DERECHO PENAL I. PRIMER CUATRIMESTRE. LECCIN 1: DERECHO PENAL. 1. EL DERECHO PENAL. El Derecho penal es un instrumento de control social.

Este derecho es una rama del ordenamiento jurdico puesto que tiene todas las caractersticas de tal. A esos hechos se les asocian consecuencias jurdicas a travs de una ley que es el CDIGO PENAL. Por lo tanto podemos decir que el Derecho penal es el conjunto de normas jurdicas que definen determinadas conductas con delito y disponen la imposicin de penas o medidas de seguridad a quienes lo cometen. El derecho penal se utiliza para resolver conflictos sociales, y para ello existen muchos medios como por ejemplo la mediacin, a travs de instancias diferentes a la administracin de justicia, etc. Esto supone que existen medios de control social formalizados o no. 2. DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL. Son instancias de control informales la familia, la escuela, el cura del pueblo. Hay pues pautas ajenas al Derecho que inciden porque si todos los conflictos se resolvieran con ayuda del CP los juzgados estaran colapsados. Por lo tanto, existen mecanismos informales de control que son positivos y el Derecho penal es el ltimo que se utiliza y una vez que se ha comprobado que todas las dems instancias han fracasado. Por este motivo, el CP describe una serie de conductas que se quieren evitar con carcter general, por ejemplo los homicidios, las violaciones, el fraude fiscal Muchos de estos supuestos canalizan su sancin a travs del CP. Para hacerlo se establecen consecuencias jurdicas que son: penas y medidas de seguridad. Las penas corresponden a los sujetos que han sido declarados culpables. De este modo, la culpabilidad es el presupuesto de la pena, de tal modo que slo es culpable aquel al que se le puede exigir que cumpla la norma jurdica que prohbe matar, violar, etc. As pues, la pena slo est dirigida a las personas culpables.

Otra cosa es la ausencia de culpabilidad, que es por ejemplo el imputable, o sea, aquel que no conoce el carcter lcito de lo que est realizando al tener problemas mentales. Estas personas no pueden tener sancin como tal pues son imputables. En estos casos lo que se toma es una MEDIDA DE SEGURIDAD, que suele ser el ingreso en un centro psiquitrico. Dentro del control social formal existen instancias de control social, lo que supone que el Derecho penal no se materializa slo, sino que tiene que pasar por personas que lo controlan, como por ejemplo policas, jueces, administracin de justicia, etc. Son sujetos o instituciones que concretan ese control social. Hay que destacar que el sistema en s no es perfecto. El Estado para evitar determinados comportamientos tiene adems otros medios para ejercer el control social. En efecto, toda sociedad genera instancias formales e informales de control social. Ese control social se ejerce mediante mecanismo no formalizados jurdicamente como las normas morales, o la educacin y tambin a travs de las normas jurdicas, las generales y las penales, junto con el aparato institucional destinado a aplicarlas y hacerlas cumplir. El Derecho penal es slo uno de los instrumentos de control social formal. Tanto el Derecho penal como el conjunto de sistemas de control social responden a un sistema de valores que a su vez refleja las relaciones de poder que se dan en una determinada sociedad. El Derecho penal en sentido estricto es el conjunto de las normas jurdicas penales y stas son slo una parte del sistema penal, compuesto por el conjunto de normas, instituciones, procedimientos, espacios y agentes que operan en el sistema y lo hacen funcionar. Slo si se tiene en cuenta todo el sistema penal en su conjunto, de podr comprender y valorar la realidad del Derecho penal. Esas instancias de control social histricamente han servido para realizar una aplicacin desigual del sistema social. Esto significa que policas, jueces hacan una aplicacin diferente del CP ya que por ejemplo no era lo mismo que la estafa la cometiera un prestigioso banquero que un ahorrista de clase baja.

No obstante, esto sigue ocurriendo. Sin embargo, estas instancias han podido hacer una aplicacin desigual del Derecho penal que se caracteriza por una aplicacin arbitraria.

3. LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. FUNDAMENTO DE LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. La utilizacin del Derecho penal no es el nico medio que la sociedad emplea para el mantenimiento de las expectativas de sus miembros. El derecho penal aparece como una necesidad para una sociedad necesitada de tutela frente a quienes atentan contra las condiciones bsicas de vida individual y colectiva. El fundamento de la existencia y de la utilizacin del Derecho penal radica en su necesidad para el mantenimiento de una determinada sociedad.

IUS PUNIENDI (Derecho a castigar) pertenece en exclusiva al Estado y esto tiene connotaciones importantes. Este IUS PUNIENDI no se puede trasladar a otras instancias, como por ejemplo las comunidades autnomas ya que no pueden establecer lo que es delito con sus penas. MORAL Y DERECHO PENAL. Pero es importante diferenciar lo que es el Derecho y la moral, ya que en Derecho penal han estado siempre muy ligados. Por una parte, la identificacin histrica entre pecado y delito y las connotaciones que tena en el Antiguo Rgimen a travs del clero y de la monarqua ha tenido siempre mucho que ver con el Derecho penal. Pero a partir de la Revolucin Francesa y el pensamiento de la Ilustracin, se diferencia el Derecho penal con la moral. El problema es que existen muchos delitos del CP que tambin son inmorales, segn la religin. No siempre ha sido tan burda la propuesta de relacin entre moral y Derecho penal. As, pertenece al pensamiento liberal y moderno la idea de que el Derecho penal debe limitarse a tutelar el minimun tico de una sociedad. Pero esta tesis da lugar a confusin y vaguedad. En realidad, lo que acontece es que en un sistema social pluralista como el que reclama nuestra CE en el artculo 1, el problema de definir lo punible no tiene que ver con el orden moral. El fundamento del poder punitivo

del Estado y de la definicin de delitos e imposicin de penas debe encontrarse en lo daoso socialmente de las conductas caracterizadas legalmente como delito, en su condicin de resultar lesivas de los intereses bsicos de la sociedad y de los individuos. No obstante, los intereses del derecho penal no coinciden con los que podra tutelar una determinada religin. Lo que le interesa al Derecho Penal es que las conductas sean delitos, es decir, que estn en el CP con penas porque el legislador ha valorado que haba un inters jurdico necesitado de proteccin penal. La renuncia a la instancia del orden moral para fundamentar el poder punitivo del Estado no quiere decir que el legislador renuncien a sus principios ticos, sino tan slo que los principios ticos por s solos no deben ser impuestos coercitivamente a todos los individuos y grupos sociales. Esta proclamacin de independencia respectiva del Derecho y la moral responde al origen del poder del Estado y al carcter democrtico de ste. Los fines a afrontar por un Estado social y democrtico se orientan a posibilitar un modelo de sociedad libre e igualitaria, slo en funcin de esta meta ha de ser considerado el derecho en general y el derecho penal en particular. Es decir, el Derecho penal ha de afrontar como misin el hacer posible la vida de la comunidad teniendo presente slo el dao social de las conductas que se quieren evitar y, de este modo, asegurar el funcionamiento del sistema social. Las relaciones del Derecho penal con la tica en una sociedad pluralista y democrtica consisten no en tutelar las valoraciones ticas mayoritarias, sino en mantener las condiciones que posibiliten la existencia de un marco social dentro del cual tenga cabida una pluralidad de rdenes ticos

LEGITIMACIN DE LA POTESTAD PUNITIVA: Un determinado Ordenamiento jurdico-penal estar legitimado, en primer lugar, por la legitimacin del poder al que obedece, y en segundo lugar, por su necesidad para el mantenimiento de la sociedad.

La necesidad de que una determinada conducta est castigada con una determinada pena ha de ser demostrada y la demostracin ha de producirse en todos los momentos por los que pasa el sistema penal.

4. FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO PENAL. FUNCIONES: El Derecho penal tiene que hacer dos cosas. Ambas funciones estn unidas, pues la proteccin presupone la motivacin y slo dentro de los lmites en los que la motivacin puede evitar determinados resultados, puede tambin lograrse la proteccin de los bienes jurdicos. PROTEGER BIENES JURDICOS, ES DECIR, TIENE QUE SELECCIONAR CULES SON LOS INTERESES QUE MERECEN UNA PENA: SEGN DEFINICIN DE BINDING: Respecto a la tutela o proteccin de bienes jurdicos tenemos que identificar los intereses que el Derecho penal puede proteger. Hay que identificar qu es lo que el Derecho penal puede tutelar y que no. Esta es la idea de bien jurdico, es decir, intereses socialmente valiosos que pueden ser tutelados por el CP. Esto es la causa de un debate acerca de que puede ser titulado y que no. Por ejemplo, la vida humana independiente es un bien jurdico tutelado y las agresiones a la vida humana tiene que estar sancionadas con una pena. Ahora bien, hay que analizar todos los intereses susceptibles de tutela pero hay que definir lo que es un bien jurdico ya que no podemos identificarlo con los parmetros ticosreligiosos. El grupo de referencia tiene que ser la CE y sta establece un catlogo de derechos fundamentales que podran ser considerados bienes jurdicos por el Derecho penal. pero esto ha sido rechazado en general en Espaa porque la doctrina entiende que limitar los intereses jurdicos protegidos al catlogo de los derechos fundamentales no es lo mismo. Esto est relacionado con el carcter de ltima ratio que tiene el Derecho penal puesto que la pena no debe aplicarse a todo tipo de conductas ya que el derecho

penal tiene que ser el ltimo recurso que tiene el Estado para resolver conflictos sociales. El criterio defendido de recurrir al contenido del texto constitucional para delimitar qu intereses sociales pueden ser tutelados como bienes jurdicos, constituye una va vlida pero susceptible pues de ser desarrollada. Varias son las razones que llevan a ello pero no basta con una mera consideracin formal de la relacin bien jurdico-texto constitucional, sino que ha de efectuarse en base a una consideracin material de los principios en ella contenidos. De esta manera, el conjunto de principios constitucionales conforma el marco de referencia al cual el legislador debe ceirse para la seleccin y proteccin de bienes jurdicos. Importa subrayar que esta referencia a la constitucin es slo utilizable cuando sta supera el carcter de mero instrumento ordenador de los poderes del Estado y recupera su primer significado de suprema norma jurdica dotada de valor normativo y asentada sobre los DDFF. El legislador ha de moverse siempre dentro del mbito delimitado por los bienes jurdicos. Siendo el marco de gran amplitud. SEGN DEFINICIN DE VON LISZT: Los bienes jurdicos estn orientados hacia el individuo, pero no se limitan al individuo. En primer lugar lo que existe en un Estado de derecho lo ms importante es el sujeto. En primer lugar, el legislador acude al bien jurdico tutelado para efectuar la ordenacin sistemtica de la Parte especial del Cdigo penal. el bien jurdico cumple tambin una funcin docente, pues normalmente es el criterio seguido por la doctrina para afrontar la exposicin y la explicacin de la Parte general. El bien jurdico tutelado desempea un papel decisivo en el desarrollo de la labor de interpretacin. Tambin los cambios que pueden experimentar el contenido de un determinado bien jurdico tiene consecuencias sobre las conductas comprendidas en una determinada figura delictiva sin que se produzca un cambio en la descripcin del legislador.

Pero ojo, porque no todos los intereses se protegen en todas sus excepciones, por ejemplo la vida si se protege pero no por ejemplo el patrimonio, ya que un hurto hasta cierto lmite no es delito, sino falta. En primer lugar, el Derecho penal protege pues al individuo, pero no puede dirigirse slo a este. El inters que se protege es un titular que no siempre ser el individuo ya que tambin puede ser el conjunto de la sociedad. En consecuencia, estos bienes jurdicos nos van a interpretar el CP. FUNCIN DE MOTIVACIN: servir para ordenar e

Las normas penales desarrollan una funcin motivadora que est indisolublemente unida a la funcin de tutela de bienes jurdicos, al constituir el medio para alcanzarla y hacer efectiva la tutela del sistema social. Mediante dichas normas se pretende incidir sobre los miembros de una comunidad para que se abstengan de realizar comportamientos que lesionen o pongan en peligro los bienes jurdicos tutelados. Ejercitar una amenaza a los sujetos para que eviten la comisin de los delitos, o sea, lo que nos interesa es que no se cometa el delito. Normalmente los delitos existirn siempre, pero la funcin del Derecho penal es evitar la comisin del mayor nmero de delitos a travs de una amenaza. El CP cumple una funcin de motivacin en contra de las lesiones o bienes jurdicos. Por ejemplo, el art.138 CP nos dice El que matare a otro ser castigado con la pena de prisin de 10 a 15 aos. Con esto nos est diciendo que la vida humana independiente es un bien jurdico que est protegido (primera funcin) y adems nos amenaza con la pena de 10 a 15 aos. A partir de la amenaza del sujeto puede interiorizar sus valores. Normalmente cmo funcione esto es complicado. Mejor lo pueden explicar los psiclogos. Realmente, el sujeto no se inhibe de cometer un homicidio porque lo dice el CP, pero la funcin de motivacin llega una informacin compleja y diversa. Es decir, las personas no se leen el cdigo pero saben por medios de comunicacin sobre lo que deben y no deben hacer.

Si alguien desconoce que la conductas que est realizando est en el CP entonces no sufrir pena, esto es lo que se conoce como ERROR DE PROHIBICIN DE LA RESPONSALIBILIADAD. Encontramos ejemplos de esto cuando por ejemplo se reforma el CP. El contenido de la funcin de motivacin se adapta a la consideracin del Derecho penal como medio para realizar el control social y como elemento que incides sobre la evolucin del sistema social. El cometido que el artculo 9.2 del texto constitucional impone a los poderes pblicos de bsqueda de un orden social distinto al que en este momento impera en nuestra sociedad puede ser satisfecho a travs de la funcin de motivacin en cuanto sta supone la incorporacin de valores que an no han sido interiorizados a las directrices de comportamiento de la comunidad.

FINES: EVITAR DELITOS:

Tiene que buscar pautas legislativas, polticas si el Estado no interviene se llegara a la guerra de todos contra todos. El problema es cul es el lmite para evitar delitos. Hay mecanismos muy eficaces como por ejemplo la tortura, pero esto ya es incompatible con un Estado de Derecho, es ms, en el Estado de derecho podemos estar convencidos de que esa persona es autor de un delito, pero si no existe prueba tiene que ir a la crcel. Hay tensin entre eficacia (Estado) y el ciudadano que tiene que exigir garanta social. DAR GARANTAS A LOS CIUDADANOS:

Es fundamental respetar el marco garantista, ya que cuanto ms eficacia menos garanta y viceversa. Encontrar el trmino medio de eficacia y garanta es una funcin fundamental del Derecho penal. Existe un enorme marco de garantas detrs del Derecho penal. Por eso, ante la ms mnima duda hay que dejar en libertad al acusado.

4. RELACIONES

DEL

DERECHO

PENAL

CON

OTRAS

RAMAS

DEL

ORDENAMIENTO JURDICO. La cuestin central consista en determinar si el Derecho penal era slo un derecho sancionador de los preceptos de otras ramas del Ordenamiento o si, por el contrario, creaba sus propios preceptos y slo de stos dependa en su aplicacin. Alfonso de Castro deca: El derecho penal es la fortaleza y los caones de los dems derechos. Esto significa que el derecho penal lo que hace es tomar de las otras ramas del derecho jurdico supuestos y los sanciona con una pena. Esto quiere decir que en algunos de los delitos que estn en el CP vamos a encontrar cosas que tambin son tutelados por otro derecho. En relacin a la funcin que el Derecho penal desarrolla a travs de sus sanciones ha de afirmarse su carcter subsidiario o secundario. Este rasgo aparece como directa consecuencia de la funcin que cumple la pena en el marco de la totalidad de la poltica social del Estado. Por lo tanto esto debera implicar que el Derecho penal est subordinado a la insuficiencia de los otros medios menos gravosos para el individuo de que dispone el Estado, medios que son ms complejos y eficaces cuanto mayor es la intervencin del Estado en la sociedad. Por ello, la subsidiariedad es una exigencia poltico- criminal que debe ser afrontada por el legislador. En este sentido, es difcil pensar en un bien jurdico que slo sea defendible por el Derecho penal. Esta posicin estima el carcter autnomo e independiente de los medios de sancin del Derecho penal. la pena y la medida de seguridad son peculiares por la gravedad de sus consecuencias frente a las sanciones que utilizan otras ramas del ordenamiento jurdico. La problemtica se plantea sobre el carcter autnomo o secundario del presupuesto de la sancin, o sea, el delito. El delito es por una parte autnomo y por otra subsidiario. Es subsidiario en cuanto ha de presupone la insuficiencia de otros medios para evitar las conductas por l prohibidas. el problema es si de este hecho hay que deducir el contenido concreto de lo prohibido le venga dado al derecho penal por otras ramas del ordenamiento jurdico,

por aquello que es injusto en otros mbitos del mismo. La cuestin ha de ser llevada al plano de la tcnica empleada por el legislador. Por lo tanto, el principio de legalidad exige una descripcin completa de lo prohibido en el CP, de tal modo que slo ser delito lo que describe el cdigo porque entran en juego principios como el carcter subsidiario. El derecho penal tiene entonces una funcin complementaria respecto al resto del ordenamiento jurdico pero a su vez es autnomo. Toda esta relacin tiene que ser tenida en cuenta por el legislador cuando renueva el cdigo. En definitiva, el cdigo penal tiene sus definiciones que han sido construidas jurisdiccionalmente y estn consolidadas.

DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO. El derecho administrativo establece sanciones que pueden ser muy importantes y en consecuencia hay pasos donde pueden chocar con el derecho penal, por ejemplo las multas administrativas pueden ser diferentes. En principio, los ilcitos penales y administrativos se diferencian en su gravedad, con la consecuencia de que la utilizacin del mas grave (el derecho penal) debe reducirse al mbito imprescindible para el mantenimiento del orden social. Para el cumplimiento de sus fines la Administracin asume una potestad sancionadora que se concreta en el campo disciplinario y en el gubernativo. La mayor gravedad de la sancin penal determinada por la concurrencia de la importancia de los bienes jurdicos por ellas afectados, la mayor importancia de la intervencin sobre ellos y por el efecto estigmatizante de la sancin penal. No podemos decir que la multa tenga una autoridad ms importante que la pena, ahora bien puede ocurrir que la multa que nos ponga la administracin sea ms grande que la del CP. Por lo tanto, estos rasgos caracterizadores de la sancin penal no deben nunca ser asumidos por la sancin administrativa, pues supondra quebrantar el principio de subsidiariedad del Derecho penal. En los modelos democrticos la administracin en ningn caso puede poner penas ya que esto supondra quitar la libertad a las personas. Esto se encuentra

regulado por el art. 25.3 de la CE, que impide a la administracin aplicar privaciones de libertad. esto slo lo puede hacer un juez. Ahora bien, existen excepciones y es cuando un sujeto ve cometiendo a otro un acto delictivo importante, caso en el que la polica puede retenerlo pero nunca por un largo perodo de tiempo ya que debe ser puesto en conocimiento del juez lo antes posible. La sancin administrativa es la multa, aunque pueden haber otras. lo que no cabra es la imposicin de dos sanciones por el mismo hecho, principio que se conoce como NON ISQUIO IDEM, que exige que se le apliquen a los sujetos o la pena o la sancin administrativa, pero no ambas. Tiene que quedar diferenciado los mbitos de intervencin penales y administrativos, por lo que las autoridades administrativas estn obligadas a paralizar su intervencin y enviar el caso a lo penal para imponer una pena. En todo caso, siempre prevalecer la sancin penal sobre la administrativa.

LECCIN 2: LAS NORMAS PENALES: ESTRUCTURA Y CONTENIDO. 1. ESTRUCTURA DE LAS NORMAS PENALES. En primer lugar sealar que no debe caerse en la simplificacin de identificar norma jurdico-penal y artculo del CP. La norma penal indica qu conducta est prohibida u ordenada y amenazada su realizacin o no con una consecuencia jurdica negativa para el autor. Son muchos los supuestos en que, para conocer la totalidad de la norma penal, han de ponerse en relacin varios artculos del CP. El supuesto de hecho que se analiza en la norma penal es un delito y la consecuencia jurdica es una pena o una medida de seguridad. En el derecho penal la norma jurdico-penal se ocupa de los delitos y les asocia pena. Se protege los derechos ms esenciales del ser humano. esto no quiere decir que podamos identificar la norma jurdico-penal con los preceptos que establece el cdigo. El art. 138 del CP lo de quin matare a otro ser sancionado con la pena de prisin de 10 a 15 aos se lo est diciendo al ciudadano en la norma primaria y al juzgador en la secundaria. La norma primaria en el art. 138 se ve reflejada en que no debe matar a

otro. Los artculos en el CP estn escritos como normas secundarias, de valoracin. La norma primaria es de motivacin, de determinacin y va dirigida al ciudadano, esta norma es previa al art. 138 CP. Adems, el art. 138 CP no consagra ni siquiera una norma completa. Las normas jurdico-penales deben ser integradas por una serie de preceptos, que estn en el libro I del CP, lo que quiere decir que por ejemplo en el art. 138 se presupone una norma primaria y una secundaria, pero faltan cosas. Es decir, para la construccin de una norma penal completa han de considerarse conjuntamente el artculo de que se trata de la Parte especial y el conjunto de artculos de la Parte general que hacen referencia a las causas de exclusin de la antijuricidad. La utilizacin de normas penales incompletas encuentran su razn de ser en razones de tcnica legislativa: la no utilizacin de este recurso implicara reiteraciones y una excesiva amplitud y complejidad de los cuerpos legales. Un caso especial de normas incompletas son las LEYES PENALES EN BLANCO. En ellas el contenido del supuesto de hecho est determinado en disposiciones de carcter no penal. Se ha llegado a la conclusin de que algunos delitos requieren leyes penales en blanco.

2. EL CONTENIDO DE LOS ELEMENTOS DE LA NORMA PENAL: EL DELITO, LA PENA, LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD. EL DELITO: Sabemos que el delito debe ser analizado jurdicamente porque existen varias formas de analizarlo; jurdicamente pero tambin cientficamente. Se puede decir que ambas cosas persiguen los mismo, es decir, el castigo, poner la pena. La base de la norma penal en cuanto el delito se relaciona con los hechos que se dan en la realidad, de tal modo que la ley penal asocia una pena o una medida de seguridad.

