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COMPORTAMIENTO PSICOLOGICO DEL SIMULADOR (UN ENFOQUE SEGN EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO)

por Mariano Gagliardo I. Consideraciones generales 1. Uno de los grandes desafos del siglo XXI es que los juristas, es decir aquellos que pretendan destacarse en la ciencia jurdica y en los mbitos intelectuales que desempean sus otras actividades, sean cultos, eminentemente cultos, sobresaliendo en las esferas interdisciplinarias, quebrando ciertamente la inercia de la decadencia en que muy a nuestro pesar, estamos inmersos. La tarea no es sencilla, ms concretarlo no es un imposible. Y uno de los cauces que impone aqul reto, es hacer propia la clara advertencia de un eximio jurista, Aurelio Menndez1: el mercantilista ha de cobrar conciencia de que cada vez ms es o se est convirtiendo en lo que se ha llamado un legislador intersticial es decir, un creador del Derecho en los intersticios del sistema, en el que los confines entre el jus conditio y el ius condendum se desdibujan a pasos agigantados. En este marco -dice el autor- cuyos rasgos distintivos he acentuado deliberadamente, el mercantilista asume una responsabilidad nueva que tendr que afrontar con una tambin nueva mentalidad de policymaker y para la cual habr de equiparse con nuevos saberes tcnicos, en especial, de teora econmica, que le ayudarn a crear una nueva ciencia del Derecho mercantil. El futuro de nuestra ciencia es, segn creo percibir, un futuro interdisciplinar. Porque, en efecto, bien se destaca2 las carencias tericas y prcticas de los juristas en las vicisitudes cotidianas del trfico jurdico; y con ello se quiere significar que los profesionales, de los que se presume una preparacin adecuada, estn inmersos en una formacin terica y una prctica anticuadas. Sabias y agudas reflexiones, que no son ms que una anticipada tendencia de los nuevos tiempos jurdicos, donde el dogmatismo e enciclopedismo, dejan sus huellas, empero no logran la modernidad que reclaman las actuales exigencias del mundo del conocimiento y de las transacciones. 2. Y lo antes expuesto, no deja de resultar un ejercicio intelectualmente estimulante para intentar comprender todo en cuanto fuere posible nuestro sistema jurdico y otras variadas disciplinas sociales. Claro est, que en esta conviccin -que nada tiene de presuntuosa-, en modo alguno se excluyen las muchas dudas e incertidumbres que conllevan investigar, compilar datos y bucear en temas ajenos -o cuanto menos inusuales, pero implcitamente patentes- en nuestro que hacer diario. Para delimitar el objeto de estas lneas, diremos que reflexionaremos, en primer lugar, sobre una explicitacin del mundo jurdico en su doble vertiente: institucional y conductista mediante el recurso a categoras, mtodos y tcnicas instrumentales del economista. En segundo trmino, abordaremos -a grandes rasgos- algunos de los variados campos de la psicologa (psicologa laboral, social, jurdica, etc.), no sin advertir ciertas premisas que resultan de retencin inexorable: as, la psicologa es una ciencia emprica que no se sustenta en opiniones o creencias, sino en datos obtenidos o que provienen con soporte y ayuda de la experiencia y la observacin; adems, lo que pareciera sencillo es intrincado, pues estamos aludiendo al ser humano, dotado de cuerpo y espritu, donde su comportamiento es harto complejo y toda accin tiene una causa desencadenante y sus incidencias y conexiones son diversas: una respuesta que parece sencilla, puede obedecer a una trama de profundo anlisis y consideracin. As y con estas aclaraciones liminares, en derredor de nuestro propsito central, delinearemos un trabajo interdisciplinario -anlisis econmico del Derecho y pautas

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Sobre la Moderna Escuela Espaola de Derecho Mercantil, Civitas, Madrid, 1993, p. 51.
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Piaggi, Ana I., Algunas reflexiones sobre un nuevo Derecho.

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generales de la psicologa jurdica, utilizando elementos culturales ajenos a nuestra disciplina jurdica. II. Derecho: psicologa juridica y analisis economico del derecho 3. En el vasto campo de las ciencias sociales y en las disciplinas que involucran este ttulo, existen intersecciones, considerando que stas implican posiciones desparejas y direcciones diferentes3, mientras que en otros casos a veces mltiples, se dan convergencias y uniformidades. Es decir, no es infrecuente que en las citadas asignaturas existan muchos espacios de coincidencia y de dependencia mutua. Y lo que se afirma, es un positivo avance pues en otras pocas cada disciplina mantena una marcada distancia de la otra hasta el punto de que la comunicacin entre ellas, resultaba hasta inconveniente, afectando el sentido comn. A) Derecho 4. El Derecho es el producto de la cultura de cada poca y recibe los impactos de las distintas realidades circundantes. Ello, no obsta, a que en muchas oportunidades las leyes que conforman el orden jurdico, resulten superadas por sabias y perfectas que fueren. El Derecho en cuanto configura un orden de convivencia, se inserta en un conjunto de preceptos diseminados en Cdigos, leyes, etc. lo que requiere de un anlisis jurdico- formal sobre los distintos elementos que conforman tal sistema legal. Y es as como el anlisis de la norma, supone la consideracin de su estructura, significado y alcances del precepto, concordancias, nimo del legislador, jerarqua en las fuentes del orden jurdico, ubicuidad social, encuadre con los principios generales del Derecho, etctera. En el breve panorama que antecede, conviene remarcar la importancia que tiene conocer bien el Derecho Positivo, la experiencia judicial en la solucin de casos judiciales anlogos, la plena vigencia de la justicia y por sobre todo el sentido comn jurdico en concordancia con la seguridad jurdica. Y el Derecho, en cuanto ciencia jurdica, es adems, una disciplina cientfica y autnoma que es objeto de anlisis, observacin y tambin nutre a otras ciencias formales y sociales. Una de ellas, es la Psicologa (jurdica). B) Psicologa jurdica: matices 5. La psicologa en cuanto ciencia estudia y analiza el mecanismo y estructura de la conciencia subjetiva de cada individuo; es decir, lo psquico, lo interno4 y dentro de la multiplicidad e intrincada vida moderna, resulta difcil y cuanto menos problemtico reducir y sintetizar las diversas causas de la situacin psico-espiritual del hombre. Es que la dinmica de la vida moderna, ha contribuido a que el ser humano est deshabituado a ver imgenes pues cuanto penetra en su conciencia le llega decantado a travs del filtro de los conceptos. Sin embargo, estos no inciden en la interioridad anmica -centro anmico de nuestro yo- el que por su propia esencia carece de la dimensin de la expresin y, por el contrario, si posee la dimensin de la profundidad5. Aludimos de manera precedente a la nocin de conceptos que en su singularidad -concepto- impone un distingo con la idea, ambos puntos difciles de esclarecer. Carnelutti, en una notable monografa 6 de manera docente nos dice que hay una idea que se resuelve en una imagen, y una idea que, a veces, se resuelve en un concepto; se puede decir una idea concreta y una idea abstracta. Luego, agrega que la idea es la substancia en que se expresa la imagen o el concepto y tal substancia es el pensamiento, existente dentro y fuera del hombre.

