma es estudiada en la Historia del Derecho Romano y no en la historia de otra rama de la cultura. Por injusta no deja la esclavitud de pertenecer al mundo jurdico de la Antigedad clsica. Ni la esclavitud, ni las leyes racistas de los nazis, ni los campos soviticos de trabajo forzado son cosas que se estudien en la Historia de la literatura, de la pintura, de la ciencia, de la ingeniera o de la cocina. Son estudiadas en la Historia del Derecho, porque constituyen instituciones jurdicas, aunque monstruosas y repugnantes, las ms abominables que hayan existido jams.

Por consiguiente, el concepto esencial de Derecho ha de comprender no slo los ensayos jurdicos logrados, sino tambin los fracasados. La pertenencia de una obra humana al campo jurdico no se decide por la consecucin efectiva de justicia que haya logrado encarnar, sino por la posesin de una serie de caracteres formales, que son los que determinan o constituyen la esencia de lo jurdico.

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Que reconozcamos como legtimo y obligado este tema de la definicin esencial del Derecho, la cual tiene tan slo un alcance lgico y ontolgico, pero no el de un juicio estimativo, no implica, en manera alguna, que no admitamos la otra investigacin, a saber: la investigacin sobre los valores jurdicos sobre la justicia y sobre los ideales en que el derecho debe inspirarse; antes bien, hay que proclamar que, sin perjuicio del estudio sobre la esencia formal de lo jurdico, es la indagacin sobre la justicia, sobre el criterio valorador del Derecho, el tema ms importante de la Filosofa del Derecho(1).

(1) Recasens Siches L., Filosofa del derecho, Ed. Porra, Mxico, 1.997, p. 51 s.s.. . Hago estas largas citas para que el lector que recin se inicia en estas batallas del pensamiento perciba claramente de qu est hablando, pues a menudo, en los embates del valorismo al positivismo se genera la idea de que el derecho natural, la doctrina de las relaciones necesarias entre derecho y moral, o la teora de la nica solucin correcta, se refieren al derecho como concepto, es decir al derecho como realidad social, que se opone al positivismo jurdico, cuando en realidad no son ms que ideas del derecho, algunas de las cuales un positivista puede aceptar, pero no ya como jurista sino como filsofo del derecho. Por ello como veremos, un positivista que acepta cumplir el derecho positivo, en la medida en que es el derecho realmente imperante , as sea injusto, puede al mismo tiempo ser iusnaturalista desde el punto de vista del derecho como idea, es decir del derecho que debe ser. Es ms: creo que todo ser humano tiene una escala de valores que lo llevan a considerar una determinada ideologa jurdica, pese a que no la puede imponer ya que el derecho efectivo es otro. Estas ideas tienen plena vigencia en el tema que ahora abordamos. En efecto, los derechos fundamentales pueden ser considerados como de derecho natural por casi todo el mundo, pero solo son obligatorios en tanto son positivados por un poder poltico. Mientras no hayan sido positivados por el Estado pertenecen a la idea de derecho. Y cuando han sido positivados hacen parte de la dogmtica jurdica y si se quiere , del concepto de derecho, pes ya son una realidad exigible y coercible. Un iusnaturalista podr afirmar que esos derechos son anteriores al derecho positivo, pero como otras personas pueden pensar lo contrario, y ninguno de los dos puede imponer su criterio al otro, salvo que lo haga
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violentamente, se dice que esa escala de derechos naturales en que una persona cree y la otra no, es una ideologa, y por lo tanto no es elemento esencial del derecho, es decir no pertenece al concepto derecho. En ese sentido, me parece que buena parte de los docentes en materia de filosofa del derecho constitucional y de hermenutica jurdica comenten un error cuando al explicar a los alumnos las influyentes doctrinas valoristas contemporneas no le informan a sus alumnos que para estos mismos autores sus puntos de vista se refieren al derecho como idea y no al derecho como concepto. As por ejemplo, HABERMAS( infra), al explicar en forma magistral, que yo comparto plenamente, su concepto de democracia y la pretensin de correccin moral en el derecho, al final afirma que en la realidad su teora no existe debido a las falencias de los seres humanos, lo que no impide seguir luchando por volver realidad la utopa( infra). Concluye el profesor alemn que por ello, de todas formas es indispensable cumplir el derecho que no sea justo, porque sera peor no cumplirlo. Y de su lado ALEXI( infra), pese a sus esfuerzos monumentales por vincular conceptualmente el derecho a la moral, termina por aceptar que puede haber derecho injusto, y que desde el punto de vista conceptual, la moral no pertenece al derecho( infra). Y DWORKIN, el ms radical de los antipositivistas contemporneos, despus de una pica batalla del pensamiento, impregnada de originalidad, al final de su obra, en forma sorpresiva, ha terminado por advertir y admitir que la nica solucin correcta que l defiende como la idea central de su teora, no se da en la realidad en ningn pas y que por lo tanto, HRCULES, su juez imaginario debe someterse a los lmites que le impone el derecho positivo( infra..). Como se ve an estos autores que defienden los principios, los valores y la moral objetiva terminan por aceptar que ninguno de ellos pertenece a al derecho como concepto sino al derecho como idea o ideologa.

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Y si en Colombia, alguien afirma que los valores son parte esencial del derecho como concepto, est falseando las cosas, porque si se imponen sus concepciones axiolgicas, ello obedece a que las mismas han sido positivadas y no se trata ms que de la imposicin de una ideologa que no todo el mundo compartir. Y si no han sido positivadas institucionalmente y se imponen por la fuerza, sern derecho porque se trata de normas coercibles, pero nada impide que un nuevo sistema poltico lo sustituya con un rgimen de valores diferente, lo que prueba la fugacidad del contenido de los valores en el derecho. As las cosas, una cosa es el concepto de derecho, aquel que recoge los universales de todo derecho, y otra cosa es la idea de derecho, es decir aquellas normas que sin estar positivadas, se consideran objetivamente vlidas porque creemos que son justas.

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EN QU CONSISTE EL DESACUERDO QUE AQU SE PLANTEA

Mi desacuerdo pues radica simplemente en el mtodo de aplicacin del derecho en la nueva escuela de interpretacin que se pretende instaurar desde 1991, dado el enorme peligro que para buena parte de la doctrina, la jurisprudencia y sobre todo para la historia jurisprudencial, representa el nuevo derecho y el activismo o decisionismo de nuestro mximo Tribunal Constitucional. Como dije, no me detendr en el contenido de las sentencias que analizar, salvo en algunos casos, para mostrar los desafueros del mtodo de aplicacin del Derecho por parte de la Corte Constitucional. 33. AMPLIAS CITAS DE AUTORES

Aunque tengo claro que una investigacin respetable no puede introducir amplias citas textuales de otros autores, he credo sin embargo conveniente hacerlo en esta oportunidad, unas veces dentro del texto principal, y en la mayora como pies de pgina, no solo por la ausencia de una literatura abundante en nuestro medio, sino porque he descubierto que tanto en la jurisprudencia como en parte de la doctrina colombianas, a menudo las citas de autores son parcializadas creando en el lector desprevenido y que apenas se inicia la sensacin de que las tesis que ahora tratan de imponerse, son
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pacficas en el mundo entero y que no hay puntos de vista divergentes. Se trata pues de entregarle al lector elementos de juicio que le permitan conocer los argumentos que de lado y lado se vienen exponiendo en el derecho comparado en las ltimas dcadas. Si ello mortifica la lectura de alguien pido excusas por anticipado. Adems la obra est concebida a partir de conclusiones personales de forma tal que el lector puede prescindir de la lectura de las largas citas que hago sin que por ello disminuya la comprensin de mis propias crticas y opiniones. 34. PELIGROS DEL NUEVO DERECHO COMO ARMA DE LUCHA POR EL PODER

En mis primeros artculos sobre interpretacin constitucional y nuevo derecho, adverta yo sobre los peligros de esta ltima corriente y del excesivo activismo judicial de la Corte Constitucional, pues se corra el riesgo de que con ambas doctrinas la jurisprudencia pudiera convertir el sistema poltico en una barca al vaivn del decisionismo de la Corporacin, y que con dicha concepcin del Derecho y de su aplicacin se poda justificar bajo el ropaje del Estado de Derecho cualquier rgimen corrupto o totalitario de izquierda o de derecha que en todo caso minara el sistema democrtico. Si la interpretacin lo que busca es la aplicacin de los valores subyacentes en la Constitucin, ms all de lo que digan la Constitucin y la ley, y estas contiene valores contradictorios, como son la libertad de opinin y el derecho a la intimidad, o la libertad y la seguridad, es obvio que un rgimen totalitario privilegiar la seguridad en contra de la libertad, cosa que no ocurrira si la Corte respeta la ley entendida como norma escrita, como se lo impone el artculo 230 de la Carta poltica.

Como veremos, el nuevo derecho y sus doctrinas antinormativas afines, pregonan un fuerte activismo judicial as sea desconociendo las normas escritas, incluidas las constitucionales, pues parten dichos movimientos de la idea de que el derecho es lo que dicen los jueces o que la moral debe sobrepasar los textos legales si de fallar un caso en concreto se trata, con el fin de aplicar una verdadera justicia. En el fondo pues, la metodologa de aplicacin (no siempre interpretacin sino creacin) del nuevo derecho se
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inspira en la doctrina de la constitucin material o de valores, en la medida en que ambas doctrinas en la prctica le dan total libertad legisladora al Tribunal Constitucional, aunque la segunda en teora niegue dicha facultad. El anlisis de esas dos teoras y su enfrentamiento con el positivismo actual y su aplicacin en el derecho colombiano constituyen el objeto de los prrafos que siguen en la Seccin segunda. SECCIN II EXPOSICIN Y CRTICA DEL NUEVO DERECHO, EL ESCEPTICISMO ANTE LAS NORMAS Y EL USO ALTERNATIVO DEL DERECHO

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PLAN

Luego de hacer algunas precisiones conceptuales y lingsticas que faciliten la discusin (Sub Seccin I) entrar a fondo en el anlisis de la doctrina del nuevo derecho y teoras afines (Sub Seccin II).

SUB SECCIN I PRECISIONES CONCEPTUALES Y LINGUSTICAS PARA LA DISCUSIN 36. INUTILIDAD DE LA POLMICA ENTRE FORMALISMO Y ANTIFORMALISMO

En varias columnas publicadas en el peridico mbito Jurdico, el profesor DIEGO LOPEZ MEDINA y el suscrito discrepamos sobre lo que l denomina la polmica entre formalismo y antiformalismo. Luego de decantado el lenguaje creo que la polmica carece por completo de sentido, pues ello sera como si polemizaran los que sostienen que la tierra es
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plana y quienes sostienen que es redonda. En efecto, si por formalismo, entendemos la aplicacin literal de la ley absolutamente en todos los casos, deberamos concluir que ya no hay jurista en el mundo que sostenga tal absurdo, lo que conlleva a la conclusin de que todos somos antiformalistas. Lo que sucedi fue que cuando comenz la polmica, yo tom el vocablo formalismo en otro sentido diferente del literalismo o silogismo como principio absoluto, posicin asumida por parte de la doctrina. Es decir, siguiendo a muchos autores el formalismo que yo opuse en mis discusiones no es el literalismo sino la defensa del principio de legalidad y del imperio de las normas( ley en sentido amplio), con cierta capacidad discrecional del juez para los casos difciles, sin ignorar la norma, por oposicin a las doctrinas valoristas o las antinormativas en las que no priman los textos legales sino la voluntad del juez basada casi siempre en valores. En el momento de la polmica, y en cierta forma actualmente, yo entenda por antiformalismo aquella doctrina que, como la del nuevo derecho desconocen valor a las normas vigentes para dar paso a la subjetiva valoracin del juez en cada caso concreto. 37. MEZCLA DE AUTORES CON TEORAS DIFERENTES

Pero me parece que el profesor LOPEZ MEDINA meti en el mismo saco de su especulacin filosfica, las corrientes que como el nuevo derecho desconocen las normas y aquellas escuelas que sin desconocer los textos normativos proclaman que estos no siempre se apliquen en forma literal, doctrina esta que yo acojo desde luego dentro de la amplia gama de teoras que existen al respecto. As por ejemplo, al hacer un balance de la doctrina antiformalista y de la moderna concepcin de la interpretacin del derecho y del antilegalismo, LOPEZ MEDINA, afirma lo siguiente: De la misma manera en el pas empezaron a circular y a ser utilizados argumentos antipositivistas y de centro izquierda, originados en la obra de una nueva generacin de tericos extranjeros. Ellos ofrecieron el lenguaje terico de una confrontacin poltica de amplias dimensiones: entre el listado de esta teora trasnacional, figuraban preeminentemente los nombres de H.L. Hart, J. Rawls, R. Dworkin y
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R, Alexi35. El peligro de confusin es evidente, porque resulta que entre los cuatro autores hay unas diferencias tan marcadas, que con dificultades algunos de ellos se puedan ubicar en una misma lnea ideolgica. As por ejemplo, considerar que HART es un antipositivista, es como decir que LUTERO es arzobispo en El Vaticano. Si alguien ha defendido el positivismo contemporneo es HART36. De su lado, ALEXI y HABERMAS en lo nico que se parecen es en su teora de la tica discursiva o teora de la argumentacin y de la pretensin de correccin moral en la creacin del derecho. Pero si alguien reniega y argumenta contra el creacionismo de los jueces y en particular sobre el activismo de los Tribunales Constitucionales, y de alguna manera defiende el positivismo en la aplicacin del derecho es HABERMAS37, contrario a ALEXI. Y mientras DWORKIN defiende la inaplicacin de las normas positivas si ellas no logran la nica solucin correcta38, ALEXI acepta que puede haber sentencias injustas39 y que hay que respetar el derecho vigente, inclusive si la sentencia es mal motivada. De otro lado, es legendaria la discusin por los desacuerdos entre RAWLS y HABERMAS, hasta el punto que muchos autores importantes han metido basa en el asunto40. Finalmente, en su teora de la justicia, RAWLS en una concepcin de la justicia, que yo comparto plenamente advierte que esta no es posible si no se respeta el principio de legalidad y si no hay unas normas previas conocidas y respetadas que permitan el logro del contrato social en que finca su concepcin de los justo41, lo que muestra su defensa del positivismo. Como se puede ver entonces, cuando uno penetra un poco en el pensamiento de estos autores percibe que en la obra del profesor LOPEZ MEDINA hay una gran dosis de erudicin y de audacia intelectual, pero que los textos en que se apoya no corresponden con las ideas que el eminente autor defiende. Como se ver a lo
35 Lpez Medina, El Derecho de los Jueces, 2. Ed. Legos, Bogot, 2.007, pg.322 36 Hart, ob. cit. pg. 99 s.s. pg. 319 37 Habermas J.,Facticidad y Validez, Trotta, Madrid, 2.005, pg. 319 . 38 Dworkin R., El Imperio de la Justicia, Gedisa, Barcelona, 2.005, pg. 57. 39 Alexi, El Concepto y la Validez del Derecho, Gedisa, Barcelona, 1.994, pg. 123. 40 Melkevik B., Rawls o Habermas, Un Debate de Filosofa del Derecho, U. El Externado, Bogot., 2.006. 41 Rawls, ob.cit. pg. 489.

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largo de esta obra, mi tesis central se apoya en buena parte en HART, RAWLS y HABERMAS, por lo tanto, el nuevo derecho no puede apropiarse indistintamente de estos autores para justificar su doctrina. El nico de ellos que se acomoda en teora con el nuevo derecho es DWORKIN, pero con tan mala suerte que este al final de su obra abandona el barco y termina por aceptar que su teora es una utopa y que como hombre de derecho, HRCULES, su juez ficticio tiene las restricciones del Derecho Positivo 42. En conclusin si por formalismo hemos de entender la aplicacin literal de la ley en todos los casos, doy por clausurada la discusin pues bajo tal premisa no soy formalista. Soy formalista en tanto y en cuanto sostengo que un Estado de Derecho cualquiera sea su naturaleza deja de existir si no se aplican sus normas positivas acudiendo a sistemas de interpretacin que logren alcanzar decisiones que el juez considera justas segn su escala de valores. Como dije, donde radican las verdaderas polmicas es en el tema relativo a la capacidad creadora del juez, ya que hay desde escuelas que pregonan el desconocimiento total de los textos normativos para aplicar la voluntad del juez segn su apreciacin subjetiva de las cosas, hasta quienes respetan la aplicacin de los textos normativos cuando son claros y admiten una cierta capacidad o elasticidad interpretativa del juez para garantizar la solucin de cualquier caso difcil u oscuro que sea sometido a su decisin.

Hecha la aclaracin anterior y volviendo al tema central, digamos que lo que amerita pues un gran estudio es la dilucidacin del problema consistente en saber si el juez puede legislar y desconocer los textos normativos al fallar un caso concreto, o si con un cierto margen de creatividad y discrecionalidad la tarea del juez consiste en aplicar el derecho vigente acomodndolo a la evolucin social y a los diversos mtodos de interpretacin. 38. DEFINICION DEL CONCEPTO DERECHO
42 Dworkin, ob.cit., pg. 281 s.s.

ESTADO SOCIAL DE

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Pero desde un comienzo es preciso delimitar el concepto pacfico de Estado Social de Derecho, pues al amparo de esta idea sonora y sugestiva se esconden tesis que como muchas de las que son analizadas en este trabajo, son todo lo contrario a lo que realmente constituye un Estado Social de Derecho. Un sistema que desconozca las leyes y el mundo normativo en general, como lo hace el nuevo derecho, para entregarle a los jueces toda la capacidad creativa incluida la de hacer leyes con carcter general es la negacin misma del Estado de Derecho. Y la aclaracin es importante porque toda la teora de la Corte en su interpretacin constitucional se apoya en el artculo 1 de la Carta Magna que define a Colombia como un Estado Social de Derecho. La mayora de los autores43 estn de acuerdo en destacar las siguientes caractersticas del Estado Social de Derecho: a) En su fase inicial como simple Estado de liberal de derecho, la Ley se considera como la expresin de la voluntad general por medio del poder legislativo. Es lo que se denomina el imperio de la ley. Cuando el Estado de Derecho toma la caracterstica de Constitucional, el imperio de la ley comprende desde luego, el imperio de todo el orden jurdico incluida la Constitucin, siendo esta la que irradia el resto de normas en el sentido de que toda norma debe estar de acuerdo formal y axiolgicamente con la Constitucin. Constitucin y ley hacen parte de un sistema o estructura. b) En segundo lugar, con el fin de garantizar la seguridad jurdica se crea una jerarqua de normas, en cuya cabeza se halla la Constitucin. Y luego estn las leyes que como restricciones constitucionalmente vlidas, disminuyen el espectro de ciertos derechos fundamentales en beneficio de otros derechos tambin fundamentales, sin que por ello la ley deje de aplicarse pues se trata de una ley restringida constitucionalmente. El Cdigo Penal es
43 Sobre el concepto de Estado social de derecho, puede verse: Merino, PrezEugena y Vera, Lecciones de Derecho Constitucional , Tecnos, Madrid, 1.995, pg. 38 y 44; Jos Ramn Cossio Daz, Estado Social y Derechos de Prestacin, Ed. Centro de estudios constitucionales, Madrid, 1.989, pg. 31; Ferrajoli L., Derecho , en la obra colectiva Neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2.005, pg. 13

Pasado y Futuro del Estado de

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una ley que restringe el derecho de libertad de los delincuentes y el Cdigo de Trnsito restringe la libertad de locomocin. Como dice LAPORTA44, un Estado de Derecho con la sola Constitucin como conjunto de normas es impensable por la amplitud y apertura de sus supuestos, pues se torna insegura y queda sometida al albur valorativo de los jueces. c) Se crea la separacin de los poderes con el fin de que los unos controlen a los otros, y se evite en esta forma el despotismo de un poder nico e incontrolable. De all que si la Corte Constitucional, que no tiene control legal ni poltico externo, no se autocontrola como si lo hacen los tribunales constitucionales de otros pases donde el juez es menos meditico y ms discreto, y ms bien se arroga la facultad de reformar, derogar y adicionar la ley y la Constitucin a su antojo, rompe el principio de control de los poderes y termina convirtindose en el autntico dueo del poder por su capacidad decisoria y voluntarista, lo cual contradice el Estado de Derecho. d) Se protegen y garantizan las libertades pblicas y privadas. e) Se introduce el principio de legalidad, lo que permite a los individuos controlar la tirana de la administracin, y al mismo tiempo saber de antemano qu normas rigen su conducta es decir, qu conductas estn prohibidas y cmo se regulan las relaciones jurdicas entre particulares. f) Posteriormente aparece el control de constitucionalidad de forma tal que las leyes dictadas por el legislador pueden ser declaradas inconstitucionales si no se acomodan a la jerarqua superior de la Constitucin. g) Las anteriores caractersticas son propias de todo Estado Liberal de Derecho. Pero despus de la segunda guerra mundial, se abre campo el concepto de Estado Social de Derecho, el cual no solo conserva las caractersticas del Estado Liberal que acabamos de resear, sino que en la Constitucin se introducen como normas obligatorias una serie de valores,
44 Laporta, ob.cit., pg. 162.

