Revista Internauta de Prctica Jurdica.

Agosto-Diciembre 2006

CONSIDERACIONES POLITICO-CRIMINALES EN MATERIA DE TRFICO DE DROGAS A RAZ DE LA L.O 15/03 DE 25 DE NOVIEMBRE POR LA QUE SE MODIFICA EL CDIGO PENAL.
Arturo Todol Gmez Abogado Fiscal Sustituto

NDICE I. II. CP). III. IV. LOS SUBTIPOS AGRAVADOS DE LOS ART.S 369 y 370 CP MODIFICADOS POR LA LEY ORGNICA 15/03. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFA.
NOTAS.

INTRODUCCIN. ASPECTOS POLTICO-CRIMINALES RESPECTO DEL TIPO BSICO (ART. 368

I. INTRODUCCIN. Varios han sido los motivos por los que he decidido centrarme en el amplio tema del trfico de drogas y que no slo se cien al mbito jurdico-penal estrictamente enfocado conforme a las novedades introducidas por la ltima reforma de nuestras normas penales y la repercusin prctica que en este mbito implic la entrada en vigor de la misma -guiada por una misma tendencia poltico criminal que afecta de manera general a la mayora de los aspectos que quedan modificados- sino igualmente por la importancia de sus repercusiones sociales, econmicas y polticas tanto a nivel estatal como mundial y la problemtica que ello supone para los pases en su afn de controlar, prevenir y sancionar, tanto el consumo como el trfico ilegal de drogas, y que como podr comprobarse, las nuevas regulaciones son acordes a una poltica criminal que viene marcada por una serie de convenios y acuerdos internacionales sobre la materia que en ocasiones entran en colisin con los derechos y principios constitucionales que rigen nuestro ordenamiento jurdico. A lo largo del trabajo se efectuarn consideraciones y planteamientos poltico criminales segn se vayan analizando los diversos tipos penales recogidos por nuestro CP , incluidas las ltimas reformas penales relativas a las modificaciones operadas en los arts. 369 y 370 de la citada norma. Una de las cuestiones previas necesarias para abordar este tema debe ser el entendimiento de las causas que suponen una elevada penalidad de los tipos bsicos y agravados en nuestro CP. As pues, la punibilidad de las conductas delictivas tipificadas y sancionadas en los arts. 368 y 369 del CP viene siendo objeto de continuas polmicas ligadas bsicamente a los aspectos sociales y criminolgicos en la persecucin de este tipo de delitos, asimismo, es indudable el fenmeno de criminalizacin que acompaa a la toxicomana, tanto en delitos patrimoniales, ante la necesidad imperiosa de financiar el consumo, como en otro tipo de comportamientos violentos y de marginalidad generados a consecuencia del consumo de determinadas drogas euforizantes, psicoestimulantes y alucingenas que

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muchas veces terminan en la comisin de delitos contra las personas, y por supuesto, el fenmeno del trfico organizado a gran escala, con el subsiguiente enriquecimiento patrimonial de varias organizaciones ilegales conformadas para estos fines (1). Esta situacin, segn la mayora de la doctrina, es debida en parte, a las ltimas reformas penales sobre la materia que, recogiendo compromisos internacionales tales como la Convencin contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas celebrada en Viena en 1988 (2), han dado lugar a una regulacin excesivamente dura en lo que a la configuracin legal de las penas se refiere, quebrando por tanto, el principio de proporcionalidad, al sancionar con penas desproporcionadas la efectiva lesin del bien jurdico protegido configurado normativamente en estos delitos, la salud pblica. No obstante, y a pesar de que este tipo de poltica criminal represiva en la materia, puede poner en duda el mantenimiento de principios constitucionales penales tales como el principio de legalidad o culpabilidad, generando mrgenes de inseguridad jurdica a la hora de valorar la aplicacin de un tipo penal u otro al caso concreto, se ha intentado dar una explicacin a esta desproporcin de las penas (3). En definitiva, se considera que junto al riesgo de atentar contra el bien jurdico protegido cuando se comete un hecho punible de esta naturaleza, se atenta tambin al mismo tiempo a otros bienes jurdicos indirectamente relacionados con la salud pblica y cuya vulneracin provoca innumerables consecuencias de enorme lesividad social. La actual poltica represiva se basa en un presupuesto bsico: la criminalizacin es necesaria para evitar a los ciudadanos los perjuicios que para la salud comporta su consumo. La salud pblica se convierte as en el inters colectivo que el Estado considera imprescindible proteger a travs de la penalizacin del trfico de drogas. Esta poltica de represin dio lugar a otra cuestin importante que con frecuencia est en boca de todos: El debate sobre la legalizacin de las drogas, sobre todo de aquellas que convencionalmente se consideran blandas (las derivadas del cannabis, como la marihuana y el hachs). En este sentido, y haciendo un breve anlisis del contenido del captulo tercero, Ttulo XVII del Cdigo, que regula los delitos contra la salud pblica, se recoge adems del delito de trfico de drogas, otros tipos delictivos unidos por el elemento comn de proteger la salud pblica. As pues, se castiga en esos tipos delictivos a los que despacharan medicamentos deteriorados o caducados... los que

elaboraren sustancias nocivas a la salud o productos qumicos que puedan causar estragos... el que altere la cantidad, la dosis o la composicin genuina, segn lo autorizado o declarado, de una sustancia medicinal que fabrique o elabore,...el que con nimo de expenderlas o utilizarlas de cualquier manera, imitase o simulase sustancias medicinales dndoles apariencia de verdaderas, ...el productor, distribuidor o comerciante que ofreciere en el mercado productos alimenticios, omitiendo o alterando los requisitos establecidos en las Leyes o Reglamentos sobre caducidad o composicin y pusiere en peligro la salud de los consumidores.