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Cfr. Varela Osvaldo H. y otros, Entre la Psicologa y el Derecho, Lexis Nexis, Buenos Aires 2006, p. 15.
4

Ortega y Gasset, Investigaciones Psicolgicas, Madrid, 1981, p. 148.

5

Philipp Lersch, El hombre en la actualidad, 2 ed. Gredos, Madrid, 1982, p. 17 y s.s..

6

Metodologa del Derecho, UTEHA, Mexico, 1962, p. 57.

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6. Una sistematizacin de la nocin conceptual de Psicologa jurdica, la suministra Muoz Sabat7, la que es adecuadamente implementada por Miguel C. Daz8 al sealar: - Psicologa del Derecho, la que parte de la idea de que casi todo el Derecho, est lleno de componentes psicolgicos y se requiere a la psicologa para su puesta en funcionamiento. - Psicologa en el Derecho, se analizan las normas jurdicas como estmulos verbales que pretenden atraer o remover conductas, por los cual la formulacin y aplicacin de tales preceptos requiere la concurrencia de la Psicologa para lograr un mximo de eficacia jurdica en atencin a la gran cantidad de variables ambientales y de los diversos sujetos que influyen en el cumplimiento de esas normas. - Psicologa para el Derecho, en cuyo caso la Psicologa acta como auxiliar del Derecho cuando ste necesita informacin sobre sus fines, estrategias o para interpretar hechos relativos a casos particulares. Ahora bien: en cualquiera de las alternativas que anteceden, no puede soslayarse para un mediano observador que la Psicologa jurdica, en cuanto ciencia social debe atenerse a la norma jurdica, sin valorar si es o no justa ni pretender ponderar, valorar o argumentar sobre sus fines. 7. Hasta aqu, hemos considerado los lineamientos que hacen al continente, es decir, a los contornos de la Psicologa jurdica. Precisemos sus contenidos y determinantes, no sin destacar que aquella trata de la disciplina que analiza el comportamiento de la conducta humana. Y en esta resea, lo destacable resultan las motivaciones y explicitaciones de las conductas humanas, analizando las funciones y disfunciones acorde la situacin o contexto donde el acto humano especfico tiene lugar. Y en un panorama psicolgico jurdico, las motivaciones reconocen variedad de causales9, destacndose por su inters y relevancia la teora de self que consiste en la actitud valorativa y emocional que una persona tiene hacia s misma, es decir, la percepcin de la propia vala, derivada de su experiencia concreta y en particular con sus semejantes: mundo social, relaciones interpersonales, etc. Es que el self resulta un sistema terico que el sujeto elabora y construye sobre s mismo, y que tiende a preservar y mantener su coherencia y no contradiccin10; es decir, se trata de una teora singular que cada cual se construye sobre s mismo, sobre quin es, qu es, cmo es, etc. Sin embargo, esta apreciacin del self, no resulta una ptica esttica -lo que sera nada ms que una fotografa- sino es un espejo, una estructura dinmica que en cada acto de relacin deviene en controversia, con ventajas e inconvenientes. Ms en cualquier hiptesis, requiere una relativa estabilidad para asentar las vinculaciones interpersonales. En suma: el self es una formacin mental corolario de las relaciones interpersonales que expresa el concepto o teora que el sujeto posee de s mismo y en virtud de la que acta. Relacionado con el ttulo de estas lneas, caben -entre otras- las siguientes formulaciones en funcin del self individual. - Fantasa de xito que se concreta en sustituir el fracaso por un seudo xito. - Simular una identidad presentndose como alguien distinto a lo que realmente se es: por ej: mitmano. - Compensacin discordante: logro de la identidad se realiza a travs de una identidad negativa, con conductas y actitudes extravagantes, desviadas y disociales. Si a lo antes expuesto, tuviramos que asignarle un calificativo jurdico, diramos que estamos ante un simulador, un caso de engao o ante un mentiroso que

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En colaboracin con Ramn Bays y Frederic Munn, Introduccin a la psicologa jurdica, Biblioteca de Psicologa Cientfica, Mxico, 1980, p. 15.
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Fundamentos de la Psicologa Jurdica, ed. Pirmides, Madrid, 1995, p. 57.

9

Cfr. Blanco Picarbia Alfonso y otros, Fundamentos de Psicologa, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 91 y ss.
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Blanco y otros, ob. cit. p. 97.