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derechos y principios que permiten que las libertades no sean meramente formales, sino que por el contrario, se obligue al Estado a garantizar a los sbditos un mnimo de bienestar econmico y social para en esa forma poder ser realmente libres, iguales y dignos. Bajo esas circunstancias, la constitucionalidad de las leyes ya no depende nicamente del cumplimiento de los requisitos formales de creacin de la ley, sino que esta debe reflejar los valores, derechos y principios constitucionales. Pero es preciso aclarar que una cosa es una Constitucin que contenga valores y derechos humanos positivados, que se interpreten de acuerdo con lo que dicen las normas de la Constitucin, y otra bien diferente es la aplicacin del derecho dejando de lado las normas escritas y tratando a toda costa de lograr una sentencia justa, pues entonces ya no habr principio de legalidad (infra). h) Ahora, debe tenerse en cuenta que hay Estados que son sociales pero no son de derecho (infra). En efecto es factible que en un momento dado, quien detente el poder quiera dar bienestar econmico y social a los ciudadanos, pero no cumpla con los dems requisitos propios del Estado de Derecho, como sera por ejemplo, el principio de legalidad, la seguridad jurdica, y la separacin de poderes. En ese caso, el Estado ser social, pero no ser de derecho. Ello significa que el poder judicial o el gubernamental no pueden desconocer las normas legales o constitucionales vigentes en aras de dar bienestar a la sociedad, si se quiere permanecer dentro del Estado Social de Derecho. Y no se argumente que basta cumplir con los principios constitucionales desarrollndolos an contra la ley o en ausencia de ella porque segn veremos dichas normas son tan abiertas y vagas que si se dejan a discrecin del intrprete para que las desarrolle en casos concretos, el Estado de Derecho sera una simple ficcin. Solo es posible un Estado Social de Derecho si hay normas de rango inferior de la Constitucin que desarrollen los principios de esta. De all que un activismo judicial que desconozca normas vigentes o que crea o adicione las que ya existen, atenta contra el Estado de Derecho, as esos cambios legislativos de corte judicial se hagan para que el Estado sea justo. La misin de la Corte Constitucional es vigilar porque las normas de rango inferior a la Constitucin se acomoden formal y materialmente a esta, dentro de los cnones de interpretacin discrecional pero sin desconocer las normas preexistentes. El Estado Social es una tarea que le compete a todas las ramas del poder, y la Corte no puede arrogarse la facultad
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de organizar todo a punta de decisiones contrarias a los textos constitucionales y legales. i) Pero finalmente, hay que llamar la atencin sobre el denominado constitucionalismo valorista que, empecinado en la aplicacin de los valores constitucionales o extraconstitucionales , ms all de lo que digan sus normas o de lo que digan las leyes, termina por aniquilar el principio de legalidad y entonces termina por abolir el Estado de derecho. El Estado de derecho, para que sea tal, requiere respetar un mnimo de seguridad jurdica y el principio de legalidad. Un Estado constitucionalista fundado solo en valores fue el ideal de KARL SCHMITT con su ataque a la Constitucin del Estado de derecho, y su aversin a la ley y al poder legislativo, pues para l solo importaban los valores histricos y culturales del pueblo alemn homogeneizado. 39. AFINIDADES ENTRE EL NUEVO DERECHO, EL ESCEPTICISMO ANTE LAS NORMAS, EL REALISMO JURDICO Y EL USO ALTERNATIVO DEL DERECHO

Pero sucede que aparte la distincin ya inexistente en la prctica entre formalismo o literalismo y antiformalismo, el profesor LOPEZ MEDINA sienta lo fundamental de su concepcin del Derecho en su adhesin a la teora del nuevo derecho, teora que al igual que la del uso alternativo del derecho y otras ms como el realismo norteamericano desconocen la obligatoriedad de las normas vigentes, para dar campo a una aplicacin del derecho basada, dependiendo de cada doctrina, en la actividad judicial como arma de lucha poltica (uso alternativo del derecho) en decisiones discrecionales del juez ante la imprecisin del lenguaje (escepticismo ante las reglas), o en principios generalsimos y valores (nuevo derecho), doctrina que de alguna manera aplica la Corte Constitucional en sus sentencias modulativas y en el desconocimiento expreso de textos constitucionales absolutamente claros (infra), lo que hace que la Corporacin ms que un intrprete de la Carta, sea un constituyente continuo. Es contra esa teora que me opongo radicalmente. 40. PREGUNTAS A LAS ANTERIORES DOCTRINAS, EN ESPECIAL A LA DEL NUEVO DERECHO
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Para poder enjuiciar las anteriores doctrinas es preciso responder la siguiente pregunta: en un Estado de Derecho, sea liberal o social puede el juez desentenderse de las normas vigentes en el ordenamiento jurdico, para fallar los casos concretos segn lo que l crea justo para conseguir ese tipo de Estado? O inclusive: puede un Estado de Derecho prescindir oficialmente de las normas para fallar todos los asuntos con base en unos principios generalsimos que no tipifiquen ni el derecho penal, ni el procesal ni el derecho de familia, ni el de ttulos valores, ni el de sociedades, ni el de los contratos? Pues bien, esas dos preguntas las responde afirmativamente el profesor LOPEZ MEDINA al parangonar el derecho tradicional con el nuevo derecho45. Y aunque con fundamentos diferentes, tambin las defienden el escepticismo ante las reglas, una de cuyas vertientes es el realismo norteamericano, y la versin marxista del uso alternativo del derecho, teoras a las cuales me referir ms adelante (infra). En efecto, para el escepticismo ante las reglas, vertiente de pensamiento que tuvo su origen en los aos 30 en los Estados Unidos, bajo el argumento de que derecho es lo que dicen los jueces, pues el lenguaje normativo como todo lenguaje es impreciso (infra), y para el uso alternativo del derecho, fruto del pensamiento marxista Italiano segn el cual, el derecho es una supraestructura que permite el mantenimiento de los privilegios del capitalismo e impide la reivindicacin de igualdad real y bienestar de las clases dbiles , el Derecho normado debe ser combatido y desconocido por el juez que debe fallar el caso concreto, aplicando verdadera justicia a favor de los dbiles (infra). Como consecuencia de lo anterior, afirman estas corrientes que el juez es el verdadero creador del derecho, pero prescindiendo de las normas y acudiendo a principios morales, sociales y axiolgicos que permitan aplicar la justicia al caso concreto. As las cosas, estas escuelas no es que patrocinen, como lo hacen otras escuelas, entre ellas el positivismo neoconstitucional y
45 Lpez Medina, ob.cit., pg. 323 s.s.

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discrecional (infra), una interpretacin amplia y razonable de las normas vigentes, as sea salindose de la literalidad y acudiendo a otros mtodos de interpretacin en los casos difciles, sino que pretende dejar las normas de lado, generalmente para aplicar el esquema de valores polticos del juez. Contra estas escuelas que podramos llamar antinormativas y decisionistas, se ha pronunciado gran parte de la doctrina universal por considerarlas contrarias a los principios de legalidad y seguridad jurdica, y por querer poner el Derecho al servicio de ideologas que bien pueden ser fascistas o comunistas46.
46 En ese sentido, el profesor ANTONIO ENRIQUE PREZ LUO, en la obra Colectiva El Derecho y la Justicia publica un artculo denominado Seguridad Jurdica, donde refirindose al uso alternativo del derecho afirma lo siguiente: Una significativa infravaloracin de la seguridad jurdica se desprende de los planteamientos de la corriente hermenutica denominada uso alternativo del Derecho. Esta orientacin de determinados sectores crticos y progresistas de la Teora del Derecho, que adquiere notoria difusin en la dcada de los setenta, ha supuesto una radicalizacin, en sentido poltico, de las premisas metdico-jurdicas de la jurisprudencia de intereses y la Escuela del Derecho libre. El leitmotiv bsico de tales posturas reside en denunciar la tradicional interpretacin burguesa del Derecho en su propio beneficio. Frente a ello, se propugna una interpretacin y aplicacin alternativas, en cuanto dirigidas al servicio de los intereses de las clases populares, instrumentalizando para ese fin las clusulas ms progresistas de los textos constitucionales y los ordenamientos jurdicos de los Estados de Derecho. Lo que supuso para la doctrina europea continental el uso alternativo en la dcada de los setenta, lo ha supuesto para la anglosajona, en particular para la norteamericana, el movimiento denominado Critica Legal Studies. Se trata de un conjunto de teoras indefinidas en su identidad, a tenor de una irnica observacin, sus aclitos se renen en Conferencias cuyo propsito incluye decidir lo que es el propio movimiento; heterogneas en sus presupuestos, entre los que se incluyen el realismo jurdico norteamericano, el marxismo jurdico, la teora crtica de la sociedad de la Escuela de Frankfurt, el postmodernismo cultural...; y contradictorias en sus objetivos. As mientras los ms proclives a la teora crtica pretenden ofrecer una visn global desmitificadora de las funciones del Derecho en la sociedad, los ms influidos por la mentalidad postmoderna optan por anlisis locales dirigidos a la reconstruccin de determinados discursos y categoras jurdicas. Pese a esa disparidad terica, en el terreno que aqu nos incumbe cabe apuntar como rasgo comn a estas doctrinas su prolongacin, animada de una teora progresista anloga al uso alternativo del Derecho de las tesis del realismo jurdico norteamericano en orden a: la indeterminacin lingstica del Derecho, el consiguiente e inevitable protagonismo de la funcin judicial en la produccin normativa, y la tambin inevitable politizacin de los argumentos normativos que, lejos de obedecer a premisas lgico-formales, responden a opciones ideolgicas con su carga de contingencia e irracionalidad. Estos intentos de politizar abusivamente la interpretacin del Derecho, mediante el reforzamiento del arbitrio judicial (Richtermacht), entraan un ataque frontal a la seguridad jurdica, postulado bsico del Estado de Derecho. La historia constitucional muestra que la tesis alternativa no implica la asuncin necesaria de posiciones jurdicas progresistas, sino que esa instrumentalizacin del Derecho puede degenerar en fenmenos regresivos de neonazismo jurdico. En las

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41.

SON DIFERENTES EL ANTIFORMALISMO Y EL NUEVO DERECHO

Pero, como ya dije, de la obra de LOPEZ MEDINA pareciera desprenderse que el derecho se mueve entre dos polos extremos y nicos: el formalismo jurdico y el nuevo derecho. Sin embargo, nada ms equivocado. En efecto, actualmente, nadie defiende el formalismo jurdico, entendido como literalismo, en tanto que principio general e inmodificable. Todos estamos de acuerdo en que cuando la norma es clara, habr de aplicarse el formalismo y as lo reconoce por ejemplo WROBLEWSKI47 uno de los mayores defensores de la interpretacin valorista. En cambio, cuando el caso es oscuro o existe alguna zona de penumbra, la interpretacin formalista cede su paso a la teora de la discrecionalidad del juez, tesis cuyo mayor exponente es HART48. Lo que sucede es que hay una gama de doctrinas que apoyan esa discrecionalidad judicial en una mayor o menor extensin. Una de ellas es el nuevo derecho que, como veremos (infra), defiende la teora de que el juez no debe ceirse al contenido lingstico de las normas, sino que debe orientarse hacia la aplicacin de una solucin de justicia sustantiva basada en unos principios generalsimos. Es el antipositivismo radical como el de DWORKIN49 que as se diga lo contrario, en la prctica le otorga al juez una discrecionalidad total para legislar en cada caso concreto, con lo cual se niega la esencia del principio de legalidad, pilar esencial del Estado de Derecho, sea social o liberal. Pero hay otra serie de autores, como HABERMAS50 que sin ser formalistas, no pertenecen ni por asomo al nuevo derecho, y exigen que el Derecho Positivo se aplique as a veces la norma sea injusta. El mismo
democracias pluralistas, el uso alternativo del Derecho, puede incubar abuso alterativo del Derecho, en que el asalto a la seguridad jurdica se traduzca en agresin a las garantas esenciales del propio Estado de Derecho(1). (1) Prez Luo A.E.

, El Derecho y la Justicia, Edit. Trotta, Edicin y recopilacin de Ernesto Garzn Valds-Francisco Constitucin y Teora General de la Interpretacin Jurdica, Cvitas, Madrid, 2.001, pg.

J. Laporta, Madrid, 2.000, Pginas 488 y 489). 47 Wroblewski J., 22. 48 Hart. J., ob. cit. pg. 155 s.s.. 49 Dworkin R., El Imperio de la Justicia, ob.cit., pg. 132 s.s. 50 Habermas, Facticidad y Validez, ob.cit.,pg. 267 s.s.

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ALEXI51 por ejemplo acepta que el derecho escrito, as sea injusto debe aplicarse; y el neopositivismo contemporneo, como el de BOBBIO52, FERRAJOLI53, PRIETO SANCHS54 etc., admiten los principios, la constitucionalizacin del derecho y la aproximacin de la moral al derecho pero respetando el Derecho Positivo no estrictamente formalista. Estos autores atacan las doctrinas antinormativas, como sera la del nuevo derecho, como metodologa de la aplicacin del derecho. En consecuencia ser antiformalista no significa pertenecer a la escuela del nuevo derecho. Para muchas escuelas, significa simplemente, que hay casos en que el juez dispone de una mayor o menor discrecionalidad pero sin renunciar a la vigencia y aplicabilidad del Derecho Positivo. 42. LAS IDEAS DE JUSTICIA, VALORES Y PRINCIPIOS NO SON PATRIMONIO EXCLUSIVO DEL NUEVO DERECHO

Pero la mayor confusin existente en Colombia en relacin con el nuevo derecho, proveniente de las crticas de LOPEZ MEDINA al formalismo, al meter en un mismo saco a todos los antiformalistas, como si todos fueran partidarios del nuevo derecho, consiste en que las nuevas generaciones de juristas creen que quien no sea partidario del nuevo derecho, es un positivista antidiluviano, a quien no le interesa la justicia, los valores, la democracia, la igualdad y los principios. Es decir, creen que el nuevo derecho es una doctrina pacfica y universal, que el positivismo discrecional desapareci de la faz de la tierra y que la axiologa es patrimonio exclusivo del nuevo derecho. Los dems seran una serie de viejitos, rgidos, insensibles y amorales que no conocen ni aceptan ms que la literalidad de los cdigos. Sin embargo ello no es cierto, pues la gran mayora de autores antiformalistas son al mismo tiempo enemigos del nuevo derecho, segn la explicacin de los
51 Ver Garca Figueroa A., Principios y Positivismo Jurdico, Centro de estudios constitucionales, Madrid, 1,998, pg. 374 s.s. 52 Bobbio, ob.cit. 53 Ferrajoli L., Pasado y Futuro del Estado de Derecho, en la obra colectiva, Neoconstituiconalismo, trotta, Madrid, 2.005, pg. 13 s.s. 54 Prieto Sanchs L., Constitucionalismo y Positivismo, ob.cit.

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principios que de esta doctrina veremos ms adelante. As por ejemplo, ninguno de los autores que LOPEZ MEDINA cita como paradigmas de la nueva visin del derecho comulgan con casi ninguno de los postulados que del nuevo derecho predica el citado autor, postulados a los que me referir ms adelante. Es ms: casi todos los autores que he citado como defensores de las leyes, en el nmero anterior (supra), sin pertenecer al nuevo derecho son defensores acrrimos del neoconstitucionalismo, de la aproximacin de la moral al derecho, de la justicia e inclusive algunos de ellos son partidarios del derecho natural. Lo que sucede es que los positivistas, sostienen que esos principios y derechos constitucionales se aplican y se interpretan en la medida en que estn convertidos en Derecho Positivo. Y los iusnaturalistas denticos, como RADBRUCH55, sostienen que aunque el derecho como idea debe ser justo, de todas formas es el Derecho Positivo el que en la prctica se aplica y hay que respetar. Saqumonos pues de la cabeza, la idea de que el nuevo derecho es sinnimo de todo el antipositivismo, y que es el propietario exclusivo del neoconstiucionalismo, de los valores y del derecho natural. Veamos a continuacin las diversas formas de neoconstitucionalismo, y cmo slo una de ellas es ms o menos compatible con el nuevo derecho. 43. CLASES DE NEOCONSTITUCIONALISMO

En buena parte, el maniquesmo de nuestra doctrina al poner como nicas alternativas el neoconstitucionalismo y el positivismo formalista o silogstico, radica en no haber querido explicar o comprender que tanto el uno como el otro pueden ser concebidos desde distintas variables y que como se ver, en un momento dado, se puede ser positivista y neoconstitucionalista al mismo tiempo sin entrar en contradicciones. En ese sentido PAOLO COMANDUCCI, en un artculo titulado Formas de neoconstitucionalismo56 explica con detalle la existencia de tres formas de
55 Radbruch G.,

Filosofa del Derecho, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1.959, pg. 95 s.s.. 56 Comanducci pg., Formas de Neoconstitucionalismo , en la obra colectiva Neoconstitcuionalismo, dirigida

por Miguel Carbonell, Trotta, Madrid, 2.005, pg. 82 s.s

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concebir esta teora: el neoconstitucionalismo terico, el ideolgico y el metodolgico. A continuacin, siguiendo la explicacin del profesor italiano veremos las semejanzas entre las tres vertientes y las diferencias que los hacen irreconciliables en un momento dado. 44. NEOCONSTITUCIONALISMO TERICO

El neoconstitucionalismo terico, consiste en defender la positivacin de una serie de derechos fundamentales, la funcin irradiadora o invasora de los valores, de esos derechos fundamentales y en general, de los principios constitucionales materiales, sobre todo el ordenamiento jurdico57. Es en resumen, la defensa de la constitucionalizacin de todo el ordenamiento jurdico, amn de ciertas diferencias entre la interpretacin de la Constitucin y la interpretacin de la Ley58. Es en consecuencia la contrapartida al positivismo tradicional o decimonnico que defenda la doctrina de la aplicacin literal de la Ley59. De su lado este tipo de neoconstitucionalismo terico tiene dos variantes contrapuestas por completo: La primera a la cual adhiere COMANDUCCI60, adhesin que yo comparto, considera vlida la Constitucionalizacin del derecho, la existencia positivada de valores, principios y derechos fundamentales, pero siguiendo los mismos criterios de interpretacin del positivismo discrecional contemporneo, aunque con ciertas diferencias de intensidad en comparacin con la Ley, debido al carcter a veces excesivamente abierto de las normas constitucionales, pero interpretacin del lenguaje al fin y al cabo, que no se apega a la literalidad formalista de la Ley en todos los casos, sino que admite una facultad discrecional del juez, limitada por los textos positivos tanto de la Constitucin como de la Ley, pero respetando la condicin normativa del derecho y incluida la Constitucin61. Es decir considera que la Constitucin es tambin un conjunto de normas
57 Comanducci, ob.cit., pg. 83. 58 Comanducci, ob.cit., pg. 83. 59 Comanducci, ob.cit. , p 83. 60 Comanducci, ob.cit., pg. 83. 61 Comanducci, ob.cit., pg. 83.

