La filiacin extramatrimonial, su tratamiento en el Derecho Internacional Privado

Enviado por Andrs Rodrguez Ojeda

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Introduccin La Filiacin Extramatrimonial en el Derecho Internacional Privado Ley Aplicable y Juez Competente Fraude a la Ley Un caso de aplicacin nacional a propsito de la filiacin extramatrimonial Conclusiones Bibliografa

Introduccin
El presente trabajo tiene por objeto efectuar un anlisis de la figura jurdica de la Filiacin Extramatrimonial y su tratamiento en el Derecho Internacional Privado, estableciendo un anlisis de las principales consideraciones sobre el particular, a partir de lo cual ensayamos determinada casustica ocurrida en nuestro medio. La determinacin de la paternidad consiste en el establecimiento jurdico de la filiacin adecundosele a su fundamento natural la procreacin[1]no obstante, es de advertir que desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado la filiacin es una institucin compleja en orden a los posibles diferentes domicilios de los elementos personales que intervienen en ella (el hijo, el padre, la madre y eventualmente algn tercero afectado), ello obliga a que en la resolucin de conflictos que puedan surgir en una relacin, hayan de ser tenidas en cuenta las respectivas leyes personales sin olvidar la aplicacin de la lex fori en diversas ocasiones[2]Segn los partidarios de esta corriente, el juez debe calificar conforme a su propia Ley, esta postura sostenida por autores como Kahn y Bartin, evita dar un cheque en blanco a una legislacin extranjera, pues cuando la norma de colisin remite a otro derecho a ser aplicado ste ser aplicado nicamente a aquella parte del ordenamiento que determina la ley del tribunal. El legislador, al crear la norma de derecho internacional privado, no ha renunciado a la soberana de determinar el campo de aplicacin de su propia ley; por ello, el sentido de la norma indirecta lo da la ley del juez[3]La historia del derecho marca tres etapas con respecto a la problemtica de los hijos nacidos fuera del matrimonio: una primera en la que se le negaban derechos a los hijos extramatrimoniales, otra intermedia en que se iguala a los hijos extramatrimoniales entre s y en ltimo trmino la igualdad frente a los hijos legtimos[4] No es ajeno que en nuestro pas el nivel de migracin es importante, aun cuando factores econmicos determinen cierta contraccin de este indicador en los ltimos aos; as compatriotas abandonan nuestro pas en busca de mejores niveles de vida, especialmente los adolescentes, este hecho es quizs el comn denominador de la mayora de los casos que se presentan para el tema propuesto, pues como es de advertir el trnsito de un pas a otro no impide la posibilidad de procrear un nio, y por las condiciones propias de los hechos, el

progenitor no se encuentre en el pas donde se concibi o donde nace el nio, entre otros supuestos. Tal situacin sin lugar a dudas nos invita a la reflexin, por la connotacin propia del tema, a nuestro juicio, la figura de la filiacin extramatrimonial internacional, reviste singular importancia, lo cual motiva esta breve investigacin que esperamos consiga el objetivo que la anima.