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utiliza dichos medios para el logro de un fin o se contenta con la concrecin slo de aquel objetivo con tal actitud adoptada. 8. Dos lneas expositivas acerca de la idea (economicista) del Self - interest, pues siendo el ser humano un homos oeconomicus -acta en su propio inters- y en el mbito del mercado, el hombre es un maximizador de sus objetivos en la vida y el AED, se presenta como una teora positiva de la conducta humana. C) Anlisis econmico del derecho: lineamientos 9. Las vinculaciones entre la Economa y el Derecho, son variadas y resultan motivo de importantes estudios e investigaciones. Desde una perspectiva econmica, la racionalidad jurdica de la norma, al considerar ambas disciplinas citadas, se refiere y traduce en una ley econmica y se denomina mediacin normativa -econmica y jurdica- a la expresin de las citadas realidades. Lo expuesto, no obsta a que de manera tradicional, lo usual ha resultado el anlisis jurdico de la economa, consistente en concebir la realidad econmica con las categoras y calificaciones elaboradas por el orden jurdico. De lo dicho surge que el anlisis econmico del Derecho (AED), desecha una consideracin exclusivamente jurdica. Y en este devenir del law and econimics, bien pronto se tuvo conocimiento de la existencia de un movimiento en la teora jurdica que combinaba las ciencias, econmica y jurdica en real intento y esfuerzo de estudio interdisciplinar del Derecho. Se advirti que el AED, distante de ser una moda efmera y fugaz, se desarroll de manera profusa en E.E.U.U., consolidndose como disciplina y anlisis del derecho en la etapa docente como en la praxis judicial. Es que, en efecto, la AED se convirti en una teora institucionalizada, irradindose de E.E.U.U. a Europa y all a otros pases adscriptos al sistema continental-europeo. Aludir a una teora de la trascendencia de la citada 11, significa mencionar una corriente de pensamiento, muy distante de resultar un fenmeno accidental o transitorio, en tanto su difusin se ha realizado a travs de diversos canales institucionales que le han posibilitado adquirir una notable influencia, tericaprctica, en mbitos acadmicos, jurdicos y polticos. 10. A esta altura de nuestras reflexiones, es del caso sealar que el primitivo desarrollo del economic anlisis of law, reconoce en Coast12 a su precursor con innovaciones en el Derecho Privado. De manera simultnea, mas independiente, Guido Calabresi 13, desarrolla un postulado eficientista -interpretacin racional- de las reglas de responsabilidad del common law y en aras de la economa del bienestar demuestra que el principio de la culpa conduce en muchas oportunidades a la externalizacin de los costes del accidente, propicindose un sistema cuya base era la responsabilidad objetiva. Distintas iniciativas terminan por reafirmar una teora econmica general del derecho, suscitando una disciplina autnoma con su propia metodologa y propios y adecuados postulados pedaggicos. 11. Teniendo el AED autonoma cientfica y didctica, estamos en condiciones de enunciar tres postulados de dicha disciplina, la que no es un fenmeno aislado: - la actividad del hombre es actuar como creador de valor, racionalmente crea valor; - el modelo de decisin automticamente viene impuesto y proporcionado por el mercado cuyos correlatos son la sociedad civil y la autonoma de la voluntad; - sustitucin de la moral por utilidad donde la eficiencia es la suprema instancia de la legitimidad. 12. El orden jurdico (lato sensu) o de un modo ms amplio, el Derecho, que roles puede asumir ante el mercado, en cuanto punto de conexin de la oferta y la demanda? Una primer respuesta, quizs dogmtica, pero apta para explicitar el
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Mercado Pacheco, Pedro, El Anlisis Econmico del Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, p. 31.
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The Problem of social cost.

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Some thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts.

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interrogante, resulta aquella que establece que el mayor grado de eficiencia, se lograr cuando en un mercado de competencia perfecta, un nmero elevado de compradores y vendedores de modo que ninguno pueda influir sobre el precio, homogeneidad del bien que se intercambia, conllevar como resultado una situacin de equilibrio, caracterizada pues ningn sujeto podra mejorar su situacin sin perjudicar a otro14. Claro est que lo expuesto, si bien es lo deseable, resulta de vigencia excepcional. En otra perspectiva, segn un anlisis de la relacin jurdica conmutativa, sinalagmtica y onerosa (acto jurdico patrimonial) que es el contrato, entendido como un medio para efectivizar de un modo eficiente, los intercambios, es posible que en su desarrollo se presenten contingencias que incidan en su ontologa? As planteado el tema, en condiciones de intercambio simultneo, en ausencia de contrato y sin alcances temporales, las posibles causas de frustracin del contrato, resultan la ausencia de contraprestacin o la no aceptacin inmediata del concambio, lo que no obsta a que terceros asuman el rol de uno de los fallidos contratantes y que el propio sistema jurdico, se ocupe de las proyecciones del incumplimiento contractual, ante las circunstancias que anteceden o bien ante el evento que el intercambio se realice de un modo inadecuado e inesperado para las partes. Asimismo, lo que en trminos jurdicos puede denominarse riesgo o vulgarmente contingencia, en un enfoque del AED, se habla de externalidades derivados de actividades que daan de manera no intencional, causando costes que deben ser internalizados; es decir, asumidos o afrontados para que los recursos -provenientes por ejemplo- de los contratos puedan ser til y eficazmente asignados. La responsabilidad civil (o comercial), se ocupar -ante la ausencia de otros resguardos- de establecer las condiciones de compensacin del dao ante el coste provocado. As, el ilcito -contractual o extracontractual- se ocupar de resultar el umbral entre el agente y la vctima que resulte apto para la atencin de los costes generados. En suma, segn un anlisis econmico, la responsabilidad patrimonial del daador, tiene un primer efecto disuasorio y en segundo trmino, garantiza a las vctimas por las prdidas irrogadas. 13. Desde un punto de vista legislativo (Cdigo Civil) un claro principio de AED, se encuentra en el art. 519 al decir Se llaman daos e intereses el valor de la prdida que haya sufrido, y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligacin, por la inejecucin de sta a debido tiempo. El precedente enunciado con lenguaje de juristas desarrolla un principio fundamental de economa poltica clsica, en virtud del cual la utilizacin de precios equivalentes a los llamados costes de oportunidad, induce a los operadores a la maximizacin conjunta del valor del cambio. Y ello es as, pues obliga a la parte que viola su deber contractual a satisfacer un precio (monto de lucro cesante y dao emergente) que es igual al coste de oportunidades del incumplimiento (valor del sacrificio de no hacer una cosa para hacer otra por supuesto ms rentable), incentivando de esta manera aquellas conductas que generen un incremento de la suma total de utilidades (de la riqueza) a travs del cambio alternativo15. Esta explicitacin significa que el AED establece al orden jurdico (Derecho) como objeto de estudio segn una perspectiva econmica. Ello significa tanto como sostener que la interpretacin y evaluacin de un precepto legal se efectuar desde los recaudos de la teora econmica; en segundo trmino, implica que la racionalidad implcita en las normas jurdicas y en el sistema jurdico in totum es una racionalidad de ndole econmica, lo que conduce a una reformulacin del Derecho segn se modelo de racionalidad. Tal replanteo coloca en el ncleo del tema, una mxima del Derecho, cual es el principio de la eficiencia, entendido como aquella propiedad de una regla jurdica que consiste en la maximizacin de los beneficios totales y/o en la minimizacin de los costes totales de una transaccin contractual o extracontractual.
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Cfr. Torres Lopez, Juan, Anlisis Econmico del Derecho, Tecnos, Madrid, 1987, p. 26.
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Cfr. Posner R. A., Economic Analysis of Law, Boston, 1977, p. 399.