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fundantes de las cuales depende el ordenamiento jurdico en su totalidad. Este tipo de neoconstitucionalismo no rie con el positivismo, ya que este no rechaza la existencia de valores o derechos fundamentales en el ordenamiento jurdico. Sino que afirma que as ellos no estuvieran positivados no por eso el derecho dejara de ser derecho. La otra vertiente del neoconstitucionalismo terico concibe la constitucionalizacin del derecho como un reino de valores, a los cuales debe llegar el juez en cada una de sus decisiones, ms all de lo que diga el lenguaje normativo sea constitucional o legal62. Afirma adems, que la interpretacin de la Constitucin debe efectuarse de manera diferente de la interpretacin legal, puesto que se trata de una interpretacin valorista, la que quirase o no termina deslizndose hacia la interpretacin valorista de la ley, pues esta debe estar acorde con la Constitucin. Ms adelante (infra) veremos cmo esta corriente se identifica con lo que COMANDUCCI denomina el neoconstitucionalismo ideolgico63. 45. NEOCONSTIUCIONALISMO IDEOLGICO

Esta doctrina ms que defender la limitacin del poder estatal, que era la premisa del constitucionalismo anterior, se propone la defensa de los derechos fundamentales64. Este cambio de paradigma obedece a que con el neoconstitucionalismo el Estado adquiere mayor importancia, pues ya no es visto con el temor con que se le vea en los siglos anteriores, sino por el contrario como el defensor de los derechos, principios y valores insertos en la Constitucin65. Esta concepcin del neoconstitucionalismo se torna ideolgica desde el momento en que propone una tcnica de interpretacin totalmente diferente de la lingstica del positivismo, pues liga el derecho a la moral, y en consecuencia lo que le interesa no es tanto el lenguaje de la Constitucin sino la bsqueda de la nica solucin correcta, ms all de lo que digan los textos normativos.
62 Comanducci, ob.cit., pg. 83. 63 Comanducci, ob.cit., pg. 83. 64 Comanducci, ob.cit., pg. 85. 65 Comanducci, ob.cit., pg. 85

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Como lo hemos dicho desde un comienzo, la teora de la unin necesaria entre derecho y moral y la bsqueda de la nica solucin correcta y justa, tiene el inconveniente, que tambin destaca COMANDUCCI, de la incertidumbre del derecho, la prdida de la seguridad jurdica y el inmenso subjetivismo del juez, por ms que DWORKIN afirme que el juez HRCULES nada crea, sino que se limita a descubrir el principio axiolgico preexistente y que corresponde aplicar al caso concreto. COMANDUCCI aporta una serie de fuertes argumentos en contra del neoconstitucionalismo ideolgico, que resumir a continuacin: Afirma COMANDUCCI que siendo la indeterminacin y la incertidumbre de las decisiones, el problema sin solucin del neoconstitucionalismo ideolgico, dicha incertidumbre solo podra desparecer bajo ciertas condiciones que en la prctica son de imposible realizacin: a) de un lado sera indispensable que existiera una moral objetiva, conocida y aplicada por los jueces66; b) si los jueces observaran siempre las prescripciones de DWORKIN o de ALEXI, y construyeran un sistema integrado de Derecho y moral, internamente consistente, de modo que, con la ayuda de los principios, pudieran elegir para cada caso la nica solucin justa, o correcta, o al menos como la mejor.67 Y esa imposibilidad de realizacin de dichas premisas no se dan por circunstancias de hecho: a) suponiendo que exista esa moral objetiva, no todos los jueces la comparten ni la conocen de forma unnime68, lo que siempre arrojar decisiones contradictorias, riesgo que se elimina en buena parte con la interpretacin lingstica compartida por una variante del neoconstitucionalismo terico a la cual adhiere COMANDUCCI y que yo comparto; b) en nuestra sociedades, pluralistas y multiculturales es imposible pensar en una moral nica69, y por lo tanto sera contraproducente e imposible decidir con base en una moral relativa que desconoce la moral de amplias
66 Comanducci, ob.cit., pg. 92. 67 Comanducci, ob.cit., pg. 92. 68 Comanducci, ob.cit., pg. 92. 69 Comanducci, ob.cit., pg. 92.

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capas de la sociedad; c) los jueces no son coherentes en el tiempo en sus propias decisiones y por lo tanto es imposible una creacin jurisprudencial estable acorde con el derecho y la moral objetiva70; d) los jueces no siempre deciden racionalmente cualquiera sea el significado que se le quiera dar al concepto de racionalidad71. En consecuencia el neoconstitucionalismo ideolgico conduce a una enorme subjetividad del juez y a una discrecionalidad que no solo atenta contra la seguridad jurdica y el principio de legalidad, sino que genera un caos jurisprudencial y abre el camino para las ms absurdas injusticias72. Esa concepcin del neoconstitucionalismo, con el margen de capacidad legisladora del juez generalmente tiende a otros objetivos diferentes del meramente jurdico, tales como las reformas sociales, y en general el activismo poltico73 a partir de la actividad judicial, tal y conforme lo predican el nuevo derecho y el uso alternativo del derecho (infra). 46. NEOCONSTITUCIONALISMO METODOLGICO

Para el neoconstitucionalismo metodolgico existe una conexin necesaria entre derecho y moral, hasta el punto que DWORKIN propone como ya dije, la teora segn la cual toda decisin jurdica debe estar acorde con principios morales y el juez debe por lo tanto, aplicar la nica solucin moralmente correcta y justa (infra). Esta forma de neoconstitucionalismo como se ve es en el fondo el corolario del neoconstitucionalismo ideolgico74 . La vertiente del neoconstitucionalismo terico que defiende COMANDUCCI y a la cual adhiero, sostiene que la Constitucin debe contener principios y derechos fundamentales, es decir no se opone a un componente axiolgico en la Constitucin y consecuentemente en todo el ordenamiento, mediante el
70 Comanducci, ob.cit., pg. 92. 71 Comanducci, ob.cit,. pg. 92. 72 Comanducci, ob.cit., pg. 93 73 Comanducci, ob.cit., pg. 93. 74 Comanducci, ob.cit., pg. 93 s.s..

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principio de la constitucionalizacin del derecho. Pero se opone al reemplazo de la interpretacin lingstica de esos principios, valores y derechos, por una visin omnicomprensivamente valorativa como lo propone el neoconstitucionalismo axiolgico. Porque una cosa es admitir la existencia de valores y principios en la Constitucin, y otra aplicar justicia segn un esquema de valores, sin tener en cuenta las normas positivas algunas de las cuales son de rango constitucional. Es decir no tener en cuenta las normas positivas y en su lugar interpretar solo los hechos y decidirlos con base en valores que el juez considera pertinentes para esa situacin particular. El neoconstitucionalismo terico que defendemos, sostiene que por ejemplo, los conceptos de libertad, igualdad, intimidad,paz, bien comn, salud, trabajo, Estado social de derecho, dignidad, buena fe, etc., que contiene como normas efectivas la Constitucin y que por lo tanto son Derecho Positivo , se interpreten lingusticamente, as se trate de normas abiertas que permiten varias interpretaciones , perfectamente vlidas a condicin de que no se escoja una interpretacin que deje por completo de lado el texto positivo y solo sirva de pretexto para la creacin de una norma nueva acorde con los valores del juez, pues de ocurrir esto ltimo caeremos en el neoconstitucionalismo ideolgico. Ahora, hasta el mismo positivismo discrecional contemporneo acepta que el derecho, para que sea eficaz requiere de una cierta concordancia entre las concepciones morales mayoritarias de la sociedad que rige. Es ms: personalmente creo que el derecho no es posible con la simple coercibilidad, ya que la sociedad espontneamente cumple el derecho vigente si es ms o menos justo, as el Estado no sea capaz de hacerlo cumplir. En nuestro pas por ejemplo, la situacin actual impide que el Estado sea capaz de sancionar o prevenir el incumplimiento de la Ley y sin embargo espontneamente la inmensa mayora de los individuos cumplen los contratos y se abstienen de cometer delitos, todo por sus convicciones morales. Lo que no acepta el positivismo es que se afirme que si una norma no es justa no es derecho y por lo tanto no se aplica y no obliga. Puede que el derecho tenga una pretensin general de correccin moral as de hecho las normas individuales no cumplan con esa pretensin. Solo dejarn de ser derecho cuando sean macabramente injustas o la sociedad debido a esa inmoralidad e injusticia dejen de cumplirlas y el Estado no sea capaz de imponerlas, pues entonces pierden su eficacia. De
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all que no sea posible aceptar que existe una identidad entre derecho y moral en cada una de las normas jurdicas, pues si as fuera, desaparecera el derecho como principio de legalidad, para dar campo a la moral, y como hemos visto, dado que no es posible concebir una moral objetiva concebida y aceptada por todos los jueces y todos los sbditos, dicha identidad se convierte en una mera utopa, ya que si los jueces se deciden a llevarla a cabo, lo que sucedera en la realidad sera un caos de injusticias debido al relativismo moral de cada juez. En conclusin considero que lo aceptable dentro de un Estado Social de Derecho es el neoconstitucionalismo terico que acepta la existencia de valores, derechos fundamentales y principios en el ordenamiento jurdico positivo, y que ellos impregnan todo el universo normativo en el sentido de que toda norma de rango inferior a la Constitucin debe estar acorde con esos valores, derechos y principios, dentro de las restricciones legales necesarias en todo sistema jurdico (infra...). Y que el juez, sin caer en el literalismo del positivismo ingenuo inicial, debe respetar la interpretacin lingstica de los vocablos que contienen esos principios axiolgicos o materiales. 47. EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y EL POSITIVISMO NO SON INCOMPATIBLES

Pero llevando las cosas ms al extremo podra afirmarse que no es incompatible ser al mismo tiempo neoconstiucionalista y positivista, si se tienen en cuenta las diversas modalidades que estas dos doctrinas pregonan. En ese sentido es ilustrativa la obra de LUIS PRIETO SANCHS, titulada Constitucionalismo y positivismo75. En efecto, es claro que el positivismo formalista que predicaba la teora de la subsuncin al dictar sentencia, y que ya nadie defiende, es totalmente incompatible con el neoconstitucionalismo valorista que afirma que toda norma para que sea jurdica tiene que ser justa, puesto que existe una relacin necesaria norma a norma entre el derecho y la moral.
75 Prieto Sanchs L., Mxico, 1.999.

Constitucionalismo y Positivismo, Biblioteca de tica, filosofa, derecho y poltica,

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En cambio, si se acepta que la moral social, es decir la vivida mayoritariamente por una sociedad en un determinado tiempo y lugar, sirve de soporte espontneo a la eficacia del derecho, y que este en sus normas de alguna manera tiene una pretensin de correccin acorde con esa moral social, entonces no hay incompatibilidad entre el positivismo discrecional y el neoconstitucionalismo terico. Como ya se dijo, el neoconstitucionalismo terico predica la existencia de valores, principios y derechos fundamentales en la Constitucin y a ellos deben obedecer todas las normas de rango inferior. Y el positivismo discrecional, aunque no considera necesarias estas normas constitucionales, para que se pueda afirmar que esa Constitucin y las leyes que la desarrollan dejen de ser derecho, no tiene inconveniente alguno en aceptar como Derecho Positivo esas normas y en interpretar las formas lingsticas en que est expresado. Ahora, como ya vimos, el positivismo exige no solo la validez formal de las normas, sino su eficacia, es decir, que efectivamente se cumplan en mayor o menor medida. Y esa eficacia no se consigue solo con la fuerza, el temor, o la conveniencia. Ya dije que as el derecho no deje de serlo por no consagrar principios o valores morales, de todas formas, si la gente ve que ese ordenamiento en mayor o menor medida contiene los principios de la moral social de esa sociedad, lo cumple espontneamente, lo que significa que ese cumplimiento espontneo es prueba de que su eficacia descansa en el comportamiento moral de los individuos, pero no porque estos crean tener el deber moral de cumplir la Ley, sino porque le parece que lo prescrito en las normas es correcto. Pero ello no quiere decir que las normas jurdicas para que sean vlidas tienen que estar de acuerdo con la moral de todos y cada uno de los sbditos, porque entonces vendra la anarqua. No cabe duda de que si bien no son excluyentes la moral social y el derecho, y que en buena parte de ella deriva la eficacia de este ltimo, lo cierto es que entre la moral crtica o interna de cada uno de los individuos y el derecho hay un divorcio total, en cuanto a la validez de este ltimo. Siendo la moral objetiva o interna algo indemostrable, y existiendo
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dentro de una misma sociedad en una misma poca y lugar, mltiples concepciones de la misma, el derecho es incapaz de darle gusto a todas, pues si tratara de hacerlo vendra el caos. De all que el Estado de Derecho, al crear el positivismo normativo, a partir de unos acuerdos mnimos de los sbditos, al redactar la Constitucin, incluyendo en ella ciertos valores, principios y derechos, que todos estn dispuestos a cumplir as no los compartan en su totalidad, busca la realizacin de ciertos valores importantes como son la tolerancia, la paz, el bien comn y la seguridad jurdica. Pero esos valores y principios valen porque estn positivados en la Constitucin, mas no porque sean moralmente objetivos. Hgase una encuesta entre los sbditos de un Estado para verificar si todos ellos estn de acuerdo en la validez moral objetiva de dichos principios y valores y encontraremos que no hay un gran acuerdo en torno a los mismos, pues habr principios que unos comparten y otros no. Pero el juez, que puede inclusive ser uno de quienes no comparten un valor o un principio, no tiene ms que hacer que interpretar dichas normas contentivas de esos valores y aplicarlas al caso concreto. En consecuencia, un positivista terico no tendr inconveniente en aceptar una Constitucin de valores, e interpretarla no literalmente en todos los casos. Lo que no acepta es que se diga que esa Constitucin se habr de aplicar de acuerdo con la teora valorista de la interpretacin a la que nos referiremos extensamente ms adelante (infra), segn la cual el juez debe fallar segn los valores supremos de la Constitucin, poco importa lo que digan las leyes que en principio regulan el caso concreto (infra). 48. EL NUEVO DERECHO NO SIGNIFICA UNA RUPTURA CRONOLGICA A PARTIR DE 1991

Otra aclaracin: los defensores del nuevo derecho, nos han hecho creer que su nombre significa que existe un viejo derecho que es el anterior a 1991, el cual se ha visto desbordado por el nuevo derecho, ms justo, ms actualizado y totalmente antipositivista. Pues no es as: el nuevo derecho, entendido como la aplicacin del derecho,
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segn principios generalsimos y buscando en cada caso la justicia substantiva, que el juez adapta a cada caso concreto, as haya que dejar de lado las normas escritas, existe mucho antes de 1991. Desde los aos 30 en los Estados Unidos ya exista el escepticismo ante las reglas, y desde los aos 60 en Europa, ya exista el uso alternativo del derecho, que como vimos patrocina ms o menos las mismas ideas sobre la aplicacin del derecho. Inclusive la denominada teora valorista de la interpretacin, que en alguna forma defiende el activismo judicial, exista en Alemania en la dcada de 1920 (infra...). Al nuevo derecho se le denomina as no por que sea ms reciente sino porque rechaza la aplicacin de las normas positivas, como se siguen aplicando en el mundo entero, para en su lugar aplicar la solucin que el juez considere moralmente correcta. En Colombia, ni antes ni despus de 1991, los jueces han aplicado, salvo algunas excepciones esa doctrina. Un poco ms adelante veremos las caractersticas del nuevo derecho, para lo cual seguiremos las explicaciones que sobre esa doctrina nos brinda LOPEZ MEDINA. Veremos cmo nada de lo que all se dice se aplica como derrotero general en Colombia. Solo algunos fallos de la Corte Constitucional, lo hacen (infra), pero de all no se puede predicar que ello sea la moneda corriente en la jurisprudencia nacional. Lo que se olvida es que la Constitucin de 1886 contena prcticamente los mismos principios y derechos fundamentales que contiene la constitucin de 1991. Solo la tutela marca una radical y revolucionaria diferencia entre los dos sistemas. Sin embargo, tampoco la tutela se sale, por regla general, de los textos positivos, interpretados unas veces formalmente, y otras veces de forma discrecional pero limitada. Es ms: si se revisan las jurisprudencias de los jueces colombianos anteriores a 1991 se ver que siempre han existido interpretaciones legales similares a la mayora de las sentencias de nuestros das. Antes de 1991 tambin se fallaba en equidad y existan los valores y los derechos fundamentales. 49. LOS ANTIPOSITIVISTAS ATACAN FORMALISTA QUE YA NO EXISTE UN POSITIVISMO

De otra parte, la confusin se agranda para los nuevos constitucionalistas

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antipositivistas ya que atacan a un positivismo formalista que no es ms que un cadver decimonnico. El constitucionalismo valorista y el nuevo derecho para justificar su aversin al Derecho Positivo o vigente, le achacan a este un formalismo que ya nadie defiende. Consagrar aos de inteligencia escribiendo un erudito libro para atacar un positivismo formalista o literalista en el que ya nadie cree, es como tomarse por asalto con todas las tropas napolenicas un cementerio. Basta leer las obras de BOBBIO, GARCIA AMADO, GUASTINI, FERRAJOLI, HART e incluso el ltimo KELSEN, para darse cuenta que de ese positivismo formalista ya no quedan ni las cenizas. Si el debate se planteara frente al positivismo actual que admite la teora de la discrecin limitada del juez, y que no excluye la presencia de criterios axiolgicos y principalistas en la Constitucin y la Ley, el lector entendera que el nuevo derecho se reduce a defender la discrecionalidad absoluta del juez para desconocer las normas positivas y fallar segn lo que al juez le parezca correcto, mientras el positivismo que admite la discrecionalidad limitada defiende la teora de la interpretacin razonable pero sin desconocer el Derecho Positivo . Es decir, que casi todos estamos de acuerdo en defender el Estado Constitucional de Derecho, preado de valores, derechos fundamentales y principios constitucionales. Dicho en otros trminos, la discusin sobre la discrecionalidad del juez, se reduce a saber si esa discrecionalidad es absoluta o si est limitada por los textos normativos, que es la tesis que aqu defiendo. Y si vemos cmo opera la prctica judicial hallaremos que el nuevo derecho es una utopa como lo admite el mismo DWORKIN76 y que los jueces incluida la Corte Constitucional en la mayora de sus fallos acepta la aplicacin de las normas vigentes. 50. EL NUEVO DERECHO NO ES MS QUE UNA IDEOLOGA SOBRE LA METODOLOGA DE APLICACIN DEL DERECHO