En el delito podemos hablar de los cauces que nos permiten filtrar qu conductas merecen la pena y cuales no. Para ello debemos aplicar penas a un nmero limitado de personas y para ello tenemos que acudir a un bien jurdico tutelado. El delito supone la accesin a un bien jurdico pero no viceversa. Al derecho penal no le interesa algunos delitos. Adems tenemos que recordar que la norma jurdico penal tiene una norma primaria y una norma secundaria. As, en el delito de homicidio la norma primaria nos est diciendo que no debe matar a otro y est dirigida a la comunidad y la norma secundaria consagrada en el art. 138 CP est dirigida al juez indicndole que el que matare a otro ser castigado con la pena de prisin de 10 a 15 aos. Adems, el delito supone una acepcin a un bien jurdico protegido. La norma jurdico-penal funciona en dos direcciones: COMO NORMA DE VALORACIN: porque a partir de esa norma se realizan dos valoraciones: o o POSITIVA: reafirma la defensa del bien jurdico (vida, libertad sexual, patrimonio, medio ambiente). NEGATIVA: supone el desvalor hacia la conducta que ha realizado el sujeto. As pues, en el CP cuando en el art. 138 prev la sancin del homicidio est estableciendo: Valoracin positiva: protege la vida humana. Valoracin negativa: aquel que mata a otro tiene la pena de prisin de 10 a 15 aos, con lo cual est haciendo una valoracin negativa de su conducta. COMO NORMA DE DETERMINACIN: la norma jurdico-penal intenta motivar a los sujetos, actuar psicolgicamente sobre su esfera de comportamiento. De este modo, el art. 138 CP nos est diciendo que la crcel es una amenaza. Pues bien, realmente el aspecto valorativo y todos los bienes jurdicos estn relacionados con el modelo sociedad en el que se participa. Estas valoraciones se reflejan en el CP, por eso ste va cambiando. Se requiere un uso racional del Derecho penal como instrumento para la solucin de conflictos, exigencia que no siempre se cumple en la prctica. Por tanto, el rasgo que diferencia las acciones que

son consideradas delictivas frente a los comportamientos objeto de otras ramas del ordenamiento jurdico radica en su gravedad social. Tericamente el CP tendra que limitarse. Eso es el principio de ltima ratio de carcter subsidiario de Derecho penal. Una comparacin formal de las conductas calificadas como delictivas en distintas legislaciones correspondientes a distintos momentos histricos, o slo a diferentes sistemas sociales, pone de relieve la existencia de profundas diferencias de contenido. Pinsese por ejemplo en la evolucin histrica de ciertos delitos contra la religin y en el momento actual, en las distintas respuestas penales frente a la interrupcin voluntaria del embarazo. Esa tendencia a ir desaparecer conceptos del CP se vivi cuando se pas del perodo pre-constitucional a la CE. Hasta los aos 60 se sancionaba el adulterio como delito con diferencias marcadas entre hombres y mujeres. Muchos otros delitos tenan esta caracterizacin y algunos se han mantenido hasta hace poco. En sentido opuesto, estas situaciones cambian pidiendo la criminalizacin de la conducta, como por ejemplo ciertos delitos relacionados con Internet. LA PENA: La pena es la principal consecuencia jurdica del delito. La pena se aplica porque el sujeto es culpable y la medida de seguridad porque el sujeto es peligroso. La pena se puede definir como una privacin de bienes jurdicos previstas en la Ley que se impone por los rganos jurisdiccionales competentes al responsable de un hecho delictivo. Esta pena tiene como requisito principal que se tiene que dar un delito con todos sus elementos. El que tenga que estar previsto por la Ley y el que su imposicin se efecte por la jurisdiccin competente no son sino garantas del Estado de Derecho en cuyo marco debe ser considerada. La pena se ha analizado a lo largo de la historia para saber cules eran sus fines. El punto de partida es que la pena es algo malo, negativo, para el sujeto. Y es la ltima solucin posible para resolver conflictos.

La justificacin de la pena no puede ser distinta de la dada para el Derecho penal. tal justificacin queda plasmada en la muy citada frase del Proyecto alternativo alemn en la que se considera a la pena como una amarga necesidad en la sociedad de seres imperfectos como son los hombres. FINES DE LA PENA: TEORAS ABSOLUTAS:

Segn estas teoras la pena persigue un fin de buscar la justicia, de retribucin, por lo que mira hacia el pasado. Las teoras absolutas rechazan la bsqueda de fines fuera de la propia pena; la pena se agota en s misma en cuanto mal que se impone por la comisin de un hecho delictivo. Es decir, la pena es retribucin del delito cometido. Estas teoras supondran la espiacin del hecho perpetrado y es una finalidad histrica de la pena en la que coincide el idealismo alemn. La idea de espiacin est relacionada con la teologa cristiana. Hay pues una confusin entre teologa, tica, Derecho, que se hace patente en los pensamientos de Kant y Heggel. Cuya formulacin ha de ser entendida a partir de los condicionamientos propios del momento histrico en que se elaboran: el fin del Derecho penal del Antiguo Rgimen. El planteamiento de estos dos autores es que para Kant la pena es un imperativo categrico. Con la cual es n mandato incaducionado de justicia. Kant se remite a la ley del Talin (ojo por ojo, diente por diente) y nos pone un ejemplo: l nos dice que si una sociedad que vive en una isla perdida decide disolverse y abandonar la isla, antes de marcharse ejecutan al ltimo condenado de la isla. Esto es as porque si no paga por lo que ha hecho no sera justicia. Para las teoras absolutas la pena no tiene finalidad, es slo la idea de compensacin, de justicia y esto lo traslada a toda la sociedad. Para Kant jams el ser humano puede ser utilizado para finalidad alguna. Por su parte, Heggel desde una perspectiva jurdica hace una formulacin similar y es nos dice que la pena slo es la realizacin de la justicia. Para l el sujeto cuando comete un delito niega el Derecho y la voluntad general del ordenamiento jurdico. La pena que se le impone al sujeto que ha matado a otro restaura el orden

alterado. Para Heggel la pena consiste en la negacin de la negacin del derecho y en definitiva en su afirmacin. En lneas generales estos planteamientos haban sido superados ya que la pena tiene que servir para algo y ese algo es resolver el conflicto. Para ello hay que buscar fines que persigue la pena. Un sector de la doctrina encabezado por Roxin, ha aportado razones para rechazar la consideracin de la retribucin como fundamento de la pena. En primer lugar, hay que abordar si la retribucin se acomoda a nuestro actual modelo de Estado y unido a ello, si es compatible afirmar que la justificacin de la pena est en posibilitar la existencia de la comunidad y mantener que el fundamento de la pena es la retribucin y, a travs de ella, la realizacin de la justicia. No obstante, en los ltimos siglos, se ha defendido que la pena debe cumplir funciones preventivas. Existen planteamientos recientes que intentan resucitar este carcter retributivo de la penan. Aparecen pues finalidades retribucionistas. TEORAS RELATIVAS:

Mediante la formulacin de las teoras relativas se busca lograr fines que estn fuera de la propia pena. Se pretende imponer la pena para evitar la comisin de delitos tanto a nivel individual como colectivo. De esto modo distinguimos. o PREVENCIN ESPECIAL.

Se encarga de las actuaciones directas por el delincuente para que se reinserte socialmente. Estas teoras dicen que la finalidad de la pena se relaciona con el individuo y que supone que el sujeto, sobre todo el delincuente ocasiona, debe poder reinsertarse. Esta prevencin especial est relacionada con el xito del pensamiento socializador. La CE establece en el art. 25 la pena como la reinsercin social de los condenados.

El fin de la prevencin especial es individualizar al sujeto y procurar su reinsercin social. En consecuencia, cuando se le lleva a prisin hay que actuar sobre l a travs del tratamiento penitenciario. La prevencin especial nos est diciendo que la pena se dirige al individuo y esto lo puede hacer de dos formas: NEGATIVA: es tambin llamada inacruzadora, es la que mira al individuo para aislarlo y que no moleste a la sociedad. Esta posibilidad no es compatible con la CE, ya que sera encerrar al sujeto para que no moleste. POSITIVA: es la consagrada en la CE. El sujeto no resulta privado de libertad no para que no moleste a la sociedad, pero hay que actuar sobre l con programas de prevencin y de reinsercin. Esto tiene problemas y es que es una institucin en crisis, est en crisis su aplicacin prctica. El sistema penitenciario espaol tiene programas de prevencin. La idea est en crisis porque se demuestra que pese a eso, las tasas de reinsidencia son muy elevadas. Pero tambin es cierto que el tratamiento para que se reinserten no tiene alternativas en un Estado de Derecho. La prevencin especial positiva tuvo mucho xito en el siglo pasado, que fue su auge. Pero estas ideas tambin reciben crticas ya que la propia naturaleza de este modelo Estado impone una serie de limitaciones a la prevencin especial. En la prevencin especial el contenido de la pena y su duracin slo depende del sujeto, de la permanencia o no de su peligrosidad. De no acogerse las limitaciones derivadas del Estado de Derecho, ello nos conducira por ejemplo a posibilitar la aplicacin de penas de muy larga duracin al delincuente . La prevencin especial positiva nos exige que se procure la reinsercin y la reinsocializacin de todos los condenados. La pena tiene que tener un lmite mximo y si no se reinsocializa el sujeto, al cumplir la pena, tiene que salir en libertad (caso del terrorista de Juana). La crisis del pensamiento resocializador: La resocializacin, entendida como la pretensin de hacer partcipe los valores de una sociedad a aqul a quien se ha impuesto una pena, ha sido cuestionada en las ltimas dcadas.

Esto tiene sentido si el Estado se compromete con dinero a que hayan proyectos resocializadores completos. Por ello, en ningn caso es aceptable plantearse la resocializacin sin antes haberse planteado el anlisis del modelo social en el cual se quiere integrar al reo y sin haber efectuado el estudio de las causas que han llevado a ese reo a delinquir. El problema de la marginalidad social en nuestra sociedad, su relacin con la criminalidad y la propia actuacin del Derecho penal y las instituciones penales como factor de marginalizacin, inciden sobre las mismas bases de la idea resocializadora. Otro elemento importante en la prevencin especial es un programa educativo, lo que es muy complicado. Sin embargo, en ningn caso a travs del Derecho penal se puede pretender modificar el cuadro de valores de una persona ya que esto choca entre otros principios contra el pluralismo y con el libre desarrollo de la personalidad, valor bsico en un Estado de Derecho. Esta poderosa razn lleva a un importante sector de la doctrina a afirmar, tal como hizo Barrero Santos que socializar no significa otra cosa que el sujeto lleve en el futuro una vida sin cometer delitos, no que haga suyos los valores de una sociedad que puede repudiar. Nos encontramos pues con que en ningn caso la prevencin especial puede consistir en introducir coactivamente los valores de la pena con los valores mayoritarios. Por eso, el enorme coste social que representa helecho delictivo obliga a plantearse la necesidad de no renunciar a la realizacin de las inversiones econmicas que permiten solventar algunos de estos problemas (ineficacia, peligros para los DDFF de los delincuentes y faltas de medios y personal adecuados para llevar a cabo un tratamiento eficaz). o PREVENCIN GENERAL: mira a la comunidad para que en el futuro, ante la amenaza de la pena, se abstengan de delinquir. PREVENCIN GENERAL NEGATIVA O INTIMIDATORIA.

Segn la cual la pena es sinnimo de amenaza. Se hablaba de la coaccin psicolgica del sujeto que ejerce la norma, la intimidacin que ejerce la norma. Esta prevencin general negativa es disuasoria. Los sujetos pueden decidir no matar a otro

porque la pena es de 10 a 15 aos, con lo cual el CP le ha intimidado, existe una amenaza del Estado. Esto es muy complicado porque tenemos que analizar aspectos de la psicologa del ser humano. en el mbito de la prevencin general negativa se ha recurrido a Bentham quien dice que el hombre sera calculador por naturaleza. En ese proceso la prevencin general funcionaria como las ventajas de cometer el acto delictivo. Sin embargo, el ser humano no es un ser racional perfecto y en consecuencia no siempre acta de esta forma. En consecuencia, no intimida tanto la gravedad del castigo como la posibilidad de ser descubierto. Este tipo de amenazas pueden ser muy negativas, es decir, atemorizar a la comunidad tampoco es lo ms propio de un Estado de Derecho, lo que supone que la prevencin general negativa pueda conducir al llamado Terror penal, que se da cuando el Estado intenta resolver todos los conflictos sociales de la pena. El anlisis de la intimidacin encaminada a lograr el efecto de prevenir la comisin de hechos delictivos proporciona un criterio de limitacin de la intimidacin ejercida. La pena ha de ser proporcional a la gravedad del delito cometido. PREVENCIN GENERAL POSITIVA:

Son planteamientos ms complejos y ms recientes. Esta prevencin la entendemos como un instrumento limitador para la aplicacin del derecho penal. La pena tiene que tener la prevencin general, tiene que transmitir qu debe proteger el orden jurdico, o sea, la pena tiene que servir para el asentamiento social de las normas, tiene que reforzar la conciencia del ciudadano. La pena no tiene que tener una finalidad educativa ni obligarnos a pensar de determinada forma. Pero en todo caso, tiene que permitir que la norma se cumpla. El aspecto ms criticable de esta teora es que puede dar lugar a una actualizacin del pensamiento retribucionista, en el que sustituye la exigencia de justicia por criterios irracionales. En una sociedad presidida por el miedo ante el delito, la cantidad de pena necesaria para devolver la confianza en la vigencia del ordenamiento puede rebasar los lmites impuestos por el principio de proporcionalidad.

TEORAS UNITARIAS:

Son aquellas que pretenden la unin de los fines de retribucin y prevencin. Los defensores de esta postura dicen que la esencia de la pena est constituida por la retribucin y que, sobre la base de sta, la pena pretende la consecucin de fines preventivos. Estas teoras tienen una importante repercusin doctrinal debido a las dificultades que encierra el optar slo por una de las finalidades sealadas. Pese a ello, las objeciones ya formuladas al estudiar la retribucin tiene aqu plena validez. LA RELACIN ENTRE LOS FINES DE LA PENA: La prevencin en sus dos vertientes es la finalidad que debe afrontar la pena en el marco del Estado social y democrtico de Derecho, pues ambas finalidades aparecen como adecuadas a la meta ltima de posibilitar la vida en sociedad mediante la tutela de las condiciones bsicas que permiten la subsistencia y evolucin de un sistema social. Roxin contempla la existencia de tres momentos distintos en la pena: amenaza, concrecin y cumplimiento; y constata en cada uno de ellos distintas exigencias derivadas de los fines de la pena.

AMENAZA O CONMINACIN PENAL: Es el momento a partir de que el legislador incorpora una conducta a travs del texto del Cp, es decir, es la fase del momento legislativo. Por un lado prevalece la prevencin general negativa, es decir, la intimidacin, reafirmando el carcter imperativo de la norma penal. esta finalidad que se ejercita con amenazas tiene que tener lmites. Los lmites estn marcados por la idea de proporcionalidad y la relacin entre el hecho cometido y el bien jurdico afectado. En el momento de la amenaza prevalece tambin la prevencin general positiva, es decir, la amenaza que hace el legislador

cuando cambia el Cp y hace que esa amenaza sea punible. Entonces puede exigirle que cumpla el Derecho y por ejemplo que no mate a otro. En el momento de la amenaza tambin se debe tener en cuenta la resocializacin (prevencin general positiva) en el sentido de que la pena amenazada debe permitir la reinsercin social del amenazado. IMPOSICIN JUDICIAL DE LA PENA: No se trata de una amenaza abstracta, se trata de la imposicin judicial de la pena en una persona que ha delinquido. Tiene lugar en el proceso penal y concluye con la sentencia. El fin de la pena en su momento de aplicacin judicial es que en primer lugar la prevencin especial positiva son las que debe tener en cuenta el juez al aplicar la pena, que se compensa con la prevencin general positiva en tanto y en cuanto en ese momento se mida la seriedad de la amenaza. La retribucin no tiene papel en el momento de la determinacin judicial de la pena, lo que supone una ciencia aparte del Derecho penal. en este momento el juez tiene que utilizar unos criterios para determinar que pena tiene que aplicar. Los fines que tienen que presidir esta tarea son preventivos especiales y adems tiene que atender a la prevencin general positiva. LA EJECUCIN: Ahora ya el sujeto va a la ejecucin. La prevencin especial es la finalidad fundamental a desarrollar por la pena en la ltima fase del derecho penal. El paso de un grado a otro en nuestro sistema penitenciario se establece en funcin de que evidentemente si fuera prevencin especial tiene que tener un correctivo, por lo tanto, tambin funciona con efectos preventivos generales para medir la seriedad de la amenaza. As, pues, el paso de un grado a otro en nuestro sistema penitenciario se establece en funcin de exigencias preventivo-especiales. La ejecucin tiene que atender pues a la reinsercin. Esto tiene consecuencias y es que la ley penitenciaria

puede que la persona no cumpla toda la pena, salir en libertad condicionala pesar de ello, el hecho del cumplimiento de la pena tiene consecuencias de prevencin general, al actuar como condicin ltima de la consecucin de efecto de prevencin general buscado por el legislador. Si sistemticamente no se cumplieran las penas previstas por el legislador, desaparecera su potencial efecto intimidante. MEDIDAS DE SEGURIDAD. Las medidas de seguridad se incorporan al Ordenamiento penal espaol por la Ley de Vagos y Maleantes de 1933, vigente hasta su sustitucin por la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social de 1970. Las medidas de seguridad suponen otra consecuencia jurdica del delito que contempla el Cp y puede funcionar sustituyendo la pena o conjuntamente con sta. Hay un principio bsico que establece que no existe pena sin culpabilidad. Existen sujetos a los que no se les puede exigir que no cometan actos delictivos. Estas son personas con problemas psiquitricos e incluso psicolgicos. La aplicacin de estas medidas requieren los siguientes presupuestos: que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito. Que exista un pronstico fundado de comisin de nuevos delitos. Que el sujeto se halle declarado total o parcialmente exento de responsabilidad criminal. Respecto a estos sujetos el Estado tiene que hacer algo, no puede exigirle que acte con libertad. Para ello existe una consecuencia jurdica diferente a la pena que son pues las medidas de seguridad. A estos sujetos entonces se les estructura sobre la base de la peligrosidad criminal demostrada. Hay que diferenciar adems la peligrosidad social de la criminal. La primera pueden ser manifestaciones de violencia que no suponen la comisin de actos delictivos, o sea, pueden ser peligrosos para la sociedad pero esto no supone un hecho delictivo comprobado. Las segundas son las que han pasado al nivel de hecho delictivo. Esta es la que le interesa al Derecho penal, cuando el sujeto ha realizado una accin antijurdica pero luego no es culpable porque son los sujetos que se hallan exentos de responsabilidad criminal.

Las medidas de seguridad son privaciones de libertad como los internamientos en centros psiquitricos, prohibiciones de estancia o residencia, privacin del derecho a conducir vehculos Pero tambin puede ocurrir que el sujeto no sea potencialmente peligroso, por lo que no hay que aplicarle inmediatamente una medida de seguridad. Es decir, si no existe perspectiva de futuro de que vaya a cometer nuevos delitos, no se aplica la medida de seguridad. El sistema penal vigente queda configurado as como un sistema dualista. Este sistema aplica alternativamente unas u otras, y cuando aplica ambas a un mismo sujeto lo hace conforme al denominado sistema vicarial. As, en primer lugar, si en el sujeto infractor no concurren circunstancias que alteran las condiciones normales de motivacin por las normas, se debern aplicar slo las penas. Si en segundo lugar, el sujeto adolece de un trastorno que le hace ser declarado exento de responsabilidad se aplican slo las medidas de seguridad. Y en tercero lugar, cuando el trastorno no excluye del todo la responsabilidad, se aplican ambas consecuencias jurdicas, pero se impone primero la medida de seguridad, encaminada a intervenir sobre las circunstancias que dieron lugar a la conducta delictiva. Si cumplida la medida sta resta todava tiempo de ejecucin de las penas de prisin, el Juez podr suspender el cumplimiento del resto de la pena, cuando la ejecucin de sta ponga en peligro los efectos resocializadores alcanzados por la medida. (ARTS. 6.1 Y 6.2 CP).

LA PENA EN EL ORDENAMIENTO JURDICO PENAL. La principal referencia est en el art. 25.2 de la CE. No obstante, varios son los preceptos constitucionales a los que debe recurrirse para dilucidar cul es la finalidad de la pena en nuestro Ordenamiento. El artculo 25.2 se refiere a la finalidad de las penas privativas de libertad, al afirmar que estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social y no podrn consistir en trabajos forzados.

Se plasma en todas las leyes penales porque el Cp se complementa con otra serie de normas. Todas deben seguir esta idea que las penas tienden a la reinsercin social. En cuanto a los fines, el art. 25.2 se limita a sealar cul debe ser la orientacin de la ejecucin de las penas privativas de libertad. Simplemente, cabe deducir que la ejecucin de las penas y medidas de seguridad privativas de libertad han de estar orientadas hacia las referidas metas. La integracin constitucional expuesta sobre los fines de las penas encuentran acogida en la Ley General Penitenciaria de 1979 y en el Cp de 1995. Una vez en vigor la CE, la aprobacin de la Ley Orgnica General Penitenciaria supuso un paso decidido hacia posiciones de prevencin especial. En este sentido ,el contenido del primer artculo de este cuerpo legal es claro. Es ms, el desarrollo terico de su articulado posibilita una concepcin de la resocializacin acorde con la defendida, encaminada a la no comisin de delitos sobre la base de la aceptacin voluntaria del interno de un tratamiento encaminado al desarrollo de su propia personalidad.

LECCIN 3. DERECHO PENAL Y CONSTITUCIN (I). 1. PROGRAMA PENAL CONSTITUCIONAL. CONSIDERACIONES GENERALES: Histricamente el Derecho penal ha sido visto sobre todo desde la Ilustracin y el pensamiento emancipador contra el Antiguo Rgimen como un puro poder material, represivo, expansivo e insaciable, frente al cual la tarea poltica y jurdica ms noble era ponerle lmites. Estos principios, como el de legalidad, el de responsabilidad personal o el de culpabilidad se extraan de rdenes externas al propio Derecho Penal. DE LA CONSTITUCIN Y DERECHO PENAL

Hoy en da, un poder del Estado como es el punitivo tiene que tener definidos sus fines y los principios de sus sistema de argumentacin y de aplicacin. A partir de la definicin y configuracin que de ese poder del Estado hace la Constitucin. Y esto es as porque ese poder del Estado se realiza mediante normas y decisiones jurdicas. As pues, los principios rectores del sistema penal no deben considerarse hoy como meros lmites, sino como principios constituyentes del derecho de castigar. PROGRAMA PENAL DE LA CONSTITUCIN Y DERECHO PENAL

CONSTITUCIONAL. La constitucin de 1978 comporta una radical innovacin del Ordenamiento jurdico en general y del penal en particular, tanto por su contenido normativa como por la idea de hombre y de sociedad que la inspira, y que se plasma necesariamente en el sistema y en el Derecho penal. La novedad respecto de la idea de hombre y de sociedad es que sustenta una concepcin realista de los hombres, como sujetos sometidos a la desigualdad y a la falta de libertad material, para, reclamar una accin poltica y jurdica destinada a superar esa desigualdad y las carencias de libertad. La Constitucin contiene preceptos que afectan el sistema punitivo. Resulta necesario por ello examinar detenidamente la Constitucin para extraer los principios generales que consagra, lo que podra denominarse PROGRAMA PENAL DE LA CONSTITUCIN. Por esto se puede entender el conjunto de postulados polticojurdico y poltico-criminal que constituye el marco normativo en el seno del cual el Legislador penal puede y debe tomar sus decisiones, y en el que el Juez ha de inspirarse para interpretar las leyes que le corresponda aplicar. Esto ltimo ya nos lo dira Beccarias en su obra, quien traza un programa jurdico-criminal. Hay que advertir por otro lado, que la CE y en concreto su programa penal, nos protege contra un Derecho Penal anticonstitucional pero no contra una mala poltica criminal. Dicho esto los principios son: (artculos todos de la C.E.).