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Como fcilmente se advierte, AED, se presenta como una posicin conductista donde todos los planteos de la conducta humana giran en derredor de la economa y el homo oeconomicus, tiene un rol protagnico. A partir de estos postulados, caben las siguientes reflexiones: a) cabe la colaboracin del economista con el jurista a fin de precisar, clarificar y delimitar el contenido de una determinada situacin legal que tenga un carcter econmico; b) corresponde la actuacin de un economista cuando la controversia jurdica resulte de esencia econmica y los institutos involucrados estn diseados en trminos econmicos, siendo su funcin obtener las frmulas jurdicas que mejor se adecuen al tema planteado (art. 519 Cdigo Civil); y c) el economista obra de manera que reformula los preceptos jurdicos segn una racionalidad de tipo econmico, utilizando frmulas y/o lenguaje y/o trminos econmicos que tienden y procuran la solucin del eventual conflicto o litigio planteado. Lo que seguidamente se argumenta no son trminos antagnicos, sino que se complementan: el derecho privado patrimonial, es conteste con una lgica racional, eficiente, que se expresa en la lgica econmica. El AED plantea una relacin economa-derecho que justifica una fundamentacin econmica al sistema jurdico. Y as, las pautas esenciales del AED, configuran un tipo de donde sobresalen el sistema del mercado, la eficiencia econmica y el homo oeconomicus. 14. Un derecho racional, en el sentido econmico, es un derecho con predominio del Derecho privado y donde no se desatienden los postulados del AED. D) Quid del comportamiento humano 15. Se argumenta slidamente que es factible predecir el obrar humano y/o comportamiento de los individuos en presencia y ante el estmulo de los preceptos jurdicos que, en suma, resultan un orden de convivencia16. Adems, el AED toma como ncleo y unidad elemental de anlisis al sujeto humano. Ello, no obsta, a compartir la opinin17 en el sentido que no todas las conductas humanas o jurdicas estn motivadas exclusivamente por consideraciones econmicas, o que deban ser juzgadas slo desde esta perspectiva, stas tendrn efectos econmicos que pueden ser descriptos y analizados. Y una teora as predictiva, es fcil de vislumbrar pues en suma, el rgimen jurdico es coactivo pero en el enfoque del AED, la influencia sobre el obrar humano proviene de la naturaleza econmica. El AED no puede desatender la conducta del individuo quien ante determinadas circunstancias sabr ponderar sus opciones, maximizando su bienestar y coordinando su racionalidad en orden a sus preferencias y conveniencias segn aquello que mejor le satisfaga; su actitud, lo ser en su inters privado y propio beneficio. De manera que en esta perspectiva individualista, la realidad jurdica, la lgica interna -aquella de los obrares particulares- se reduce al anlisis de la accin individual prediciendo as las decisiones humanas, opciones y elecciones ante situaciones determinadas. La influencia econmica del Derecho en el comportamiento humano se exterioriza en: a) ante la existencia de una obligacin jurdica, se impone un coste a un sujeto determinado obligado, destacndose que la teora econmica ante el precitado anuncio, incidir para que los involucrados en su propio inters elijan su conducta en funcin del citado precio; y b) el orden jurdico, sanciona cierta estructura de derechos y contempla una influencia directa en la eficiente asignacin de los diferentes recursos de una sociedad. De manera que el modelo o prototipo de conducta humana que interesa al AED es el del homo oeconomicus, el del individuo racional que busca maximizar su propio bienestar y cuya norma de conducta, exclusiva y excluyente, es realizar su inters privado. En el precedente desarrollo, sobresale de manera implcita o expresa, que en todo el AED, aun para aquellos que desatiendan sus pautas rgidas, la nocin de eficiencia ocupa un captulo esencial.
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Cfr. Mercado Pacheco, ob. cit. p. 38

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Piaggi, Ana I., Algunas reflexiones sobre un nuevo Derecho, cit.