Aclaradas las cosas, podemos concluir que el nuevo derecho como teora consiste en defender la aplicacin de la moral en cada caso concreto, con prescindencia si es del caso, de las normas positivas vigentes. Es la defensa
76 Rodolfo Arango,

Hay respuestas correctas en el derecho? Ed. Uniandes, Bogot, 2.004, ob.cit., pg. 56.
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de un derecho natural aplicado por el juez segn lo que el considere como solucin correcta. Y ello conduce a un aniquilamiento prctico del legislador, pues los cdigos solo se aplican en la medida en que al juez le parezcan justas sus normas. Pero detrs de esa solucin tan sugestiva late algo muy grave consistente en que la justicia se convierte en un arma de lucha poltica de izquierda o de derecha mediante la cual los jueces se convierten en verdaderos actores polticos aplicando no el derecho vigente, sino la justicia que a ellos les parece correcta. PEDRO SAGES, al referirse al uso alternativo del derecho, tan afn al nuevo derecho en su activismo creativo de los jueces, afirma: La teora del uso alternativo del derecho puede tener una operatividad multiideolgica, ya que es utilizable por cualquier doctrina poltica >prodomo sua<. As un texto legal facista es potencialmente manipulado en sentido liberal o marxista, por ejemplo o viceversa77. Tan peligrosa es la teora que FERRAJOLI y muchos de los que en los aos sesenta en Italia defendieron esa doctrina bajo el rtulo del uso alternativo del derecho, bien pronto, renegaron de ella, pues lo que comenz como una idea marxista de apropiarse del poder por medio de los jueces, en defensa de los desvalidos, estaba comenzando a convertirse en una seria amenaza fascista pues con el mismo mtodo de aplicacin de la ley, algunos jueces contrarios a los neomarxistas, empezaron a interpretar la Constitucin y la ley, a partir de las concepciones del estado y de la justicia, de las doctrinas fascistas. El nuevo derecho es pues un arma mediante la cual el juez puede convertir el Estado en un totalitarismo de izquierda o de derecha, en la medida en que las normas no les ponen control alguno, en la medida en que el tribunal constitucional es autnomo en la interpretacin de las normas. Solo unos jueces demcratas e inmensamente sabios, que casi nunca estn presentes a la hora de fallar, seran capaces de aplicar correctamente esa teora. Se requiere el juez HRCULES de DWORKIN, (INFRA). Pero como vimos para este filsofo
77 Sages Nestor Pedro, pg. 72.

La Interpretacin Judicial de la Constitucin, Lexis- Nexis, Buenos Aires, 2.006,

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norteamericano dicho juez es solo una utopa. Por eso la nica manera de defender el Estado de Derecho es dndole discrecionalidad al juez, pero sin que este desconozca las normas vigentes y acordes con la Constitucin. SUBSECCIN II ANLISIS DE LA TEORA DEL NUEVO DERECHO SEGN LOPEZ MEDINA 51. COMPARACIN DEL DERECHO TRADICIONAL Y EL NUEVO DERECHO (CRTICA A LA TEORA DEL NUEVO DERECHO Y DOCTRINAS AFINES) Al final de su obra El Derecho de los jueces78, el profesor LOPEZ MEDINA hace un cuadro comparativo entre lo que l denomina como el derecho tradicional y el nuevo derecho. Llama la atencin eso s, que ni el profesor LOPEZ MEDINA ni ningn otro autor colombiano, que yo sepa, nos definen lo que hayamos de entender por Nuevo Derecho. Todo es un botafuego con la ms diversa municin, contra la interpretacin lingstica de la ley. Y en la doctrina universal no existe una bien perfilada teora del nuevo derecho. Solo existen doctrinas como la de la nica solucin correcta de DWORKIN, como la del uso alternativo del derecho, y como la del escepticismo ante las reglas, que al igual que el nuevo derecho en Colombia, en el fondo lo nico que tienen en comn es su fe en la sabidura y justeza de los jueces, adornada de su aversin a las leyes y a la normatividad en general. El cuadro de LOPEZ MEDINA es el siguiente: DERECHO TRADICIONAL NUEVO DERECHO 1) Completa separacin entre 1) Acercamiento entre derecho y derecho y moral como esferas moral, entre reglas jurdicas y la independientes de regulacin de la responsabilidad moral y poltica del
78 Lpez Medina, ob.cit., pg. 323 y 324.

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conducta humana.

Estado en el respeto de los derechos de los individuos y de la igualdad entre ellos.

2) El derecho Constitucional pblico y el Derecho comn Privado son sustancialmente diferentes. Los mtodos interpretativos del Derecho Privado, su rigor intelectual, los temas que trata, los valores que protege, etc. estn relativamente aislados de crtica poltica proveniente del Derecho Constitucional.

2) Sostiene una relativa unidad e interpenetracin entre el Derecho Constitucional y el Derecho Privado, como corolario jurdico de una tesis general de filosofa moral: la distincin entre el espacio pblico y privado es un artificio del individualismo liberal que buscaba aislar de la crtica polticoconstitucional los circuitos de creacin privada de riqueza y capital.

3) Se presume que la ley cumple y hace efectiva la Constitucin. Se prefieren, entonces, reglas concretas que regulen los temas por sobre los principios generales, dado que ellos, precisamente por su generalidad, son susceptibles de manipulacin y acomodacin. Los casos jurdicos concretos se resuelven mediante la aplicacin de reglas legales especficas. La Constitucin rara vez influye en la decisin de casos jurdicos concretos.

3) La ley no expresa necesariamente la Constitucin. Por el contrario, es relativamente frecuente que la viole, ya que el proceso de promulgacin legal presupone el triunfo de mayoras polticas, con frecuencia en violacin de derechos de minoras no representadas polticamente. Por tanto, la Constitucin tiene aplicacin concreta en la solucin de casos jurdicos. Adems tiene preferencia sobre la ley a pesar de los diferentes niveles de generalidad que ambos exhiben: un principio constitucional abstracto, slo aplicable a travs de un argumento interpretativo, puede triunfar sobre reglas explcitas y concretas que tambin pretenden regular la situacin concreta.

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4) La argumentacin jurdica se centra en el concepto de adecuacin o calificacin tpica. Se debe encontrar la regla legal especfica que regula el tema: es fundamental aprender a distinguir qu tipo de contrato, o qu rgimen de responsabilidad civil hay detrs de los hechos a ser juzgados. Una vez que se tiene la calificacin correctaeste es un depsito irregular y no un contrato de mutuo, esto es actividad peligrosa y no responsabilidad con culpa, esto es extorsin y no estafalas consecuencias jurdicas se siguen de manera lgica, inexorable, por aplicacin de las normas que rigen la respectiva adecuacin tpica.

4) No se parte de la adecuacin tpica sino de la aceptacin de la existencia de conflictos de derechos. El conflicto se resuelve sin acudir a textos positivos que regulan la integridad de la institucin tipificada. Ms bien, la argumentacin jurdica se fundamenta en el concepto de balance de derechos, fundada en lgicas discursivas menos lineales.

5) La retrica judicial subraya el 5) La retrica judicial subraya el papel de la seguridad jurdica, papel de la justicia sustantiva. identificada con una nocin de justicia procesal que basta para garantizar los intereses de las partes.

6) Se prefiere la expedicin de normas jurdicas especficas, que regulen en situaciones jurdicas especficas. Los vacos, la ambigedad, etc. se conciben como errores en tcnica legislativa.

6) En vez de reglas especficas de conducta, se prefiere la adopcin de estndares o principios que, enunciando una regla generalsima, dejan su adecuacin concreta a un juicio prudencial del intrprete y no a la capacidad de previsin del legislador.

7) Continuidad y orden social como 7) Cambio social y justicia valores polticos prevalentes. distributiva como valores polticos
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prevalentes.

8) Esta teora del derecho enfatiza el papel de un Estado mnimo o pequeo en la defensa enrgica de las libertades liberales clsicas y en la garanta de vida, honra y bienes.

8) Esta teora del derecho facilita la intervencin estatal en los circuitos de redistribucin de riqueza como elemento necesario para una sociedad bien ordenada. El Estado tiene un papel proactivo en la proteccin de derechos constitucionales prestacionales.

9) El abogado como intermediador necesario de conflictos individuales, especialmente interesado en la transferencia de propiedad, dinero e influencia, y conservando parte de ellas a travs de la prestacin de sus servicios profesionales.

9) El Derecho es cada vez ms utilizado como mecanismo de resolucin de conflictos de carcter colectivo y no meramente individual. La movilizacin de la sociedad civil en cierto tipo de causas refuerza las posibilidades de su reconocimiento en sede judicial. Utilizacin social del Derecho Constitucional como mecanismo de reivindicacin de derechos.

10) El juez es fundamentalmente voz de la ley y desarrolla virtudes pasivas. Se preocupa fundamentalmente por adjudicar la titularidad de derechos ms tradicionales, de origen legal y distingue su misin claramente de la ejecucin o administracin de sus fallos.

10) El juez acta como realizador de visiones de justicia material y desarrolla virtudes activas que lo ponen en contacto, por ejemplo, con funciones de ordenacin y administracin de gasto pblico. La ejecucin y administracin de sus fallos son incluso ms importantes que la mera adjudicacin de derechos en cabeza de individuos o comunidades.

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52.

EL NUEVO DERECHO COMO ACCIN POLTICA Y NO COMO CIENCIA DEL DERECHO

Segn se desprende de la sntesis del doctor LOPEZ MEDINA que acabo transcribir as como de algunos pasajes de sus obras, en el nuevo derecho y dems doctrinas que abogan por el desconocimiento de las normas vigentes, ms que una teora jurdica, yace a veces veladamente, y a veces en forma expresa, un tipo de accin poltica mediante el cual los jueces se toman el poder real y a partir de su capacidad decisoria imponen el rgimen ideolgico y econmico del cual estn convencidos. Y la historia muestra que esa posibilidad de desconocer las normas permite bien sea un rgimen corrupto o uno totalitario y antidemocrtico de izquierda o de derecha. El de derecha ya lo tuvimos cuando el nacional socialismo impuso su decisionismo hasta el punto de considerar la Constitucin escrita sin valor alguno. Y el de extrema izquierda tuvo su experiencia real y fracasada en varios pases de Europa, sobre todo en Italia y Espaa. Los corruptos los hemos vivido en Amrica Latina durante dcadas al amparo de Cortes de bolsillo. 53. EXPLICACIN DOCTRINAL DE LA DOCTRINA DEL USO ALTERNATIVO DEL DERECHO QUE EN LO REFERENTE AL DESPRECIO POR EL RESPETO POR EL DERECHO ESCRITO ES SIMILAR AL NUEVO DERECHO

Veamos con algn detenimiento la explicacin que sobre la escuela del uso alternativo del derecho, escuela que se enmarca en los postulados generales del nuevo derecho, como se desprende del texto de LOPEZ MEDINA ac analizado, nos propone la profesora MARA LOURDES DE SOUZA, en su obra El uso alternativo del derecho. Me arrogo la vergonzosa irresponsabilidad de reproducir extensos prrafos de esta autora , pero lo hago como una labor de difusin doctrinal y pedaggica que permita a los estudiantes conocer realmente el origen ideolgico de las doctrinas que ahora tratan de imponerse en Colombia, hay que reconocerlo, con un angustiado y
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noble deseo de combatir las descomunales desigualdades que hoy existen en nuestra sociedad, aunque segn veremos acudiendo a soluciones equivocadas por lo peligrosas para la democracia. Desde luego, no todos los partidarios de estas doctrinas son de ideologa marxista, pero sin excepcin todos profesan una marcada aversin a la aplicacin del derecho escrito previamente legislado. Dice as la profesora LOURDES DE SOUZA: Todo lo expresado sirve para reafirmar que los planteamientos antiformalistas continuaron teniendo valor ms all del momento histrico en que se han manifestado. El propio discurso alternativista es un claro ejemplo de lo antedicho. Con referencia a este ltimo punto, tal vez cabra decir que el movimiento del uso alternativo del derecho ha reproducido, en gran parte, argumentos muy similares a los del movimiento antiformalista, aunque trata (y aqu parece residir la diferencia) de redimensionar la perspectiva crtica antiformalista dndole un matiz poltico-ideolgico. Tal configuracin es posible gracias a que los alternativistas hacen una asimilacin simbitica del antiformalismo con otra vertiente de pensamiento, el marxismo o, ms especficamente, el neomarxismo. Es esta interaccin la que permite a los alternativistas conjuntar el antiformalismo terico con una praxis transformadora de la realidad jurdica, social y poltica. De tal manera, se puede decir que las tesis antiformalistas estn en la base de gran parte de los planteamientos alternativistas, pero lo que de hecho les da un sentido y significado distinto es su mezcla o ubicacin con la ptica o perspectiva marxista, ya que es esta la que otorga un potencial revolucionario a aqulla7980.
79 De Souza Lourdes, El Uso Alternativo del Derecho, publicado por la Universidad Nacional de Colombia; Bogot , 2.001, p 17. 80 Y ms adelante la autora expresa Estas observaciones preliminares sirven para centrarnos en los fundamentos y/o presupuestos utilizados para reivindicar y justificar el movimiento del uso alternativo del derecho. As, por un lado, los presupuestos antiformalistas son los que componen la base crtico-constructiva de una nueva concepcin terico-filosfico-cientfica del fenmeno jurdico y de su hermenutica; y, por otro, estn los presupuestos neomarxistas que tratan de ubicar o coimplicar el antiformalismo

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Pero para que se vea el peligro que encierra esta doctrina en cuanto con ella se
terico con una praxis revolucionaria y/o transformadora de las realidades jurdica, social y poltica. Todo ello repercute en la construccin de nuevas categoras y propuestas instrumentales y operativas, tanto para la crtica y la desmitificacin de la matriz cientfica que anima la cultura jurdica tradicional, como para la edificacin de un nuevo referente epistemolgico y de una nueva concepcin filosfico-cultural( ob.cit. pg.29). () Es sustancialmente en torno a estas dos afirmaciones como se mantiene el debate/conflicto/polmica sobre la interpretacin /y dentro de ella, el papel del jurista) en los medios intelectuales y judiciales. Las diversas opiniones

contendientes parece que se polarizan en torno a dos direcciones diametralmente opuestas: una que sigue los cnones de la doctrina tradicional, acreditndose los principios de apoliticidad, neutralidad e imparcialidad en la interpretacin y la aplicacin de las leyes y en la defensa de la asepsia poltico/social/institucional de los operadores jurdicos; y otra que concibe la actividad interpretativa como creativa, valorativa, poltica y discrecional, cuyo resultado depende nica y exclusivamente de la adhesin del interprete a uno de los distintos proyectos polticos/ideolgicos articulados jurdicamente. De manera que dependiendo de la forma y/o del uso que se haga del instrumental normativo, el operador judicial orienta/condiciona/cataliza polticamente los efectos de las crisis polticas, sociales e institucionales en una determinada direccin. Desde el punto de vista interno, de la magistratura, toda esta polarizacin-social, poltica y jurdica- ejerce una influencia tal que provoca, como fenmeno primero, la deshomogeneizacin de la casta, con crisis y rupturas dentro de su organizacin institucional. Adems trae como consecuencia la radicalizacin de las tensiones tericas e ideolgicas y, a raz de ello, otros problemas especficos de la organizacin judicial: los problemas de jerarqua y burocratizacin de la profesin, as como de la proletarizacin de estos profesionales (bajos sueldos, sobrecarga de trabajo, control jerrquico, etctera), todo lo cual contrasta con la imagen que en otros tiempos les otorgaba una posicin de elevado status social y de prestigio tanto en el medio social como poltico. Por ello, no es fortuito que parte de la categora encuentre su identidad ya no junto a la clase dirigente sino con el proletariado, asimilando su condicin a la clase obrera y asumiendo una actitud defensiva y reivindicativa frente a la explotacin de su fuerza/trabajo por parte del capital( ob.cit. pg. 47). Es, pues, a partir de la radical preeminencia del artculo 3 de la Constitucin, y de los valores intrnsecos que ste implica, cuando la locucin alternativa resulta doblemente cargada de sentido: como alternativa a la jurisprudencia y a los mtodos tericos tradicionales, y como alternativa poltico-cultural al sistema capitalista. Hay as una especie de

circularidad, pues la jurisprudencia es alternativa en la medida en que tambin resulta alternativo el marco del sistema econmico vigente que, tal como ya resaltamos, es primordial para la realizacin del principio sancionado en el artculo 3. De ah que sea imposible separar en la jurisprudencia alternativa los componentes terico-hermenuticos de los polticoideolgicos, dado que uno otorga sentido al otro y viceversa. El uso alternativo adquiere su pleno sentido solo en cuanto entendido como una practica que quiere instrumentar el derecho como arma poltica. Aqu tambin hay una duplicidad de sentido (algo maniquesta) porque por un lado se critica la vinculacin poltica del derecho y de su ciencia a los sectores dominantes y, por otro, porque propone lo mismo cambiando slo los destinatarios. Dicho de forma simplificada: si los

sectores jurdicos conservadores usan el sistema jurdico para beneficiar a las clases dominantes, los juristas progresistas harn lo mismo a favor de las clases dominadas( ob.cit. pg. 74 s.s.)