En primer lugar, los principios generales que la CE consagra y que tienen relevancia para el sistema penal son: ART 1 C.E: valores superiores de libertad, igualdad, pluralismo y justicia. ART. 9 C.E: principios generales de racionalidad, proporcionalidad yy promocin de la libertad y de la igualdad. Podramos decir que del art. 9.2 sale la prevencin general. En segundo lugar, en el texto constitucional se recogen preceptos sobre mandatos, prohibiciones y regulaciones que afectan directamente al Derecho penal y son: ART. 15 CE: se proscriben la tortura y las penas y tratos inhumanos y degradantes y se abole la pena capital. Este artculo es muy importante ya que no slo identifica los DDFF del ser humano, sino que tambin supone un adelanto en el tiempo respecto a pocas futuras en lo que se refiere a la pena de muerte. Pena de muerte que es incompatible con un Estado de Derecho, por eso cuando vienen los polacos y nos dicen que hay que plantear la pena de muerte, pues eso no es posible porque nuestra Constitucin afortunadamente nos lo prohbe. A pesar de que la tortura sea el mejor medio de investigacin posible, esta es inadmisible, incompatible con el Estado de Derecho y por lo tanto no podemos tolerarlo. ART. 17 CE: consagra las garantas de la libertad personal frente a la privacin de la libertad, con clusulas expresas sobre la detencin preventiva y la prisin provisional. Este precepto se podra decir que es el segundo ms importante, ya que la libertad es el inters ms relevante del que nos puede privar el Estado. La libertad es un bien jurdico muy valioso. En consecuencia, la esencia de la amenaza del CP pasa por la pena privativa de libertad que tiene que estar controlada y limitada. As, el art. 17.2 CE se refiere a la prisin condicional. ART. 24 C.E: formula el catlogo de garantas que integra el derecho a la tutela efectiva y a un proceso con todas las garantas, con expresa consagracin de la presuncin de inocencia. ART. 25 CE: proclama en su primer prrafo el principio de legalidad y de irretroactividad en materia sancionatoria. En su prrafo segundo el principio de resocializacin y en el tercero, la proscripcin de la privacin de libertad del poder sancionador de la Administracin. Este artculo 25 se estara refiriendo pues a la justicia sustantiva. Este artculo es bsico para nosotros, ya que las sanciones penales tienen que ser leyes, tienen que venir del Parlamento. La Constitucin consagra la prevencin especial, la pena tiene que ir dirigida a la

reinsercin social, tiene finalidades. Por su parte, el art. 25.3 CE dice eso porque las leyes anteriores a la CE otorgaban la potestad a la polica para que detuviera y encerrara determinados seres sociales. Tiene que haber un control constitucional, de ah las 72 horas de retencin. En tercer lugar, constituyen tambin Derecho penal constitucional aquellos preceptos que consagran derechos fundamentales. Ahora bien, no podemos confundir DDFF y bienes jurdicos ya que la Constitucin no determina lo que es bien jurdico, sino que los DDFF son un referente de los bienes jurdicos que se deben tutelar. A su vez, delimita el mbito de lo punible en las conductas delictivas tpicas cuya realizacin puede venir fundamentada en el ejercicio de tales derechos. Estos son los relativos a la igualdad, a la vida y a la integridad fsica, a la libertad ideolgica y religiosa, a la libre expresin, a la libertad de prensa, al honor y a la intimidad, a los derechos de reunin y de asociacin, a la libertad sindical y al derecho de huelga. Por ltimo, integran el Derecho penal constitucional aquellos preceptos que regulan conceptos del sistema penal, por ejemplo la inviolabilidad y la inmunidad parlamentaria, el principio de unidad jurisdiccional, la publicidad del proceso penal y la necesaria motivacin de las sentencias, la accin popular y la polica judicial. La clusula general de cierre del contenido del Derecho penal constitucional la constituye el principio de interpretacin conforme a la Constitucin de todo el Ordenamiento penal vigente y que hoy proclama de modo singular el art. 5.1 de la LOPJ. Por lo comn, se produce una tensin entre principio general y derecho fundamental, ya que ste no viene acotado en su tenor literal y la interpretacin constitucional tiende a incluir principios generales o sus plasmaciones en el contenido esencial del derecho fundamental en cuestin.

2. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL. 1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD: 1.1. CONTENIDO Y FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO.

El principio ms importante es el de legalidad, que es fundamental. tiene orgenes remotos porque establece un lmite al poder poltico del Estado que ha sido destacado a lo largo de la historia. La atribucin exclusiva al legislador de la facultad de establecer delitos y disponer la aplicacin de penas a la comisin de los mismos constituye desde la Revolucin Francesa la piedra angular del Derecho penal moderno. Este origen lo vemos en la Carta Magna inglesa de 1215 con Juan Sin Tierra (Juan I de Inglaterra) quien concedi la necesidad de que existiera un juicio antes de aplicar la ley penal que se llevara a cabo por sus partes. El Papa entendi que la Carta Magna era por coaccin y autoriz al Monarca para que hiciera lo que quisiera, lo que es la clave de la Ilustracin y de la Revolucin Francesa. Beccarias con su libro De los delitos y las penas sintetiza los principios de ese Derecho penal de la Ilustracin poniendo lmites al monarca absoluto. Esos principios aparecen en reglas que limitan el poder absoluto y de estas ideas aparece el art. 8 de la Declaracin de derechos del hombre y del ciudadano de 1789, de tal modo que nadie puede ser castigado sin una ley previa. Esta Declaracin de derechos del hombre y del ciudadano supone el primer freno y uno de los principios es el de legalidad penal, en donde el monarca no poda castigar libremente. Lo que haca Beccarias era una poltica-criminal pero no tena tecnicismos jurdicos ni nada. La CE dispone en su artculo 25.1 que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento. La doctrina y el TC consideran que en el precepto trascrito se proclama el principio de legalidad en materia penal, que Feuerbach en las primeras dcadas del siglo XIX

haba formulado en latn como NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE PREVIA LEGE PENALE. El principio de legalidad tiene un triple fundamento: FUNDAMENTO POLTICO-DEMOCRTICO REPRESENTATIVO: se relaciona con la divisin de poderes de donde deriva el principio de reserva poltica de ley. Este fundamento repugna a la conciencia jurdica que la definicin de lo que sea delito y de las penas que le corresponda sea facultad del monarca o del Gobierno de los jueces. La divisin de poderes permite que no se concentre todo el poder en el rey. Este fundamento democrticorepresentativo no confiere al legislador una suerte de atribucin en blanco de la facultad de definir lo delictivo por medio de la ley. El primer argumento del principio de legalidad lo encontramos aqu, donde a cada poder le corresponde su espacio y nadie puede invadirlo. FUNDAMENTO POLTICO-CRIMINAL: la ley penal tiene que cumplir un fin criminal y ser conocida por los seres humanos ya que si no no sera penal. hay que dejar claro qu est prohibido y qu permitido. Slo el carcter previo y taxativo de la norma proporciona seguridad y certeza al ciudadano para orientar sus actos y esta seguridad y certeza constituye tambin su derecho poltico: la seguridad jurdica reconocida por la CE en su art. 9.3. A partir de la publicacin en el BOE se supone que es conocida por todos. Pero esta publicacin en el BOE, como Ferrer bien ha dicho, puede ser imperfecta porque no todo el mundo lee el BOE a diario. Una ley penal secreta pues no sera posible de este modo en un Estado de Derecho. FUNDAMENTO DE GARANTAS DEL INDIVIDUO: en base al principio de mxima libertad. a efectos penales todo aquello que no est prohibido est permitido. Todo lo que no entra en lo descrito en el CP queda fuera de la ley penal. El principio de legalidad exige que mi conducta se adapte al 100% a lo que diga la norma. Con ello se busca evitar la arbitrariedad en el ejercicio de la potestad punitiva y la consecucin de la objetividad e imparcialidad en el juicio de los jueces. Tiene un fundamento tutelar del individuo, por lo que no puede ser invocado para que favorezcan al ciudadano. Que no est en el CP no significa que no est penada en otras ramas del derecho. Ejemplo del pirateo.

1.2.

EL PRINCIPIO DE RESERVA ABSOLUTA DE LA LEY Y EL PROBLEMA DE LAS FUENTES DEL DERECHO.

Nos indica que toda materia penal est reservada a la ley. No obstante, se discute qu tipo de ley es la que establece delitos y penas. Exigir para imponer penas una ley orgnica supone reforzar los DDFF. As se establece en la Constitucin pues an cuando el art. 25.1 emplea el trmino ms amplio de Legislacin, que abarcara, al menos, a los Decretos-Leyes, los art. 53.1 y 86 disponen respectivamente, que el ejercicio de los derechos y libertades solo podr regularse por Ley y que los Decretos Leyes no podrn afectar a los derechos de los ciudadanos. Aqu cabe destacar que obviamente cuando se aplica una pena de prisin tiene que ser una ley orgnica. En cambio cuando se aplica una pena de multa no tendra que haber una ley orgnica porque el patrimonio no es equiparable a la libertad. Las Leyes penales que prevean la imposicin de penas privativas de libertad han de ser pues, Leyes Orgnicas por ser leyes relativas al desarrollo de los DDFF. As lo ha declarado el TC. Sin embargo, con la pena de multa ocurre que si bien no supone en cuanto ataca al patrimonio la afectacin a los DDFF, cuando la persona no paga esa multa se detiene a la persona y por lo tanto si afecta a los DDFF al privarle de libertad, por lo tanto si habra que establecer una Ley Orgnica. Sin embargo, por tradicin, toda la materia penal se regula por Ley Orgnica, lo que podramos discutirlo. Aqu hay que hacer una distincin porque en ocasiones para conocer cul es la conducta prohibida debemos recurrir a leyes que pueden no ser leyes orgnicas como por ejemplo para referirnos a los reglamentos del medio ambiente. Por lo tanto, ello no obsta a que determinadas cuestiones puntuales, por ejemplo, referidas a la aplicacin de una pena en concreto, puedan ser desarrolladas por norma inferior a rango de Ley una vez que previamente aqulla haya sido prevista por Ley Orgnica.

En cuanto a la descripcin de los elementos tpicos que se requieren para el delito (supuesto de hecho) se puede recurrir a cualquier tipo de ley no orgnica (reglamentos, leyes de aplicacin general, leyes penales en blanco). Pero no debemos olvidar que para la determinacin de penas el nico camino es la Ley Orgnica. En definitiva, el art. 25.1 CE establece un derecho fundamental a que la incriminacin de conductas se realice de modo exclusivo mediante ley ordinaria, que si comporta pena de prisin o medida de seguridad de internamiento habra de ser ley orgnica. Nada obsta, por el contrario, a que cualquiera de las disposiciones legales inferiores o distintas de ley ordinaria y a la ley orgnica pueden y deban tener efectos desincriminadores en las llamadas leyes penales en blanco, porque el principio de legalidad es un principio garantizador de la libertad del ciudadano y la restriccin penal de la libertad no puede prevalecer sobre la libertad establecida por cualquier otra disposicin legal. No es fuente del Derecho penal la costumbre y difcilmente puede exonerar responsabilidad penal. cosa distinta es que pueda servir para interpretar determinados tipos penales que integren elementos normativos del Derecho Civil. Los efectos desincriminatorios de la costumbre quedan excluidos cuando son contrarios a la ley, pues las leyes slo se derogan por otras posteriores. Por ltimo la jurisprudencia no tiene valor de fuente del derecho penal y en ningn caso puede crear delitos y penas, pero a veces es difcil precisar la creacin normativa y la interpretacin de los jueces. Por ejemplo hurtar es apoderarse de cosa ajena SIN violencia. Ahora bien, si un sujeto saca un cable de la luz de su vecino y lo une a su casa para que de electricidad, al no ser mueble ajeno no sera hurto. Este tipo de problemas fue muy discutido en el pasado, de tal forma que algunos jueces pensaban que si era lo mismo, por lo que aqu actu la jurisprudencia e intent solucionar conductas que no estaban a su alcance. Lo que es contrario al principio de legalidad por tanto, es que la jurisprudencia convierta en punible una conducta que no est prevista en un tipo penal o agrave la pena legalmente prevista.

1.3.PRINCIPIO DE DETERMINACIN, DE CERTEZA O TAXATIVIDAD. Exige una formulacin precisa de los principios penales. Este principio es muy complejo porque la ley penal tiene que describir la medida de la pena pero luego tiene que describir la conducta prohibida. En primer lugar, se puede utilizar frmulas amplias en las que cualquier interpretacin es posible. Este principio exige rehusar de las frmulas amplias y tiene que describir elementos tpicos de una forma clara para que las personas sepan a qu atenerse y sepan donde est lo prohibido y donde lo permitido. Este principio se orienta a toda la comunidad que permite que esos lmites que establece el principio de legalidad sean conocidos por todos. El TC advierte la doble direccin que tiene el principio de taxatividad: por una parte, dirigido al legislador, y por otra dirigido al juez. DIRECCIN AL LEGISLADOR:

Cuando los legisladores se renen y votan el CP se le exige que la descripcin tpica se realice de la forma ms estricta posible. Este es el mandato de taxatividad, la ley tiene que ser cierta, taxativa. El mandato de certeza o de taxatividad dirigido al legislador se enfrente a una dificultad material: la de encontrar un lenguaje para describir la conducta punible del modo ms completo, lo ms objetivo y ms comprensible posible. La dificultad radica en que lo que podramos denominar lenguaje objetivo no existe. El problema es que el legislador puede cumplir tanto este mandato que caiga en el casuismo y no haya abstraccin. El problema que tiene el casuismo es que siempre falta algo, lo que supone que el legislador tiene que tener capacidad de abstraccin para que lo que est describiendo ni caiga en el casuismo ni sea tan amplio. Pero la ley certa (principio de determinacin) produce una serie de efectos en relacin con las leyes penales en blanco que remiten a normas de rango inferior a la Ley, para expresar el supuesto de hecho punible, por ejemplo, a un Reglamento, como

se hace en los delitos contra la salud pblica. Esta tcnica puede afectar al mandato de determinacin. As el art. 325 CP es el ncleo penal de lo prohibido en cuestin del medio ambiente. El TC ha abordado la cuestin en relacin con el delito ecolgico, declarando acorde con los principios de reserva de ley y de determinacin la utilizacin de normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurdicopenal no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integracin a otra norma distinta, siempre que se den una serie de requisitos.

DIRECCIN AL JUEZ:

Este mandato proscribe la interpretacin extensiva de la punibilidad y la aplicacin de la Ley por analoga. Que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado significa un rechazo de la analoga como fuente creadora de delitos y penas, e impide, como lmite a la actividad judicial que el Juez se convierta en Legislador. En derecho penal est pues prohibido la analoga, es decir, no se puede aplicar la analoga en contra de un reo. Por interpretacin extensiva de un precepto penal debe entenderse toda aquella interpretacin que extiende la incriminacin penal a conductas que estn ms all del sentido literal posible del propio precepto. Una forma de interpretacin extensiva es la aplicacin de la ley por analoga. Ello est expresamente prohibido en el art. 4 Cp: las leyes penales no se aplicarn a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas. El juez en ningn caso puede contemplar las lagunas que se haya dejado el legislador. As en el art. 4.2 Cp si la polica investiga, llega al detenido al juez y descubre que existe una situacin parecida pero no igual de la que describe el Cp . Cuando un Juez o Tribunal se encontrase ante un hecho que, en su opinin, merezca ser castigado pero no se halla penado por la Ley, se abstendr de todo procedimiento sobre l y expondr al Gobierno las razones que le asisten para creer que debiera ser objeto de sancin penal y lo mismo en el caso contrario. El principio de mxima libertad dice que todo lo que no est en el CP queda fuera de l. La cuestin en principio es que la analoga en contra del reno no juega en el derecho penal y que el juez no puede integrar vacos legales. Ahora bien, la aplicacin

de la analoga a favor del reo es, por el contrario, del todo legtima, pues no constituye una interpretacin extensiva de la punibilidad, sino al contrario. En ocasiones est reconocida expresamente en la Ley; as la atenuante por analoga del art. 21.6. La analoga a favor del reo slo nos la podemos preguntar cuando concurran supuestos de reduccin de responsabilidad analgica. Las causas de exculpacin estn todas en el art. 20 del Cp, que consagra siete supuestos que exoneran la responsabilidad. Pero, cabra un octavo supuesto por analoga, pues no porque aunque son favorables al reo, las causas que exoneran la responsabilidad criminal, no las puede crear el juez. Sin embargo, no es igual exonerar que apreciar circunstancias en las que no te exoneren de responsabilidad sino que la pena se rebaje (art. 21 Cp). Tradicionalmente se ha distinguido en la clasificacin de las formas de interpretacin de las normas penales en atencin al intrprete, a los medios utilizados por ste y a los resultados obtenidos.

1.4. PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD: Una conducta no puede castigarse como delito sin que previamente a su realizacin estuviere establecida como tal delito. A su vez, un delito no puede castigarse ms que con la pena que estuviere prevista por la Ley al tiempo de su comisin. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento. As el art. 2.1 Cp que se refiere a la pena nos dice que no ser castigado ningn delito ni falta con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetracin. La regla general que establece el cdigo es la irretroactividad de la ley penal, efectos hacia el futuro, lo que supone una garanta importante que lgicamente debe ser respetada.

Por su parte, el art. 2.2 Cp se refiere a las leyes penales que favorezcan al reo. Este podra ser el enunciado del principio de irretroactividad penal favorable. El principio de irretroactividad se asienta en la funcin garantista de los DDFF del principio de legalidad en general. Slo si una conducta est previamente prohibida puede el ciudadano saber que si la realiza incurre en responsabilidad. Cuando se deroga un precepto del Cp , que es raro, es porque existe un rechazo social hacia esa conducta y sino debe estar mal nadie tiene porque cumplirla. Precisamente porque la prohibicin de retroactividad es una prohibicin garantista resulta constitucionalmente legtima. Las leyes que despenalizan una conducta o reducen la penalidad de la misma. Pero que sea legtimo no quiere decir que sea siempre obligado; tan slo debe serlo cuando la ley posterior se dicte como consecuencia de un cambio de valoracin social por parte del Legislador de la conducta hasta entonces delictiva o considerada ms grave, lo que se expresaba con una pena mayor a lo que la ley posterior impone. El art. 2 Cp no es tan fcil porque a veces las penas tienen prisin multa y puede llegar a ser la cosa peor ya que en lugar de pagar 600 euros pueden pagar 60000 euros. La determinacin de cual sea la ley ms favorable corresponde al juez, odo el afectado y ha de tener en cuenta toda la pieza legislativa antigua y la nueva en su aplicacin al caso concreto y no aspectos concretos aislados de una y otra. SITUACIN DE LAS LEYES PENALES TEMPORALES. Existe la posibilidad de que se establezcan estos tipos de leyes, lo que supone que ante por ejemplo una situacin de guerra o catstrofe se cambia el Cp mientras que dure esta situacin. Por ejemplo, cuando hay terremotos el hurto no se pena con tres meses, sino con aos por ejemplo. Esas leyes penales temporales perderan sentido si se aplicara la irretroactividad favorable. As lo proclama el art. 2.2 del Cp: no obstante tendrn efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recado sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. La ley penal temporal tiene que establecer que su aplicacin se prolonga en el tiempo ms all de su aplicacin en este. Lo que no es posible es la aplicacin de los

aspectos de cada una de las leyes en comparacin con las que sean de carcter ms beneficioso para el sujeto, puesto que el Juez o Tribunal estara creando una nueva ley distinta de las anteriores. 1.5. PRINCIPIO NE BIS IN IDEM. Indica que no pueden aplicarse dos sanciones a la misma persona por el mismo hecho. Hagamos lo que hagamos es slo susceptible de una sancin. Este principio es una manifestacin del principio de legalidad, es un subprincipio. Fue el TC quien declar al NE BIS IN IDEM como integrante del contenido del principio de legalidad, aun cuando no se manifiesta en el literal del artculo 25.1 CE. Lo que el principio proscribe es la duplicidad de sanciones para un mismo sujeto, por un mismo hecho y por sanciones que tengan un mismo fundamento, o dicho de otro modo, que tutelen un mismo bien jurdico. El fundamento del principio lo ha explicado en varias sentencias el TC. Por otro lado, la discusin est en aplicar una sancin penal y una administrativa por los mismos hechos. Esta cuestin se tiene que resolver en un sentido negativo, es decir, que no es posible aplicar sanciones penales y administrativas por el mismo hecho. Esto es difcil porque la tendencia es que la administracin intente aplicar sus sanciones y le de igual lo que haga la justicia. Adems, en el caso en el que considere que los hechos son constitutivos de delito, deber comunicarlo al Ministerio Fiscal, paralizando el procedimiento hasta que recaiga solucin judicial. Ello es consecuencia de la prevalencia del orden penal frente al administrativo, y la necesaria subordinacin de este ltimo frente al primero. El Tribunal se refiri en algn caso al supuesto ms necesitado de intervencin, el de duplicidad de sanciones penales y administrativas. De esta forma, existen una serie de circunstancias que hay que aclarar en esta materia. Existen supuestos excepcionales en los que sera posible aplicar dos sanciones por el mismo hecho. Estos son las llamadas situaciones de sujecin especial, que se han desarrollado en Derecho administrativo y establecen deberes especficos para determinados sujetos

que estn relacionados con el Estado de una forma especial. En algunos casos cabe la aplicacin de dos sanciones como: FUNCIONARIOS PBLICOS: el funcionario que comete un delito y responde penalmente adems el Estado puede suspenderlo en sus cargos, privarle de su sueldo DERECHO PENITENCIARIO: por ejemplo el quebrantamiento de la condena adems tiene una serie de consecuencias jurdicas como puede ser la vuelta a un grado penitenciario, las sanciones dentro de la prisin son compatibles con lo penal porque existe una situacin especial que es la que hay que tener en cuenta en este caso. Ahora bien, no sera contrario al principio NE BIS IN IDEM el incremento de la pena en los supuestos en los que el hecho tpico vulnere varios bienes jurdicos. Slo la imposicin de una mayor penalidad puede cubrir el desvalor total de la conducta realizada por el sujeto. Tambin declar el TC contrario al NE BIS IN IDEM el que por el mismo orden jurisdiccional penal se pudiesen seguir dos procedimientos distintos por ele mismo hecho, refirindose al proceso penal comn y al de peligrosidad social, como consecuencia de lo cual resulta inviable la aplicacin de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social.

LECCIN 4: DERECHO PENAL Y CONSTITUCIN II. 1. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. Ya desde la Ilustracin y la Revolucin Francesa se ha reclamado que la ley no debe establecer otras penas que las estricta y manifiestamente necesaria. Sobre la idea de prohibicin del exceso ya sobre la de razonalidad del actuar de los poderes pblicos se imputan a un principio general del ordenamiento jurdico que podemos denominar de proporcionalidad y que en lo que a la Constitucin se refiere puede estimarse consagrado como principio general del Ordenamiento jurdico en el art. 9.3. con la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos.

El principio de proporcionalidad en sentido amplio y los tres subprincipios que lo encierran son en sentido tcnico un principio general del ordenamiento jurdico que debe inspirar la elaboracin de las leyes y su interpretacin y aplicacin por los Tribunales. Al establecer el fin resocializador de la pena dicha pena no puede ser desproporcionada, tiene que tener una limitacin en base a la gravedad de la conducta que se ha realizado. La conducta que se excede es la protagonista de que se hayan establecido para ello una serie de limitaciones. Las penas privativas de libertad no deben exceder unas limitaciones de carcter absoluto segn el Cp. Tambin nos encontramos con penas que se aplican a delitos insignificantes. Para guiarnos nos encontramos con una serie de subprincipios en el de proporcionalidad: PRINCIPIO DE LEXIVIDAD, DE NECESIDAD: principio de proteccin de bienes jurdicos: Nos indica que el Derecho penal slo interviene cuando se protegen las leyes jurdicas relevantes. El dao social es un requisito imprescindible para que intervenga el Derecho penal y este Bien jurdico cumple una serie de funciones: Dar fundamento a la intervencin penal: intereses que el derecho penal puede proteger y otros no. Fundamentalmente la confusin entre Derecho penal y moral en la actualidad no se da porque existe una diferencia clara entre esto que pueden coincidir pero el fundamento de uno y otro es distinto. El bien jurdico tiene que tener referencias a la forma de Estado social y democrtico de derecho que resulta del texto constitucional. Los bienes jurdicos son intereses que resultan del conjunto constitucional y son los nicos que pueden proteger el derecho penal. Interpretar: dentro del texto del Cp esta necesidad nos sirve para interpretar. Sistematizar los diferentes delitos. Funcin crtica: supone que se analice el bien jurdico ya que alguien le puede destacar al legislador o al juez que el bien jurdico no est siendo protegido.