La Filiacin Extramatrimonial en el Derecho Internacional Privado

La Filiacin es en derecho civil un elemento del estado de las personas, y en el Derecho Internacional Privado pertenece al estatuto personal cuando est presente en la relacin de filiacin un elemento extranjero[5]Nuestro ordenamiento jurdico sobre el particular, a travs del artculo 2084 delCdigo Civil se ocupa de la Ley aplicable a la determinacin de la filiacin extramatrimonial, la norma en mencin consagra una regla de conflictoalternativa que prev una conexin triple: una conexin principal a la ley del domicilio comn de ambos progenitores y del hijo y dos conexiones subsidiarias. La primera de ellas, declara competente a la ley del domicilio del progenitor que tiene la posesin de estado. En defecto de sta, la ley prev una segunda conexin subsidiaria y ordena la aplicacin de la ley del domicilio del hijo[6] En el mbito del Derecho comparado es posible observar diversas soluciones, al respecto encontramos aquellas legislaciones que designan como criterio de conexin a la ley de la nacionalidad y por otro lado estn las que prefieren la ley del domicilio. Los sistemas que adoptan la ley de lanacionalidad, someten la determinacin de la filiacin extramatrimonial a la ley de la nacionalidad de los padres o a la del hijo, el problema surge cuando cada miembro del grupo familiar posee nacionalidad diferente. Bajo las premisas que se citan, resultara posible la aplicacin de una ley para el establecimiento de la maternidad y otra completamente diferente para la determinacin de la paternidad. Para evitar este inconveniente, algunos pases estiman la competencia de la ley nacional de la madre para el establecimiento de la maternidad y de la paternidad.

Ley Aplicable y Juez Competente

La Filiacin extramatrimonial solo se establece por reconocimiento voluntario o forzoso, como consecuencia de una sentencia declarativa de paternidad o de maternidad, conforme lo prescrito en el artculo 366 y 367 de nuestro Cdigo sustantivo, para el caso especfico materia del presenteensayo es de advertir que el artculo 2084 del cuerpo legal que se alude, dispone que la filiacin extramatrimonial as como sus efectos y su impugnacin se rigen por la ley del domicilio comn por ambos progenitores y del hijo o, en su defecto, por la del domicilio del progenitor que tiene la posesin de estado respecto del hijo[7] Efectuada esta precisin en nuestro ordenamiento jurdico nacional, es de inferir que si del anlisis del hecho, se determina la ley nacional como competente, es con arreglo a tal legislacin que se resolver el caso, o en su defecto mediara la aplicacin de ley extranjera. Una vez designado el derecho aplicable (nacional o extranjero) puede surgir la llamada cuestin previa o cuestin preliminar, que consiste en lo siguiente: el juez del foro ya ha designado el derecho aplicable; sin embargo en el caso que se le presenta existe una cuestin que debe resolver parapoder seguir adelante y requiere saber si esa cuestin previa o preliminar debe ser resuelta con la aplicacin de la ley designada aplicable o con la aplicacin

de otra ley[8]al respecto nuestro ordenamiento jurdico precisa que como cuestin previa a la aplicacin de la ley extranjera, se tendr que analizar su contenido a fin de establecer si media la excepcin a la aplicacin de tal legislacin, ello conforme es de advertir en el inc. 7 del art. 2104 de nuestro Cdigo Civil. En caso resulte procedente la excepcin que se alude, deber resolverse conforme a las normas jurdicas del derecho interno peruano.

Fraude a la Ley
El fraude a la ley presupone el cambio voluntario del punto de conexin para eludir la ley que sera aplicable al caso. La demostracin del elemento intencional es necesaria. Sin embargo, si consideramos que el cambio voluntario del punto de conexin para eludir la ley aplicable no se limita a la evasin de la lex fori, sino que se extiende a cualquier legislacin normalmente aplicable al caso, el concepto del fraude a la ley adquiere nueva importancia[9]Las reglas de conflicto no se pueden utilizar con el propsito claro de la mera sustraccin a las reglas de fondo aplicables. La llana y simple intencin de escapar a la ley aplicable sin justificacin y sin autoridad, se condena mediante la excepcin de fraude a la ley[10]