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puede caer en una interpretacin totalitaria y fascista, la autora reproduce el pensamiento de FERRAJOLI, cuando este autor profesaba en dicha escuela y del profesor D. PULITANO, quienes al respecto expresan la necesidad de no teorizar el mtodo por los peligros que ello implica. Dicen lo siguiente los mencionados autores el uso alternativo del derecho, all donde es posible, es para nosotros un problema poltico antes que terico; y la discusin metodologica no nos debe hacer perder de vista el fin poltico (FERRAJOLI); la teorizacin puede ser contraproducente porque no puede llegar a justificarse, lgicamente, tal uso alternativo sin justificar el uso alternativo opuesto (). El uso alternativo jurisprudencial es obra de prcticos pero no se puede buscar justificaciones tericas porque, entonces, se ofrece un arma a quien, en teora, esta en mejor posicin de usarla: o sea, la clase dominante (negrillas ajenas al texto). () Por otro lado, la teorizacin generalizante del uso alternativo eliminara no solo la certeza del derecho (que puede ser un mito) sino la misma previsibilidad del resultado, que, ofreciendo reglas de comportamiento, constituye un valor que no puede ser descuidado. Tampoco se puede ocultar que tales generalizaciones desvaneceran la relativa cientificidad de la jurisprudencia, basada en la posibilidad de controlar el orden lgico seguido por el juez para llegar a sus conclusiones sobre las bases de su correspondencia con los parmetros de argumentacin comunes81 54. CRTICA A LOS POSTULADOS DEL NUEVO DERECHO

Del cuadro elaborado por el doctor LOPEZ MEDINA no se puede afirmar que conforma una teora coherente del Derecho, ya que en sus postulados toma postulados de la teora de los principios de DWORKIN, y de las de las teoras del escepticismo ante las reglas y del uso alternativo del derecho toma otros.
81 PULITANO, citado por De Souza, ob.cit.,pg.79)

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Lo que sucede es que en el fondo, para todas esas doctrinas, prima el antinormativismo, es decir que el derecho escrito o el precedente obligatorio deben ser dejados de lado y el juez fallar de acuerdo con unos principios generalsimos o simplemente de acuerdo con su conviccin de justicia, si la norma escrita o el precedente no se ajustan al esquema de justicia del juez para el caso concreto. El problema terminolgico es que en el derecho colombiano se ha identificado al Nuevo Derecho como todo aquel movimiento que pese a grandes diferencias de matices abogan por un mayor activismo de la Corte Constitucional, para aplicar el derecho en contra del formalismo que segn dicha escuela prim hasta 1991 en Colombia. 55. NUEVO DERECHO NO NEOCONSTITUCIONALISMO ES LO MISMO QUE

Pero para que el lector vaya comenzando a desenmaraar el nudo de confusiones terminolgicas a que conduce el concepto de Nuevo derecho creo que es importante distinguir entre tal concepto y el de neoconstitucionalismo, pues para muchos los dos conceptos son idnticos. Pero segn hemos visto (supra) se trata de dos conceptos por entero diferentes que incluso a veces son excluyentes. En efecto, son muchos, demasiados dira yo, los neoconstitucionalistas, es decir aquellos autores que consideran que la Ley debe estar siempre acorde material y axiolgicamente con los principios constitucionales (supra...), que no son partidarios del nuevo derecho entendido este dentro de los rasgos que nos viene de describir el profesor LOPEZ. Es ms: podra decirse que en general el neoconstitucionalismo mayoritario y respetuoso del principio de legalidad del Estado de Derecho82, es contrario al nuevo derecho en la medida
82 Dentro de tales autores podramos sealar a HABERMAS (Facticidad y validez, pg. 297), BOBBIO (El problema del positivismo jurdico, pg. 59 s.s.), GUASTINI R.,(Distinguiendo, Gedisa, Barcelona, 1.999, pg. 81 s.s.), PRIETO SANCHS (ob.cit., pg. 49), JHON RAWLS( Teora de la Justicia, pg. 80 s.s.), FERNANDO LAPORTA( ob.cit., pg. 127 s.s.) , PRZ BARBA (tica, Poder y Derecho, BEP, Mxico, 2.004, pg. 61 s.s., JOSEPH RAZ (El Concepto de Sistema Jurdico, UNAM, Mxico, 1.980), para solo citar algunos de los ms conocidos.

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en que acepta que le juez al dictar sus decisiones lo haga dentro del respeto de las normas positivas, as no sea aplicndolas literalmente83. Como vimos ms

83 MICHELE TARUFFO expresa al respecto: Ante todo, la exigencia de justificacin resulta particularmente importante precisamente porque la decisin presenta numerosos aspectos de creatividad y de discrecionalidad. Justo en estos aspectos anidan los mayores riesgos (o las tentaciones) de juicio arbitrario. Se debe de todas formas considerar que la justificacin de la decisin cumple la funcin de permitir el control de las buenas razones de la escogencia del juez, solo si es completa. Con esto no se entiende que cada detalle de la decisin deba ser objeto de analticas argumentaciones, sino que los aspectos fundamentales de ella sean todos justificados. Esto significa que la comprobacin de los hechos debe ser justificada con referencias especficas a los elementos de prueba y a las razones por las cuales el juez los ha valorado deduciendo de all consecuencias positivas o negativas en orden a los hechos de la causa , y que la escogencia, la interpretacin y la aplicacin de la regla de derecho empleada para decidir deben estar a su vez sustentadas por argumentaciones justificativas adecuadas. Michele, Sobre las fronteras, Edit. Temis, Bogot, 2.006, pg. 196. () Y un poco ms adelante agrega: A propsito del juicio de derecho es preciso que el juez argumente justificando sus escogencias interpretativas sea en cuanto concierne a las normas, sea en el empleo de los precedentes. Es sobre todo en el contexto de la justificacin, en efecto, donde se despliega en toda su amplitud el desarrollo de los argumentos interpretativos que sustentan la determinacin de la regla de decisin. No parece sin embargo que la idea de decisin judicial que domina en los ordenamientos evolucionados se pueda caracterizar de estos modos. Se reconoce ya comnmente- como se ha dicho al comienzo-que la decisin es fruto de un razonamiento complicado, no reductible a esquemas lgicos elementales, caracterizado por numerosos pasos en los que el juez ejerce amplios poderes discrecionales. Por lo dems, precisamente desde el momento en el cual se reconoce la naturaleza creadora del razonamiento decisorio surge con particular evidencia la necesidad- tpica del Estado de Derecho fundamentado sobre el principio de legalidad-de que esta creacin advenga segn criterios de racionalidad, y sea referida al interior del contexto-dinmico todo lo que se quiera, pero no catico-del ordenamiento. Por estas razones tico-polticas (mucho antes que jurdicas) de fondo la formulacin de la decisin es pensada como una actividad que se realiza segn criterios, reglas y normas, respetando los criterios de racionalidad del ordenamiento jurdico. Por las mismas razones se requiere que el juez, motivando su decisin, demuestre que ha ejercido correctamente sus poderes. (ob.cit., pg. 197. Y concluye TARUFFO: Naturalmente, se trata de una calificacin relativa y no absoluta: el juez puede elegir la mejor hiptesis de decisin entre aquellas posibles en el contexto particular en el cual la decisin debe formularse, siendo el contexto determinado de un lado por la situacin de hecho de la cual surge la controversia, y de otro lado por las reglas jurdicas, sustanciales y procesales, que pueden o deben ser aplicadas a tal situacin. Ms concretamente, el contexto de decisin est determinado por la hiptesis de solucin de la controversia que las partes someten al juez por medio de sus demandas y excepciones, adems de aquellas otras hiptesis que el juez puede determinar autnomamente por medio de sus poderes de oficio (como sucede por ejemplo en aplicacin del principio jura novit curia. Ob. Cit., pg. 203. TARUFFO

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atrs al comentar la obra de COMANDUCCI (supra...), el neoconstitucionalismo del nuevo derecho, es el ideolgico, que se contrapone al neoconstitucionalismo terico que no desconoce la constitucionalizacin del derecho y la existencia de principios axiolgicos en el Derecho Positivo, pero respetando los cnones tradicionales de interpretacin. En consecuencia, tngase claro en adelante que nuevo derecho no es lo mismo que neoconstiucionalismo, as muchos neoconstitucionalistas sean una especie de los primeros, en la media en que propugnan el desprecio de la Ley y defienden la aplicacin directa en todos los casos, de los principios constitucionales. 56. ANLISIS DEL NUEVO DERECHO EN LA OBRA DE LOPEZ MEDINA

Dicho lo anterior, tomar uno por uno los diez puntos de comparacin que hace el profesor LOPEZ MEDINA para demostrar el alcance de su propuesta y cmo el postulado del nuevo derecho en Colombia no sera el de interpretar razonablemente las normas vigentes sino el de prescindir de ellas, salvo de unos pocos artculos de la Constitucin, o ms concretamente de su artculo primero, pero interpretado por la Corte Constitucional. Veamos, pues, cada uno de los paralelos elaborados por el doctor LOPEZ para diferenciar el derecho tradicional y el nuevo derecho. 57. LAS RELACIONES ENTRE DERECHO Y MORAL

a) Afirma el profesor LOPEZ MEDINA que el Derecho tradicional hace completa separacin entre derecho y moral, mientras que en el nuevo derecho ambos conceptos se acercan. Esa afirmacin es falsa como est planteada y resuelta. En efecto, es innegable que los imperativos morales no pueden ser coercitivos, ni exteriores al individuo, como s lo es el derecho, y que por lo tanto nadie puede desconocer el Derecho Positivo vigente so pretexto de que su conducta se rige por sus reglas morales. De igual manera un conflicto de intereses no se puede resolver exclusivamente a partir de principios morales del juez. Pero nadie niega que el Derecho como tal tiene una gran carga de
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contenido moral, por lo menos en sus principios teleolgicos, as en la prctica no lo consiga. Mejor dicho: es pensable la moral sin el derecho, pero no a la inversa. Un orden jurdico sin una conviccin de su obligatoriedad por parte de los sbditos es insostenible a base de simple represin o coaccin. De otro lado, as el derecho y la moral se acerquen como lo afirma el doctor LOPEZ MEDINA, es imposible que un caso concreto se resuelva dentro de un Estado de Derecho, con base en las reglas morales que el juez crea vlidas, pues as vayan contra sus convicciones morales, el juez est obligado a aplicar el derecho vigente. Solo en la medida en que se aplique el nuevo derecho, la moral del juez suplantar las normas, y entonces todos los conflictos de intereses se resolvern de acuerdo con los principios morales del juez, pero entonces ya no podremos hablar de Estado de Derecho, sino de Estado de moral subjetiva de los jueces, o si se prefiere de Estado de Derecho natural. En este punto es conveniente advertir desde ya, que una cosa es predicar la supremaca de la moral sobre el derecho, en la aplicacin norma a norma, al estilo DWORKIN con su teora de la nica solucin correcta (infra...) es decir caso por caso, teora que conllevara a que el Estado de Derecho como tal fuera suplantado por un pretendido sistema de derecho natural no demostrable, y otra aceptar que el Derecho Positivo analizado como sistema basa su eficacia en buena parte en la concordancia de sus normas con las convicciones morales de la sociedad en que rige, posicin ltima que comparto. Un sistema jurdico no se sostiene con simple coaccin en forma estable. Es preciso que los sbditos as encuentren defectos en su orden jurdico lo tengan como aceptable en lneas generales. Pero ello no significa que el juez en un caso concreto pueda salir a desconocer una norma positiva y vlida bajo el argumento de que la sociedad actual donde rige la norma no la comparte o porque a l le parece injusta. El punto de vista que defiendo ha sido magistralmente explicado por LUS PRIETO SANCHIS, cuando muestra la diferencia entre la moral del caso concreto, que es la defendida por el valorismo (identidad norma a norma entre derecho y moral), con la moral como pretensin de correccin de todo el sistema jurdico as haya normas injustas.

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Al respecto PRIETO SANCHS expresa: En el fondo de estos planteamientos late la vieja preocupacin por distinguir el Derecho de la amenaza del bandido, y me parece que la respuesta se mueve en un territorio intermedio entre San Agustn y Kelsen; una respuesta que puede ser ms sofisticada pero no necesariamente ms satisfactoria que la que defendan, cada cual a su manera, estos dos autores. En cambio, ahora se quiere decir algo as como que las normas injustas son, en general, normas jurdicas (salvo, acaso, que su injusticia resulte insoportable, Vid. R. Alexy, 1994, p. 46), pero que en un orden absolutamente injusto o que no albergue una mnima pretensin de justicia no constituye un sistema jurdico. Trivializando, que un Derecho para ser Derecho ha de ser, al menos, un poco justo. Ahora bien, es interesante advertir que la conexin entre Derecho y moral no se presenta en los trminos tradicionales del iusnaturalismo, esto es, en relacin con singulares normas de conducta. Al contrario, por lo comn la conexin se predica o del sistema en su conjunto o de sus normas secundarias que establecen los requisitos de pertenencia (de legitimidad constitucional, cabe decir) de las dems normas; en otras palabras, parece que el rasgo de la justicia se considera indeleble slo a la Constitucin. Pues resulta que el punto de vista interno no es el de los destinatarios del Derecho, sino singularmente el de los jueces. Nino lo expresa con claridad: por qu los jueces aplican ciertas normas?; no, ciertamente, porque realicen un escrutinio singular de la moralidad de cada una de ellas, sino porque aceptan la autoridad de la que proceden, aceptan la autoridad o vinculatoriedad de una regla de reconocimiento, y esto supone, ni ms ni menos, que la identificacin descriptiva de ciertas proposiciones normativas como jurdicas implica mostrar que derivan de ciertas normas morales (C.S. Nino, 1994, p. 59).84

84 Lus Prieto Sanchs, Constitucionalismo y Positivismo, Biblioteca de tica, filosofa derecho y poltica, Mxico , 1.999, pg. 54.

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Y GARCA AMADO85, al analizar la obra de HABERMAS muestra como este ltimo tambin defiende la tesis de que el derecho escrito hay que respetarlo y que es la pretensin de correccin moral de todo el sistema, y no norma por norma, lo que aproxima al derecho con la moral. En conclusin LOPEZ MEDINA al igual que muchos otros autores identifican derecho y moral como criterio de interpretacin como si cada caso concreto debiera resolverse con base en criterios morales, es decir, que cada norma debe ajustarse a los postulados de la moral y la justicia, desechando la norma positiva aplicable si no rene los requisitos de moralidad que considere

85 Dice as GARCA AMADO sintetizando el pensamiento de HABERMAS: Pero al juez las normas vlidas le vienen dadas por el sistema en que se inserta. Y si dicho sistema es el del Estado de Derecho, regido por una Constitucin que institucionaliza los procedimientos democrticos y dems aseguradores de los derechos personales, procesales y participativos de los ciudadanos, el juez no est legitimado para cuestionar los contenidos de tales normas y tiene, como los ciudadanos, un deber racional de obediencia a esas normas legtimas. Significa esto que se vuelve a un modelo de juez autmata que ni valora ni crea derecho? Nada ms lejos de la realidad. El juez es quien da sus perfiles precisos a las normas legales, traducindolas de generales y abstractas a normas aplicables a los casos. Pero los problemas no se los platean las normas en s mismas (siempre y cuando, repetimos, que se trate de normas legtimas, avaladas por un discurso de fundamentacin racional), sino lo que, en trminos clsicos, es la subsuncin del caso bajo la norma. Las normas generales y abstractas que el legislador crea no pueden ser sino bocetos de la regulacin efectiva de los particulares conflictos, el legislador no puede prever una solucin precisa para casa particular caso con sus especiales detalles. Y de ah que la esencia del trabajo judicial consista en determinar si un caso particular, con esos sus concretos perfiles, encaja o no bajo una norma u otra y qu concretas consecuencias se pueden extraer para el caso de la norma que se estime aplicable. Por tanto, la argumentacin del juez, su discurso que se quiera racional, no versar sobre la norma en s misma y su valor o aptitud en general, sino sobre la adecuacin (Angemessenheit), en terminologa que GNTHER toma de DWORKIN, para resolver un caso. Y esto quiere decir que el centro de las consideraciones se hallar en los pormenores y circunstancias del caso. No estaramos, por tanto, ante el discurso de fundamentacin de normas, sino ante el discurso de aplicacin. Es la bsqueda de la justicia del caso concreto la que gua el trabajo del juez que quiera decidir racionalmente, si bien esa bsqueda no opera al margen o en contra de las normas legales, sino perfilndolas y precisndolas desde el caso. Esa compatibilidad entre discurso de aplicacin y bsqueda de la solucin adecuada o justa par el caso concreto, por un lado, y respeto a los mandatos del legislador legtimo, por otro, la consideran GNTHER y HABERMAS posible sobre la base de su idea de las normas jurdicas legales. Que las normas legales solo puedan aludir a casos genricos que constituyen su supuesto, supone que el legislador no tiene la posibilidad de determinar qu casos concretos encajan y cules no bajo esa generalidad del supuesto. Esa es la tarea del juez. Y al decidir el encaje de cada supuesto bajo una norma u otra el juez est aadiendo, por as decir, un trazo a la norma, la est precisando, ciertamente para y desde un caso concreto, pero con un propsito de mantener idntico criterio para cualquier caso futuro igual. Garca Amado J. A.. Lecciones de Filosofa del Derecho, Edit, Temis, Bogot, 2.003, pg. 57

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el juez, bajo el axioma segn el cual es contradictorio hablar de derecho injusto. Es decir que la moral se convertira en una normatividad paralela al Derecho Positivo, que es justamente lo que niegan el positivismo e incluso connotados antipositivistas. 58. SUMISIN DE LA LEY A LA CONSTITUCIN b) Sostiene el autor que en el derecho tradicional hay un deslinde entre la Ley y la Constitucin, pues sta no es tenida en cuenta a la hora de interpretar la primera. Y que en cambio el nuevo derecho sostiene una relativa unidad e interpretacin entre Derecho constitucional y Derecho Privado, como corolario jurdico de una tesis de filosofa moral. Luego afirma que la distincin entre espacio pblico y espacio privado es un artificio del individualismo liberal que buscaba aislar de la crtica poltico constitucional los circuitos de creacin privada de riqueza y capital. En cuanto a la primera afirmacin podemos afirmar que la Constitucin de 1886, contena una parte donde consagraba principios, derechos y valores fundamentales que estaban por encima de la ley, y en no pocas oportunidades la Corte Suprema de Justicia, para ese entonces, tribunal constitucional, declaro inexequibles varias leyes que no se acomodaban a esos principios y valores axiolgicos. Adems, an antes de la Constitucin de 1991 exista la excepcin de inconstitucionalidad y a menudo los jueces de instancia declararon la inconstitucionalidad de una ley para el caso concreto. As las cosas en el derecho tradicional colombiano tambin la ley estaba sometida a los valores y principios constitucionales, y por lo tanto el Derecho Privado estaba impregnado de constitucionalidad. Otra cosa es que no existiera la tutela como mecanismo expedito para hacer respetar dichos principios constitucionales. Inclusive, sin que entremos ahora a discutir cual de las dos constituciones es mejor, lo cierto es que si un lector desprevenido hace una doble columna ver que salvo la accin de tutela (diferencia monumental y conveniente sin discusin alguna) ambas Cartas polticas contienen casi los mismos derechos fundamentales. Fue pues la accin de tutela la que marc una diferencia trascendental entre las dos Constituciones.
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Es ms, antes de 1991, la responsabilidad del Estado, que no estaba regulada en la ley, se estructur toda jurisprudencialmente, sobre la base del antiguo artculo 16 de la Constitucin de 1986, lo que prueba que en el derecho tradicional tambin la Constitucin influa directamente en las decisiones judiciales. En cuanto a la afirmacin de LOPEZ MEDINA, segn la cual para el nuevo derecho el espacio pblico es un artificio del individualismo liberal para aislar a los pobres de los circuitos de creacin de riqueza y capital, se trata de una afirmacin vaga y carente de sentido jurdico, pero repleta de ideologa poltica. Es ms bien una proclama poltica contra los bienes comunes de los ricos y los pobres. Olvid el autor que el artculo 82 de la Constitucin de 1991, paradigma del nuevo derecho, protege el espacio pblico y su destinacin para el uso comn, el cual prevalece sobre el inters particular. Y olvida tambin que buena parte de las tutelas de la Corte Constitucional han servido para desalojar del espacio pblico a los vendedores ambulantes que no tienen otra forma de subsistir que vendiendo cigarrillos y galletas en los semforos. Ahora, no entiendo lo que quiere decir el autor cuando afirma que el individualismo liberal mediante el espacio pblico busca aislar de la crtica poltico constitucional los circuitos de creacin privada de riqueza y capital. Finalmente, y todava en relacin con el espacio pblico y el espacio privado, es curioso y lamentable a la vez, que LOPEZ MEDINA, no plantee su posicin frente estos dos conceptos, es decir cmo concibe el nuevo derecho las relaciones entre los dos tipos de espacio. Uno podra pensar que lo que el nuevo derecho propone es una de estas tres hiptesis: acabar con los espacios pblicos para que los ricos no sigan abusando de los pobres; o que urbanstica y socialmente se mezclen los ricos y los pobres, pasando la mitad de la poblacin de ciudad Bolvar hacia el norte de Bogot y a la inversa; o finalmente, que las calles de las ciudades las llenen de vendedores ambulantes as los comerciantes ricos se quiebren y la gente, an la pobre no tenga por dnde caminar y no est segura en su vida y bienes. 59. LA DIFERENCIA ENTRE REGLAS Y PRINCIPIOS