 PRINCIPIO DE INTERVENCIN MNIMA: El Derecho penal es el ltimo recurso posible para resolver un conflicto social. El Estado no puede pretender resolver todos sus conflictos a travs de la pena ya que es incompatible con el Estado de derecho. Tiene que intentar que los medios sena los menos gravosos posibles y si lo resuelve as no debe recurrir a la pena. Este principio es el que ms se violenta desde el Estado y tambin podemos decir que este principio encierra dos subprincipios: PRINCIPIO DE FRAGMENTARIEDAD: nos seala una serie de valoraciones en torno al ataque del Bien jurdico. Esto supone que no deben tutelarse todos los bienes jurdicos posibles y que adems la tutela de los Bienes jurdicos es fragmentaria. Por lo tanto, el Derecho penal slo define una parte de lo antijurdico, o sea, del conjunto de lo antijurdico el Derecho penal acota slo un fragmento. Slo se van a valorar los ataques a los bienes jurdicos ms valiosos. PRINCIPIO DE LTIMA RATIO: este relacionado con el anterior y nos indica que en estas posibilidades de actuar o intervenir con el Derecho penal o el administrativo hay que operar con el administrativo, el Derecho penal es la ltima ratio. Debe preferirse la potestad sancionadora administrativa a la penal por resultar menos gravosa, al menos para las conductas menos daosas o peligrosas. No obstante, esto supone un problema para el legislador, porque la pena es ms econmica a la vez que ms temida. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS EN SENTIDO ESTRICTO: El principio de proporcionalidad en sentido estricto opera fundamentalmente en la puesta en relacin de unas conductas con las consecuencias jurdicas de las mismas, las penas y las medidas de seguridad. Algunos ejemplos de este principio sera por ejemplo la pena de muerta que se encuentra dentro del concepto de penas inhumanas prohibidas por las Naciones Unidas en su Carta. De este modo, las penas tienen que ser proporcionadas y para ver si es as tenemos que atender al momento de la amenaza y al momento de la aplicacin o determinacin judicial de la pena.

MOMENTO DE LA AMENAZA:

En la previsin legislativa de la pena correspondiente al delito el principio de proporcionalidad requiere una relacin de adecuacin entre gravedad de la pena y relevancia del bien jurdico que protege la figura delictiva y, a su vez, entre la misma y las distintas formas de ataque al bien jurdico que la conducta delictiva puede presentar. No existe un sistema de penas coherente, lo lgico es que ante mayor gravedad del ataque mayor ser la pena. Por ejemplo se establece para delitos dolosos mayores penas que para delitos imprudentes. En todas esas pautas el Cp aplica el criterio de proporcionalidad. Pero no se respeta por ejemplo demasiado en los delitos de seguridad vial. Por su parte, las medidas de seguridad tambin tienen que ser proporcionales en el sentido de que stas antes no tenan lmites. En lo que se refiere a las medidas de seguridad, el Cdigo ha incluido dos clusulas sobre proporcionalidad de las medidas de seguridad: La primera y general en el art. 6.2: las medidas de seguridad no pueden ser ni ms gravosas ni de mayor duracin que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el lmite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor. La segunda, en el art. 101.1 especifica para las medidas privativas de libertad: el internamiento no podr exceder del tiempo que habra durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto. En definitiva, el Cp hace depender la proporcionalidad de las medidas a la gravedad del hecho delictivo y a la peligrosidad criminal del autor, como reclamaba la doctrina, representada sobre todo por Barbero Santos y por el propio TC en una de sus sentencias. PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS EN SU APLICACIN JUDICIAL:

Este momento se da cuando el juez termina el juicio, la persona es culpable y tiene que valorar una serie de pautas. Las penas se han fijado estableciendo en ocasiones

diversas alternativas, por ejemplo, prisin o multa y en todo caso, sealando un marco mnimo de duracin de las penas privativas de libertad y de derechos, y de las cuantas de las penas de multa, por ejemplo, en el delito de homicidio la pena es la prisin de 10 a 15 aos. Dentro de ese marco los Jueces pueden aplicar la pena que estimen conveniente dentro de unas reglas que el propio Cdigo establece segn concurran o no circunstancias que determinan una mayor o menor proporcin de lesividad para el bien jurdico o de culpabilidad del sujeto. A su vez, tambin se preocupa el Cp de establecer otras reglas para supuestos en los que el sujeto no es autor sino cmplice. En base a todos estos criterios llega el momento de la individualizacin judicial de la pena, es decir, de la aplicacin de la llamada aritmtica penal. se trata en suma, de una compleja tcnica, que est inspirada en el principio de proporcionalidad. Pero al Juez, tras seguir todas esas reglas, siempre le queda un margen de arbitrio que tiene que aplicar proporcionalmente a las circunstancias objetivas y subjetivas del delito cometido.

2. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD. Es un principio importante para el Derecho penal porque tiene unas consecuencias muy destacadas de cara a la intervencin del Derecho penal. la culpabilidad hace referencia al sujeto, es decir, qu hace el sujeto, para que lo hace Este principio a su vez encierra dos subprincipios: PRINCIPIO DE PERSONALIDAD DE LAS PENAS:

Supone que la pena no puede trascender de la persona del delincuente. En los orgenes del Derecho penal prevaleca la venganza de sangre. En la actualidad la responsabilidad penal queda limitada a las personas que han intervenido en el hecho y que estn detallados en la ley. Evidentemente nadie puede pagar por la pena de otro.

PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA:

Lo que el principio de culpabilidad reclama es el rechazo de la responsabilidad objetiva y la exigencia de que el delito se cometa o dolosamente o al menos, por imprudencia. Lo que excluye la responsabilidad por resultados vinculados causalmente a la conducta del sujeto pero que ni eran previsibles ni evitables. En esta dimensin del principio de culpabilidad est hoy da todo el mundo de acuerdo y as est consagrado en el art. 5 Cp no hay pena sin dolo o imprudencia. El sujeto tiene pues que haber actuado con dolo o imprudencia. El principio VERSARI IN RE ILLICITA supona que la persona que cometa un hecho principal ilcito responda de todas las consecuencias que derivaran de ese hecho ilcito, era la responsabilidad objetiva. Este VERSARI IN RE ILLICITA supone una responsabilidad aunque este resultado no se hubiera perseguido de propsito. Un ejemplo caracterstico era el del aborto con resultado de muerte en el que el mdico que practicaba un aborto criminal responda tambin de la muerte de la embarazada aunque dicha muerte fuese fortuita y nada tuviese que ver con la prctica abortiva, y responda de esa muerte con la misma pena que si hubiese cometido homicidio doloso. As segua redactado en el art. 411 hasta la llegada del Cp de 1995 aun cuando como consecuencia de la reforma de 1983 en este tipo de casos de responsabilidad por el resultado se requera al menos imprudencia respecto de ste. Este VERSARI IN RE ILLICITA viola el principio de culpabilidad que exige que slo se responda por delitos dolosos o imprudentes, lo que supone que todo lo que vaya ms all del dolo o la imprudencia no es penalmente relevante. El Derecho penal no interviene y absuelve si falta una responsabilidad objetiva. La culpabilidad tambin es un elemento del delito que requiere un fundamento y slo se puede imponer una pena si la persona es efectivamente culpable. La persona es as culpable si el delito le es atribuible. La culpabilidad es el presupuesto de la pena pero histricamente la culpabilidad se basaba en el libre albedro. Sin embargo, el concepto de culpabilidad ha evolucionado mucho y la idea de libre albedro se ha discutido mucho.

3. PRINCIPIO DE RESOCIALIZACIN. El art. 25.2 CE est potenciando que el fin de la pena sea la reinsercin social de los sujetos. Para que esto sea posible se necesitan unos medios econmicos que el Estado no est dispuesto a dar y adems en algunas ocasiones tampoco puede. La resocializacin es el fin que se debe perseguir por todas las penas pero tenemos que ser conscientes de la crisis, de la que se deriva que no se alcanza la resocializacin con la pena. Lo que si sera obligatorio para el Estado sera planificar la ejecucin de la pena para que el sujeto se reinsertara. Ahora bien, el Estado no puede reducir su misin a la de mero gendarme, custodio del delincuente. Lo que comporta el nuevo orden fundamental es la obligacin por parte del Estado de intervenir en las desigualdades y conflictos sociales, ofreciendo posibilidades de participacin plena en la vida social a los que carecen de ellas, carencia que puede ser un factor determinante de la conducta desviada de determinadas clases de delincuentes. Esta obligacin del Estado se traduce en la construccin de un sistema de ejecucin de la pena que ofrezca al condenado medios y oportunidades para su reinsercin y por otra en la exigencia de contar con sistemas jurdicos que puedan facilitar la resocializacin sin lesionar los objetivos de prevencin general. Entre esa diversidad de medios y oportunidades de reinsercin se encuentra todo lo que se liga a la idea de tratamiento. Ahora bien, de tratamiento como oferta al sujeto, no como imposicin. El principio de resocializacin se resuelve en la idea de ejecucin de la pena a travs del ofrecimiento de medios para que el sujeto pueda participar en el futuro en la vida social sin recaer en el delito, con independencia de que ste asuma o no los valores inherentes a esa vida en sociedad. El camino es utilizar metodologa de psiclogos, asistentes sociales a travs de premiar el trabajo. El principio de resocializacin as entendido tambin permitira considerar constitucionalmente ilegtimas penas que excluyen la relocalizacin como por ejemplo la cadena perpetua. Por ltimo, el principio de resocializacin exige la adopcin de

medidas ms all de la ejecucin, una de carcter poltico-social, como por ejemplo la proteccin frente al desempleo.

4. OTROS PRINCIPIOS PROCESALES. PRINCIPIO DE JUICIO PREVIO: Para poder llegar a la pena tiene que haber un rgano que decida una sentencia ya que sin juicio previo no existe pena. PRINCIPIO DE JUEZ NATURAL: No se pueden crear comisiones o tribunales diseados para juzgar a una persona determinada slo. PRESUNCIN DE INOCENCIA: Es un elemento clave en el sistema penal y esto nos sirve para diferenciar al imputado y al condenado. La presuncin de inocencia o estado jurdico de inocencia tiene consecuencias importantes como: INDUBIO PRO REO: cuando el juez en su sentencia valora una serie de pruebas y en caso de duda absuelve y no condena. esto es importante porque es muy difcil recrear lo que ha ocurrido ante el juez. ONUS PROBANDI: seala que la carga de la prueba corresponde al Fiscal o al que causa. Esto supone que si el Fiscal no convence al juez no puede suplir su inaptitud y tiene que absolver. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD PROCESAL: Supone que nuestra ley otorga la posibilidad al fiscal de decidir si sigue o no el procedimiento sobre un causado. Es un principio que no existe en la regulacin espaola, es decir, que los fiscales no tienen capacidad de decisin sobre si siguen o no con el proceso. Existen dos cosas a destacar:

OPORTUNIDAD REGLADA: la ley marca a los fiscales cuando pueden negociar o parar un procedimiento. OPORTUNIDAD LIBRE: los fiscales hacen lo que quieran. Es susceptible de cualquier tipo de negociacin.

Para evitar esto es mejor el reglado que debera funcionar en los delitos de menos importancia. Esto est en la ley penal del menor, que consagra la posibilidad de que el fiscal negocie.

LECCIN 5: LA LEY PENAL EN EL ESPACIO Y EN RELACIN CON LAS PERSONAS. 1. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA APLICACIN DE LA LEY PENAL. Han existido y existen otros modelos que no se guiaban por el territorio y se estructuraban por la nacionalidad de los sujetos. Esto sirve para aplicar la ley penal en sus propios ciudadanos por el extranjero. En el Derecho penal espaol la materia est regulada en la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985, al disponer la eficacia de la jurisdiccin de los Tribunales espaoles. Los principios que rigen en materia de ley penal en el espacio son:

PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD: Se aplica la ley penal espaola para todos los delitos que se cometan en el territorio espaol con independencia de que se trate de sujetos activos o pasivos. As lo dispone el Cc en su art. 8.1: Las leyes penales, las de polica y las de seguridad pblica obligan a todos los que se hallen en territorio espaol y el art. 23.1 LOPJ que establece que en el orden penal corresponder a la jurisdiccin espaola el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio espaol.

El Cp espaol es aplicable pues en todo el territorio, lo que comprende todos los espacios a los que se extiende la soberana del Estado, como es el territorio espaol tanto insular como peninsular adems de 12 millas nuticas que forman parte del territorio. El concepto de territorio no slo abarca la tierra en sentido fsico, sino tambin los buques y las aeronaves espaoles. Tambin se hace una distincin que depende de si se trata de buques militares o de guerra, aeronaves privadas o que pertenecen al Estado, buques privados En el caso de los privados el Cp se aplica si estn tambin en aguas internacionales, es decir, se aplica segn el Cp de la bandera que tenga el barco. El principio del pabelln decreta la aplicacin de la Ley espaola a los delitos cometidos a bordo de buques o aeronaves de bandera espaola, sin perjuicio de que los Tratados internacionales en los que Espaa sea parte disponga otra cosa. PRINCIPIO DE RACIONALIDAD O PERSONALIDAD: Aplicacin del Cp a los nacionales aunque hayan delinquido en un pas extranjero. Este principio funciona como complemento de territorialidad y va dirigido a espaoles que hayan delinquido en el extranjero si se dan ciertas condiciones. Existen dos casos en los que se aplica este principio: DIPLOMTICOS: gozan de inmunidad diplomtica, lo que supone que en el pas donde est acreditado no puede ser perseguido por los delitos que cometa. NO ENTREGA DE NACIONALES: tena sentido cuando los sistemas jurdicos eran diferentes pero an hoy se da. Cuando no hay entrega de nacionales y hay homicidio se le condenar en Espaa. Las circunstancias que se tiene que dar para ese principio de nacionalidad son: Ser espaoles. El hecho tiene que ser delito tanto en Espaa como en el pas en el que se ha cometido, tiene que existir doble incriminacin, salvo que, en virtud de un

Tratado internacional o de acto normativo de una Organizacin Internacional de la que Espaa sea parte, no resulte necesario este requisito. Tiene que existir una denuncia del Ministerio Fiscal o una querella del agraviado. El juez no pede actuar extra oficio. El delincuente no haya sido absuelto, imputado o parado o en el extranjero. El principio NE BIS IN IDEM impide que si la persona ha sido absuelta no vuelve a ser juzgada. Pero puede ocurrir que la persona slo haya cumplido una parte de la pena, caso en el cual, se le tendr en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponde. No est dentro del concepto del territorio las embajadas del extranjero. PRINCIPIO REAL O DE PROTECCIN DE INTERESES: Est regulado en el art. 23.3 LOPJ. Se trata de una serie de intereses espaoles que son afectados por espaoles o extranjeros en el extranjero contra intereses espaoles. Estos intereses son: De traicin y contra la paz o la independencia del Estado. Contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente. De rebelin y sedicin. Falsificacin de la firma o estampilla reales, del sello del Estado, de las firmas de los ministros y de los sellos pblicos u oficiales. Falsificacin de moneda espaola y su expedicin. Cualquier otra falsificacin que perjudique al crdito o intereses del Estado e introduccin o expedicin de lo falsificado. Atentado contra autoridades o funcionarios pblicos espaoles. Etc.

Esto supone que si en el extranjero una persona atenta contra intereses espaoles debe ser juzgado en Espaa y con el Cp espaol.

 PRINCIPIO DE JUSTICIA UNIVERSAL O MUNDIAL: Este principio es el ms polmico. El principio de justicia universal conlleva la aplicacin de la Ley penal espaola a determinados delitos cometidos por cualquier persona y en cualquier pas en consideracin con su carcter atentatorio contra la humanidad. Segn establece el art. 23.4 de la LOPJ son el genocidio, el terrorismo, la falsificacin de moneda extranjera, el trfico de drogas, etc. Un ejemplo de este tipo de principio y su aplicacin sera por ejemplo el que enjuici a Garzn por perseguir a Pinochet. Este sistema es muy imperfecto, lo que quiere decir que son delitos que tienen que ser perseguidos, ya que se trata de delitos de enorme gravedad, como por ejemplo los crmenes de guerra. Por este motivo, se ha creado la Corte Penal Internacional, un tribunal que juega un catlogo de delitos relacionados contra estos crmenes de guerra aplicando estos principios de la justicia universal, que es donde est la clave. Este principio obliga a que sean juzgados en cualquier parte del mundo donde sean detenidos, pero la cosa no es tan fcil. La Corte Penal Internacional tendra pues que estar a pleno funcionamiento, el problema es que por diversos motivos no es as.

2. LA EXTRADICIN. Es un contrato de Derecho internacional en el que los Estados acuerdan la entrega de un delincuente para perseguir delitos y evitar condena. De no ser as, por encontrarse el sujeto en el extranjero, Espaa puede solicitar su extradicin del Estado en el que se encuentre lo que se producir si est as previsto en un Tratado de extradicin entre los dos pases o en el Derecho interno del pas de que se trate o si existe reciprocidad entre ambos pases. Su regulacin se contiene en los art. 824 y ss. De la Ley de enjuiciamiento criminal. Si no existiera extradicin la actividad del Derecho penal sera muy limitada. En torno a esta institucin existen organismos que se encargan de buscar al delincuente, tramitar los procedimientos, etc. En definitiva se encargan del cumplimiento de la condena.

Marco jurdico de la extradicin: Diferenciamos cuatro clases de extradiciones: EXTRADICIN ACTIVA: supone la solicitud de la entrega del delincuente. EXTRADICIN PASIVA: la regulacin de esta materia obedece a un catlogo de principios acuados en Derecho internacional pblico como por ejemplo los principios de legalidad y de doble incriminacin, conforme a los cuales el hecho por el que la extradicin se solicita debe constituir delito en la Legislacin espaola y en la del Estado requirente y ser castigado adems con una pena o una medida de seguridad , con lo que no cabr la extradicin ni por faltas ni por sanciones administrativas. EXTRADICIN EN TRNSITO: era muy usada antes y supone que cuando un Estado entrega al delincuente a otro, ese delincuente llegar a otro Estado correctamente detenido igual que sali. Pero puede ocurrir que el medio de transporte que lo lleve pase por un tercer Estado cuando esa persona accede a otro pas en el que no existe pena para ese delito, siempre tiene que haber una autorizacin que supone la exigencia para que cuando esa persona haga trnsito en otro Estado tenga libertad. por lo tanto se exige la eliminacin de formalidades, bastando para que la extradicin en trnsito se concrete, la exhibicin del original o copia autntica del acuerdo que otorg la extradicin. REEXTRADICIN: aparece un fenmeno frecuente. Se da cuando se ha concedido la extradicin por parte del Estado original de refugio a favor de un primer Estado reclamante. Pero sobreviene una nueva solicitud, por hecho delictivo sucedido anteriormente, por parte de un tercer Estado, sea al Estado original de refugio, sea al segundo si ya se concret la primera extradicin.

Destacar que adems la extradicin puede ser: GUBERNATIVA: la concede el Gobierno. JUDICIAL: la concede un juez. MIXTA: tiene que pasar tanto por las instancias administrativas como judiciales.

As, la extradicin activa es siempre judicial, ya que es el juez quien tiene que instar y el gobierno simplemente tradita la extradicin. La extradicin pasiva tiene parmetros diferentes. As el sistema espaol es mixto, es decir, tiene que decidir la Audiencia Nacional y adems el Consejo de Ministros.. Una cosa importante de la extradicin es que se trata de un procedimiento administrativo sometido a muchos controles. Esto quiere decir que en nuestro sistema no debemos recrear los motivos por los que se solicita la extradicin, sino simplemente se trata de constatar que el delito que se le impute a un sujeto existe pero no se trata de recrear el juicio. Es un acto pues de cooperacin administrativa.

LMITES A LA EXTRADICIN PASIVA: En la historia eran mayores que en la actualidad porque exista desconfianza de lo que poda pasar en otro pas. Estos lmites estn marcados por la ley y los convenios internaciones que pueden existir entre pases y son:

En relacin con el delincuente: No entrega del justiciable: se relaciona con el delincuente, no se entregan las personas que estn siendo juzgadas en este momento en Espaa. Esta regla general tiene excepciones. Sin embargo, puntualmente se puede pactar entrega temporales. Estas entregas son por ejemplo muy frecuentes entre Espaa y Francia. No entrega de nacionales: esta es una regla histrica que se intentaba impedirla reafirmando la soberana de los ciudadanos porque esa entrega poda suponer la aplicacin de un rgimen jurdico muy distinto al espaol. El problema est en que en este caso se aplicara el principio de nacionalidad. Sin embargo, este principio empieza a tener excepciones, ya que no tiene sentido. En el mundo anglosajn no tienen problema con este principio, sin embargo, tienen otros parmetros.

En relacin a los delitos: Doble incriminacin: es fundamental que el hecho sea delictivo en los dos casos, en trminos similares. Por ejemplo, si una persona en Francia se baja msica, eso es un delito, si se refugia en Espaa, no es delito, entonces Espaa se negar a la extradicin porque aqu no es delito. NE BIS IN IDEM: supone que la persona retenida no debe haber sido juzgada por los mismos hechos en el pas requerido. Principio de especialidad: se concede la extradicin a una persona para ser juzgada por unos hechos delimitados. Pero puede ocurrir que se pida a Espaa la extradicin de un sujeto por un delito y luego resulte que tenga ms delitos, pues en este caso no es posible juzgarlo por ms hechos del que motiv la causa de su extradicin. Si aparecen luego otros hechos lo que ocurre es que se debe solicitar una autorizacin expresa para ampliar los delitos en la extradicin ya conseguida. No cabe la extradicin por penas y delitos graves: no tiene sentido la extradicin por delitos insignificantes. No cabe la entrega de delincuentes polticos: la idea que persigue este principio es considerar al delincuente poltico como alguien vencido en la lucha poltica y no se le entrega al Estado en el que est. Un delincuente poltico normalmente se acepta la Teora objetiva, en cuanto a la caracterizacin poltica de un delito que se tratara de delitos contra la forma de organizacin poltica del Estado (rebelin). Otra caracterizacin de delito poltico segn la teora subjetiva sera cualquier delito del Cp que persigue finalidades polticas. En este sentido, prevalece la teora objetiva. No cabe la extradicin por delitos militares: son delitos militares los que afectan a la disciplina militar.

Limitacin en razn de las penas. Hay que hacer una serie de matices: la extradicin se condiciona a que nunca se aplica la pena de muerte, es decir, el Estado requirente tiene que comprometerse a sustituir la pena de muerte por otra pena.

Tiene que comprometerse el Estado requirente a no someter a la persona a penas que suponga una afeccin a su integridad corporal, es decir, torturas. Por ejemplo, si no existe ese compromiso claro la extradicin no puede rechazarse.