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Se dir que el AED, prescinde de la moral y al concebir al homo oeconomicus, est muy prxima al materialismo, ms cabe replicar que la teora no es un fin en s mismo sino un instrumento para maximizar beneficios, lograr equilibrios, obtener riqueza, aspirar al bienestar y propender a un sistema de incentivos y rmoras para los individuos, ello en el adecuado marco del orden jurdico. En suma: reafirmando la maximizacin de la riqueza -igualdad de beneficio y coste social- los propsitos del AED aspiran a una garanta efectiva de la libertad de mercado; un adecuado y ordenado sistema que limite o restrinja la lesin de los derechos subjetivos y pautas que simulen las operaciones de mercado cuando los costes de transacciones resulten prohibitivos (subrayado nuestro). E) AED: aplicaciones y proyecciones 16. En el mbito del AED, resulta medular considerar y analizar el denominado coste de oportunidad, el que resulta relevante para evaluar y determinar las elecciones en esferas, no precisamente econmicas, sino jurdicas. La admonicin de Joseph A. Schumpeter18. Es ilustrativa: una cosa nos cuesta realmente el sacrificio de la utilidad de las dems cosas que habramos podido obtener con los recursos que se destinaron a la que produjimos. Volviendo hacia el reverso jurdico, el art. 519 antes citado fija la compensacin o reparacin por daos e intereses ante un incumplimiento contractual. En un AED, la indemnizacin de daos fija el coste de oportunidad de infringir un contrato. Y la lgica del AED y los preceptos involucrados no es requerir de manera puntillosa e inexorable el contrato antes aludido, sino la de lograr y establecer el precio de la inejecucin. Es paradojal, ms el enfoque del AED, as resulta de pragmtico!! En trminos econmicos: existiendo un curso de alternativas que maximice la riqueza o el bienestar del individuo de manera ms eficiente, la racionalidad del obrar individual optar por pagar una indemnizacin por el incumplimiento. Dicho en otras palabras, los contratos son ley de partes, siempre que no exista un convenio que logre maximizar en mayor grado el bienestar de alguno de los contratantes y que los beneficios econmicos que le signifique, resulten mayores al coste de pagar la violacin y/o inejecucin contractual. El incumplimiento contractual en trminos econmicos, as planteados es palmario. A propsito de lo dicho, consecuencia de la saturacin de los mercados, crisis de sobreproduccin y del crack estadounidense de 1929, cuya repercusin mundial no se hizo esperar, se produjo un gran trastoque en el orden jurdico, cambiando la situacin general, pues la regla pacta sunt servanda se revel como insuficiente o inadecuada para ordenar por s sola y de manera satisfactoria los procesos econmicos. Las ventajas y beneficios provenientes de la mayor certeza de las relaciones jurdico-contractuales ya no compensan -por entonces- los efectos de su rgida aplicacin. Lo que en otros momentos y situaciones de estabilidad general eran costes soportables para el sistema en su conjunto, acabaron minimizados ante la incidencia de la inestabilidad de una economa desquiciada. Corresponde un mayor desarrollo de lo que se viene exponiendo. Es que todo precepto jurdico y toda decisin u opcin pueden referirse o correlacionarse a un problema econmico que significa la eleccin de una alternativa entre las factibles en una situacin jurdica concreta y determinada. El denominado coste de oportunidad, incorpora al mbito jurdico la nocin de coste-beneficio y la variedad de alternativas posibles que, en definitiva, resultan monetizables y cuantificables. Porque, en efecto, todo precepto jurdico, contempla el coste de oportunidad de la respectiva conducta acorde la normativa o la que soslaye su ejecucin. Y la variedad de ejemplos, pueden as llegar ad infinitud: a) el coste de comportarse conforme a Derecho, es el coste de oportunidad de la transgresin normativa; b) el coste de conducir, segn la ley y reglamentos municipales, es la reparacin de daos que habra que pagar de mediar un accidente de trnsito culposo. Es que todo problema jurdico, en un enfoque de AED, posibilita que toda cuestin legal se reduzca a un problema de eleccin entre las distintas opciones: cumplir o incumplir; responsabilidad objetiva o responsabilidad subjetiva, supuestos
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Historia del anlisis Econmico, Ariel, Barcelona, 1982, p. 1001.

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todos que estn medidos y ponderados (es posible y probable) por su coste de oportunidad. A propsito de lo que venimos exponiendo, resultan imaginables ciertas situaciones donde lo econmico carece de relevancia y se desvanece. Los casos a desarrollar resultan citados por Bernard Winscheid quien en el ao 1850, mucho antes de la teora del AED, desarrollaba la teora de la presuposicin, utilizaba esta expresin para referirse a una condicin no expresada, aplicable al negocio jurdico, entendido como declaracin de voluntad explcita o resultante de un comportamiento concluyente, dirigida a generar efectos jurdicos que el orden jurdico reconoce en cuanto hayan sido queridos19. Los ejemplos aludidos seran, el riesgo contractual, como peligro de frustracin econmica, no agota todos los supuestos posibles de riesgo: hay tambin un riesgo extracontractual, precontractual o postcontracual. El primero consistira en el peligro de que iniciados tratos preliminares, no se llegue a concluir el contrato; en tales casos, la no conclusin del contrato es por lo general irrelevante, pues los negociadores son libres para contratar o no contratar. Excepcionalmente, la negativa a concluir un contrato puede dar lugar a responsabilidad contractual si el que se niega haba asumido la obligacin de contratar (oferta irrevocable, derecho de opcin, precontrato, obligacin legal de contratar) precontractual (extracontractual, por tanto, por hecho ilcito) si actu de mala fe al romper las negociaciones y caus un dao a aqul con quien trataba. Ser en esta ltima hiptesis, la oportunidad de analizar el coste de oportunidad. El segundo supuesto es muy sencillo, pues el ncleo lo constituira el peligro de prdida o de oscilacin del valor de las prestaciones ya ejecutadas; en este caso el aleas no incide sobre el desarrollo del contrato en su proceso de ejecucin, sino sobre el resultado econmico que se deriva de la actuacin de la relacin contractual. En uno y otro supuesto el riesgo no es contractual, no se trata de un peligro existente en el cumplimiento mismo del contrato, sea porque no hay contrato o bien pues la prestacin afectada ya se cumpliment. Una hiptesis que puede resultar en su final desconcertante, ms deber atenderse segn las pautas de AED es la que sigue: en el mbito del riesgo contractual, se suscita una situacin en la que uno de los contratantes se encuentra obligado a continuar la ejecucin de una operacin econmica que le est resultando perjudicial o, incluso ruinosa, ya que no obtiene ninguna utilidad de la otra parte o una utilidad inferior a la inicialmente prevista o, en todo caso, inferior al sacrificio que le exige cumplir su parte, por seguir vinculada contractualmente. Mientras tanto, la otra parte est recibiendo lo previsto sin tener que cumplir lo suyo porque es imposible, o recibe algo cuyo valor ha aumentado sin que a ella le cueste ms cumplir lo que le corresponde. En esta especie de cmputo de utilidades y desventajas slo entran, las que se derivan de la evolucin de la operacin econmica de la que se trate, y dentro de la esfera temporal de virtualidad del contrato que la regula. De manera que el inters que garantiza el contrato, es para cada contratante, el de obtener la prestacin de la contraparte o en su defecto, el resarcimiento de daos e intereses. Las opciones sern maximizacin de beneficios o costos de oportunidad. Como fuere, se inters puede resultar sacrificado para uno de los contratantes cuando l sea quien soporte el riesgo contractual: el riesgo por prdida de la contraprestacin debido a causas no imputables a una u otra parte. En el supuesto uno de los dos contratantes, sufrir las consecuencias desfavorables y las normas sobre distribucin del riesgo no hacen sino operar esa eleccin. Lo que en modo alguno puede garantizar el contrato es la satisfaccin de intereses diversos en la obtencin de la prestacin pactada a cargo de la otra parte. Una vez recibida, el contrato ya no tiene relevancia con lo que luego suceda, excepto expresas previsiones. De manera que el orden jurdico impone a cada parte (deudor) es el cumplimiento exacto e ntegro de la obligacin, sin que quede obligado a garantizar la utilidad ulterior que el acreedor esperase obtener como resultado de la operacin (transportista asume conducir al pasajero, ms no garantiza que el panorama de su excursin le agrade).
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Galgano Francesco, Negozio giuridico, dottrine generali, Enciclopedia del Diritto, vol. XXVII, 1977, p. 933.