Un caso de aplicacin nacional a propsito de la filiacin extramatrimonial

Con el propsito de aclarar los conceptos propuestos, hemos considerado un caso de aplicacin, se trata de una pareja de enamorados de diferente nacionalidad, en la que la mujer es peruana, el progenitor argentino y que como producto de haber sostenido relaciones sexuales en territorio peruano, se concibe al menor en el Per, siendo que el padre al enterarse y para evadir su responsabilidad viaja a su pas de origen quedndose la madre en territorio nacional para alumbrar a su hijo. Es el caso que por razones laborales, la madre decide viajar a Espaa, dejando un poder por escritura pblica a su madre, abuela del nio, para que pueda iniciar todo tipo de acciones legales a favor de su hijo. La abuela del nio, invocando el inters superior del nio, y en virtud a un poder por escritura pblica, inicia el proceso de filiacin en el Per contra el progenitor que domicilia en su pas de origen. En este caso es de indicar que al encontrarse la demandante y el menor en territorio nacional, se debe aplicar el artculo 2062 del Cdigo Civil, que nos remite a las normas de conflicto. La norma de conflicto es el artculo 2084 del Cdigo Civil, para el caso el tercer supuesto de hecho sealado en dicho artculo; es decir, el supuesto de que ninguno de los progenitores se encuentren en posesin de estado respecto del hijo. Por lo cual, se aplicara la ley del domicilio del hijo. Al no encontrarse ninguno de los progenitores en posesin de estado respecto de su hijo, y al estar el menor domiciliado en el Per, son competentes los jueces peruanos. En este caso, la ley aplicable es la Ley N 28457, en consecuencia se deber emplazar al progenitor en el pas donde se encuentra, para el caso Argentina, va exhorto internacional, quien tendr el plazo de 10 das para contestar la demanda, conforme a lo establecido a la ley aplicable.

Conclusiones
Luego de realizado el anlisis la Filiacin Extramatrimonial y su tratamiento en el Derecho Internacional Privado podemos concluir sealando:

La determinacin de la paternidad es el establecimiento jurdico de la filiacin adecundosele a su fundamento natural, la procreacin, desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado la filiacin es una institucin compleja, pues los posibles domicilios de los elementos personales que intervienen en ella (el hijo, el padre, la madre y eventualmente algn tercero afectado), obliga a que en la resolucin de conflictos que pueda surgir de tal relacin, se tenga en cuenta las respectivas leyes personales sin olvidar la aplicacin de la lex fori en diversas ocasiones. Nuestro ordenamiento jurdico, consagra una regla de conflicto alternativa que prev una conexin triple: una conexin principal a la ley del domicilio comn de ambos progenitores y del hijo y dos conexiones subsidiarias. La primera de ellas, declara competente a la ley del domicilio del progenitor que tiene la posesin de estado, siendo que en defecto de sta, la ley prev una segunda conexin subsidiaria y ordena la aplicacin de la ley del domicilio del hijo. Que identificada la ley competente, de ser sta la ley extranjera, surge la cuestin previa que implica analizar su contenido a fin de establecer si es de aplicacin la excepcin prevista en nuestro sistema jurdico conforme se advierte en el inc. 7 del art.2104 del Cdigo Civil. Siendo que de mediar la excepcin que se alude, deber resolverse conforme a las normas jurdicas del derecho interno peruano.

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Filiacin natural y adoptiva

A) Filiacin natural La regulacin jurdica de la filiacin en los casos internacionales es compleja debido a: El conflicto de civilizaciones que supone distintos modos de entender las estructuras del Derecho de Familia en el mundo. La intervencin de los poderes pblicos Competencia judicial internacional. A tenor de los artculos 21 y 22 de la LOPJ, los tribunales espaoles son competentes para conocer los supuestos internacionales de filiacin natural en los siguientes casos: Filiacin y relaciones paterno filiales (arts 22.2 y 23 LOJ), siempre que concurra alguno de estos foros: residencia habitual del hijo en Espaa al tiempo de la demanda, nacionalidad espaola del demandante, residencia habitual del demandante en Espaa o domicilio del demandado en Espaa. Validez o nulidad de inscripcin relativas a filiacin (art 22.1 LOPJ). Ley aplicable. La norma central en DIPr espaol en materia de filiacin es el artculo 9.4 del CC: El carcter y contenido de la filiacin, incluida la adoptiva, y las r elaciones paterno-filiales, se regirn por la Ley personal del hijo y si no pudiera determinarse sta, se estar a la de la residencia habitual del hijo. Este artculo se refiere a la nacionalidad acreditada del hijo, no a la nacionalidad presunta, sin embargo se observa una tendencia creciente en la jurisprudencia a favor de esta nacionalidad presunta del hijo. Se plantean problemas como la mltiple nacionalidad, el cambio de nacionalidad (conflicto mvil), apatridia, reenvo, orden pblico internacional. Reconocimiento de la filiacin determinada en el extranjero. Veamos como se reconoce en