Tambin es importante decir que la extradicin no se concede cuando la persona ha sido juzgada ya en rebelda. Lo que ocurre es que en Espaa cuando el imputado se fuga, tiene libertad condicionada, el proceso tiene que paralizarse. El juicio no se puede llevar adelante sin el imputado.

En Italia por ejemplo no hay ningn problema en este sentido. Entonces si se solicita, lo que ocurre es que la extradicin slo se hace si el Estado se compromete a repetir el juicio. Si no existe este compromiso se deniega la extradicin.

EXTRADICIN ACTIVA:

No depende de la Audiencia Nacional, sino de cualquier juez que puede solicitar la extradicin segn las pautas que marca el enjuiciamiento criminal. En la tramitacin el juez competente lo normal es que se tramite a travs del Ministerio de Justicia, que es el instrumento que utiliza el juez para canalizar el procedimiento de extradicin de un delincuente que se ha refugiado en una parte del mundo. Esta extradicin activa se refiere a tres supuestos aunque con matices (segn el caso de Espaa siempre, claro esta): Que se solicite la extradicin de espaoles que deliten en Espaa y se refugien en un pas extranjero. Los espaoles que delinquen en el extranjero contra la seguridad exterior del Estado y se refugien en un tercer pas, segn la Ley de Enjuiciamiento criminal.

Los extranjeros que han delinquido en Espaa y se refugian en un pas diferente al suyo.

Sin embargo, en Europa este marco no tiene mucho sentido, porque las limitaciones de la extradicin estn marcadas por la desconfianza de los Estados. En Europa se han dado una serie de convenios de extradicin que no todos estn suscritos por el conjunto de todos los Estados europeos. El que tuvo plena vigencia es el convenio de extradicin que funcionan en el marco de lo que se llama tercer pilar.

Los convenios suscritos hasta ahora son acuerdos entre los Estados que suscriben esos convenios pero no son aplicables a toda Europa. Uno de estos acuerdos es la entrega de delincuentes de tal forma que para todos los Estados que han firmado el convenio si el imputado est de acuerdo, la extradicin se concede de forma inmediata. Si no est de acuerdo hay que abrir un proceso abreviado para que con rapidez la persona sea entregada al Estado requirente.

3. EL DERECHO PENAL EN LA UNIN EUROPEA.

En cuanto al Derecho penal de la UE como tal no existe porque Europa aunque desde sus orgenes se ha pretendido encontrar un marco de competencias penales no se ha logrado.

La evolucin del Derecho penal interno ha estado marcada en buena medida por Convenios y acuerdos internacionales. Adems de la creacin de la Corte Penal internacional. La mayora de estos Convenios tienen como objetivo armonizar los Derechos penales nacionales con el fin de mejorar la cooperacin judicial. Las causas de este intentos que hacer legislativo residen en la aparicin de un nuevo tipo de delincuencia, la denominada delincuencia organizada. La internalizacin del Derecho penal descansa en el consenso de la comunidad internacional relativo a la necesidad

de no dejar impunes determinados delitos que afectan a los derechos humanos, al normal funcionamiento de las instituciones democrticas y al medio ambiente.

La UE no posee un Derecho penal semejante al de los Estados miembros, ha generado distintas formas de influencia sobre los Derechos penales nacionales.

El Parlamento europeo no dictan leyes. Las leyes y las normativas en Europa surgen de unos organismos administrativos. Ahora lo que existe es una normativa europea que pretende entrar en materia penal pero an as no puede sancionar.

Las formas de influencia sobre el Derecho penal nacional son la asimilacin que obliga a los Estados miembros a proteger los bienes jurdicos comunitarios de forma semejante a la que tutelan sus propios intereses. El derecho comunitario adems de tener eficacia directa est dotado de primacia en relacin a los Ordenamientos internos. Ello significa que el juez interno no puede aplicar una norma jurdica nacional que resulte contraria a lo dispuestoo en una norma comunitaria. La tercera forma de influencia del Derecho de la UE sobre los derechos nacionales es la armonizacin o aproximacin de legislaciones. La armonizacin puede hacerse en la actualidad tanto a partir de directivas dentro del denominado primer pilar o en el denominado tercer pilas mediante Tratados internacionales.

Ni siquiera se sabe si las competencias penales pueden quedar en poder europeo. Lo que si podra existir sera un catlogo de delitos que afecten a toda Europa como por ejemplo la falsificacin del euro.

4. APLICACIN PERSONAL DE LA LEY PENAL. Existe una serie de limitaciones que supone que el Derecho penal no se aplica por igual a todas las personas. Existe una serie de inviolabilidades e inmunidades que

suelen estar consideradas en la Constitucin para evitar que el legislador establezca penas.

INVIOLABILIDADES: No estn sujetos a responsabilidad penal determinados sujetos en razn de su cargo. Estos sujetos son. EL REY: no responde penalmente con carcter general por ningn delito. La nica solucin jurdica es su inhabilitacin y la responsabilidad recaera en aquellos que refendan los actos del Rey. Opiniones que manifiestan los parlamentarios en el ejercicio de su cargo. Esto tiene sentido porque privarle que digan lo que quieran podran suponer querellas constantemente. De esta forma se garantiza la divisin de los poderes y la libre expresin del Poder Legislativo frente al Ejecutivo y judicial.

INMUNIDADES: Son una serie de obstculos de carcter procesal cuya finalidad responde tambin a garantizar el funcionamiento de determinadas instituciones, evitando que exista una utilizacin poltica del enjuiciamiento de los miembros del Poder Legislativo con fines y consecuencias extrajudiciales. Altos cargos: diputados, jueces, defensor del pueblo. Gozan de inmunidad lo que significa que no responden penalmente. La inmunidad de los Diputados y Senadores se manifiesta en la creacin de dos obstculos diferentes a la hora del enjuiciamiento : en primer lugar la imposibilidad de ser detenidos a no ser que sean descubiertos en flagrante delito y en segundo lugar, la necesidad de obtener autorizacin de la Cmara correspondiente para su procesamiento. Resto de inmunidades: diputados autonmicos, defensor del pueblo, jueces y magistrados limitan sus efectos a la imposibilidad de ser detenidos, salvo en caso de flagrante delito.

El denominado aforamiento segn el cual determinados cargos slo pueden ser juzgados por el TS o por los TSJ. Es el caso, por ejemplo, del Presidente del gobierno, de los Diputados y senadores y de los Magistrados del TS y del TC. El problema es que si no existieran estas inmunidades se podran alterar reglas bsicas del proceso democrtico. Las inviolabilidades slo benefician al monarca y slo a ste.

LECCIN 6: HISTORA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL.

1. ESTUDIO CIENTFICO DEL DERECHO PENAL.

El estudio del pensamiento cientfico referido al Derecho penal se centra en las denominadas ciencias penales: Dogmtica jurdica, poltica criminal y Criminologa. El contenido que tradicionalmente se les asignas es el siguiente: la Dogmtica es una disciplina estrictamente jurdica que tiene como objeto el estudio exclusivo del derecho positivo penal. La poltica criminal se ocupa de valorar la legislacin penal desde el plano de los fines que con ella pretendan ser obtenidos y propone regulaciones alternativas. La criminologa estudia el delito como un hecho de la vida social o de la vida del individuo.

Podemos hablar del Derecho penal en pocas antiqusimas, como por ejemplo la Ley de las XII Tablas. El principio de esta historia est entre el A.Rgimen y la Ilustracin. El derecho penal siempre ha servido para consolidar el poder real. Los nobles se juzgaban por leyes especiales, no se les poda aplicar por ejemplo penas infamantes.

Pero esto empez a cambiar con el iluminalismo, que era un poder absoluto y teocrtico, la iglesia deca que el monarca lo era por mandato divino. En este momento un grupo de intelectuales franceses rechaza el Antiguo Rgimen, el poder absoluto. Me refiero a Montesquie, Rousseau, etc. Que construyen la poca de las luces que da lugar a cambios de naturaleza poltica, social

Estos pensadores cambian una serie de parmetros y aparecen materias en Derecho penal porque para consolidar su poder haba que ratificar y tener a la plebe contenta porque el monarca es el que va disponiendo.

2. HISTORA DEL DERECHO PENAL. BECCARIAS Y EL PENSAMIENTO DE LA ILUSTRACIN: El iluminalismo es la base del marco que se avecina. En el mbito penal aparece la obra de Beccarias, De los delitos y las penas y comienza a analizar todos los problemas penales al hilo de lo que se discute en su poca. Lo que hace Beccarias en este libro, que se publica como obra de autor desconocido y obtiene la medalla de oro de la sociedad patritica de Berna, es que la originalidad es relativa, ya que las ideas no son suyas, sino que las ideas que se debaten son la reflexin de los intelectuales.

Tambin se desarrolla un programa poltico- criminal pues concreta sistemticamente todas las objeciones que el pensamiento ilustrado formulaba a la Legislacin penal del A. Rgimen.

El principio de legalidad penal surge en este libro ya que deber haber una humanizacin de las penas, hay que proteger la libertad del individuo frente al arbitrio judicial, erradicar la tortura. Existe el principio de proporcionalidad, que exige la presuncin de inocencia.

Beccarias limita la pena de muerte a los casos de la poca que sean estrictamente necesarios. Todava no existe ciencia del Derecho penal, sino poltica criminal. LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL BAJO EL PENSAMIENTO LIBERAL. LA ESCUELA CLSICA:

Aparece lo que conocemos como escuela clsica a principios del XIX fundamentalmente en Italia. La escuela clsica es muy importante porque con esta escuela comienza a desarrollarse construcciones jurdicas, es decir, intentando poner orden en la estructura del delito.

Se le llama escuela pero no es una escuela, sino un conjunto de pensadores. Hasta entonces las leyes penales eran casuistas. En Italia no tienen un solo cdigo penal, sino muchos cdigos penales. Los jurstas se pusieron de acuerdo para realizar construcciones jurdicas en materia penal.

Esta escuela clsica realiza algunas construcciones jurdicas comenzando con la construccin de un sistema. Utilizando un mtodo racionalista, abstracto y deductivo.

Por lo tanto, aunque es difcil formular una lista completa de rasgos comunes a esta Escuela, pueden sealarse los siguientes: El mtodo empleado por los autores clsicos fue un mtodo racionalista, abstracto y deductivo. Las construcciones de esta Escuela estn vinculadas a los pilares del liberalismo poltico: la legalidad como medio para defender los derechos fundamentales y la humanizacin en la sancin penal.

La relativa unanimidad existente en los planteamientos sealados desapareca en la finalidad de la pena. En ella existan dos direcciones.

Por lo tanto, esto supone que prevalece la razn y no la teologa. Prevalece tambin la abstraccin y no el casuismo. Mientras en Italia comienzan a formular un modelo, en Alemania aparece tambin uno de los grandes penalistas de la Historia, Feuerbach, que fue el que consagr el principio NULLUM CRIMEN, NULLA PENA SINE LEGEM (no crimen sin tipo penal) Feuerbach escribe su manual unos aos despus de Beccarias y consagra el principio de legalidad penal que habla del Derecho penal como coaccin psicolgica del individuo. Feuerbach redacta el Cp de Baullera, que va a servir como base de todos los Cdigos penales posteriores. Las leyes positivas comienzan con la escuela clsica con Feuerbach y con Carrera. El mtodo lgico abstracto empleado lleva a los autores de esta Escuela a importantes errores como el alejamiento de la realidad o el total desconocimiento de la desigualdad material. Ambas son consecuencia que pueden ser formuladas al modelo de Estado liberal no intervencionista al que la Escuela obedece. Con esta escuela an no se ha alcanzado la sistematizacin de los cdigos actuales, esto ocurrir en torno al positivismo jurdico.

3. EL POSITIVISMO EN LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL. La crtica de la que surge el positivismo es el resultado de la evolucin de la ciencia que se produce en el siglo XIX, ya que cambia la actitud mental, aparece la resolucin de los conflictos desde nuevas perspectivas

Aparece el evolucionismo, pero la idea es que la ciencia tiene que ser experimental. Esas ciencias exigen determinadas comprobaciones en la realidad quedando al margen de la ciencia todas las cuestiones de la fe. Aparece Kirchmann, que pronuncia en 1847 una conferencia muy famosa, conocida en espaol como La jurisprudencia no es ciencia. Kirchmann dice que no se puede comparar con la naturaleza ya que la jurisprudencia tiene una serie de caractersticas que la alejan de la idea de ciencia. En esta conferencia hace especial referencia en que la jurisprudencia no tiene un objeto estable, de ah su famoso frase tres palabras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura, con lo cual por eso la jurisprudencia no es ciencia.

Este ataque fue muy contundente e hizo replantear todo el carcter de la ciencia jurdica y en particular del Derecho penal, lo que lleva a un debate sobre qu son autnticas ciencias.

La primera idea fue la del positivismo, que tiene que identificar qu es el Derecho penal, buscar cul es el objeto de anlisis. Se produce as una gran diferencia entre la solucin de Italia y la de Alemania.

POSITIVISMO CRIMINOLGICO:

La

irrupcin

en

el

panorama

jurdico

de

la

Escuela

positiva

est

indisolublemente unida a la obra de Lombroso y la culminacin y desarrollo de sus consecuencias a Ferri y Garofalo. Por lo tanto, el positivismo criminolgico comienza en Italia de la mano del profesor Lombroso, que era un mdico de prisiones y se dedic a estudiar porqu esas personas estaban en la crcel. Su obra, El hombre delincuente (1876), tuvo un gran xito. Lombroso intenta demostrar que existen una serie de causas de naturaleza evolutiva por la cual el hombre es delincuente y habla de la persona que ha nacido delincuente. Con lo cual, encaja con el evolucionismo de Darwin.

Darwin analiza al ser humano como producto de una evolucin, que segn Lambroso algo en esa evolucin en algunas personas se perdi por el camino y por eso son delincuentes. La clave pues la encontramos en que aparece un objeto estable de anlisis, que sera el delincuente.

Esto tiene una serie de consecuencias importantes y es que estaramos hablando de personas predeterminadas al delito. La solucin que daba Lombroso era que si las personas estaban predeterminadas al delito, entonces habra que analizarlas.

Pero esto es absurdo y aunque Lombroso tuvo mucho xito al principio, luego fue cuestionado y criticado.

El positivismo criminolgico tuvo otras corrientes en la escuela italiana como Garolfo y Ferri, que analizan desde el punto de vista social y jurdico el fenmeno de la delincuencia.

Garofalo fue autor de La Criminologa, e hizo accesibles a los cuerpos legales buena parte de las construcciones positivas, al dotarles de una fundamentacin y consistencia jurdica de la que careca la obra de los otros dos autores.

Enrico Ferri defiende una tesis doctoral de gran resonancia acerca de la Teora de la imputabilidad y la negacin del libre albedro, con lo que cuestionaba la base de la responsabilidad penal. en su amplia obra hay que destacar por su repercusin posterior, la Sociologa criminal, por lo que podramos decir que Ferri es el padre de la criminologa criminal.

De todo esto surge la apertura a una ciencia nueva, que es la sociologa criminal, que analiza el Derecho desde el punto de vista social.

Ferri estableci unos postulados en relacin a la sociedad y al delito, como defensor de las medidas preventivas. En general, este movimiento italiano fue nefasto, negativo, porque los distintos autores se dedicaron a estropearlo.

Evidentemente esto es un desastre, pero es la primera manifestacin de cmo dar carcter cientfico al Derecho penal. es un desastre porque debe valorarse negativamente el olvido por parte de estos autores de las garantas individuales y que prescindieran del estudio del Derecho positivo. Polticamente la va que abre el Positivismo criminolgico es peligrosa en cuanto que su idea organicista de la sociedad, valorando slo al hombre en cuanto miembro de ella, coincide con la base de los posteriores planteamientos totalitarios.

POSITIVISMO JURDICO. Positivismo jurdico penal:

En Alemania se da el positivismo jurdico cuando se produce toda esta crisis y se acusa al Derecho penal de falta de un objeto estable. Los juristas alemanes se lanzan a la bsqueda de un objeto estable.

De esta forma, buscan instituciones que el legislador no pueda derrumbar con solo tres palabras. Ihering fue el iniciador de la dogmtica y recogi la crtica de Kirchmann. Ihering tuvo un alumno destacado en Viena, que fue uno de los ms importantes penalistas de la historia. Se trata de Von Liszt quien construy las bases del moderno Derecho penal.

Liszt habla de la Ciencia penal conjunta, que es el anlisis del mismo hecho desde tres perspectivas diferentes: Desde el punto de vista tcnico- jurdico: cuando A mata a B recurrimos al Cp, lo analizamos y llegamos a la conclusin de cul es la penal. Desde el punto de vista del objeto de anlisis criminolgico: este nos dir cul es el perfil del sujeto, las causas sociales y personales del delito, la cantidad de esa clase de delitos que no se conocen Desde el punto de vista del anlisis poltico-jurdico: analiza el impacto social de ese delito.

Liszt habla de la Ciencia penal conjunta con estas tres perspectivas, que se complementan pero no se confunden. Liszt comienza a realizar el estudio cientfico del Derecho penal por la influencia de su maestro Ihering, que es el jurista ms brillante de la Historia y que empieza a estructuras normas jurdicas como dogmas. Con esto se quiere ir asentando el objeto del anlisis estable que estaba cuestionado. En este momento Ihering crea el concepto de antijuricidad o contradiccin al Derecho. En el mbito penal Liszt descubre un procedimiento para crear la Teora del Delito,, en base del concepto de antijuricidad que lo traslada al derecho.

Liszt dice que el Derecho penal tiene que crear un mecanismo de interpretacin que sea til para resolver uniformemente todos los casos, sea cual sea el juez que tiene que resolver el caso que siempre siga el mismo razonamiento jurdico para llegar a la sentencia ya sea condenatoria o no.

Liszt abstrae y establece cules son todos los pasos para llegar a la pena y/o medida de seguridad. Entiende que debe existir una accin antijurdica y culpable, recordemos que la pena es una accin antijurdica y culpable.

Esto es una aportacin del positivismo jurdico sociolgico. Liszt maneja el concepto de accin. Liszt tiene un discpulo que es Bennun, quien incorpora el concepto de tipicidad, el delito es por tanto una accin tpica, antijurdica y culpable.

El positivismo jurdico penal esta pues caracterizado por la consideracin del Derecho positivo como la realidad a examinar y a la que debe dirigirse el mtodo de investigacin. Dentro de este marco, la vinculacin cultural y poltica de los respectivos autores al modelo de Estado liberal no intervencionista, o por el contrario, a las exigencias del Estado social intervencionista, determinaron, la existencia de dos corrientes con profundas divergencias entre s, plasmadas en sus diferencias respecto a la finalidad de la pena y al mbito que se asigna a la Ciencia del Derecho penal.

El positivismo jurdico- sociolgico:

Este positivismo da fundamento a la Teora del positivismo jurdico, para elaborar una ciencia segura del Derecho penal con un objeto estable. Est representada por Liszt, que es cabeza de la Escuela sociolgica, tambin llamada Nueva escuela o direccin moderna. El Positivismo representado por esta tendencia adopta como punto de partida las exigencias del nuevo modelo de Estado, el Estado social de Derecho, lo que lleva a una diferente concepcin de la propia ciencia del Derecho penal.

Entiende que la actividad cientfica del Derecho penal ha de abarcar dos mbitos: el estudio del delito y la pena en la realidad y el estudio sistemtico de los preceptos penales. La dualidad de objetos le conduce necesariamente a un dualismo metodolgico: mtodo emprico, para el examen del delito y de la pena como hechos que se producen en la realidad y mtodo jurdico, para el estudio del Derecho positivo. En esta construccin concibe a la Poltica Criminal como actividad cientfica que propone soluciones en la lucha contra el delito.

Dentro del mtodo jurdico, la construccin de Von Liszt se caracteriza por el rechazo a acudir a la filosofa para el estudio cientfico del Derecho positivo. Defiende una pena orientada hacia la prevencin especial. sta se estructura sobre un triple contenido: correccin de los delincuentes susceptibles y necesitados de mejora, abstencin de reaccin punitiva en el caso de delincuentes no necesitados de mejora e inecuacin de los delincuentes incorreglibles.

El positivismo jurdico- normativista:

Existe otro positivismo jurdico en Alemania que es el normativista, cuyo principal representante fue Binding, que supuso otro punto de vista estrictamente jurdico, el sistema jurdico penal deba basarse slo en la ley, no haba pues valoracin metajurdica. El Derecho penal slo aplicara la lgica formal.

El carcter estrictamente liberal de sus construcciones queda patenten en su teora de la pena. Binding aboga por una concepcin retribucionista de la pena, como compensacin de la violacin del orden jurdico y estima que una postura que incorpora finalidad es preventivas supondra incluir valoraciones metajurdicas. Esa defensa de las teoras absolutas de la pena se corresponde con la teora de la penal de Estado de derecho ms clsico. En el planteamiento de Binding aparece la actitud mental tpica del Positivismo de aislamiento de un sector de la realidad, para estudiarlo al margen de los otros aspectos de la misma realidad en que se encuentra inmerso.

TEORA DEL DELITO. Est dentro del positivismo jurdico. Este positivismo jurdico tambin entr en crisis. el modelo de Liszt y Binding se conoce como CASUALISMO-NATURALISTA porque los elementos del delito son analizados naturalisticamente, es decir, se alejan de la perspectiva valorativa.

El delito se rega por las mismas pautas que las reglas de la naturaleza, por eso se habla de casualismo naturalista, ya que se hace un paralelismo entre las comprobaciones que se hacen en la naturaleza con las del mundo del Derecho.

Por lo tanto no se comprende la Teora del delito si no sabemos cmo se han ido construyendo cada uno de los conceptos. La teora del delito de Liszt toma la influencia de Ihering con los dogmas inamovibles y la dogmtica penal se desarrolla.

La dogmtica penal intenta encontrar todos los elementos comunes, es el mtodo de la ciencia del Derecho penal.

El mtodo inductivo en cambio las pautas que se van analizando en el Cp descubre los elementos comunes. A travs de este mtodo encuentra el sistema y dice que el delito es una accin tpica, antijurdica y culpable.

La antijuricidad, tipicidad y culpabilidad son pues los elementos del delito. La primera idea de esta evolucin del Derecho penal como ciencia es que el juez en base a ese criterio determinar las pautas de cuando sucede un delito.

Liszt realiza lo que se conoce como causalismo naturalista. La esencia de todo delito reside en el concepto de accin pero entendido como una accin natural, no valorada. O sea, el punto de partida de cualquier delito es una modificacin en el mundo exterior perceptible por los sentidos. El punto de partida pues supone una accin, que es una modificacin del mundo exterior perceptible por los sentidos y un resultado.

El carcter tpico supone que esa modificacin del mundo exterior perceptible por los sentidos est en el Cp, con lo cual esa conducta es tpica. A partir de aqu, existen

muchas preguntas ya que una cosa diferente es que esa conducta tpica sea contraria al Derecho. El tercer nivel de valoracin ser si esa accin que supone una modificacin del mundo exterior perceptible por los sentidos es contraria al ordenamiento jurdico. La relacin subjetiva que tiene el sujeto con el hecho es la culpabilidad y en la poca de Liszt se analiza si existe dolo o imprudencia. La clave es lo que se llama como causalismo-naturalista porque el delito se estructura sobre un concepto de accin que tiene una caracterstica naturalista ajena a cualquier clase de valoracin. Se utiliza este criterio porque venimos de la crtica de Kirchamann entre otros y el problema viene dado porque hay que marcar la similitud entre Derecho y realidad. Lo que hace Liszt es adaptar el anlisis del Derecho al criterio de ciencia que prevaleca en aquel momento. Por eso es que el delito se estructura en base de un concepto de accin, no interviene lo que dice el sujeto.