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c) Afirma el profesor LOPEZ que el Derecho tradicional presume que la ley cumple y hace efectiva la Constitucin. Y que se prefieren reglas concretas que regulen los temas sobre los principios generales. Agrega que los casos jurdicos se resuelven mediante la aplicacin de reglas legales especficas, ya que la Constitucin rara vez influye en la decisin de los casos jurdicos concretos. Por el contrario, segn LOPEZ MEDINA, la ley frecuentemente viola la Constitucin, ya que el proceso de promulgacin legal presupone el triunfo de mayoras polticas, con frecuencia en violacin de derechos de minoras no representadas polticamente. Por lo tanto, la Constitucin tiene aplicacin concreta en la solucin de casos jurdicos. Adems tiene preferencia sobre la ley a pesar de los niveles de generalidad que ambos exhiben: un principio constitucional abstracto, solo aplicable a travs de un argumento interpretativo, puede triunfar sobre reglas explcitas y concretas que tambin pretenden regular la situacin concreta. Es decir que cada que al juez le parezca que para el caso concreto la norma va a perjudicar al ms dbil, debe dejar de aplicarla, llevndose as de un tajo, uno de los principios fundamentales de la ponderacin de derechos cual es el de la premisa segn la cual los principios constitucionales por ser prima facie tiene que ser restringidos en favor de otros principios, para poder hacer efectiva la convivencia y que por lo tanto, si una ley restringe vlidamente un derecho fundamental, dicha restriccin es vlida y el juez no tiene ms remedio que aplicarla. Que el lector salga a los juzgados y pregunte por alguna sentencia en la que no se aplique la ley sino que se aplique directamente la Constitucin. Solo en caso de tutelas y eso excepcionalmente hallar una aplicacin directa. En los dems casos se sigue aplicando la ley. Baste agregar que la casacin jams se hace sobre juicios de moralidad y de justicia del fallo recurrido sino sobre la base de la violacin de la norma por falta de aplicacin, por aplicacin indebida o por interpretacin errnea, es decir es un problema de interpretacin positivista y lingstica, consagrado expresamente en el artculo 235 de la Constitucin. As no les guste a los del nuevo derecho, con la casacin, la Corte Suprema es un Tribunal de Derecho Positivo interpretado lingsticamente, consagrado en la Carta Poltica en forma expresa, y no de derecho revestido de moral, ni de aplicacin directa de la Constitucin, lo que prueba que el nuevo derecho en ese punto anda en otra idea y no en la realidad del derecho que realmente se aplica en Colombia.

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Llegados a este punto, se ve con claridad que el nuevo derecho no est orientado por una interpretacin razonable de las normas jurdicas vigentes y que slo le interesa como fuente de derecho la Constitucin o, mejor, la interpretacin constitucional. Fuera de lo anterior, su idea de que las normas vulneran la Constitucin porque en su formulacin intervienen mayoras polticas, con frecuencia en violacin de los derechos humanos, ya no es una argumentacin lgica o apriorstica sino una apreciacin sobre un hecho histrico que, pudiendo ser cierto, no es vlido en una discusin demostrativa sobre cul sea el derecho aplicable dentro de la lgica jurdica. Dicho de otra forma, el nuevo derecho lo que propone es que se desatiendan las normas por ser creadas por un Parlamento que va contra las minoras, y que en su defecto, se apliquen principios constitucionales abstractos, es decir, que la Corte sea el legislador, lo que reafirma de nuevo que para esta corriente las leyes no tienen valor alguno en un sistema adecuado de nuevo derecho. En resumen; que el Parlamento sobra o estorba porque, como deca SCHMITT, est al servicio de las mayoras y las leyes a menudo contradicen la Constitucin. Pareciera pues que para el nuevo derecho, el Parlamento debera dejar de existir, lo que aniquilara el Estado de Derecho. Lo que olvida el profesor Lpez es que a los Magistrados de la Corte Constitucional los elige el Parlamento que a l, como a SCHMITT y a la Corte Constitucional (infra) les parece deslegitimado por ser protector de las mayoras. Con su mismo argumento uno podra afirmar que el Parlamento viola la Constitucin al nombrar los Magistrados de la Corte Constitucional, ya que esos nombramientos, al igual que sucede con las leyes, se supone el triunfo de mayoras polticas que legislan en contra de las minoras. Uno no puede afirmar que las normas jurdicas violan la Constitucin porque son hechas por un Parlamento que desconoce las minoras y que, en cambio, los magistrados de la Corte nombrados por el mismo Parlamento de acuerdo con sus mayoras, son los pro hombres que van a salvar a esas minoras desprotegidas. Todos sabemos las intrigas, componendas y acuerdos polticos no solo para conformar las ternas de candidatos a Magistrados a la Corte sino para la eleccin del magistrado respectivo. Est seguro doctor LOPEZ MEDINA de que a la Corte van siempre los mejores? O de que todos los que llegan a la magistratura son tan buenos como usted presupone, sabiendo que los elije el Parlamento del que usted tanto desconfa?
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Pero pese a la aversin del profesor LOPEZ MEDINA a la ley y su defensa de una aplicacin directa de la Constitucin, encontramos en su obra Interpretacin constitucional un prrafo que echa por tierra todos sus ataques contra el formalismo de la ley y termina siendo el ms mecanicista y positivista de todos los doctrinantes. En efecto, en la citada obra el connotado autor, al manifestar su desacuerdo con la interpretacin textual de la Constitucin y su adhesin a una Constitucin de principios, siguiendo la clsica distincin entre reglas y principios y afirma lo siguiente: Sin embargo, esta interpretacin- la textualista- no es muy til porque la Constitucin se caracteriza, precisamente por estar conformada por textos abiertos o indeterminados (especialmente la Carta de Derechos) donde la sola letra de la ley no parece resolver los casos concretos. Los autores por tanto, con frecuencia, hacen distincin dentro de las normas jurdicas: Hablan por un lado de reglas, y de principios por el otro. Las reglas son pues, las normas que tpicamente se encuentran en lo cdigos de derecho comn: se trata al decir de KELSEN de proposiciones jurdicas en las que existe un antecedente (un hecho tpico claramente definido) y un consecuente (una consecuencia jurdica expresa unida al hecho tpico antecedente. La regla (generalmente las leyes), por tanto requerira poca interpretacin ya que el juez solo tendra la obligacin de subsumir los hechos en la regla para aplicar la consecuencia del caso concreto. Los principios en cambio, parecen ser normas jurdicas abiertas en las que no hay relacin de subsuncin entre hechos y consecuencia (entre antecedente y consecuente) y su contenido se expresa en lenguaje moral y poltico de alta abstraccin sin que se repita, se especifiquen los casos o consecuencias de su aplicacin,86 Ello significa que esta vez para el profesor LOPEZ MEDINA, la teora del
86 Lpez Medina D., Bogot, 2.002.

Interpretacin Constitucional, editado por Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla,

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silogismo o subsuncin se aplica a la casi totalidad de las leyes, pues estas rara vez contienen principios, los cuales por lo general son de rango constitucional. Si ello es as qu sentido tiene dar la batalla que desde hace aos libra el autor contra el formalismo jurdico? Si desconectamos la Constitucin de la ley, y esta es la que se aplica a diario en todos los juzgados del pas, Para qu ese ataque implacable de LOPEZ MEDINA contra el formalismo, que ronda a lo largo de sus obras, si finalmente es el mismo autor el nico que termina por defenderlo, en el prrafo trascrito? Su teora conduce a la imposible solucin de dos ordenamientos jurdicos paralelos que se aplican simultneamente: de un lado, el formalismo de la ley (reglas) que segn LOPEZ MEDINA se aplican como un silogismo, y el principalismo de la Constitucin que se aplica directamente an por encima de la ley. En la vida jurdica diaria de los juzgados Cul es el que prima? Porque, como lo explicar ms adelante (infra...), es contradictorio afirmar que las reglas, es decir las leyes, s estn sometidas a la teora del silogismo jurdico, es decir al formalismo, y del otro, defender a como d lugar la tesis de que todo el Derecho legal est constitucionalizado, pues de dos cosas una: o las leyes, es decir las reglas, se diferencian de los principios, pues se aplican mediante silogismos y subsunciones, y entonces, la constitucionalizacin de la ley no existe, lo que es contrario al Derecho colombiano actual. O s existe dicha constitucionalizacin y entonces, la doctrina del formalismo literalista que LOPEZ MEDINA predica de las leyes o reglas, y que ya ningn positivista defiende como principio general, es totalmente equivocada. As exista la distincin entre reglas y principios las primeras estn necesariamente embudas por la axiologa de los segundos, y es ello lo que hace inservible el formalismo como principio general, rechazo que defiende el positivismo contemporneo, que no es excluyente del Derecho natural segn veremos ms adelante (infra...), y que LOPEZ MEDINA termina defendiendo. Doctor LOPEZ Quin es el encargado de aplicar los principios y quien es el encargado de aplicar las reglas? No cree que es mejor entender que las reglas hechas conforme a los principios materiales y formales de la Constitucin deben aplicarse segn su texto, que es en el fondo lo que usted por un lado ataca y por el otro termina defendiendo? Yo no puedo entender que las reglas y los principios vayan por caminos separados porque si as fuera se acabara el neoconstitucionalismo y quedaramos ante dos tipos de legislaciones
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excluyentes entre s: de un lado los principios, abiertos e inabarcables, y las reglas, rgidas e inmutables. Ambas cosas las ataca el positivismo discrecional y neoconstitucionalista. Pero lo que es peor: en el problema del precedente constitucional obligatorio que LOPEZ MEDINA defiende sin cesar, es contradictorio afirmar que el juez est obligado a cumplir el precedente obligatorio de la Corte Constitucional y al mismo tiempo afirmar que tratndose de reglas es decir de cdigos y leyes en general, el formalismo susbsiste y se aplica la subsuncin de sus normas. Es decir, que para el autor el juez inferior est sometido a dos formalismos: el de las reglas o leyes, cuya aplicacin segn l no requiere mayor interpretacin, es decir se aplica el ms arcaico de los formalismos; y de otro lado est obligado a aplicar y obedecer el formalismo todava ms rgido del precedente judicial, el que tal parece no permite interpretacin alguna, a menos que el juez tenga serias razones para no aplicarlo. Pero si esto sucede, de todas maneras su lgica lo llevara a que el juez siempre aplique las reglas en una especie de subsuncin decimonnica. De otro lado, y pasando a otro argumento, la prctica actual prueba que los cdigos se siguen aplicando y que no hay sociedad en el mundo donde no haya leyes que desarrollen los principios constitucionales, leyes elaboradas por el Parlamento en los Estados sociales de derecho, y que el Tribunal Constitucional puede controlar para que no contradigan los principios superiores. Ninguna sociedad de derecho escrito es capaz de convivir aplicando nicamente los principios constitucionales sin desarrollos legislativos, ni aplicar leyes desconectadas de los principios axiolgicos o materiales de la Constitucin. Por otra parte, esta idea antiparlamentaria del profesor LOPEZ MEDINA tiene su origen en el pensamiento de KARL SCHMITT (infra), quien para legitimar la dictadura del nazismo, atacaba sin piedad el rgano legislativo, solo que esta vez el profesor LOPEZ MEDINA no se afana porque ese poder quede en manos del ejecutivo sino del Tribunal Constitucional. Pero en uno y otro caso, la solucin atenta contra la democracia participativa al eliminar o disminuir hasta el mnimo posible el poder del Parlamento, para entregarlo a un grupo de personas que omnmodamente y basado en sus convicciones todo
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lo cambia a su antojo. Es decir que con sus tesis, el decisionismo (el que tiene el poder decide) queda en manos del Tribunal Constitucional, como demostrar ms adelante. Veamos el comentario que la profesora MARA DEL CARMEN BARRANCO hace al comparar el pensamiento de KELSEN Y SCHMITT, con respecto al parlamento. Dice la profesora Barranco: Los distintos puntos de partida tambin conducirn a cada uno de estos autores a conclusiones distintas sobre la instancia adecuada para defender la Constitucin. En el caso de Schmitt, el presidente del Reich es el sujeto competente para proteger la Constitucin dado que la defensa de la constitucin es, puntualmente, defensa de la unidad. La figura del Parlamento como defensor es rechazada porque es precisamente del Parlamento de quien hay que guardar la Constitucin. Mas aun si se tiene en cuenta que se trata de la instancia poltica que se ha convertido en el escenario de un sistema pluralista, con lo que en lugar de ser la escena de una actividad libre y unificadora llevada a cabo por representantes nacionales libres, en lugar de ser el transformador de los intereses de partido en una voluntad que este por encima de todos ellos, se convierte en teatro de la distribucin pluralista de las potencias sociales organizadas. La consecuencia es que, o resulta incapaz de lograr mayoras y de actuar, por razn de su pluralismo inmanente, o que la mayora que se constituye en un momento determinado utiliza todas las posibilidades legales como instrumentos y medios de asegurar su poder y aprovecha en todos los aspectos la poca de su dominio poltico, ante todo para limitar las posibilidades que pudieran ofrecerse de hacer otro tanto al adversario mas robusto y peligroso87.
87 Barranco Mara del C.,

Derechos y Decisiones Interpretativas, Ed. Marcial Pons, Barcelona, pg.118).

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No es acaso esa idea sobre el parlamento, idntica a la que propone el profesor LOPEZ MEDINA en el numeral 3 de su doble columna en la que compara el derecho tradicional y el nuevo derecho? Desde luego, que el profesor LOPEZ si algo ataca es que esos poderes queden en manos del ejecutivo. l los prefiere en manos de la Corte Constitucional, y ella tambin (infra...). Y en lo que se refiere a la aplicacin directa de la Constitucin an por encima de normas legales vigentes, entramos ya en el campo de la constitucionalizacin de la ley y la doctrina de que el juez debe inaplicar toda norma que viole en el caso concreto un derecho fundamental. Esa teora tan bella e idealista en apariencia, resulta desmentida por casi la totalidad de los casos fallados por los jueces. A ella me referir con ejemplos ms adelante cuando aborde el problema de la constitucionalizacin del Derecho Privado (infra...). 59-1. La desaparicin de los tipos penales y contractuales d) El profesor LOPEZ MEDINA, en su doble columna sobre el Derecho tradicional y el nuevo derecho, expone las siguientes diferencias: Derecho tradicional La argumentacin jurdica se centra en el concepto de adecuacin tpica. Se debe encontrar la regla legal especfica que regula el tema: es fundamental aprender a distinguir qu tipo de contrato, o qu rgimen de responsabilidad civil hay detrs de los hechos a ser juzgados. Una vez que se tiene la clasificacin correcta este es un depsito regular y no un contrato de mutuo, esto es actividad peligrosa y no responsabilidad con culpa, esto es extorsin y no estafa- las consecuencias se siguen de manera lgica inexorable, por aplicacin de normas que rigen la respectiva adecuacin tpica. Nuevo derecho

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No se parte de la adecuacin tpica sino de la aceptacin de la existencia de conflictos de derechos. El conflicto se resuelve sin acudir a textos positivos que regulan la integridad de la institucin tipificada. Ms bien la argumentacin jurdica se fundamenta en el concepto de balance de derechos, fundada en lgicas discursivas menos lineales. Detengmonos ac con calma, porque ste es el verdadero peligro de su teora. Aqu precisamente se demuestra que no se puede identificar la interpretacin razonable que yo acepto y defiendo, con el nuevo derecho o derecho alternativo que el doctor LOPEZ nos describe. Dentro de sea misma lnea de argumentos, no se entiende cmo el autor mete en el mismo costal del antiformalismo la interpretacin razonable con el sistema de la abolicin de las normas jurdicas (es aqu donde radica la principal diferencia entre el profesor Lpez y el suscrito). La interpretacin razonable parte del supuesto de la aceptacin de las normas, mientras que en la segunda teora, que finalmente es la que el profesor LOPEZ acepta, se propone no tener en cuenta el mundo normativo vigente. Si sa es una de las diferencias que el autor encuentra entre el Derecho tradicional, no tengo duda en afiliarme a este ltimo, as se me seale de caverncola o reaccionario, advirtiendo que dentro del Derecho tradicional no estn solamente los exgetas o partidarios del mtodo gramatical, a quienes el profesor LOPEZ llamara formalistas. Existimos otros que pensamos que, a partir de DILTHEY (infra), el concepto de interpretacin permite que el contenido literal de una norma pueda tener varios significados, de entre los cuales el juez justo encontrar el que ms convenga sin desatender la norma. O siendo ambigua la norma, habiendo lagunas normativas o normas contradictorias, se acuda a los principios generales como lo admite DWORKIN. El error del doctor LOPEZ consiste en permitir solo dos extremos posibles: o la interpretacin gramatical o la abolicin de las normas como se deduce del prrafo que vengo de reproducir. La interpretacin razonable, a veces gramatical, a veces no, dependiendo de la claridad de la norma como l mismo lo acepta, existe en Colombia sin interrupcin desde 1936 hasta la fecha, o sea que no es producto necesario de la Constitucin de 1991 ni de la interpretacin de la Corte Constitucional. Baste solo con citar la responsabilidad de las personas jurdicas, la posesin inscrita, la
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responsabilidad por el hecho de las cosas del artculo 669 del Cdigo Civil, la correccin monetaria en contra del nominalismo riguroso del mismo Cdigo, la indemnizacin de los daos a la vida de relacin, la responsabilidad del Estado por dao especial, interpretaciones que no fueron elaboradas por la Corte Admirable de 1936 - 1940. En todas ellas se ver que el juez, sin salirse de la norma, la integra dentro del sistema y profiere una solucin justa. Finalmente, no entiendo cmo el profesor LOPEZ MEDINA, al definir el concepto de reglas por oposicin a principios, acepte que las primeras se aplican como un silogismo, si en el numeral que vengo comentando afirma que el nuevo derecho no debe contener normas que tipifiquen conductas o contratos y que el nuevo derecho solo tiene en cuenta unos principios generalsimos. Tampoco entiendo que hable de esos principios generalsimos y que al mismo tiempo defienda con tanto ahnco el precedente constitucional obligatorio que no es ms que una norma obligatoria creada por la Corte Constitucional. Es decir que muchas veces, el precedente es una regla como lo es una ley.