Espaa una sentencia extranjera sobre filiacin, como accede al registro civil espaola una filiacin que consta en un registro extranjero y como se rectifica una inscripcin de filiacin en el registro civil espaol mediante sentencia extranjera. Exequtur en Espaa de sentencia extranjera. Nada obsta al reconocimiento en Espaa de una sentencia extranjera que decida sobre cuestiones relativas ala determinacin de la filiacin o a las relaciones paterno filiales mediante la aplicacin de una ley distinta a la que, en el mismo supuesto, hubiera aplicado un juez espaol. Acceso al registro civil espaol de una filiacin que consta en un registro extranjero. En tal caso es aplicable el art 81 del RRC. Dicho precepto exige que se aplique el artculo 9.4 del CC para practicar un control de la ley aplicable. Slo accede al Registro la filiacin acreditada en el extranjero si en dicho pas se aplic la ley nacional del hijo. Rectificacin de una inscripcin de filiacin que consta en el registro civil espaol, mediante una sentencia extranjera. Para ello se exige el previo exequtur de la sentencia extranjera; en dicho exequtur no es preciso controlar la ley que aplic el juez extranjero para determinar la filiacin. Cuando es posible aplicar un convenio internacional bilateral que prevea un sistema de reconocimiento incidental, el trmite queda muy facilitado. B) Adopcin internacional La adopcin es una institucin jurdica muy antigua, si bien en la actualidad persigue un objetivo distinto: servir como institucin de proteccin del menor y de integracin en una familia. La normativa espaola sobre la adopcin internacional se halla muy dispersa: Normas de produccin interna (Art 9.5 CC y LO 1/1996 de Proteccin Jurdica del Menor). Instrumentos legales internacionales. Estn en vigor para Espaa ciertos instrumentos jurdicos internacionales en materia de adopcin internacional, entre los ms relevantes se encuentran: El convenio de la Haya de 1993 relativo a la proteccin del nio y a la cooperacin en materia de adopcin internacional y la Convencin de las NNUU sobre los derechos del nio, hecha en Nueva Cork el 20 de noviembre de 1989. Competencia judicial internacional. Para la constitucin de la adopcin por juez espaol, son competentes los jueces espaoles, segn el art 22.3 de la LOPJ, cuando el adoptante o el adoptado sean espaoles o tengan residencia habitualmente en Espaa. Los foros de competencia judicial internacional a favor de los tribunales espaoles en esta materia operan tanto para la constitucin de la adopcin como, por analoga, para la modificacin de la adopcin e incluso para la declaracin de nulidad de la adopcin. Los foros de competencia judicial internacional son desmesuradamente amplios, casi exorbitantes, ello comporta graves inconvenientes. Ley aplicable. La ley aplicable a la adopcin internacional se fija a travs de una regla bsica: la adopcin internacional constituida por juez espaol se rige, en cuanto a los requisitos, por lo dispuesto por la ley espaola (art 9.5 CC). Dice este artculo que La adopcin constituida por Juez espaol se regir, en cuanto a los requisitos, por lo dispuesto en la Ley espaola. Por tanto, la regla general es lex fori in foro propio o sistema judicialista: el juez aplica su propio derecho sustantivo a los requisitos de la adopcin. Es el criterio seguido por ciertos convenio internacionales relativos a la proteccin de menores, como el Convenio de la Haya de 1961, en vigor en Espaa y Convenio de la Haya de 1965, no en vigor para Espaa. La regla bsica, esto es, la aplicacin de la ley espaola a los requisitos de adopcin, presenta dos excepciones tal como seala el artculo 9.5 en sus apartados 1 y 2: No obstante, deber observarse la Ley nacional del adoptando en lo que se refiere a su capacidad y consentimientos necesarios:

1) Si tuviera su residencia habitual fuera de Espaa. 2) Aunque resida en Espaa, si no adquiere, en virtud de la adopcin la nacionalidad espaola. A peticin del adoptante o del Ministerio Fiscal, el Juez, en inters del adoptando, podr exigir, adems, los consentimientos, audiencias o autorizaciones requeridas por la Ley nacional o por la Ley de la residencia habitual del adoptante o del adoptando. *Primera excepcin: Se observa imperativamente la ley nacional del adoptando en lo referente a su capacidad y consentimientos necesarios si el adoptando reside fuera de Espaa o si reside en Espaa y no adquiere la nacionalidad Espaola en virtud de la adopcin. *Segunda excepcin: el juez espaol, en inters del adoptando, podr exigir que se presten y lleven a cabo los consentimientos, audiencias, autorizaciones requeridas por la ley nacional o por la ley de la residencia habitual del adoptante o del adoptando, previa peticin del Ministerio Fiscal o del adoptante. C)Constitucin de adopcin por cnsul espaol El cnsul debe ser internacionalmente competente para constituir la adopcin. El Convenio de Viena de 1963 sobre relaciones consulares seala que el Estado receptor puede negar a los cnsules extranjeros la posibilidad de que constituyan adopciones consulares en su territorio (como Suiza). En tal caso, el cnsul espaol no puede constituir la adopcin y si lo hace es nula. En el caso de que el pas recepto permita a los cnsules extranjeros la constitucin de la adopcin internacional, el articulo 9.5 seala que Para la constitucin de la adopcin, los Cnsules espaoles tendrn las mismas atribuciones que el Juez, siempre que el adoptante sea espaol y el adoptando est domiciliado en la demarcacin consular. D) Efectos en Espaa de adopciones extranjeras. La adopcin constituida ante autoridad extranjera podr surtir efectos en Espaa mediante tres cauces: 1. Ciertos convenios bilaterales firmados por Espaa con otros pases. 2. Rgimen de produccin interna contemplado en el art 9.5.1 del CC En la adopcin constituida por la competente autoridad extranjera, la Ley del adoptando regir en cuanto a capacidad y consentimientos necesarios. Los consentimientos exigidos por tal Ley podrn prestarse ante una autoridad del pas en que se inici la constitucin o, posteriormente, ante cualquier otra autoridad competente. En su caso, para la adopcin de un espaol, ser necesario el consentimiento de la entidad pblica correspondiente a la ltima residencia del adoptando en Espaa. No ser reconocida en Espaa como adopcin la constituida en el extranjero por adoptante espaol, si los efectos de aqulla no se corresponden con los previstos por la legislacin espaola. Tampoco lo ser, mientras la entidad pblica competente no haya declarado la idoneidad del adoptante, si ste fuera espaol y estuviera domiciliado en Espaa al tiempo de la adopcin. Los requisitos exigidos son, por tanto: 1 -Competencia de la autoridad extranjera. 2Control de la ley estatal aplicable 3-Igualdad de efectos con la adopcin realizada en Espaa. 4Certificado de idoneidad espaol para ciertos adoptantes. 5-Consentimiento de la entidad pblica correspondiente, en caso de adopcin de un espaol. 6-Regularidad formal del documento de adopcin. 3. Rgimen especfico recogido en el Convenio de la Haya de 1993, relativo a la proteccin del nio y a la cooperacin en materia de adopcin internacional. Slo se aplica entre los Estados partes en el mismo.