4. CRISIS DEL POSITIVISMO JURDICO.

NEOKANTISMO: La segunda evolucin de estos conceptos es que aparece en Alemania el Neokantismo, que mantiene la misma estructura de la Teora del Delito (accin tpica, antijurdica y culpable) pero con matices. La escuela es conocida tambin como causalismo valorativa. El punto de partida de los aos 20 y 30 del siglo XX es destacar los errores en los que incurre el planteamiento anterior. Esto quiere decir que el planteamiento de Liszt es naturalistico (equiparar el Derecho a la Ciencia de la naturaleza). El modelo neokantiano es el resultado de una nueva percepcin de la Ciencia porque no todas las ciencias son exactas o naturales, sino que existe otro mundo, el llamado Ciencias del Espritu o de la cultura, que suponen un espacio diferente de las naturales.

En estas ciencias de la cultura o del espritu lo fundamental radica en los valores de la comunidad. Es importante subrayar el carcter subjetivista de la construccin neokantiana ya que la realidad es la misma que en el enfoque positivista pero es tomada en consideracin desde los valores del que la interpreta. Hay una distincin fundamental que se da entre el ser (ciencias exactas y naturales) y el debe ser (ciencias valorativas, del Espritu). Las ciencias naturales consideran su objeto como libre de valores y de sentido y las Ciencias culturales refieren su objeto a los valores y tienen por tanto sentido. La consideracin de la Ciencia del Derecho como ciencia del deber ha estado en la base de los estudios jurdico-penales hasta hoy en da y ha producido efectos de distinto signo. De una parte ha servido de base para un gran desarrollo de la Dogmtica jurdico-penal, en particular de los estudios de la teora del delito, al delimitar con claridad qu era lo que en su opinin deba constituir el objeto de anlisis que perteneca a la Ciencia del derecho penal, frente al que deba ser analizado por las ciencias de la naturaleza, en este caso por la criminologa. Todo esto supone una evolucin de la Teora del delito, aunque se mantiene la estructura clsica pero incorporan valoraciones. Esto es lo llamada como causalismovalorativo, que an tiene seguidores o neokantismo. Un ejemplo entre los dos tipos de causalismo es que es muy importante el concepto de accin. Para Liszt es una modificacin perceptible del mundo exterior a travs de los sentidos y el causalismo neokantiano dice que esto no es correcto porque decir que la base de un delito es la modificacin del mundo exterior a travs de los sentidos deja fuera del Derecho penal un delito importante como es el de los delitos omisivos. En la omisin, para saber si hay delito o no hay que incorporar una valoracin, hay que valorar lo que se conoce como accin esperada.

La conducta puede no suponer una modificacin. En consecuencia la valoracin se incorpora a la teora del delito con el concepto de accin, ya que empieza a llamarse comportamiento humano.

- Corrientes autoritarias: Aparece en esta evolucin una serie de corrientes autoritarias siendo la referencia a los sistemas que se instalaron en Rusia a partir de 1917 t que llevaron al cdigo penal ruso de 1926. El derecho penal alemn tuvo muchos penalistas. Los nazis criticaron los planteamientos neokantianos por el mito de la supremaca de la raza aria. Supuso una instrumentalizacin del concepto de Bien jurdico nico, que se llamaba sano sentimiento del pueblo alemn.

La etapa nacional-socialista hace referencia a los penalistas. Los principios garantistas desaparecen porque la supremaca de la raza aria as lo dicta.

FINALISMO: Segn esta teora en el marco de los planteamientos fenomenolgicos de los aos veinte como reconoce Welzel influido por las nuevas direcciones de la psicologa del pensamiento y de la teora sociolgica de Weber. El punto de partida de sus construcciones es distinto del adoptado por las anteriores corrientes de pensamiento. Para los finalistas los resultados de las Ciencias culturales dependen del objeto que se quiere analizar y condiciona los resultados del razonamiento cientfico. Como afirma Welzel, el mtodo no determina el objeto de conocimiento, sino que, de forma necesaria tiene que regirse por el objeto como pieza ontolgica del ser que se trata de investigar.

Lo que abre el debate pues es que en la Teora del Delito existe una evolucin , pero cules son los valores de referencia?, pues dejar todo el Derecho penal en un espacio puramente normativo puede llevar a que el legislador haga lo que quiera.

Por eso en Alemania a travs de Welzel se reestructura la Teora del delito, y volvemos al concepto de accin, que es bsico en el Derecho penal. el concepto de

accin que maneja Welzel es la accin final, es decir, una serie de estructuras lgicoobjetivas que estn asentadas en la realidad.

Welzel procura evitar con esta deduccin los abusos del legislador. La accin no es la mera constatacin de un movimiento que modifica el mundo exterior. El Finalismo sigue admitiendo la distincin entre Ciencias de la Naturaleza y Ciencias del Espritu, las primeras pretenden el conocimiento de la realidad causal y las segundas estudian la realidad de las acciones humanas en su finalidad.

Las acciones que interesan al Derecho penal son las dolosas, las que tienen finalidad. La naturaleza final de las acciones del hombre y su libertad no pueden ser desconocidas a la hora de determinar el contenido de los elementos de la teora del delito.

La doctrina finalista fue dada a conocer en nuestro pas por Rodrguez Muoz y su influencia es clave en la obra de Cerezo, Surez Montes y Crdoba.

ENFRENTAMIENTO ENTRE EL NEOKANTISMO Y EL FINALISMO. Esto supone una restructuracin de todos los elementos del delito de gran trascendencia que abre un debate que se desarrollo a lo largo de todo el siglo XX, el debate casualismo vs finalista. La dogmtica jurdico penal se desarrolla como ciencia de una forma superior a las otras.

El debate causalismo vs finalista genera muchos planteamientos que hacen que en la actualidad la Teora del Delito sea muy elaborada. Sin embargo, en la actualidad no prevalece el planteamiento ni causalista ni finalista, lo que prevalece son las Teoras funcionalistas.

5. LAS TENDENCIAS ACTUALES. TEORAS FUNCIONALISTAS O NORMATIVISMO: Esta corriente surge en el ltimo tercio del siglo XX dentro del Derecho penal, que significa que el Derecho penal debe estar orientado a fines sociales. Esto implica que se mantienen todas las categoras del delito pero se les va dotando de un nuevo sentido. Estas teoras pues, responden a una pujante atencin a la realidad metajurdica, lo que comporta incluir en la reflexin dogmtica las preocupaciones poltico-criminales con los consiguientes ajustes metodolgicos. Aunque sin romper con el pensamiento sistemtico.

El funcionalismo supone la aproximacin del Derecho penal a las CCSS y concretamente a la teora sociolgica de los sistemas del profesor Parsons. El Derecho penal se aproxima a la Teora de las esquemas y se utilizan conceptos como el de accin social y a la sociedad como un sistema en equilibrio.

El penalista que realiza la apertura del Derecho penal hacia la obra de Parsons es el catedrtico de Munich Clauss Roxin, y lo hace incorporando en el anlisis de todos los elementos del delito (tipicidad, accin y culpabilidad) las valoraciones poltico-criminales.

El planteamiento sistemtico es el que se mantiene, sin embargo, la variacin est en el contenido del planteamiento de Roxin que da nacimiento a una de las tres corrientes funcionalistas que hay en el Derecho penal hoy en da, el funcionalismo moderado.

Roxin, que es el penalista de la actualidad ms importante toma de Parsons y de las corrientes sociolgicas esta forma de analizar el delito y se aleja del modelo de

Welzen. Se utilizan criterios normativos y se da una orientacin poltico-criminal a todos estos elementos del delito.

El tipo cumple la funcin poltico criminal de declarar la vigencia del principio de legalidad, no puede haber responsabilidades penales que no sean tpicas.

Por su parte, la antijuricidad es el espacio para la solucin social de los conflictos. En todos los supuestos de antijuricidad existe un conflicto evidente.

En la culpabilidad se concreta la Teora de los fines de la pena. La prevencin a que apunta Roxin consiste en la evitacin de delitos futuros, logrndose con ello la tranquilidad ciudadana, pero ms que como objetivo, como efecto necesario.

La

segunda

ponencia

funcionalista

podemos

llamarla

funcionalismo

formalizador, representada por Hassemer y es un funcionalismo que procede de la escuela de Frankfurt. El Derecho penal se convierte en un instrumento de control social pero esta corriente destaca la necesidad de limitar el Derecho penal a travs de los principios de proporcionalidad, el respeto a la dignidad humana y el resto de principios como el de legalidad. Por eso el Derecho penal slo se legitima si cumple estos principios para que el ciudadano pueda defenderse frente a los abusos del Estado.

La tercera corriente est representada por la escuela de Bonn, con el profesor Jakobs. Se trata del funcionalismo radical que pretende adaptar el Derecho penal la caracterstica que hace de la sociedad Numan, importante socilogo alemn y destacado alumno de Parsons, que crea un modelo desde un punto de vista sociolgico. La sociedad supone elementos en equilibrio, el Derecho aporta todo su entramado jurdico para mantener esa sociedad del movimiento y darle vida. El delito,

en cambio, va en direccin opuesta ya que es disfuncional para el mantenimiento del sistema social.

Jakobs propone la prctica disolucin del bien jurdico y de la culpabilidad as como la renuncia a objetivos de prevencin material, lo que las sita en las antpodas del pensamiento garantista.

La sociedad sera un mecanismo sagrado. Es muy importante el planteamiento de Numan, que es una perspectiva social pero conservadora porque admite cualquier tipo de solucin con la finalidad de mantener el sistema.

Se mantienen tambin todos los elementos de la Teora del delito, pero con una finalidad didctica ya que para ellos el delito se centrara en la prevencin general positiva, en lograr que los individuos posean fidelizacin al Derecho y al sistema. Tanto Numan como Jakobs pretenden conseguir a travs del delito y la pena que los ciudadanos sean pues fieles al Derecho.

Esto tiene grandes y trascendentes consecuencias de cara al planteamiento de Jakobs y que ha creado lo llamado como Derecho penal del enemigo. Viene condicionado por otro pensador, Carl Schmitt, un condicionalista alemn que era nazi. Este hombre postulaba la diferencia de los ciudadanos enemigos.

Schmitt prohiba a sus alumnos que leyeran autores judos, fue asesor directo de Hitler, oblig en su universidad que pegaran un crculo amarillo en los libros de autores judos

Schmitt incide en Jakobs, que es casi la ltima vergenza para el Derecho penal que tiene impactos en diversos pases. El derecho de l distingua dos grupos:

CIUDADANOS: cumplen o incumplen la ley y son aquellos que respetan a la sociedad y no se han declarado sus enemigos. ENEMIGOS: rechazan el sistema y son considerados como NO PERSONAS (terroristas, delincuentes graves).

Con esta diferenciacin lo que se hace es que se crean dos Derecho penales: el del ciudadano y el del enemigo. El derecho penal del ciudadano es el derecho penal con garantas. El derecho penal del enemigo es excluir de las ventajas y garantas que da el sistema. En los delitos que puedan hacer los enemigos se amplian los espacios punibles, es decir, se realiza una expansin que priva de derechos fundamentales.

Esta solucin tiene dos consecuencias para nosotros: Es inadmisible el derecho penal que lesiona garantas fundamentales. El derecho penal del enemigo que se da en grupos de delitos puntuales. Pero esto est ms cerca de lo que nos creemos, en materias como los delitos de trfico en los que hay espacios en los que el legislador va marcando enemigos. La generacin de pautas penales supone un Derecho penal del enemigo que es intolerable.

LECCIN 7: LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL EN LA ACTUALIDAD. 1. INTRODUCCIN. CONSIDERACIONES GENERALES:

El rasgo ms caracterstico de la actual situacin del conocimiento cientfico del Derecho penal es la crisis del concepto de Ciencia del Derecho penal heredada por el Neokantismo. La causa directa se encuentra en la mutacin que han sufrido las perspectivas desde las que debe considerarse el objeto del Derecho penal. el derecho penal es un instrumento de control y de incidencia social, que busca el mantenimiento de un determinado orden social. Su desarrollo orientado hacia la vigencia real de los

valores constitucionales. En consecuencia, si se considera que el eje central para la concrecin del contenido del Derecho penal lo constituye la funcin que desempea en la sociedad, es ineludible no limitar la investigacin a la letra de la norma. Por eso volvemos a la Ciencia penal conjunta de Von Liszt, no es slo el Derecho penal, sino tambin la criminologa y la poltica criminal. Pero en la poca de Liszt estas tres ciencias se consideraban tres formas de analizar el delito pero cada uno por su lado. La ciencia penal conjunta se dirige a la eficacia del control social. Reducimos la enciclopedia de las ciencias penales en un primer anlisis ya que lo que hace es abordar el Derecho procesal penal, derecho penal, criminologa, poltica criminal, criminalista (polica cientfica y medicina legal, mbitos empricos, descubrimiento del delito).. En el estudio del contenido de los preceptos hay que entender como criterio decisivo la finalidad que se pretende con el Derecho, y en ltimo trmino, pronunciarse sobre dichos fines y sobre si los preceptos concretos son adecuados para el alcance de los mismos. El problema central contina siendo establecer los vnculos de unin entre el anlisis jurdico y el anlisis emprico, y profundizar los puntos de posible relacin entre el ordenamiento penal y la realidad social. En la actualidad existe una interrelacin entre todas estas ciencias, la criminologa aporta datos que el juez debe tener en cuenta por ejemplo.

FACTORES DETERMINANTES DE LA SITUACIN ACTUAL: La necesidad de estudiar el Derecho penal en todos sus aspectos resulta de una suma de factores que surgen de tres mbitos ntimamente interrelacionados: el histrico, el de la evolucin del pensamiento o cientfico y el de la reforma de los Cdigos penales o poltico

Factores histricos: Los excesos del nacionalismo, la derrota en la II Guerra Mundial y la posterior ocupacin de Alemania por pases de una tradicin jurdica distinta a la germana influyeron decisivamente en la tendencia general a abandonar el positivismo que sigue a la finalizacin del conflicto blico. Un hecho histrico fue en la II Guerra Mundial en Alemania que es el pas del que surge el Derecho penal como ciencia. Los alemanes dictaban leyes conforme a su modo de ver y entender el mundo. Esto supone que la dogmtica entra en crisis porque si esta es la aplicacin de la ley todo lo anterior no se aplicara.

Hay que buscar situaciones fuera del Derecho positivo que permitan una correcta solucin de los casos. Este hecho en s no supona un abandono del pensamiento sistemtico imperante en la Ciencia penal, sino la bsqueda de criterios de legitimacin, con lo que no se cuestionaba pues el mtodo de conocimiento. En la actualidad ese papel de referencia lo cumple la Constitucin, siempre que sea un marco jurdico enmarcado dentro de las pautas del Estado de derecho. Tambin existen pautas y valores sociales que tienen que ser tenidos en cuentas en la interpretacin jurdica.

Otro factor se produce por la influencia del sistema jurdico anglosajon, que trajo como consecuencia el contacto con el pensamiento jurdico de pases en los que, frente a la validez de los grandes sistemas, era dominante el estudio del caso concreto a resolver. Todo ello se tradujo en un giro hacia el denominado pensamiento problemtico. En nuestro sistema es al contrario, es decir, se pasa del pensamiento sistemtico al problemtico.

El sistema jurdico continental de base romana con muchos matices y evoluciones se basa en la ley. En Alemania se desarrolla porque los juristas mas relevantes dan preferencia a la sistematizacin de la norma. Se construye un sistema interpretativo. Ese modelo sistemtico es lo que llamamos Dogmtica y rige en todo el

Derecho continental, que es opuesto al modelo americano, ya que este ltimo plantea problemas similares y los resuelve por analoga.

Lo que ocurre es que algunos autores como por ejemplo Roxin, ha conseguido incorporar el problema en algunos supuestos para el anlisis del delito. Uno de los problemas centrales de la Teora del Delito es la imputacin objetiva de resultado, que se estructura sobre la base de un sistema de casos.

Esto es un ejemplo de que el cambio se produce por estos factores histricos o de modelos europeo y americano.

Auge de las Ciencias Sociales. Factor cientfico. Podemos hablar del auge de las Ciencias sociales. Las Ciencias sociales aportan a todos los elementos del delito contenido y tambin la psicologa aporta elementos intrascendentales a la hora de valorar algunos elementos del delito como la culpabilidad. El canal para que incorpore estas ciencias el Derecho penal es a travs de la criminologa, de propuestas concretas. L a criminologa nace de un contexto de experimentacin, que se canaliza a travs de la poltico criminal para tomar decisiones.

El pensamiento crtico propio de las Ciencias sociales se concentra en la reforma del sistema. Las propuestas de integracin entre Ciencias Sociales del Derecho, incluso la consideracin de sta como una Ciencia Social. En esta perspectiva se enmarca la concepcin del Derecho penal como un instrumento de control social que nos lleva a pretender la elaboracin de las categoras jurdicas y su sistema desde la preocupacin por los presupuestos sociales de las mismas.

La relacin de integracin entre el pensamiento jurdico y el de las Ciencias sociales tiene que considerarse en los tres momentos por los que pasa la vida de toda

norma penal: los vnculos en la elaboracin de la Legislacin, en la determinacin de su contenido y en la aplicacin de la sancin penal.

La influencia de estos tres planteamientos sociolgicos exige un nuevo enfoque en los estudios jurdicos. El complementar la teora con estudios de ciencia empricas y el estudio de la aplicacin prctica han de ser los ejes de esta reforma en la formacin de los juristas.

Reforma de las legislaciones penales, de las leyes penales. Factor poltico. Las ltimas dcadas se han caracterizado por un proceso generalizado de revisin de la legislacin penal en los pases de nuestro mbito de cultura. La mayor parte de los Cdigos respondan al Estado liberal decimonnico.

Los Cp estaban anclados en el siglo XIX, lo que era inviable, por lo que la experiencia pone de relieve que los momentos histricos de reforma de la Legislacin son favorables para que el jurista abandone el estricto campo del estudio de los preceptos y se plantee la validez de los mismos frente a las nuevas condiciones.

Esto supuso que se fueran reformando gran cantidad de preceptos del cdigo tanto de la parte general como de la especfica. Esto se hace a travs de la Constitucin, es decir, fundamentando el Derecho penal a travs de los fundamentos de los principios generales a travs del Derecho penal.

2. LA DOGMTICA PENAL. La dogmtica tiene la tarea de conocer los sentidos de los preceptos normativos. Analiza el Derecho penal positivo elaborando un sistema de Derecho penal a travs del mtodo sistemtico. Se llama dogmtica porque su punto de partida son axiomas normativos, preceptos del Derecho positivo a los que no se puede renunciar.

A partir de eso la dogmtica interpreta el derecho positivo, nosotros somos dogmticos porque damos sentido o criticamos. El dogmtico analiza pues la ley de LEGE DATA O LEGE LATA (ley que existe) y propone mejorarla para el futuro de una manera determinada. Es lo que se llama propuesta de LEGE FERENDA (la que se adopta en el futuro).

La interpretacin de la dogmtica es mejorar el sistema y consiste en analizar la norma y entenderla. Es decir, lo que se conoce como captacin del sentido de la norma y para ello utiliza los medios de interpretacin de la norma (histrico, dogmtico). La dogmtica tiene que dedicarse a averiguar lo que dice el Derecho penal, es decir, el contenido del derecho penal, esta sera pues la definicin de a qu se dedica la dogmtica.

Mediante la interpretacin de las leyes se deducen pues los elementos comunes que permiten construir las instituciones y vincularlas a travs de un sistema. ste posibilitara una solucin fcil y segura mediante su aplicacin a los casos concretos que se presenten al Juzgador. Por lo tanto la interpretacin nos permite diferenciar el comportamiento punible del que no lo es y para ello la dogmtica establece lmites y convierte al Derecho penal en algo seguro. Si no se establece dogmticamente la punicin o impunidad, al final todo queda en una cuestin de lotera, la dogmtica asienta la confianza en el sistema jurdico. La dogmtica convierte la ciencia del Derecho penal en algo ms claro y acta elaborando teoras cientficas para resolver casos concretos. Estas teoras pueden ser equivocadas pero tendrn un fundamento criminolgico, terico, de tal forma que lo bueno de utilizar esto ser que se estn ofreciendo mecanismos para que la pena siempre est bajo control. Si esto no fuera as perderamos el control sobre la pena y se convertira en un arma a travs de la poltica absoluta.

Pues bien, aparte de este sentido interpretativo de la dogmtica, esta tambin tiene una funcin sistemtica, por lo que le preocupa la elaboracin del objeto del Derecho penal. la imposibilidad de prescindir del sistema no impide que l mismo se problematice. El objetivo ser crear un sistema abierto a las necesidades y fines sociales, un sistema que sea susceptible de modificarse cuando se presenten nuevos problemas que no pueden ser resueltos con los esquemas tradicionales. El punto al que debe aspirar el penalista es un equilibrio entre el pensamiento problemtico y el sistemtico.

Adems tambin tiene una funcin crtica, que sirve para proponer reformas. La crisis de la idea positivista del sistema se deja sentir a nuestras elaboraciones dogmticas y buscamos superar el aislamiento de dogmtica y poltica criminal, mediante la incorporacin a la fundamentacin de los elementos de la teora del delito o de principios extrados de la poltica criminal. La obra de Roxin, de honda repercusin en nuestra doctrina, es el prototipo de esta direccin.

3. LA POLTICA CRIMINAL. Puede ser entendida en dos sentidos: ACTIVIDAD POLTICA DEL ESTADO.

La poltica criminal forma parte de la poltica general del Estado y por tanto comprende actividades que se dirigen a fines polticos segn la inclinacin y el gobierno en cuestin. Dentro de la poltica general estar la jurdica, que determinar que una rama del ordenamiento vaya a un lado u a otro. Pero las decisiones de poltica criminal traen consecuencias que van acompaadas de polticas sociales por ejemplo.

ACTIVIDAD CIENTFICA QUE OFRECE ALTERNATIVAS CIENTFICAS:

La poltica criminal forma parte de la ciencia del Derecho penal y tiene un objeto mltiple. Se dedica pues al estudio de los fines del Derecho penal y los principios que deben regir el derecho penal, es decir, los lmites.

En segundo lugar, dentro de ese objeto se encuentra la sistematizacin del control de comportamiento delictivo a travs de los medios que hay que poner y finalmente la poltica criminal analiza las bases del sistema penal sobre cualquier cuestin que tenga que ver con el legislador, con el juez es decir, con las instancias que le interesan al control social.

Esta consideracin de la poltica criminal como ciencia nace de Von Liszt, quien define la poltica criminal como la concepcin sistemtica de los principios fundamentales en la investigacin cientfica de las causas del delito y de los efectos de la pena, en base a los cuales el Estado ha de llevar a cabo la lucha contra el delito mediante la pena y las otras instituciones utilizadas para ello.

Sin embargo, a esta definicin de Liszt le falta un aspecto, y es que le falta el aspecto valorativo y en este sentido va la crtica que se le realiza. El sentido que tiene la ciencia de la poltica criminal no solo debe estar orientado a la consecuencia de fines, sino que tambin tiene que establecer y determinar esos principios y fines en base a concepciones valorativas.

La poltica criminal se hace desde el anlisis y tiene que basarse en el conocimiento exhaustivo de la norma del Derecho positivo pero acompaado de los datos que aporta la criminologa.