e) Pero pasemos ahora a lo que del nuevo derecho en relacin con la tipificacin normativa afirma el doctor LOPEZ, pues no cabe duda alguna de que para l esta corriente consiste en dejar de lado los textos positivos y ms bien acudir a la argumentacin jurdica, fundamentada en lo que l denomina, en trminos que por mi ignorancia no entiendo, concepto de balance de derechos, en lgicas discursivas menos lineales. Esa tesis del doctor Lpez, bien explicada, muestra lo que he venido sosteniendo en contra del nuevo derecho. Para esta corriente, segn la descripcin del profesor LOPEZ, el ideal es borrarle todo lmite al juez constitucional. Que me perdone el profesor LOPEZ, pero no veo cmo sea capaz de criticar el Derecho Privado tradicional, y como resolvera l como juez un litigio por el no pago del precio de una vaca, o por el no pago de un cheque, o el desconocimiento de una paternidad, o la reparticin de una herencia, o los derechos de los socios en una sociedad, o como regular un negocio en que una persona adquiere un seguro y no paga la prima o la aseguradora no paga el siniestro, ni como manejara un juez el concepto de prescripcin. Tampoco
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imagino al profesor LOPEZ oficiando de juez penal o de defensor del apresado, pues no puede haber sindicado sin tipicidad, salvo que el nuevo derecho permita al juez encarcelar y juzgar a un individuo sin decirle por qu razn est enjuiciado y as poder organizar su defensa. Tampoco lo imagino, oficiando el derecho sin un cdigo penal a la mano, criticando al abogado tradicional porque analice o discuta si un delito es de estafa o de extorsin, olvidando que el derecho de defensa supone que los delitos estn tipificados previamente segn lo establece el artculo 29 de la Carta del 91, que tanto defiende. Y que a rengln seguido afirme que el nuevo derecho no parte de la adecuacin tpica, y que el conflicto se resuelve sin acudir a textos jurdicos positivos que regulan la integridad de la institucin tipificada. Por favor, le suplico al doctor LOPEZ o a sus seguidores que me expliquen cmo procesaran o llamaran a juicio al sindicado sin resolver previamente de qu delito se le acusa, si segn el nuevo derecho se debe prescindir de la tipificacin. Ahora, si en Colombia todava hay Cdigo Penal y se aplica e interpreta lingsticamente de acuerdo con la tipicidad; si todava hay Cdigos Civil y de Comercio y todava se aplican, entonces, el nuevo derecho Dnde existe? y en Colombia Cundo empieza a regir? El doctor LOPEZ y yo como catedrticos, y ustedes como profesores o estudiantes de Derecho penal, podramos hacer un ejercicio simulado donde el profesor LOPEZ oficie de juez, frente a un procesado que mediante engaos o amenazas se qued con el dinero de otro, en forma ilcita, pero cuya conducta, segn el ilustre filsofo, no se debera tipificar. El profesor LOPEZ se encargara de decirnos cmo se le garantizaran al sindicado los derechos de defensa que consagra la Constitucin. Y al mismo tiempo nos dira la forma como el abogado defensor planteara la defensa si no hay acusacin de un delito en concreto, siendo el juez quien, acudiendo a la argumentacin jurdica fundamentada en el concepto de balance de derechos, resuelva la situacin del sindicado. Les juro que si el experimento sale bien, yo me volver partidario del nuevo derecho y renegar de los cdigos. Y un litigio sobre un contrato de fiducia en garanta, o por la muerte de un caballo que perece en manos del vendedor, cmo se resolvera, si las normas de los Cdigos de Comercio y Civil carecen de sentido?
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61.

DESAPARICIN DEL ESTADO PRINCIPIO DE LEGALIDAD

DE

DERECHO

DEL

f) As planteadas las diferencias entre Derecho tradicional y nuevo derecho, es forzoso concluir que este ltimo es la negacin total del Estado de Derecho, pues ste y su principio de legalidad correlativo consisten, segn vimos ms atrs (supra), en que los individuos tengan reglas jurdicas previas a sus comportamientos, as no sean lo claras que uno deseara, y as se acuda a diversos mtodos de interpretacin para hallar la solucin correcta o justa, y si en materia de Derecho penal el nuevo derecho no parte de la adecuacin tpica, hay que recordar que con tesis semejantes se fue modificando el Derecho Penal en Alemania en la poca del nazismo, lo que permiti el holocausto que todos conocemos. Imagina el lector un rgimen de extrema derecha o izquierda, con una Corte y con jueces adeptos, inventando tipos penales bajo la argucia de los principios generalsimos menos lineales, que solo existen en la mente y en los objetivos del dspota de turno? Yo me niego a creer que haya en la actualidad algn jurista, distinto del profesor LOPEZ MEDINA, que acepte que el principio de legalidad en materia penal, y la necesidad de los Cdigos de estirpe legal deban desaparecer para dar paso a los principios generalsimos que no son ms que la libre apreciacin del juez en cada caso concreto. Pero siendo prcticos, si seguimos la doctrina del nuevo derecho, Qu sentido tiene que unos estudiantes a quienes se les mete por boca y nariz dicha teora, estudien cdigos durante 5 aos, si finalmente el nuevo derecho reinante impide que se apliquen, pues se debe fallar con otros paradigmas que solo los iniciados en la escuela ahora dominante conocen para decidir los casos? Ahora, la contradiccin del nuevo derecho es evidente cuando pide que no se tengan en cuenta los textos legales y que se falle con otros criterios, mientras que de otro lado defienden a capa y espada la teora del antecedente obligatorio creado por la Corte, respaldado en la doctrina constitucional obligatoria. De dos cosas una: o solo se deben respetar formal y literalmente las jurisprudencias obligatorias de la Corte y entonces volveremos al estado
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del formalismo que el autor tanto deplora, pues se cambian las leyes por las interpretaciones obligatorias de la Corte Constitucional, resultando ms conveniente hablar del tribunal de los 9 justos, sin que pueda decirse que en Colombia existe Estado de Derecho, si es que por tal entendemos la preexistencia de las normas que rigen los derechos y obligaciones de los sbditos , o bien esos textos tampoco deben ser respetados como ocurre con los cdigos, incluido el penal, segn su teora, y entonces carece de sentido que gastemos tanto tiempo y energa defendiendo una doctrina (la del precedente) que se destruye fatalmente con la teora del nuevo derecho. Es contradictorio negar el formalismo frente a las leyes vigentes y defender el formalismo frente a los precedentes de la Corte. Con la mima razn con la que LOPEZ pretende deshacerse de los cdigos vlidamente elaborados por el Parlamento, debido a su imprecisin y a las lagunas que contiene, tendremos que afirmar que los precedentes de la Corte adolecen todava ms de las imprecisiones que le adjudica el autor a los cdigos. No olvidemos que el precedente rige como principio general de fuente de derecho en los pases anglosajones y, en consecuencia, los partidarios del nuevo derecho de esos pases pregonaran el no cumplimiento del precedente. El nuevo derecho no es solo para el derecho escrito, pues los creadores de esa escuela, algunos de los cuales son americanos, defienden la inaplicacin de las fuentes formales, que all son los precedentes. Se me ocurre una idea, ahora que estamos rompiendo paradigmas empolvados: por qu no suprimimos los cdigos y ponemos a todos los jueces a fallar con los parmetros propuestos por el nuevo derecho y a la interpretacin constitucional vigente en Colombia? As ganaramos tiempo, dinero y tendramos una verdadera justicia. Adicionalmente sobraran los abogados y las facultades de derecho. Tambin podramos cerrar el Congreso, pues segn el doctor LOPEZ las leyes violan la Constitucin porque son hechas por mayoras que desconocen los derechos de los dbiles, y porque adems, las normas no se utilizan para resolver el caso concreto sino que se debe acomodar a otros paradigmas. Qu sentido tiene entonces legislar? Pero como al leer la obra de LOPEZ MEDINA y su interpretacin sugestiva del concepto de nuevo derecho, a los nefitos en la materia, que son casi siempre sus estudiantes de primero o segundo ao de carrera, les queda la
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sensacin de que lo que el denomina como derecho tradicional es algo desparecido de la doctrina y del derecho jurisprudencial contemporneo, me permito transcribir unos prrafos de la obra Jueces y normas del profesor espaol RAFAEL DE ASS ROIG, quien a su turno se ampara en fallos relativamente recientes del Tribunal Constitucional Espaol. Es decir tambin dicho tribunal pertenece a lo que LOPEZ denomina derecho tradicional. Dice RAFAEL DE ASS: Sealbamos antes cmo la sujecin al Derecho de los poderes pblicos forma parte de su misma definicin. No hay duda de que el principio de legalidad define uno de los rasgos culturales de nuestros sistemas jurdicos. Y todo esto se acrecienta en relacin con los jueces. En efecto, no hay que olvidar que se trata de un Poder pblico y que, como seala el artculo 117 de la Constitucin, est sujeto nicamente al Derecho. La obligacin de obediencia al derecho ha servido siempre para caracterizar la actuacin judicial y para describir su funcin. Tampoco conviene olvidar cmo el momento de la interpretacin de los enunciados normativos es muy relevante, y que en esta tarea interpretativa los jueces desempean un papel esencial. Por otro lado, y unido a lo anterior, la textura abierta de las normas, as como la existencia de zonas de penumbra en el Derecho, junto al imperativo del 1.7 del Cdigo Civil, que ordena a los jueces resolver en todo caso los asuntos que conozcan, hacen imposible concebir la tarea judicial como algo no valorativo. Lo anterior no significa que la actividad judicial no est presidida por el sometimiento al Derecho. La tesis de que los jueces crean Derecho no se enfrenta a esta exigencia normativa, como trataremos de demostrar ms adelante. Se trata de un centro ms de produccin normativa sometido al Derecho y, por supuesto, a la Constitucin. La pega tradicional de su composicin no democrtica vale para quienes consideran que son libres en la determinacin de sus decisiones, pero no para quienes los consideran como centros de produccin normativa sujetos a la Constitucin y al resto del Ordenamiento jurdico88-89.
88 De Ass Roig Rafael,

Jueces y Normas,

Edit. Marcial Pons, Madrid, 1.995, pg. 87.

89 Y luego expresa el autor espaol: La exigencia de obediencia parece presidir toda la actuacin judicial. Ahora bien, sabemos que uno de los

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62.

PARA QU ESTUDIAR LOS CDIGOS

g) Pero as delineadas las caractersticas del nuevo derecho, que supuestamente es el que se aplica en Colombia desde 1991, cosa que no es cierta, si ustedes amigos lectores, tuvieran un hijo que decide estudiar derecho bajo la condicin de que sean ustedes sus profesores Qu materias le ensearan, si como afirma el nuevo derecho no debe atenerse a las tipificaciones de los cdigos? Se me ocurre que lo correcto sera educarlos solo en interpretacin constitucional, pero no ensendoles el texto de la Carta Poltica pues sta puede ser desconocida a partir de principios supra constitucionales, segn veremos ms adelante (infra), sino la Constitucin que en sus mentes tienen los magistrados de turno, pues ellos deben seguir la evolucin sociolgica y axiolgica de la sociedad ( segn dice un fallo de la Corte constitucional, entre la Carta Poltica y la Corte no cabe una hoja de papel. De donde se deduce que tambin podran afirmar que la Corte, es decir, el derecho, somos nosotros. Lo mejor sera entonces llevar a su hijo
puntos que hacen a un sistema ms legtimo es el del reconocimiento de la posibilidad de disentir. El problema radica en determinar si esto es o no es trasladable a los jueces. El asunto puede ser descrito de forma diferente: Es posible que la moral del juez est por encima de la del Derecho?, es posible que una disposicin injusta a juicio de quien juzga pueda ser transgredida por ste?, puede el juez elaborar normas enfrentadas a las que componen el Ordenamiento? En efecto, existen una serie de normas en las que se apoya el propio sistema y que difcilmente van a poder ser desobedecidas. No cabe pensar que el propio sistema jurdico vaya a permitir la desobediencia de aquellas obligaciones que lo mantienen. Un ejemplo estara representado por el sometimiento al Derecho de los Poderes pblicos, exigencia sta que sirve para definir culturalmente uno de los caracteres de nuestro concepto de Derecho. Esta exigencia, y ms si tenemos en cuenta su especificidad en relacin con los jueces, parece ser una de esas normas que ponen en juego al sistema. As no cabe afirmar que el juez, cuando considere que la solucin jurdicamente correcta no lo es desde el

punto de vista tico, debe adoptar una solucin extrajurdica o, mejor, antijurdica (negrillas ajenas al texto) (57) (El pie de pgina es del autor y se reproduce un poco ms abajo).. Ningn juez puede ampararse en su conciencia para adoptar una solucin no ajustada al Derecho. Incluso algn autor ha afirmado que la esfera privada de la conciencia del juez puede llevar a la renuncia del ejercicio de funciones judiciales, pero no a juzgar contra el Derecho Positivo . 157 <<No es lcito sacrificar el incumplimiento de una norma constitucional en aras de una justicia material, que, entendida como algo contrapuesto a la Constitucin, sera un concepto metajurdico inadmisible para el juzgador.>> Sentencia del tribunal Constitucional 20/1987, de 19 de febrero, Fj. 4 Vid. Tambin su sentencia 23/1988, de 23 de febrero, fj 1. (negrillas ajenas al texto) . Ob.cit., pg. 87.

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donde los magistrados de la Corte para que, reviviendo el colegio apostlico, durante cinco aos le enseen a su muchacho en qu consiste la argumentacin jurdica fundamentada en el concepto de balance de derechos, fundada en lgicas discursivas menos lineales, como se dice en el paralelo que hace el doctor Lpez en la pgina 324 de El derecho de los jueces. 63. SEGURIDAD JURDICA Y JUSTICIA SUBSTANTIVA

h) Para el Derecho tradicional, segn LOPEZ MEDINA la retrica judicial subraya el papel de la seguridad jurdica, mientras que para el nuevo derecho la retrica judicial subraya el papel de la justicia substantiva. De nuevo caemos en el campo del Estado idlico del derecho natural, donde el juez prescinde de las normas previamente establecidas, para en su lugar resolver con justicia el caso concreto. Y en este orden de ideas, al nuevo derecho no le preocupa la seguridad jurdica. Pero como veremos enseguida, esa posicin idlica es contradictoria. De un lado, la defensa del precedente obligatorio que tanto cautiva al profesor LOPEZ MEDINA est basada en el argumento de que la justicia debe ser igual para todos, y por lo tanto su misin es la seguridad jurdica fundamento del Estado de Derecho. As las cosas Si el antecedente obligatorio de la Corte va contra lo que el juez considere justo en el caso concreto, podr ste ignorarlo y fallar conforme a sus principios generalsimos de que nos habla el autor en el paralelo cuatro? El precedente del derecho anglosajn es el fundamento de la democracia moderna y del Estado de Derecho que necesariamente se funda en la seguridad jurdica. No hay un solo Estado Social o liberal de derecho en el mundo entero, salvo Colombia, donde la seguridad jurdica deje de importar para que se resuelva en justicia el caso concreto. No sobra agregar que por seguridad jurdica no podemos entender la represin estatal ni la aplicacin literal de la ley escrita sino la certeza aproximada de las normas que le sern aplicables a los miembros de la sociedad ante un futuro comportamiento con efectos jurdicos. Qu sentido tiene para ustedes como profesores y alumnos aprender y ensear unos cdigos cuya aplicacin es incierta porque el nuevo derecho lo
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que propone no es la aplicacin cierta de esas normas, sino la solucin justa del caso concreto? De igual manera, Quin montara un negocio o iniciara una carrera universitaria si no sabe de antemano las normas que con seguridad van a regir su actividad? Se someteran ustedes a que se les diga que no se preocupen por la seguridad jurdica que en caso de conflicto se aplicar una solucin justa no prevista en las normas? Sera posible la inversin pblica y privada, as fuera en Cuba o en Venezuela, si no existiera seguridad jurdica sino un juez que resolviera los conflictos con base en unos principios que solo l conoce? Pero hay algo an ms contradictorio: si la libre aplicacin de la ley por parte de los jueces asusta al nuevo derecho porque se puede con ello violar el derecho de igualdad de todos ante la ley, segn el argumento central de la Corte constitucional y de quienes defienden la obligatoriedad del precedente constitucional, con qu autoridad lgica pide que el juez falle con base en principios generalsimos buscando la justicia substantiva y olvidndose de la seguridad jurdica? Aqu es bueno recordar que el Estado de Derecho y la seguridad jurdica suponen un mnimo de injusticia dada la generalidad de la ley, pero ese dao es mucho menor que aqul que se presentara si no existieran el Estado de Derecho y la seguridad jurdica, pues en este ltimo caso las injusticias seran infinitamente ms numerosas como lo demuestra la historia. Inclusive, para esos casos marcadamente injustos, la equidad permite por va de excepcin inaplicar la ley vigente. Que no digan que son partidarios y defensores del Estado de Derecho quienes no aceptan que los individuos solo son libres y viven en democracia si disponen de unas normas previas que les den la seguridad jurdica de sus derechos y de sus obligaciones, pues de lo contrario su vida estara pendiente de la voluntad del prncipe, en este caso el juez. Segn LOPEZ MEDINA, el Derecho tradicional prefiere la expedicin de normas jurdicas especficas, que regulen situaciones jurdicas concretas. Los vacos y las ambigedades se conciben como errores del legislador. En cambio, para el nuevo derecho, en lugar de reglas especficas de conducta, se prefiere la adopcin de estndares o principios que, enunciando una regla generalsima, dejan su adecuacin concreta a un juicio prudencial del
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intrprete y no a la capacidad de previsin del legislador. Llegados a este punto del paralelo creo que ya a nadie le queda duda de que el doctor LOPEZ MEDINA no quiere saber nada de un legislador diferente del juez, ojal el Constitucional. Es evidente que, su antiformalismo no se refiere a la interpretacin laxa y razonable de la ley, pero sin desconocerla, sino a la prescindencia de ataduras normativas legales que permitan a unos jueces mesinicos de derecho natural aplicar sus propias convicciones morales con respecto a cada conflicto de intereses, interpretando a su guisa, esos principios generalsimos. Decidir los conflictos jurdicos teniendo como nica herramienta esos principios generalsimos, es legitimar cualquiera ideologa totalitaria de izquierda o de derecha pues los principios de libertad, igualdad, justicia y dignidad, son axiolgicos y cada quien los puede interpretar de manera diferente siendo imposible el control de esa interpretacin cuando la hace la Corte Constitucional y sus precedentes son obligatorios, como de hecho lo son en Colombia. Aunque no lo dice expresamente, cuando el doctor LOPEZ MEDINA afirma que mientras el Derecho tradicional prefiere la seguridad jurdica, el nuevo derecho prefiere la justicia substancial, en el fondo est diciendo que la seguridad jurdica conduce necesariamente a la injusticia, razn por la cual hay que cambiar a la primera para que reine la segunda. Esta doctrina existi en las pocas ms nefastas y oscuras de la humanidad y solo el modernismo al establecer el principio de legalidad consigui que se terminase la pesadilla de aquellos que mediante el pretexto de los jueces justos de derecho natural, los fundamentalismos religiosos, o los opresores econmicos e imperialistas borraron de la faz de la tierra culturas enteras. El jurista que sienta indiferencia por el principio de legalidad y por la seguridad jurdica se le debera prohibir auto incluirse entre los partidarios de la teora del Estado Social de Derecho, para que en su lugar se le inscriba entre los partidarios del Estado Mesinico de Derecho natural o inclusive en un Estado social justo, pero jams de derecho. Pero lo ms curioso es que quienes defienden el precedente obligatorio (infra) tienen como argumento el de evitar la discrecionalidad de los jueces al aplicar la ley (infra). Es decir les parece insuficiente el formalismo
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silogstico de la ley y acuden al precedente obligatorio para que el juez tenga menos margen de maniobra interpretativa, lo que hace que estos autores sean presos de sus contradicciones, pues atacan el formalismo de la ley mediante el formalismo todava ms rgido del precedente obligatorio. En este punto es de tenerse en cuenta que tomado en abstracto el pensamiento del profesor LOPEZ en cuanto a la aplicacin de unos principios generalsimos en lugar de codificaciones demasiado tipificadas , es impecable si se aplica a uno que otro caso en forma individual o en sociedades tribales pequeas y homogneas. Pero en sociedades complejas donde la organizacin de la sociedad masificada es imposible de controlar sin reglas claras, y donde el poder est sometido a las ms bajas pasiones de quienes lo detentan, el pretexto de la justicia substantiva en lugar del principio de seguridad jurdica se torna en una utopa o en una pesadilla. Finalmente, el maniquesmo del nuevo derecho no se agota, pues para l el principio de seguridad es contrapuesto a la justicia substantiva como acabamos de leerlo en LPEZ MEDINA (ver el cuadro arriba reproducido). Se infiere de lo dicho por LPEZ MEDINA que quien defienda el Estado de Derecho y la seguridad jurdica que es lo mismo, no tiene inters en la justicia substantiva, como si los diversos mtodos de interpretacin y la ley mismo no tuviesen una pretensin de justicia. Ser que el tipo penal de homicidio fruto de la seguridad jurdica, es por ese solo hecho, injusto? No se puede doctor LOPEZ construir toda una sugestiva teora a costa de la manipulacin de las ideas contrarias. Recuerde que en defensa de sus tesis usted analiza la obra del profesor RECASENS SICHES, quien sin renegar de la seguridad jurdica construye toda una teora del Derecho Positivo compatible con la justicia substantiva. Qu sentido tiene pues contraponer la una frente a la otra? 64. CONTINUIDAD VERSUS CAMBIO SOCIAL

i) Segn LOPEZ MEDINA, para el Derecho tradicional prevalecen como valores pblicos la continuidad y el orden social, mientras que para el nuevo derecho lo que interesa es el cambio social y la justicia distributiva como valores polticos prevalentes.