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Otra proposicin que deriva del AED es que Derecho y mercado deben traducir la misma lgica, que es la maximizacin de la riqueza. Si bien ello es claro y resulta deseable, no siempre estos elementos se presentan tan difanos o bien resultan lineales. En tal orden de ideas, el desarrollo de ciertas operaciones econmicas no necesariamente tienen que incidir, condicionar o influir en el de las otras, excepto que as se hubiere acordado por las partes. Por caso, una operacin de ndole especulativa puede conllevar la realizacin de una pluralidad de actos financieros singulares y otros tantos acuerdos. En este panorama, tales convenios estn, desde un punto de vista econmico, relacionados entre s, pero no estn coordinados ni subordinados entre s jurdicamente, salvo cuando as se hubieren condicionado. Excepto causacin expresa, una operacin especulativa subyacente a todos ellos no deja de ser un motivo irrelevante. Los diferentes contratos mantienen aisladas unas partes de la operacin de otras, y si todas ellas formaban parte de una nica especulacin, el resultado final para el especulador depender del resultado global de todas ellas. El buen logro o fracaso no es, propiamente, motivo de riesgo contractual en cada uno de los contratos, sino que lo determinante es el resultado de todos ellos. Bajo esta ptica, se puede explicar la separacin entre los mercados de trabajo y capital, o entre los mercados de factores de la produccin y los bienes de consumo: todos ellos funcionan de manera autnoma, si bien entre ellos no son extraos o indiferentes. Las medidas de poltica econmica que directamente inciden en alguno de ellos acaban afectando a todos. 17. A grandes lineamientos hemos descripto algunas -muy pocas- de las tantas e inimaginables variaciones que puede deparar cualquier mercado, sin entrar en consideraciones acerca de si el mismo est planificado, semi-dirigido o con una competencia perfecta. Cabe si afirmar que en el derecho privado patrimonial, una norma de prevalencia econmica es la eficiencia y cuando la decisin del mercado resulte adversa a algn cometido por elevados costes de transaccin la funcin que le cabe al orden jurdico es la de obrar como un mercado simulado (subrayado nuestro)20, de manera de adoptar soluciones como si no existieran reparos. En idntico sentido, Posner21 las medidas que postula el autor para reacondicionar el mercado, entre otras, como funcin de la responsabilidad civil, son reglas que simulen operaciones de mercado cuando ste no pueda operar por la existencia de obstculos (subrayado nuestro). F) Simulacin y analisis economico del derecho 18. En la vida del hombre, se desarrollan y producen ideas, conjeturas, emociones, estados anmicos (ilusiones, tristeza, entusiasmo, alegra), los que carecen de relevancia en la medida en que no se exterioricen al mundo de las realidades; a la esfera externa y circundante que rodea a cualquier ser humano. Lo contrario, en trminos jurdicos, constituye lo que se denomina reserva mental. Claro est, que estas ideas liminares no siempre de expresan por el hombre con la precisin y claridad de su sentir. Porque, el hombre de nuestras ciudades, aqul que se presenta de manera cotidiana en sus labores, quien enfrenta discursos, disyuntivas y decisiones, inclusive laborales, creativas o polticas, sentimentales como la verdadera dimensin de la vida que se encuentra a travesada por la lgica del pensamiento que, en ltima instancia, lo trasciende, debe afrontar conductas que no siempre resultan lo mesurado que es aconsejable o son pasibles de inmensas confusiones o cuando no desazones22. Los resultados de las reseadas actividades psquicas, basadas en la observacin y experimentacin son objeto de la psicologa que centra su estudio en las acciones de la persona humana, cuyos enfoques, soluciones, pareceres y teoras no recaen en un
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Cfr. Mercado Pacheco, ob. cit. p. 37, de quien tomamos el tan apropiado y oportuno calificativo.
21

Economics of Justice. Harvard university Pres, C. M. 1983, p. 68.

22

Cfr. Camargo Luis, Encrucijadas del campo psicolgico-jurdico. Dilogos entre el Derecho y el Psicoanlisis, Buenos Aires, 2005, p. 23.