El poltico criminal y el dogmtico tiene que ser crtico, no mero aplicador de la ley. Adems, la poltica criminal est incluida en el seno de todas las polticas y tiene

mucho que ver con el Derecho comparado a travs del cual se puede conocer el tratamiento que se da a problemas anlogos en otras legislaciones y pueden aprovecharse los datos y estudios que sobre su funcionamiento se posean. En parecidos trminos hay que expresarse sobre el empleo de los resultados que proporciona la Historia del Derecho.

VIP: Las bases de la poltica criminal se orientaron en una serie de principios en los que algunos profesores alemanes hicieron un proyecto alternativo del Cp alemn en contra del gobierno estatal. Quizs fue el mejor Cp elaborado y orientado a la poltica criminal, pero no llego a ver la luz. Entre los profesores destaca Roxin, con el declogo sobre el que tiene que formarse la poltica criminal. Este declogo dice: 1. 2. 3. 4. Poltica criminal orientada a limitar el Derecho penal en base a la proteccin de bienes jurdicos. aplicacin del principio de ltima ratio eliminacin de la retribucin como fin de la pena. conservacin del principio de culpabilidad como condicin necesaria pero no suficiente para la pena. El principio de culpabilidad tendr que determinar la diferencia entre pena y medida de seguridad. 5. 6. 7. 8. 9. reducir las diferentes clases de penas constituyendo una pena privativa de libertad unitaria. rechazo a la pena privativa de libertad menos a 6 meses y ser sustituidas por otras sanciones. sustitucin de la pena privativa de libertad menor de dos aos por otras alternativas. introducir la pena de trabajos en beneficio de la comunidad que puede aplicarse a determinados delitos con ms xito que otro tipo de pena. establecer la suspensin condicional de la ejecucin de la pena de hasta dos aos. cuando trascurre la puesta a prueba y se demuestra que el sujeto ha mejorado su comportamiento. 10. que las penas y las medidas de seguridad se organicen con carcter resocializador.

4. LA CRIMINOLOGA. Podemos definir a la criminologa como una ciencia emprica, por tanto su mtodo no tiene nada que ver con el Derecho penal (que es una ciencia normativa). es un mtodo experimental, una ciencia interdisciplinada que parte del estudio de los datos de la realidad y aplica una pluralidad de mtodos de otras disciplinas. Adems, tiene un objeto mltiple del delito, del delincuente, de la vctima y del control social.

En cuanto a su evolucin, la criminologa tiene artculos desde siglos a.C. por ejemplo en Egipto en el libro de los muertos, precedentes criminolgicos cuando se deca que haba que ponerle ms sancin al que robaba siendo pobre que al que lo haca siendo rico. Tambin vemos precedentes en las Partidas de Alfonso X.

Pero la criminologa como ciencia nace con el positivismo criminolgico, en la escuela de Lombroso porque lo que determina que una ciencia sea X es el mtodo y el mtodo es muy novedoso. La escuela positiva italiana de Lombroso se basa en la creencia del criminal nato, es decir, el que es criminal por sus caractersticas fisiolgicas. Y en base a su teora del atavismo criminal en donde el hombre delincuente es un brbaro primitivo que tiene signos atvicos, le falta rasgos que determinan su personalidad la condicin de primitivo determina que delinca.

Dentro de la escuela criminolgica italiana est Ferri, que da un paso ms en una tendencia hacia lo sociolgico, es decir, es el ambiente el que puede determinar la delincuencia. Pero ojo, lo fundamental es el mtodo de investigacin criminal que se ayude del mtodo emprico de las CCNN. De este modo, hacen experimentos en crceles, centros psiquitricos en definitiva, conclusiones que aportan mtodos de solucin al Derecho penal. esto sera pues la criminologa clsica.

Pero frente a esta criminologa nacen una serie de corrientes crticas. Diferentes crticas cuya finalidad es el estudio del control social y quin ejerce ese control, es decir, el Estado clsico, el estudio del delincuente.

Estas corrientes crticas proponen alternativas al control social. Lo ms importante es la ideologa del criminolgico. Dentro de la criminologa crtica las corrientes ms destacadas son: TEORA DE LA ANOMIA O DE LA DESLEACIN: es una teora formulada por E. Durkheim, quien formula esta teora en base a cuestionarse la relacin entre el bien y el mal. Dice que las causas de la desviacin estn en el mal y en qu radican el mal. As llega a la conclusin de que el comportamiento desviado no se debe encontrar en las patologas individuales sino que se encuentra en la sociedad, nace de esta. La anomia es la asuncin de la prdida de valores por el ser humano. TEORA DE LA SUBCULTURA CRIMINAL: discute el principio de culpabilidad. Discute que el comportamiento delictivo sea una actitud contra los valores de la sociedad. Entiende que el delito cree en otro sistema de valores, existe una serie de subsistemas, subculturas que transmiten al individuo en el que se aprenden otras cuestiones, lo cual pone en duda el principio de culpabilidad. TEORA PSICOANALTICA: esta teora pone de relieve que existen mecanismos psicolgicos y sociales que determinen que la sociedad cree delincuentes. La sociedad busca un culpable para la culpa de su propio fracaso. Esto lo hace a travs del Derecho penal, buscando mecanismos que legitiman al Derecho penal. TEORA DEL ETIQUETAMIENTO O DE LA REACCIN SOCIAL O TEORIA DEL LABELLING APPROACH: esta teora dice que el control social asigna etiquetas, por lo que es el propio control social el que crea la delincuencia. Por lo tanto no somos iguales ante la ley segn esta teora porque la desviacin es algo que crea el control social, es decir, es el control social el que crea el crimen. La etiqueta de delincuente se la pone el que introduce en el Cp ese crimen. Adems el ejercicio del control social se ejecuta mal porque asigna etiquetas a quien interesa. Es decir, existen mecanismos de definicin del crimen y del delito. OTRAS CORRIENTES DE SOCIOLOGA CRIMINAL.

Hoy en da la criminologa contempornea tiende a transformarse en una teora crtica, sociolgica del sistema penal y las teoras criminolgicas estn muy integradas en las penales. As pues, la Criminologa se centra en el estudio de tres objetos fundamentales: el delito, el delincuente y el control social.

5. RELACIN ENTRE DOGMTICA, POLTICA CRIMINAL Y CRIMINOLOGA. Hoy en da se predica una unidad de las tres ciencias, por lo que la ciencia del derecho penal no se puede dedicar al esclarecimiento del delito sino que tambin tiene que intentar exponer cmo debe ser ste ya que para ello est la criminologa y la criminalstica. An as, existen muchos penalistas que separan la criminologa del Derecho penal como una ciencia menor.

La poltica criminal debe actuar de puente entre la Criminologa y el Derecho penal. se dirige la poltica criminal a establecer una teora de la legislacin dirigida al legislador. Por lo tanto a la poltica criminal le corresponde indicar al Estado qu conductas debe tipificar como delictivas e indicar cmo deben preverse y cumplirse las sanciones penales para lograr su fin preventivo, general y especial.

La relacin entre la Dogmtica y la Criminologa es necesaria para que exista una legislacin racional, son pues complementarias. El Derecho penal al ser normativo es ms riguroso. As, un sector doctrinal encabezado por Roxin pretende una integracin de la Poltica criminal dentro del sistema del Derecho penal sobre la base de sistematizar, desarrollar y completar las concretas categoras del delito bajo el prisma de su funcin poltico- criminal. Tal tesis puede fundamentarse sobre la consideracin de que la vinculacin al derecho y la utilidad poltico criminal no puede contradecirse sino que tiene que compaginarse en una sntesis, del mismo modo que el Estado de Derecho y el Estado social no forman en verdad contrastes irreconciliables sino unidad dialctica.

La criminologa analiza al hombre y ese anlisis tiene que iluminar la legislacin a travs de la poltica criminal. Desde la criminologa la relacin entre las tres ciencias sera:

MODELO EXPLICATIVO: aportan conocimientos verificados empricamente al Derecho penal. esto tiene que ver con una funcin de la criminologa como es la de informacin.

MODELO DECISIONAL: le corresponde a la poltica criminal que transforma la informacin de la criminologa en opciones, posibilidades, programas cientficos a travs de valores. Ofrece la posibilidad de tomar decisiones.

MODELO OPERATIVO: el Derecho penal concreta las acciones que ofrece la poltica criminal de base criminolgica. Cmo acta el Derecho penal, pues con un lenguaje diferente, con el lenguaje jurdico, que le da forma de norma a esa decisin y luego de eso nacen proposiciones jurdicas que son ya obligatorias.

En definitiva, los datos que aporta la Criminologa deben construir la base de una racional actuacin legislativa. Los resultados del estudio emprico de la realidad, para temas de trascendencia directa sobre el Ordenamiento jurdico- penal tienen que ser sometidos a la valoracin de la Poltica criminal, que en este sentido desarrolla una funcin de puente entre la Criminologa y el Derecho penal. En segundo lugar, el anlisis criminolgico aportar datos sobre la efectividad o no de los preceptos legales, no slo en cuanto a la problemtica de la cifra negra, sino tambin sobre la obtencin o no de los fines perseguidos por la aplicacin de la sancin penal, estudios de reincidencia, etc.

LECCIN 27: LA PENA.

1. INTRODUCCIN: La diferenciacin entre el Derecho penal y las otras ramas del ordenamiento jurdico debe realizarse siempre subrayando la presencia en el Ordenamiento punitivo de la pena como consecuencia jurdica.

La pena exige culpabilidad, no existe pena sin culpabilidad, en consecuencia, puede ocurrir que alguien haya cometido un hecho delictivo y no sea culpable. En este caso se habla de las medidas de seguridad, que suponen una serie de sanciones de contenido asegurativo que es el internamiento en el psiquitrico de una persona que no es culpable pero si es peligrosa.

A esto hay que aadir otras series de circunstancias jurdicas. Y es que existe un tercer grupo de consecuencia jurdica marcada por la responsabilidad civil derivada del delito, que se ejercitan en la misma va procesal aunque tambin pueden ejercitarse de forma individualizada.

Las respuestas penales y civiles no tienen porqu coincidir, ya que los parmetros no son los mismos. Las responsabilidad civil su pone una consecuencia jurdica del delito, que exige la reparacin del dao causado. Podemos hablar tambin de otras consecuencias accesorias, como que el objeto del delito puede tener valor econmico. 2. LAS CARACTERSTICAS DE LA PENA. LA PENA ES UN MAL: La pena es la sancin ms grave que contempla el ordenamiento jurdico. Es un mal que se le atribuye a una persona por ser culpable de la comisin de un hecho delictivo. La pena ha sufrido una evolucin histrica desde las penas corporales, ya

que la pena de muerte se asociaba al Derecho penal hasta la relativamente reciente privacin de libertad.

Entonos estos casos, sea cual sea la pena a imponer, por regla general se est privando al sujeto de bienes jurdicos fundamentales. Se priva de la libertad, la capacidad de decidir, del Derecho a conducir automviles, etc.

No es la mejor solucin posible para los conflictos sociales. El Derecho penal y la pena se vienen considerando como una amarga necesidad.

LA PENA ES UN MAL NECESARIO: Se considera realmente un mal necesario para intentar resolver los ms graves conflictos sociales. En la aplicacin de las penas vemos que realmente no todo el mundo tiene las mismas posibilidades de cumplir la pena. La poblacin carcelaria se nutre de determinados sectores o grupos.

Por ejemplo, nadie que sea blanco y tenga dinero padecer pena de muerte en EEUU. En nuestro sistema normalmente los principales delitos eran los patrimoniales relacionados con el consumo de droga. Pero esto cada vez se va ajustando ms. Hasta hace 10 aos era impensable por ejemplo que los polticos fueran a la crcel. Antes de la existencia de la fiscala anticorrupcin, esto no era fcil. Por lo tanto, este sistema no era justo.

El derecho penal est cambiando en su aplicacin prctica y se convierte en un mecanismo para resolver conflictualidad social, para enviar a un sector determinado a la crcel. Por eso decimos que la pena es una amarga necesidad, en el sentido de que no es del todo correcta.

Cuando la idea de la resocializacin fracasa entonces postula la desaparicin de la pena de prisin buscando alternativas. La cantidad de pena ha de ser necesaria para el mantenimiento del sistema en todas las fases por la que transcurre. La necesidad se manifiesta en la proporcionalidad de la amenaza penal con la gravedad del delito previsto y en que la cantidad de pena a imponer por parte del juzgador sea slo la que requiera el delito que enjuicia.

Lo que ocurre es que la pena realmente no puede desaparecer, ya que si eso pasara aparecera la guerra de todos contra todos. La pena es un instrumento de control social. Si no existe la pena pues en los diferentes delitos se acudira a la resolucin por la va del ms fuerte.

Toda sociedad que necesita sobrevivir necesita del Derecho penal y de la pena. Por eso se trata de un mal que se produce en las personas pero un mal necesario que supone la prdida de Bienes jurdicos importantes en nuestro sistema.

Todo ello dentro del marco constitucional y de garantas, el Estado no puede hacer lo que quiera con la pena aunque a veces lo haga. Ejemplo de ello es lo de la direccin general de trfico.

MOMENTOS LEGISLATIVOS DE LA PENA: La pena tiene que cumplir una serie de requisitos en tres momentos determinados:

Momento legislativo: El principio de legalidad exige que la ley contemple el hecho delictivo ya que sino no funcionara la amenaza. Una ley en sentido estricto. La Ley acta como garante de la seguridad jurdica. La vigencia general del principio de legalidad consustancial al Estado de derecho se manifiesta en el establecimiento en la Ley de la pena a imponer por el juez. Se establece con la ley un marco penal, un mnimo y un mximo de penal. la ley establece una serie de pautas para que sea el juez el que contemple la pena necesaria. En este sentido, tiene que tenerse en cuenta el artculo 25 de la CE y el 2.1. del Cp (no ser castigado ningn delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetracin). Debe regirse este momento en todos los principios como prevencin especial, prevencin general, principio de humanizacin de las penas El legislador no tiene plena libertad para hacer lo que le de la gana. En el establecimiento de la pena a imponer por el Juzgador tiene que ponderar las exigencias de determinacin derivadas de la seguridad jurdica y la concesin de un margen de actuacin al Juez para que pueda satisfacer exigencias derivadas del principio de igualdad. La pena no puede suponer un trato degradante e inhumano para la persona.

Momento judicial: En este momento tiene que darse un proceso penal para llegar al juicio en el que se determina la pena. Tienen que darse requisitos formales y materiales, referidos al mbito de lo probatorio, es decir, cmo se recrea en el juicio lo que ha ocurrido, la regla de valoracin de la pena. A nadie se le puede imponer una pena si no media una sentencia firma que emana del proceso legal seguido ante el Tribunal legalmente establecido. La ley acta como garante a lo largo de todo el proceso, en cuanto en el mismo siempre se materializa un conflicto entre el Derecho subjetivo del Estado a castigar y los derechos de los ciudadanos, comenzando por la presuncin de inocencia.

La regla de determinacin de la pena se da con la llamada aritmtica penal, el juez tiene que decidir si se le impone al sujeto 10 o 15 aos por ejemplo.

Momento administrativo, pena ha de ser ejecutada conforme a la ley: La pena tiene que ser imputada en funcin a las pautas de la ley general penitenciaria y del reglamento penitenciario. El sistema penitenciario podemos destacar muchas cosas y est determinado incluso lo ms importante, que es el tratamiento penitenciario. Si este se da habr ms posibilidades de conseguir antes la libertad. una figura fundamental es el juez de vigilancia penitencial, este supervida y controla la prisin, lo cual es muy importante.

LA PENA SE IMPONE AL RESPONSABLE DE UN HECHO DELICTIVO:

La pena se impone al responsable de un delito, son personales con lo que no cabe por ejemplo trasladar la responsabilidad penal a un tercero. El Cp limita la responsabilidad penal a los autores, que son los que han realizado el hecho delictivo, a los operadores necesarios y a los complices.

El instigador responde con la misma pena que el autor sin por ejemplo haber matado a nadie.

3. LA PENA EN EL CP ESPAOL. En 1978, por efectos de la vigencia constitucional, desaparece la pena de muerte. Con el Cp de 1995 se avanza decididamente en la modificacin y modernizacin del sistema de penas, aunque las reforma del ao 2003 hayan supuesto un paso atrs en esta direccin poltico-criminal.

El Cp establece una clasificacin de las penas en : Penas graves: la prisin superior a cinco aos por ejemplo. Penas menos graves: la prisin de 3 meses a 5 aos por ejemplo. No se puede aplicar prisin menor a tres meses. Penas leves: la multa de 10 das, los trabajos en beneficio de la comunidad

Pero podemos decir que una clasificacin ms importante de las penas sera: Penas principales: se aplican de forma autnoma y son de tres tipos: o o o Prisin: su subespecie es la localizacin permanente, otra forma de privar la libertad. Multa. Privacin del derecho.

Penas sustitutivas: en algunos casos el Cp admite la posibilidad de sustituir una pena por otra. Penas accesorias: suelen ser privaciones del Derecho que van implcitas en una pena principal. Hay una serie de derechos que se privan y son incompatibles con la privacin de libertad.

LECCIN 28: LA PENA DE MUERTE. LAS PENAS CORPORALES. 1. CONSIDERACIONES GENERALES. La historia de la pena de muerte nace con la historia de la Humanidad, ms bien con la propia historia del Derecho penal. este origen puede servir de explicacin a los elementos irracionales de la aplicacin de la pena de muerte. Hasta finales del XVIII la pena capital hasta aquel momento por razones religiosas, polticas o de mantenimiento de un sistema social chocaba frontalmente con la explicacin racional del derecho de castigar y con su vinculacin a modelos sociales personalistas que toman al hombre, a sus derechos y al desarrollo de los mismos como elemento central.

En otras pocas se amenazaba a la poblacin, tena que haber una puesta en escena, de hecho durante ese tiempo era frecuente por ejemplo que los padres llevaran a los nios a ver como era la pena de muerte, como si aquello fuera un circo.

Hasta la Revolucin Francesa la pena de muerte fue gradual. El avance que se produce es que se va a humanizar la pena de muerte y paso a configurarse como la prdida de la vida.

Se consideraba por Beccarias que no estuvo totalmente en contra de la pena de muerte. Exigiendo la erradicacin de la tortura previa a la muerte. En muchos perodos es una competencia de los Estados y cada Estado decida si imputaba o no la pena de muerte. Se argumenta a favor y en contra de ella y es en ese momento cuando la historia de la pena de muerte es la de su abolicin. Los argumentos a favor de la pena de muerte y que son muy cuestionables son: Razonamiento histrico: no existe argumento para eliminar la pena de muerte. Esto es cuestionable porque las razones histricas no se sostienen como tal. Amenaza, prevencin general: no hay demostraciones empricas de que una amenaza de muerte inhiba ms que un pena de prisin. No podemos decir que haya Estados en los que se delinca menos porque haya pena de muerte, con lo cual esto supone que no es la amenaza de la pena de muerte lo que hace no delinquir. Razonamiento de la seguridad colectiva: tampoco est demostrado que la colectividad sea ms o menos segura porque exista o no exista pena de muerte. Retribucin: compensacin por el crimen cometido.

El principal argumento en contra de la pena de muerte es que no existe ningn argumento racional. Sto. Toms estaba a favor de la pena de muere con sus tesis por ejemplo del brazo corrupto, es un argumento no muy feliz , el brazo es un miembro cuyo fin no est en s mismo, sino en servir al cuerpo humano en su totalidad y no es comparable con el ser humano.

2. LA PENA DE MUERTE HOY. Segn los datos de Amnista Internacional ms de la mitad de los pases del mundo han abolido o no aplican la pena capital. En nuestro mbito ms prximo tanto los pases de la UE como la mayor parte de los latinoamericanos han renunciado a la pena de muerte.

Tambin de este informe surge la crtica de que la pena de muerte es irreparable, y por lo menos en EEUU desde 1975 hasta 2007 se ha comprobado 150 errores judiciales en la aplicacin de la pena de muerte. El debate divide a la sociedad norteamericana en particular cuando se traen a colocacin datos como estos en los que desde su reimplantacin se les conmut la pena capital por la aparicin de nuevas pruebas que demostraban su inocencia.

En Espaa la CE prohbe la pena de muerte salvo lo que puedan disponer leyes penales o militares para tiempo de guerra. Por lo tanto el texto constitucional no prohbe totalmente la pena de muerte.

Ahora bien, esto supone que queda en manos del Cp militar si existe o no pena de muerte en Espaa. La reforma operada en el Cp militar por ley 11/1995 elimina la pena de muerte, con lo cual ya no existe ley penal en Espaa. El legislador espaol entendi que la admisibilidad constitucional de la pena de muerte en tiempo de guerra no supona una obligacin, disponiendo la libertad pues para abolirla.

3. LAS PENAS CORPORALES. Dentro de las penas inhumanas y degradantes tambin encontramos penas corporales, aquellas que procuran un sufrimiento fsico al condenado que puede generar como consecuencia una limitacin fsica tanto temporal como permanente.

A lo largo de la historia del derecho penal las penas corporales han sido por ejemplo azotes o mutilaciones que enmarcaron a personas. Estas penas han desaparecido en el XIX cuando empieza el principio de humanidad de las penas. El tormento por ejemplo, era la mejor forma de investigacin pero esto es incompatible con el Estado de Derecho.

No obstante, en la actualidad en muchos pases como Arabia Saud, Nigeria o Irn continan imponiendo las penas de flagelacin y amputacin.

Tenemos que defender que el cuerpo humano es intangible, debe ser rechazada cualquier solucin como la que se debate de la castracin qumica para los delitos sexuales, lo que supone una tortura y afecta a la Declaracin de Derechos humanos de las NNUU, afecta a normas del Derecho internacional. As, el art. 5 de la Declaracin Universal de DDHH proclama que nadie ser sometido a la tortura ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En anlogo sentido recurdese el art. 15 CE.

LECCIN 29: LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. ALTERNATIVAS A LA PRISIN. LA PRISIN CONDICIONAL.

1. LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. La prisin es la pena ms grave que cabe en nuestro modelo de Estado. La prisin europea no tiene nada que ver con la americana (recordar la peli de la prisin). La existencia de educadores est claramente en el polo opuesto de la pelcula. La prisin se ha estructurado en tres formas en el Cp, porque existe la prisin, la localizacin permanente y la llamada responsabilidad penal subsidiaria por el impago de multas.

De las tres, la prisin es la ms grave que supone una privacin de libertad ambulatoria continuada. Tiene que quedar claro que al estar en prisin el condenado

no tiene libertad de movimiento pero conserva todos los Derechos que sean compatibles con la situacin en la que se encuentra. Esto supone que tienen todos los derechos que estn en el Cc menos los que sean incompatibles con la prisin. Por ejemplo, no gozan del derecho de reunin.

Anteriormente a las personas no se le privaban de libertad, sino que se le sometan a tortura. En consecuencia, histricamente, la pena de prisin era una medida asegurativa de la presencia de los detenidos en el juicio. Eso lo regula el Derecho procesal. La pena slo comienza cuando existe una sentencia firme y hasta ese momento el sujeto es slo una persona en una situacin provisional.

Lo que ocurre es que en nuestro sistema todo el perodo de prisin preventiva se computa como pena. Muy minoritariamente existan privaciones de libertad para nobles, militares, religiosos Adems, existe un momento histrico en el que esta crcel llamada de custodia pasa a ser crcel de cumplimiento, esto ocurre en trnsito de las personas del campo a la ciudad.