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sta es otra equivocacin del nuevo derecho, pues en la medida en que su tesis central es la de que el juez no est amarrado al mundo normativo y a la seguridad jurdica, puede utilizar esa libertad creadora de derecho para organizar, bien sea un rgimen de extrema derecha o de extrema izquierda. Con los mismos tipos abiertos, incluido el del Estado Social de Derecho, una Corte adepta al gobernante de turno puede avalar la ms brutal represin, bajo el argumento de que mientras no haya un mnimo de seguridad previa, el Estado Social de Derecho es irrealizable. Igualmente, una interpretacin de una Corte de idearios nazistas puede restringir la libertad de expresin porque en la ponderacin de derechos y de principios, considere que hay que proteger el derecho a la intimidad y a la seguridad, valores tan caros para un Estado Social de Derecho. Y no es imposible que se legitimen los grupos de autodefensa bajo el pretexto de que ante la falta de presupuesto el Estado no tiene cmo controlar el orden pblico, debiendo permitir que los ciudadanos se organicen en grupos de defensa, como los legitim la Corte de bolsillo que mantuvo en el poder durante aos a Fujimori en el Per. Pero tambin puede suceder que una Corte opuesta al gobierno de turno legtimamente elegido, le imposibilite gobernar, bloquendole todas las leyes de su programa poltico mayoritariamente aceptado por los electores. Al parecer, al nuevo derecho le interesa estar por encima de todo formalismo jurdico, pero siempre y cuando con l se haga una redistribucin de la riqueza y se les brinden mayores oportunidades a los dbiles y desposedos. Sin embargo, eso es ya un programa poltico que se pretende cristalizar por medio de una Corte Constitucional socialista y sin cortapisas, como lo pretendi sin xito la doctrina del Uso alternativo el derecho en Italia (supra...). Si la Corte actual fuera de derecha, el nuevo derecho sera detestable para el doctor LOPEZ (mucho me temo que ya no haya tanto elogio de su parte para la actual Corte), pues con la abolicin de las normas y el excesivo poder de una Corte con las facultades que ahora se arroga la colombiana, las libertades se vendran al suelo. Prueba de lo anterior es que en uno de los primeros artculos en los que discutimos el profesor LOPEZ MEDINA y el suscrito, l afirma que no todo

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puede ser antiformalismo90, pues en determinados casos, el formalismo se impone, lo que demuestra que su posicin antiformalista no es una teora jurdica de la interpretacin, sino una teora del poder, es decir un manual de accin poltica para tomarse el poder por medio de los jueces como pretendi hacerlo la corriente del uso alternativo del derecho en Italia, con el fracaso estrepitoso ya explicado. LOPEZ MEDINA es antiformalista para derogar las normas que no le gustan y formalista para proteger las que convienen a sus idearios. Plantea como ejemplo el siguiente: en una legislacin sobre allanamiento de domicilios, l sera reglamentarista y formalista, y sospecha, dice l, que yo sera antiformalista91. Adems, y esto lo cuento en tono humorstico, de entrada me seal tcitamente de derechista, porque sospechaba l, que yo en ese caso sera antiformalista, sin que hubiera argumentos para esa sospecha distintos de los de mi discrepancias con sus aplaudidas doctrinas. Doctor LOPEZ: estamos como dos quijotes que en el fondo defendemos la mayor justicia posible, discutiendo encima de un polvorn y no podemos hacer esos sealamientos que tanto gustan a la galera adepta, pero que pueden ser tan costosos para una frgil democracia que como la nuestra usted y yo tanto queremos. Yo no defiendo en esta polmica ninguna ideologa poltica, aunque tengo una, sino la validez de un mtodo de aplicacin del derecho. Lo mo es un punto de vista epistemolgico sobre la ley y no una visin poltica de la administracin de justicia. Con su opinin, tambin tendra que sospechar usted de HABERMAS, RAWLS, GUASTINI, GARCA AMADO, BOBBIO, FERRAJOLI, LAPORTA, KELSEN, HELLER, PECES BARBA, RAZ, FULLER y tantos otros que defienden el imperio de la ley. En la respuesta que le tena preparada, pero que no se public por acuerdo entre los dos y el editor, le planteaba este ejemplo: si los dos sabemos que en un casero cuyos moradores estn de vacaciones hay una bomba puesta por los paramilitares o por la guerrilla, que posiblemente (no es seguro) estallar dentro de una hora y destruir dos manzanas a la redonda, yo, aunque no tenga la posibilidad de pedir autorizacin a sus moradores para ingresar, como lo
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Lpez Medina, Ambito jurdico N fechap Lpez Medina

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exige la Constitucin, pues todos stos se encuentran de viaje, no tendra inconveniente alguno en ingresar a todos esos domicilios as me digan antiformalista total. No s que hara el profesor Lpez. Pero fuera de lo anterior, olvida el nuevo derecho que en numerosos pases se han logrado marcados avances sociales con lo que el profesor LOPEZ denomina como derecho tradicional (de hecho los principales tericos de la escuela del uso del derecho alternativo en Italia, entre ellos nada menos que FERRAJOLI, desertaron de ella porque se dieron cuenta que sin desconocer el derecho normado y vigente se podan alcanzar mayores logros que los que ellos buscaban con su antiguo postulado de desconocimiento de las normas). El gobierno de LOPEZ PUMAREJO introdujo grandes reformas legislativas y constitucionales a travs del Parlamento, sin necesidad de desconocer sus normas y sin necesidad de perturbar el orden social. Y en Chile, con un gobierno socialista se han hecho grandes reformas sociales sin necesidad de implementar el nuevo derecho. Antes por el contrario, lo que ha permitido un desarrollo sostenido ha sido la seguridad jurdica hoy ausente en los pases ms pobres de Amrica Latina. Inclusive se aplica como nunca el Cdigo Civil de BELLO, exacto al nuestro. Y para mencionar solo un caso extremo: China y Vietnam han logrado en la ltima dcada una mejora sustancial del ingreso de la poblacin, pero para ello tuvieron que implementar unas normas fijas y seguras, pues de lo contrario nadie habra invertido all un centavo. 65. EL MACRO ESTADO DEL NUEVO DERECHO

j) Dice el profesor LOPEZ MEDINA que el Derecho tradicional pregona un estado pequeo para la defensa de las libertades individuales clsicas y para la garanta de la vida, honra y bienes de los ciudadanos. Y que para el nuevo derecho se facilita la intervencin estatal en los circuitos de redistribucin de la riqueza como elemento necesario de una sociedad bien ordenada. De nuevo el maniquesmo rampante: Que me diga el doctor LOPEZ cul Estado conoce l donde haya existido una adecuada distribucin de la riqueza como consecuencia de haber prescindido del principio de seguridad jurdica, del derecho normado, y en el que no se hayan protegido la vida, honra y
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bienes de los ciudadanos? Las comparaciones del profesor LOPEZ son imposibles porque se refieren a conceptos que al compararlos no son excluyentes. Eso sera como decir que si a m me gusta leer a GARCA MARQUEZ no puedo comer pastas. Otra vez, el profesor Lpez confunde su ideologa poltica con la teora segn la cual el juez debe desatender los tipos jurdicos y fallar de acuerdo con principios generalsimos. Con toda su concepcin sobre la capacidad decisoria del juez, sobre todo de la Corte Constitucional, si sta fuera de derecha podra propiciar la concentracin de la propiedad en unos pocos, proteger an ms las libertades clsicas y asegurar la vida, honra y bienes. Solo basta tener los poderes legislativos que ahora se arroga la Corte nuestra, y adis a la distribucin equitativa de la riqueza. Por eso no me cansar de insistir en que el nuevo derecho constituye una especial aplicacin del derecho que se utiliza para desconocer el principio de legalidad del Estado de Derecho e introducir la ideologa poltica que quieran quienes conforman la Corte Constitucional. Y ese mtodo es muy peligroso porque sirve para legitimar un despotismo de extrema izquierda o de extrema derecha. La lucha ma en este escrito no consiste en defender una determinada ideologa econmica o poltica, sino en defender la seguridad jurdica, pilar fundamental del Estado Social o liberal de Derecho; eso solo se logra con una legislacin ms o menos previsible, que no dependa de la voluntad del Tribunal Constitucional. De otro lado, aunque detesto el imperio de las trasnacionales, constato de todas formas que gobiernos socialistas como los de Espaa, Alemania y Francia, han logrado enormes avances econmicos reduciendo el tamao del Estado e introduciendo un modelo neoliberal, que yo tampoco comparto por lo salvaje que se puede volver si no se le controla. En cambio, el gigantismo del Estado quebr en la dcada del Noventa, economas enteras y nunca hubo la pretendida distribucin de la riqueza, sino ms bien la concentracin o el saqueo de la misma. De otro lado, el fracaso econmico del comunismo fue su gigantismo estatal en su afn de redistribuir la riqueza y desproteger la vida, honra y bienes de los que no eran sus adeptos.

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En Alemania y en Espaa, que son los dos modelos constitucionales en que se apoyan nuestros constitucionalistas, los rganos del poder tuvieron que disminuir la seguridad social porque las cargas econmicas estaban dejando sin pensiones de vejez a las prximas generaciones. Actualmente en esos pases el Estado Social de Derecho, desde el punto de vista econmico y de proteccin de los pobres, no tiene la misma intensidad de hace una dcada, simplemente porque los recursos se acabaron por una poca de bonanza mal calculada. De hecho, eso mismo arruin los pases comunistas, lo que los oblig a un cambio radical de sistema poltico. Adems, las nuevas formas de economa poltica han logrado una mayor eficiencia en la distribucin del ingreso a partir de regulaciones impositivas. El socialismo actual abomina los estados gigantes y prefiere burocracias tan pequeas como sea posible, con economas de mercado fuertemente intervenidas en las cargas fiscales, logrando as la igualdad real mediante la redistribucin del ingreso. 66. ABOGADOS VERSUS DERECHO CONSTITUCIONAL

k) Dice el profesor Lpez que el abogado enreda las cosas en el derecho tradicional, mientras que en el nuevo derecho se utiliza el derecho constitucional como mecanismo de reivindicacin de derechos. Creo que en cualquiera de los dos sistemas los abogados enredamos las cosas, pero se deduce de la premisa de LOPEZ MEDINA una de dos cosas: o bien que no habr abogados en el nuevo derecho, para que las cosas no se enreden; o bien que los abogados del nuevo derecho no enredarn las cosas, porque con el derecho constitucional es suficiente para que haya claridad. Cualquiera de las dos soluciones es simplemente imposible. La primera porque sera terminar con el derecho de defensa pues los jueces siempre sern justos. Y la segunda, porque no se imagina uno cmo puede haber claridad, si solo se interpreta el derecho constitucional. Imaginemos la claridad que brindara la interpretacin del principio de la justicia que haga cada juez en un caso particular?. Pero no es menos cierto que si en alguna parte la solucin de conflictos se
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logra extrajudicialmente, y los consumidores estn protegidos, es en los sistemas de derecho seguro o tradicional, con esquemas capitalistas. El derecho americano, el canadiense y el de la Unin Europea, son paradigma en ese sentido y all no se aplica el nuevo derecho, sino que bien por el contrario hay estatutos legales que definen con claridad las reglas del juego. Pero aqu la lgica vuelve a brillar por su ausencia: Qu tiene de contradictorio que los litigios se resuelvan todos acudiendo al derecho constitucional como mecanismo de reivindicacin de derechos y la existencia de abogados? Segn su tesis, donde se aplique el derecho constitucional no debe haber abogados. Intuyo, sin que lo pueda asegurar, que la idea del profesor LOPEZ MEDINA es la de que en una sociedad justa a partir de unos principios Constitucionales los abogados no se necesitan porque los jueces siempre encontrarn la nica solucin justa. Si no hay abogados Quin va a defender la Constitucin, profesor LOPEZ MEDINA? Quin va ayudar a redactar y defender a los dbiles en los proceso de tutela, si como es de suponer, quien pierda el proceso, estar convencido de que la solucin fue injusta? Detrs de este planteamiento del profesor LOPEZ MEDINA subyace una idea tan antidemocrtica que no era ni siquiera imaginable en la inquisicin. Es su creencia que en una sociedad del nuevo derecho los abogados sobran y estorban. No voy a efectuar su defensa oficiosa (la de los abogados) ni la ma propia. Pero si se lee con despacio el parangn que en este punto hace el profesor LOPEZ se ver que lo que l desea es un Tribunal Constitucional sin cdigos y sin abogados. Se imagina el lector una sociedad como la colombiana, sin cdigos ni abogados, sometiendo todos los conflictos de la vida diaria a lo que los jueces digan que dice el Derecho Constitucional, que como veremos ms adelante, en Colombia no es el que establece la Constitucin escrita sino el que deciden los Magistrados de la Corte? 67. JUEZ RECONOCEDOR DE DERECHOS VERSUS JUEZ ADMINISTRADOR Y DISTRIBUIDOR DE LOS RECURSOS DEL ESTADO l) Para el Derecho tradicional, segn nos lo explica el profesor LOPEZ
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MEDINA, el juez se limita a adjudicar derechos porque es la voz de la ley, y no se mete en la ejecucin o administracin de sus fallos. En cambio, en el nuevo derecho el juez interviene en la ordenacin y administracin del gasto pblico. Lo que faltaba para tener el poder total y omnmodo. Aqu se cerr el crculo, pues el juez, segn el nuevo derecho no solo ignora al Parlamento, sino que tambin administra el gasto pblico. Es decir, el Estado entero es la Corte Constitucional, pues ella crea la ley, la aplica y finalmente decide qu se hace con el presupuesto. Tres poderes distintos en manos de Mesas de derecho natural. De hecho veremos cmo la Corte ya ha dictado varios fallos ordenndole al ejecutivo hacer determinadas obras y dndole instrucciones para administrar el presupuesto pblico, de acuerdo con sus pautas (infra). Excelente Tribunal cuando est de acuerdo con la ideologa poltica de uno. Pero despotismo ilustrado para quienes no estn de acuerdo con la ideologa del Supremo Tribunal. Eso es lo que acaba con un Estado de Derecho. En un artculo publicado por el profesor LOPEZ MEDINA con el ttulo AVE JAVIER, ttulo cuya interpretacin sospecho pero no puedo asegurar, la refiere el autor a esta crtica que le formulo sobre su concepcin de que los jueces deben intervenir en la administracin y distribucin del gasto pblico. Pero cuando crea que se iba a despachar con una serie de argumentos de filosofa poltica o de hacienda pblica, termina por decir que yo me opongo a que el Estado sea condenado por sus errores y que los recursos del Estado se reparten y administran a partir de esas sentencias de condena(1) . Que me perdone el amigo, pero estamos hablando de dos cosas muy distintas, porque si para l ordenar y administrar el gasto pblico se reduce a la responsabilidad del Estado, algo muy grave est fallando: o uno de los dos no sabe que la responsabilidad estatal es algo muy diferente de la organizacin y administracin del gasto pblico; o uno de los dos no sabe qu es la responsabilidad del Estado; o que ante la carencia de contra argumentos prefiri echarme encima la galera con un sofisma a los que acude quien ya no tiene cmo demostrar la validez de su tesis. Me aferro a esta ltima hiptesis, porque me niego a creer que un hombre con la universalidad de mi amigo DIEGO, confunda la responsabilidad del Estado que yo he defendido y
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desarrollado, con la hacienda pblica. Cul es el Estado Social de Derecho que defiende el profesor LOPEZ MEDINA si para l sobran los abogados y todo se debe resolver con el Derecho Constitucional, los jueces no deben guiarse por el Derecho Positivo vigente, no tiene que someterse a la seguridad jurdica, administra y ejecuta el presupuesto? Eso que el autor desea para los jueces, aniquilando al ejecutivo y al legislativo, no era lo que quera y logr KARL SCHMITT pero entregndole todos esos poderes al Fuhrer? 68. CONCLUSIN

Para concluir insisto en que lo reprochable del nuevo derecho no es que suponga un sistema poltico y jurdico basado en principios de centro izquierda como lo propone el profesor Lpez, sino el peligro de que el poder judicial haga y deshaga con la Constitucin sin control alguno, pues supongo que, en un viraje de esos que de repente se producen en Amrica Latina, cuando tengamos una Corte de extrema derecha, legitimando a un gobierno represor, los defensores del nuevo derecho de hoy no podran salir a decir que el nuevo derecho solo da facultades creadoras de derecho a las Cortes de izquierda, pues yndoles muy bien, como mnimo se reirn de ellos. Pueden los defensores del nuevo derecho estar seguros de que en un rgimen de derecha con una Corte sumisa, esta, acudiendo a otra denominacin, cierra los medios de comunicacin, manipula la Constitucin, y suprime las garantas y libertades en aras de defender el Estado de derecho, con igual fuerza levantar mi voz de protesta, porque el juez no puede ser una de las tantas formas de lucha de que hablan los totalitaristas de izquierda y de derecha. El juez debe tener una ideologa poltica y le debe ser respetada, pero no puede poner su investidura al servicio de esa ideologa si con ello desconoce el principio de legalidad base esencial del Estado social de derecho.

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