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solo sistema de ideas. Por el contrario, valiosos investigadores, mediante tcnicas diversas aplican variadas concepciones para una descripcin fenomenolgica y comprensiva de los hechos y leyes de la vida mental. Por slo enumerarlos, se ubican: Freud, Jung, Alexander, Ferenczi, Pfister, Rank, Kohler, Koffka, etctera23. Ahora bien: en este breve panorama descriptivo resulta esencial el papel que cumple la voluntad declarada; es decir, la exteriorizacin verbal de todos estos pareceres que anteceden. Ello, teniendo en cuenta que cada conducta humana no es exclusiva de una ciencia particular, lo que no significa que toda manifestacin del ser humano se de siempre a nivel psicolgico. Sin embargo, en el presente, nos interesa la conducta que es materia de la psicologa. Y, en particular la palabra hablada que se traduce en el lenguaje. Y no en cualquier lenguaje y significado, sino aquel que tiene gravitacin e incidencia en las expresiones verbales de manera muy prxima a como la ve y escucha la persona que lo pronuncia24. As, caben los siguientes distingos. a) Polisemia gentica, que se produce cuando un mismo instituto se mantiene invariablemente, aunque su significado cambie a lo largo del tiempo. Un ejemplo jurdico -econmico de lo dicho, es por caso, el contrato de swap. Uno de los estudios ms importantes sobre el tema 25, dice con el swap parece que ocurre algo diferente: desde su nacimiento en los aos setenta del siglo XX el concepto de swap ha cambiado en varias ocasiones, pero ha conservado su nombre aunque el contenido de la definicin se haya alterado considerablemente(Sic). b) Cambios conceptuales que afectan al significado del instituto. En este aspecto, el lucro al que alude el art. 1, ley 19.550 se ha debilitado, tal como se concibiera como elemento causal del contrato, desplazando sus bases causales a sus bases estructurales, remarcando la configuracin de la sociedad como un fenmeno organizativo neutral o independiente de la ndole o naturaleza del fin26. En las consideraciones de este apartado, entendemos que cabe una sistematizacin y divisin de temas, que por su ntima conexidad y vinculacin, nos parecen plenamente correlacionados con el ncleo de este trabajo. 1) Simulacin: Tcnicamente, es la alteracin de la verdad, cualquiera que sea el propsito que la determine. En el mbito del Derecho, los aspectos ms importantes de la simulacin son tres: como causa de nulidad de los actos jurdicos y contratos, como delito y como medio para intentar eludir una obligacin jurdica. Y un matiz relevante en la simulacin, es la simulacin de la locura, para eximirse de responsabilidades penales; la simulacin de la impotencia para soslayar una violacin o un estupro; la simulacin de la inutilidad fsica para obviar el servicio militar; etc. Como en la simulacin, existen cualidades y estados personales, antomofisiolgicos y psquicos y sern tcnicos los llamados a desenmascarar la verdad de las circunstancias. Ahora bien: la caracterizacin general (jurdica) de la figura simulatoria, es aquella que la seala cuando bajo la apariencia de un negocio jurdico normal, se oculta otro propsito negocial. A principios de 1912 Bonilla San Martn, incluyendo el trmino simulacin en lo definido, aluda a la ficcin que es una mentira convencional, en virtud de la cual se simula que ocurri algo o no aconteci aquello que en realidad tuvo lugar. Y en el cuadro de las realidades cotidianas, que simulaciones, destacables, caben para frasear? a) El llamado timo de la estatuilla, es un hecho europeo a la orden del da, donde el interrogante en el mercado de las antigedades se cuadra en
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Cfr. Mira y Lpez, Emilio, Manual de Psicologa Jurdica, El Ateneo, 5 ed. Buenos Aires, 1961, p. 8.
24

Cfr. Montserrat Moreno y otros, Temas de Psicologa, Paidos, Barcelona, 1998, p. 328.
25

Zamorano Roldn, Sergio, El contrato de swap como instrumento financiero derivado, Zaragoza, 2003, p. 43 y s.s..
26

Menndez, Aurelio, Sociedad annima y fin de lucro, Estudios Jurdicos sobre la Sociedad Annima, Civitas, Madrid, 1995, p. 53; Anaya, Jaime L., Contratos, Homenaje a M. A. Risolia, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 15 y s.s..

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verdadero o falso? y la falsificacin, slo es verificable mediante tecnologa sofisticada que detecta el made in Taiwan y as la corrosin de las estatuas autnticas es imitada con un cctel de cloro y azufre27. b) No existe acaso, la mentira de proteccin que se traduce en la mentira para darse importancia; proteger nuestra imagen o bien evitar el ser castigados? Si, rotundamente. c) No hay acaso mentiras en el Juzgado, donde reina la justicia, donde gente encima de toda sospecha, sin antecedentes penales, a pesar de la promesa de decir verdad, miente o simula? Si, las hay. d) La llamada contabilidad creativa, trmino que se suele utilizar en lugar de fraude ha hecho que ello incidiera en la honorabilidad empresaria, mediante contabilidades irreales, causando estragos en los mercados de capitales28. e) Qu decir de los que sonren en las fotos para ser llamativos?; Los timadores morales que se ponen ridculos delantales en fiestas de beneficencia para demostrar que son ms buenos?; Los que denostan introducirse en la vida privada ajena y saben ms del prjimo que de s mismos? f) No es acaso pblico y notorio, que con fines electoralistas de un pasado reciente (octubre 07) o propsitos polticos, se difunden poco crebles -y simuladas- cifras oficiales de aumento de costo de vida, tema indisimulable, que por su falseamiento se ha propagado a otros captulos de informacin oficial (salario real, pobreza e indigencia)? g) Existen currculum vitae serios. Ms no existen currculum que son alardes de fantasas, talentosas obras de ficcin, elaborados con libertad de imaginacin, embarcndose en aviones que nunca han abordado o participado de su propio engao? 2) Simulacin (cont.) En una consideracin clnica, caben ciertas descripciones acerca de la sintomatologa del tema. Simuladores pasivos, adoptan actitudes negativas y simulan defectos funcionales. Simuladores activos, provocan lesiones, etc. Simuladores absurdos, simulan enfermedades mentales y adoptan conductas extravagantes, las que varan con cada caso de especie, demostrando las ms acusadas diversidades. 3) Descriptor jurdico: el animus La estructura y esquema de todo precepto jurdico, se expresa -o as debiera serlo- en un lenguaje tcnico, preciso, con una adecuada terminologa y correcta tcnica legislativa. El descriptor psicolgico, jurdicamente es una expresin verbal, cuyo mbito se corresponde con la psicologa29. Uno de los variados descriptores es el animus que de la esfera psquica pasa a la realidad de los hechos, con la exteriorizacin o manifestacin. Centrmonos en el animus simulandi, cuyo contenido es de por s expresivo y resulta una operante a una respuesta interna que al traducirse en palabras u otro tipo de actos, deja de ser animus para convertirse en un indicio o una manifestacin del mismo. Cuando el animus deja de ser un propsito, sale del plano psicolgico para penetrar en la esfera jurdica. Y ese elemento intencional, ser el determinante del obrar y/o comportamiento de una persona humana cuya conducta ser aprehendida por la ciencia jurdica o bien por el mundo jurdico. 4) Tutela de la confianza La proteccin de la confianza, supone la adecuada informacin para el logro de un contrato con el menor coste. La proteccin de la confianza, significa garantizar la seguridad y la dinmica del trfico jurdico, en particular en el intercambio de bienes y servicios.

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27

La Vanguardia, XL Semanal de Barcelona, 10-II-08, p. 56.