Con los sujetos en las grandes ciudades se dan circunstancias que hacen que parte de esa poblacin cometan delitos y sean ingresados en prisin donde se trabajaba. De tal forma que entonces la prisin contribuye a regular el mercado de trabajo. El trabajo carcelario era rentable econmicamente. En su evolucin la crcel recibe muchas crticas pasando por diferentes sistemas carcelarios o diferentes modelos para el cumplimiento de la pena.

Esto da lugar a los llamados sistemas penitenciarios. En EEUU fue donde ms evolucion en este mbito y el primero que funcion fue el sistema de Pensilvania o celular de 1776, que estaba dirigido por los crackeros (orden religiosa) y estos lo crearon sobre la base del total aislamiento de la persona diurna y nocturna, evitando cualquier clase de trabajo. La valoracin que se hace de este sistema es que fue analizado y considerado como una aberracin porque ms que el arrepentimiento, llevaba a la persona a la locura y al suicidio.

Esto produce una evolucin y un cambio y aparece luego el sistema de Auburniano en la prisin de Sing Sing. haba aislamiento celular pero slo por la noche y estaban obligados a trabajar durante el da con normas de silencio y eran controlados en base a azotes, tormentos

En cambio, en Europa la dinmica fue diferente. Fueron evolucionando haca lo que se conoce como regmenes progresivos, es decir, que una persona va pasando desde el aislamiento extremo hasta la libertad provisional. Es decir, se establece un tratamiento penitenciario que est muy relacionado con la idea de resocializacin como principio.

La idea resocializadora es una idea muy buena, pero el problema que tiene es que la idea est en crisis y radica en que se necesitan autnticas fortunas para mantener un sistema de esta naturaleza. La finalidad resocializadora es la que regula toda la materia penal. la CE la aplica.

Pero el problema no tiene una solucin muy clara porque todo lo que el Estado le puede dar a la persona dentro de la prisin puede quedar en la nada cuando la persona recupera la libertad. En estas condiciones es muy frecuente la reincidencia. Ante el elevado coste econmico de las prisiones reaparece la crtica del sistema resocializador ya que se critica porqu el Estado se gasta tanto dinero en personas que van a volver a la crcel. Se plante qu hacer con todo esto y la respuesta es en Europa que el Estado est obligado a seguir reintentado la resocializacin y que este sea su objetivo. Muchos condenados reinciden pero tambin otros muchos no.

Las opciones que no son razonables por ejemplo son la privatizacin de las privatizacin de las prisiones. Esto puede ser ms o menos catico. Lgicamente

existen actividades que se pueden privatizar en la prisin. La clave es quin ejecuta el proceso resocializador, si el Estado o la empresa privada. Lgicamente tiene que ser una funcin estatal.

Lo que si existe es una serie de normas internacionales de la ONU que se verifican en las llamadas reglas para el tratamiento de los reclusos, como el Tratado de Ginebra de 1955 que establecen reglas como en cuanto a la separacin de los condenados, como su carcter de delincuentes sociales o reincidentes por delitos, por sexos se exige unos mnimos de higiene, ropa y alimentacin. Se regula los servicios de la prisin, los servicios mdicos, la disciplina, las sanciones es necesario un tratamiento penitenciario individualizado, que establezcan en qu mbitos hay que incidir.

6. LA PENA DE PRISIN EN EL CP. La pena de prisin en el Cp est sometida a lmites. Hay lmites absolutos y relativos que ya veremos en la determinacin de la pena. El mximo o el mnimo de penal.

El mximo no debe superar los veinte aos. es una pena que realmente intimida, que cumple la prevencin general. Es el plazo mximo para no salir desequilibrado psquicamente. La pena, para la resocializacin, no puede exceder el nmero de aos para que una persona se reinserte. Esta es la cifra cientficamente recomendada. Tampoco puede ser la pena de muerte. La persona confa en no ser descubierta.

Por todo esto, podemos decir que se establecen lmites y el art. 36 Cp establece como pena mxima 20 aos y como mnima 3 meses. Las constantes reformas del Cp, sin embargo, han mejorado excepciones. As, conforme a las pautas que establece el art. 70 y siguientes del Cp, en la determinacin de la pena y en cuanto al art. 76 C, las penas pueden llegar a los 25 , 30 o 40 aos, lo cual era impensable en 1995.

Con 40 aos no se reinserta nadie, por lo tanto la pena mnima segn el Cp de 1995 eran 6 meses. Una privacin de libertad menor es totalmente deshonrradora. Perder el trabajo, por ejemplo, para esto se prefera arresto de fin de semana. Son delitos tan leves que es mejor privar de libertad de fin de semana.

Ahora la pena privativa de libertad puede ser a partir de los tres meses. En estos delitos menores, el afecto es deshonor. Por otro lado, se quitan los arrestos de fin de semana, con la detencin permanente. Es como el arresto domiciliario con una duracin como mximo de doces das. Esta es una nueva solucin. El arresto domiciliario es un arma de doble filo. Es una pena lgicamente desigual por naturaleza. Se tiende a volver la pena de arresto de fin de semana.

La ltima pena privativa de libertad es la que tiene lugar por el impago de multa, es una responsabilidad penal subsidiaria. Si no se paga la multa, la forma de cobrarla es por su conversin.

7. ALTERNATIVAS A LA PRISIN. Pasamos a una serie de alternativas a la prisin. Si buscamos la reinsercin social, supone una tctica en contrario la pena privativa sin ms. Segn pueden buscar nuevas alternativas. Cumplir la prisin de otra forma, y siempre la pena es la prisin pero se dan posibilidades para reducirlo.

Estas instituciones son importantes, porque evitan todos los efectos negativos de la crcel si la persona hace un comportamiento adecuado. El Cp establece requisitos para que algunas penas queden en suspenso. Si nos imponen una pena de menos de dos aos, puede quedar libre, aunque no es automtico. Las penas pueden conceder la libertad. hay dos modelos posibles:

Inglaterra: provation: una vez demostrada la responsabilidad penal y antes de dictar la pena, el juez convoca al condenado y le seala unas condiciones. El juicio se paraliza antes de dictar la sentencia. Todos los antecedentes penales desaparecen.

No slo la culpabilidad sino el cuando, si pasan dos aos no cabe la suspensin de la pena.

Requisitos: Hay una serie de requisitos imprescindibles para dejar en suspenso una pena: Que el condenado haya delinquido por primera vez. Art. 81.1. Cp. Abarca a delincuentes ocasionales. Que la pena o penas impuestas o la suma de las impuestas no sea superior a los dos aos sin incluir en tal cmputo la derivada de impago de la multa. Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado, salvo que el Juez o Tribunal sentenciador, despus de or a los interesados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas.

Condiciones: Que no delinca ms en un plazo. Si se trata de penas menores a dos aos, de dos a cinco aos sin delinquir. Adems, el juez puede aadir otras condiciones no obligatorias de ser impuestas. Estas son: No ir a determinados lugares. No ausentarse de su casa sin comunicarlo al juez. Prohibicin de aproximarse o comunicarse con la vctima, familiares y personas que determine el Tribunal. Comparecer personalmente ante el Juzgado o tribunal o servicio de la Administracin que estos sealen para informar de sus actividades y justificarlas. Etc.

Consecuencias: Si el sujeto incumple las condiciones se pueden dar que el juez sustituya una por otra, se ampla el plazo de aplicacin, etc.

Enfermos incurables: En relacin a los incurables el juez puede otorgar las suspensin. Puede otorgarle pero se pone una limitacin.

Drogodependientes: Existe un mecanismo particular para los drogodependientes. Son un problema social ya que pueblan las prisiones y suponen una mayora. Haya que basar su reinsercin que es ms difcil. La clave est en el tratamiento que no tienen que ser inferiores a dos aos. se puede aplicar entre dos o cinco aos, incluso a diferencia del rgimen normal, puede ser un reincidente. La lye es mucho ms estricta ya que exige que ya se haya desenganchado de las drogas o se haya sometido a un tratamiento.

SUSTITUCIN: Cabe la sustitucin de las penas privativas de libertad. Es una forma para mantener que las personas no se resocialicen. Se trata de que el juez puede reemplazar la pena por otra, es decir, modificar algunas penas y establecer otras distintas. Siempre que no sea un reo habitual puede ser trabajo por la comunidad o multa. Tambin se puede sustituir siempre que no sean de un ao por multa.

El art. 88.1 Cp regula esto. El Cp establece la expulsin de los extranjeros en Espaa y que estn condenados a 6 o ms aos y se hace de forma automtica conforme a las ltimas reformas.

Adems de todo esto, existen innumerables alternativas a la prisin. Algunas propuestas no se encuentran consagradas en el Derecho positivo espaol. Estas son por ejemplo el arresto domiciliario, la prisin abierta o alternativas procesales.

8. LA LIBERTAD CONDICIONAL. La operacin de la privacin de libertad debe hacerse de forma progresiva, dividiendo la ejecucin en grado. El primer grado es una limitacin con aislamiento. El segundo grado es el normal. El tercer grado ya es el avance del regmen. Las personas pueden salir por el da. El ltimo grado es la libertad condicional. Los requisitos de la libertad condicional son:

Que el sujeto se encuentre en prisin y en tercer grado de tratamiento penitenciario. Debe haber extinguido las tres cuartas partes de la condena. Que se haya observado buena conducta y que exista un pronstico favorable de la reinsercin social.

Art. 90 Cp. Hay dos regmenes excepcionales: la condicional slo con los dos tercios partes, siempre que no sea por terrorismo y merezcan el beneficio por haber realizado labores sociales o culturales. Por ltimo, la libertad condicional por motivos humanitarios, como el art. 92.1 Cp, con 70 aos se da la libertad excepto los que no hayan cumplido dos tercios de la condena. Tambin para los enfermos muy graves.

LECCIN 8: LA LEGISLACIN PENAL ESPAOLA. 1. POLTICA Y DERECHO PENAL DESDE LA CODIFICACIN HASTA LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978. En todos los momentos de la historia existen cientficos importantes como por ejemplo Manuel de Lardizbal. Otro penalista importante fue Beccaria, quien dio en Italia origen a toda la revolucin penal de garanta con un libro que revolucion todo titulado De los delitos y de las penas. Ese pensamiento ilustrado de Beccaria se da en Espaa a travs de Lardizbal con su libro Discurso sobre las penas contrado a la legislacin vigente en Espaa para facilitar su reforma. En este libro, lo que hace el autor es a partir del contrato social explicar las penas. Hay que recordar que el pensamiento penal moderno se fundamenta en la Ilustracin. Lardizbal hace una concesin al Antiguo Rgimen donde todo el poder poltico emanaba de Dios. Se piensa que el poder lo tiene el prncipe y este poder emanaba de Dios, cosa que podemos entender si tenemos en cuenta que est vigente la Inquisicin. Lardizbal trata problemas como la autoria y la diferencia entre autor y partcipe. Otro mito es la Escuela Clsica del Derecho penal, representada en Espaa por Pacheco, que es defensor del Derecho natural, de donde nace el Derecho a sancionar, que es el fundamento del cdigo. Para ello le da a la pena un sentido retributivo, es decir, el Estado te responde como t has agredido al Estado. Ahora bien, las penas tienen que estar ajustadas a las necesidades sociales. En el POSITIVISMO naturalista Espaa tuvo un representante que fue R. Salillas. El fundamento del positivismo es italiano y fue fundado por Lombroso, quien deca que el criminal tena caractersticas hereditarias e incluso morfolgicas. El concepto de positivismo (finales del XIX) es que partiendo de que el poder emana de Dios le deja al hombre libertad. si uno est determinado biolgicamente a priori, va a delinquir, con lo cual hay un conflicto brutal con esa idea de Dios. A mediados del XX no se quera que se metiera esta idea en las universidades.

Pero el autor ms original de la corriente, aunque no sea muy iusnaturalista es Dorado Montero. Para l el delito es artificial porque, impuesto por el Estado, nada es delito hasta que el Estado dice que lo es. Slo se prohbe aquello que le molesta al poder segn Dorado. La conclusin a lo que llega Dorado es que la ley penal se aplica de forma diferente siendo las ms beneficiadas las clases privilegiadas. Para Dorado un delincuente lo era en la medida en que era peligroso, siendo la peligrosidad en funcin de lo que ha sido definido como delito. El concepto de delito sirve para garantizar la convivencia social que le interesa al Estado. Otra corriente fue el NEOKANTISMO, que tiene representantes importantes como J. Antn Oneca, Von Liszt, etc. El estudio del Derecho penal no va de la mano de los problemas penales segn el neokantismo, con lo cual para solucionar los problemas penales se sancionan. El derecho penal es la ltima ratio del ordenamiento jurdico, es decir, se utiliza siempre que hayan fracasado el resto de ejercicios de control. Existen varias instancias de control: informales, que se utilizan cuando falla las formales (familia, amigos) y formales (previas al derecho penal). Los primeros referentes de Derecho penal en Espaa estn en los pueblos beros, quienes castigaban cosas como la obesidad en la mujer ya que no les dejaban comer buenos nmadas. Los celtas favorecan que los guerreros fueran estilizados y sancionaban a los que no se cuidaban. Luego los beros incorporaran captulos de penas importantes como por ejemplo la exposicin infamante, ahogar en el agua, la esclavitud Por su parte, los celtberos, al mezclarse con otros pueblos, son poco morales y lo que quieren dar a entender es que eran muy crueles. Esto se pone para los bandidos y malhechores.

Con la colonizacin griega, nos trajo la herencia de penas a Espaa como la inhabilitacin para el ejercicio del cargo pblico. Pero la mxima cultura histrica nuestra proviene del Derecho romano. En el derecho penal romano no es un derecho avanzado pero si se diferencian los delitos de crmenes, siendo los delitos privados que incluso se solucionaban con la palabra y los crmenes pblicos y afectaban al Estado. Las penas que aplicaron los romanos en la pennsula eran de carcter milita, es decir, los impona el cnsul y no un juez. La entrada en Espaa de los primeros escritos se produjo de la mano de los visigodos as como con las Partidas de Alfonso X el Sabio. Hasta la codificacin los cdigos que se dieron fueron: CDIGO 1822: que se promulga durante el Trienio Liberal y que fue breve pero muy importante porque incorpora el arbitrio judicial y no existen principios garantistas. CDIGO 1848: que acaba con algunos postulados del anterior. Presenta rasgos ms autoritarios. Hay que destacar aqu el gobierno de la RAE. CDIGO 1870: es poco tcnico. CODIGO 1928: se promulga un cdigo de excepcin muy severo y largo que incorpora muchas penas y medidas de seguridad. CDIGO 1932: es el de la segunda Repblica que se adecua a una forma de Estado totalmente nueva. CDIGO PRECEDENTE AL ACTUAL ES EL DE 1944: de la poca franquista, que estuvo hasta 1995 con su texto reformado en 1973, donde se pensaba en la transicin a la democracia. Existen algunos artculos vigentes del texto refundido del 73, como por ejemplo el del aborto. El CP del 44 fue reformado en 1962 y en 1973. era un CP represivo, no tan exagerado como el de Primo de Rivera pero si represivo. Lo ms importante de este CP tiene que ver con las reformas que se producen a raz de la transicin, que se dan por ejemplo en el 80, 82 y 92. Tambin hubo proyectos importantes que no llegaron a ver la luz.

Entre el 90 y el 95 existe una serie de anteproyectos del CP que no llegan a ver la luz nunca.

2. LA LEGISLACIN PENAL VIGENTE HASTA EL CDIGO PENAL DE 1995. La entrada en vigor de la Constitucin de 1975 gener modificaciones en el contenido de la Legislacin punitiva, pues , por una parte, impuso cambios inmediatos, como la derogacin de la pena de muerte por aplicacin del artculo 15, y por otro, introdujo la necesidad de interpretar el Cdigo Penal conforme a la Constitucin. El CP fue sometido desde 1978 hasta diciembre de 1995 a una veintena de modificaciones que responden a la doble finalidad de incorporar al mismo las garantas propias del Estado de Derecho y de pretender adaptar el catlogo de figuras delictivas a las exigencias de una sociedad de finales de siglo. De todo este amplio listado de modificaciones, por su transcendencia tiene que resaltarse la reforma de 1983 y en menor medida la reforma de 1989. La reforma de 1983 es la reforma de mayor importancia de cuantas sufri el Cdigo derogado, puesto que afect a alguno de sus pilares bsicos. En la Parte General es obligada la referencia a la acogida del principio de culpabilidad, con la modificacin del artculo primero, y en consecuencia, el destierro del fundamento del Derecho penal espaol en el VERSARI IN RE ILLICITA. Junto a ella pueden destacarse, entre otras reformas como la regulacin de los efectos del error, la adopcin del actuar en nombre de otro, la regulacin del delito continuado y del delito en masa, la nueva regulacin de los delitos relativos al trfico de estupefacientes, la modificacin de los delitos contra la propiedad La reforma de 1989 se centr sobre todo en la Parte Especial, con la modificacin del delito de lesiones y de los delitos contra la libertad sexual y reformar el delito de violacin. Junto a estos dos importantes cambios, el legislador procedi a extraer consecuencias del principio de ULTIMA RATIO y afront procesos de descriminalizacin en las faltas y en la relevancia penal de la imprudencia. Mediante las restantes reformas, se ha procedido a incorporar al Cdigo nuevos bienes jurdicos o a modificar la tutela penal que se les otorgaba. Sirva de muestra la introduccin en 1985 de los delitos contra la Hacienda Pblica, la modificacin del

delito de aborto,, la reforma de los delitos relativos a la actividad de bandas armadas o de elementos terroristas.

3. EL CDIGO PENAL DE 1995. El CP de 1995 es un cdigo que ve reformado completamente la parte general, por lo tanto, es original. Incorpora en el catlogo de penas novedades como las alternativas a la pena privativa de la libertad (si no se cumple el sentido de la reinsercin hay que pensar en alternativas, no aumentar la pena). Algunas alternativas son por ejemplo los das multas, el arresto de fin de semana, los trabajos en beneficio de la comunidad Tambin en el cdigo del 95 existe una novedad y es la evolucin de la sociedad espaola, eso tiene que ver con el catlogo de bienes jurdicos que se han de proteger. Bienes jurdicos que se ven incrementados en el cdigo del 95, como por ejemplo los delitos socio-econmicos que no es que no se sancionen pero se han incorporado en el CP con una reduccin de la pena. En definitiva, es un cdigo que ha sufrido muchas evoluciones y reformas. Ahora bien, debemos de tener en cuenta que si un legislador lo que hace es aumentar las penas y no tocar la parte general, entonces nos encontramos ante un legislador que no tiene ni idea de DERECHO PENAL. El sistema penal de garantas se ha incrementado de tal modo que no se pueden aplicar penas si no estn contenidas en el cdigo y tal y como dice ste, no haciendo el legislador lo que quiera. REFERENCIAS HISTRICAS A TRES FIGURAS DEL DERECHO PENAL: CONCEPCIN ARENAL: Est dentro del correccionalismo, que florece en Espaa en el ltimo tercio del XIX y que es herencia de unas tesis alemanas expuestas por Krause y sus discpulos, la llamada TEORA DE LA CORRECCIN, que consiste en pensar que cualquier medida que toma el Derecho penal tiene que estar orientada a la enmienda moral y jurdica del sujeto.

Giner de los Ros est tambin en esta corriente. Ambos coinciden en que la pena no puede ser slo represiva, sino que tambin hay que buscar otros objetivos como por ejemplo la reeducacin social. Arenal era un espritu entregado a los ms desfavorecidos, que cientficamente se dedicaba a cuestiones penitenciarias. Por este motivo se hace popular y no slo en Espaa. Concepcin lleg a la conclusin de que aunque no haya dinero, si hay personal bueno entonces las penas sern mejor. Por lo tanto, si controlamos la calidad de los que trabajan con los presos en las crceles, se convertirn en correctoras en lugar de correccionales. Arenal estudia la naturaleza humana ya que as dice ella que se tiende a corregirla, puesto que el hombre puede mejorar. Esto hay que relacionarlo con la pena, que tiene que ser correccional. Las privaciones que conlleva la pena (libertad, no acceso a la familia) tienen que ir acompaada de ese contenido moral. Arenal es profundamente crtica con el sistema. PEDRO DORADO MONTERO: Es penalista, jurista completo y filsofo. Podemos asociarlo a un Derecho penal utpico porque se basa en un pensamiento filosfico marcado por su instancia en Italia, donde se dejo influir por el positivismo, lo que le lleva a publicar dos libros. Dorado viene de una familia muy pobre, de costumbres muy severas, lo que le convierte en un intelectual completo. Es ms profundo que Concepcin. Influido tambin por el correccionalismo, Dorado trata de incorporar el mtodo positivista al correccionalismo. Para l los delincuentes eran seres inadaptados a la sociedad, a los que se les deba dar una segunda oportunidad a travs de un tratamiento para integrarlos en la sociedad. Para ello se deba eliminar la sancin penal e incorporar un tratamiento personal al sujeto, que tena por objeto la correccin al delito. Dorado estableci qu debera pasar con el sistema penitenciario, ya que segn l haba que demoler las prisiones y construir alegres viviendas. El pensamiento de este penalista se resume en:

Parte de un mtodo nuevo: el criminolgico. Consideracin del delincuente como un ser dbil. Negacin de la imputabilidad, no se le puede atribuir la comisin del delito. Si se niega todo lo anterior no tiene sentido la pena, por lo que esta prescribe. La administracin de justicia tendr que actuar a modo de la higiene social, a travs de mdicos sociales con arbitrio total. Delito considerado como un fenmeno social importante para toda la sociedad: tratamiento personalizado a modo de la tecnologa crtica a travs de un estudio de la situacin social, biolgica y psicolgica del individuo.

Todo esto conlleva a la eliminacin del Derecho penal imperativo por una serie de normas que permitan a esos mdicos sociales actuar con libertad y controlar el delito. LUIS JIMNEZ DE ASU: Podemos encuadrarlo en una corriente poltico-criminal. La ciencia penal espaola se ha visto infuenciada por la dogmtica alemana de Von Liszt. Jimnez de Asu hizo su tesis con este alemn. Luis es el mejor erudita del Derecho penal, es una persona marcada por sus convicciones espirituales, que escribi muchas obras como por ejemplo Tratado del Derecho penal. Fue catedrtico de Derecho penal en Madrid. En el ao 39 se exili a Argentina y le despojaron de su ctedra. Pero es cierto que no se qued en Argentina, recorriendo toda Amrica donde dejo muchos discpulos. Muy comprometido polticamente tambin estaba muy influenciado por Dorado, a pesar de lo poltico-criminal, el consideraba que se deba luchar por algo ms. Por lo tanto, a pesar de Dorado tambin critica su utopa porque no cree que eso pueda ser posible a corto o medio plazo. Si es posible a largo plazo el Derecho penal remoto, por venir ( el sistema que elabora para que ese sistema intervencin jurdico-penal. utpico de Dorado sea posible). El derecho penal remoto dice que no existe delito, sino estados peligrosos del sujeto, que merecen una

Para Luis slo se podan aplicar medidas de seguridad y no penas. Los jueces en el sistema penal de Asu tienen arbitrariedad al igual que los mdicos y los maestros. l deca que el juez poda decidir cuando el sujeto era peligroso. Para ello deberan desaparecer los centros penitenciarios. Todo sujeto se puede corregir y cuando esto ocurre, el sujeto puede ser reintegrado a la vida y el tratamiento no tendr lmite, ser hasta la correccin, hasta que el sujeto deje de ser peligroso. Por lo tanto Luis es lanzador de la desaparicin del CP que se ve protegido por ese sistema utpico.