28

Cfr. In extenso: Piaggi Ana I, Cuestiones Complejas de Derecho Mercantil Moderno, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, Cap. III, Tcnicas y artilugios con repercusiones jurdicas en los estados contables, p. 27 y s.s.; y Cyr. Marie France, Verdad o mentira? Cdigos para detectar el engao, Paidos, Barcelona, 2005, p. 25.
29

Muoz Sabat y otros, ob. cit. p. 127.

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Los Registros Pblicos, resultan una aplicacin notoria de la confianza y, adems, conforman un incentivo para que la informacin adecuada no termine en una cuestin de responsabilidad ante la confianza defraudada. Una necesaria derivacin de la proteccin de la confianza es la llamada responsabilidad de apariencia del representado. G) Sntesis conclusiva 19. Una aguda reflexin de Keynes deca la teora econmica es un mtodo ms que una doctrina, un instrumento mental, una tcnica del pensamiento que permite a su poseedor alcanzar conclusiones correctas. Sin embargo, una cuestin de data cultural, no siempre inclin a la ciencia del Derecho por la Ciencia Econmica y menos an, por impensables, la posibilidad del anlisis y el mtodo econmicos. Ms los tiempos han cambiado, las ciencias se condicionan y de manera recproca se influencian pues, en suma, el hombre es el pensante y hacedor de las disciplinas humanas, aun cuando tuvieren ingredientes cientficos. Modernamente, irrumpe una disciplina denominada Anlisis econmico del Derecho que consiste en aplicar tcnicas, pautas, principios orientadores y criterios, en el anlisis econmico al estudio de problemas propios del orden jurdico. El ncleo bsico del tema central, es que los preceptos generan incentivos que hacen que las personas se comporten o acten de una u otra manera y motivan resultados que pueden ser positivos o negativos, para lo que se requiere un procedimiento objetivable. Estas afirmaciones, no pueden soslayar ciertas exigencias esenciales y bsicas: el AED procura eficiencia en los negocios, en particular si fueren sociales. En segundo lugar, el AED suministra un contexto para comprender cualquier clase de comportamiento humano, el que no es un fenmeno compartimentado, si no que al contrario, tal proceder del hombre en ciertos supuestos maximizan resultados y en otras hiptesis no. Adems, es importante retener que esta disciplina del AED, obviamente es perfectible y tras sus criterios, hay contradicciones y/o conflictos que adecuadas interpretaciones imponen resolver. En efecto, como muestra, citamos un planteo actual30 donde se formula un interrogante: Hacer el bien no siempre trae beneficios y, adems, la promocin de eficiencia de los negocios sociales, no es una mxima inexorable. En efecto, est de moda ligar la responsabilidad social con ingentes beneficios econmicos; se dice que si una empresa realiza una accin social positiva, todos se benefician: los empleados, accionistas y la sociedad en su conjunto. Ms, existe realmente un vnculo entre el desempeo social de una corporacin y su obrar financiero?. Aunque hacer el bien no destruye el valor del accionista, existe una muy pequea correlacin entre la conducta de una corporacin y buenos resultados financieros. Por cierto, entre las variadas formas de responsabilidad social, las contribuciones a obras de caridad han demostrado una correlacin ms vigorosa con el xito que una poltica corporativa socialmente responsable, o proyectos comunitarios. Sin embargo, esas empresas no deben esperar que las recompensas por su actitud se reflejarn en grandes ganancias. Una conducta responsable tal vez no le cueste a una empresa mucho dinero, pero si el objetivo es ganarlo con sus inversiones, hay otras maneras de gastar dinero que permiten mayores beneficios. Y el AED, se complementa con los conceptos econmico y jurdico de la proteccin de la confianza, cuyas aplicaciones se han visto -en particular- cuando se consideraran los fundamentos de la responsabilidad por confianza31. Confianza, que en definitiva, es un dato y compromete conceptual y estructural de la simulacin y engao -en un anlisis jurdico- segn fuere la tesis que se adopte. Y es aqu, donde nos encontramos con un cuadro funcional del AED, donde el animus (simulandi), confianza mediante, es una operante que explica de manera satisfactoria el acto de voluntad, a travs del comportamiento humano, donde, adems, la psicologa de la conducta expone una serie de fenmenos humanos. Y en el marco de la psicologa, se ubican los estmulos o motivaciones, donde el individuo
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Diario El Observador, R. O. Uruguay, 2 de febrero, 2008.

31

Hans-Bernd Schfer y Clansott, Manual de Anlisis Econmico del Derecho Civil, Tecnos, Madrid, 1986, p. 33.

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tiende a realizar algo, comportarse de cierta manera -aun incumpliendo una promesa contractual que le generar mayores beneficios (art. 519 Cdigo Civil)- en razn de experimentar una cierta necesidad (no fisiolgica): el origen de una donacin puede causarse en variados orgenes, entre ellas, efectos con respecto del donatario y negativos respecto del excluido o desheredado, lo que lleva a simular la donacin bajo la apariencia de una compraventa. Aqu en este ejemplo se advierte la importancia del AED. En efecto con el acto jurdico encubierto se elimina el coste de una futura sucesin y los gastos consiguientes. En esta tarea discriminatoria del donante (simulante), psicolgicamente guan los estmulos de impulso que son jurdicamente relevantes a partir de la trascendencia del comportamiento humano. Y el estmulo mediante un incentivo -tema arduo para el psiclogo- puede tener distintas motivaciones: una persona dona un inmueble que slo le significa inconvenientes y, adems, recibir el cario del donatario. Dos ejemplos vlidos y posibles de incentivo, que en un mismo acto simplifican costes. Para concluir, diremos que hemos reflexionado sobre evidencias y certezas de distintas disciplinas y, asimismo, ponderado datos de la realidad. Para fraseando a Descartes en su obra Reglas para la direccin de la mente 32 diremos que hemos conocido los hallazgos realizados en otro tiempo con xito, bien sea para estar informados de lo que queda an por hallar en todas las disciplinas y agregamos, por implementar a un ensayo que ana tres ciencias, cada una con sus matices e implicancias.
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32

Aguilar, Buenos Aires, 4 ed. 1981, p. 41.