Como se ve, son todos tipos delictivos caracterizados por la proteccin de la salud pblica de los ciudadanos frente al abuso o al engao de quien altera, simula o comercializa productos peligrosos sin conocimiento de los posibles usuarios. Se protege en definitiva a los ciudadanos de menoscabos a su salud que no quieren sufrir. La situacin parece completamente distinta en el delito de trfico de drogas. En l, se protege la salud de los ciudadanos que en su inmensa mayora conocen los riesgos que comporta el consumo de dichas sustancias y aceptan tales riesgos. Por tanto, aqu parece que el legislador no equipara, a pesar de incluirlas en el mismo captulo, conductas que, en unos casos afectan a la salud pblica de los ciudadanos no siendo stos conscientes de los efectos perniciosos que las mismas provocan, y en otros casos s, por lo que parece decisiva la voluntad de los sujetos para consumir libremente, alimentos, medicinas o sustancias que son igualmente perniciosas para la salud. Un segundo argumento que pone en duda la validez de la actual regulacin del trfico de drogas de cara al debate sobre su posible legalizacin, y que el propio Estado se ha impuesto en la penalizacin de las conductas que pueden disminuir la salud de la colectividad , es el concepto de adecuacin social (4). Por tanto, voluntariedad en el consumo y adecuacin social parecen ser pues, algunos de los argumentos que ponen en tela de juicio la prohibicin de las llamadas drogas ilegales . Con esta situacin, se han propuesto soluciones, como por ejemplo, las del Grupo de Estudios de Poltica Criminal que abordan la posibilidad de cambios en la poltica tanto estatal como internacional, predicando que el control de la elaboracin, distribucin y venta de la droga se realice por el Estado, e igualmente su consumo, que estara prohibido para menores o incapaces, si bien ello

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requerira adems un esfuerzo Estatal en informar y prevenir a la poblacin de los riesgos de la ingestin de determinadas drogas. Este planteamiento, si bien no acabara con el consumo, si que sera letal para la desaparicin de organizaciones de narcotrfico y disminucin de la criminalidad (5).

II. ESPECIAL REFERENCIA AL TIPO BSICO DEL ART. 368 CP. El tipo bsico viene establecido en el art. 368 del CP, seguidamente se establecen unos subtipos agravados : en el art. 369 las agravaciones simples y en el art. 370 las agravaciones cualificadas. El art. 368 castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboracin o trfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, o las posean con aquellos fines. La penalidad varia segn se trate de sustancias o productos que causen grave dao a la salud o en los dems casos. Este delito no exige una lesin concreta, ofrecindose como de peligro abstracto, de riesgo comn, en cuanto que la conducta a que atiende se cierne como amenazante riesgo sobre la salud pblica. Aqu el peligro no es un elemento del tipo, sino la razn o motivo que llev al legislador a incriminar la conducta, de forma que, ante la contemplacin de un proceder peligroso, el legislador, sin otras exigencias, sanciona su realizacin con una pena. Por tanto, este delito es formal o de mera actividad , no necesitando la demostracin de que se produjo efectivamente la situacin de peligro, al no formarse ste como elemento configurador del tipo. El legislador establece la necesidad de incriminacin de estas conductas basndose en la necesidad de mantener mnimamente un bienestar al ciudadano y establece distinta penalidad atendiendo exclusivamente a la naturaleza de la droga (segn pueda causarse grave dao o no, distinguindose convencionalmente entre drogas duras o blandas), sin atender al dao concreto que en cada caso se pueda producir, fijndose exclusivamente y de forma genrica en la salud, en su mayor o menor menoscabo, para tomarla como criterio para imponer la pena. La distincin entre drogas duras y drogas blandas, que se inici con la reforma del CP de 1983, se debe a razones de poltica criminal que pretenda diferenciar epidemiolgicamente entre las redes del trfico con las drogas ms gravemente daosas y las dems. La jurisprudencia realiza una diferenciacin casustica y las sustancias se clasifican inicialmente a travs de la valoracin de los correspondientes informes periciales, hasta alcanzar un criterio jurisprudencial constante. En este sentido, la sentencia del TS de 12 de enero de 1996 (Sala 2,FJ 5) (6) indica: .. la

forma, progresivamente se ha ido ampliando la lista de sustancias, y a ttulo de ejemplo, sin que la siguiente enumeracin se pueda considerar numerus clausus, se pueden indicar algunas sustancias cuya grave nocividad es pacfica: la morfina y otros derivados opiceos (metadesn y cloruro mrfico), herona (derivado opiceo de la morfina), la cocana, el cido lisrgico (LSD), las anfetaminas (centramina, buprexem bustia, rubifn, Trilitate, Halcin, Dextroanfetamina), la mescalina y las drogas de diseo (MDMA o xtasis, MDA o droga del amor y el MDEA o Eva). El hachs, la marihuana, el aceite de hachs, la grifa y en general los derivados del cannabis, junto con codeisn y codipront (medicamentos derivados del opio), el doet (dimietoxietilanfetamina), el rohipnol, el tranxilium y el trankimazn, se consideran sustancias que no causan grave nocividad. Desde un importante sector doctrinal ( MUOZ CONDE, JOSHI JUBERT, ARROYO ZAPATERO) (7) se ha reclamado la necesidad de establecer un concepto jurdico-penal autnomo del objeto material del delito, en el sentido de eliminar la actual referencia a droga txica, estupefaciente o sustancia psicotrpica , mantenida por el TS mediante un criterio de definicin rgido o de enumeracin concreta por remisin a elencos de sustancias recogidas en los listados de los Convenios Internacionales y posteriormente determinados por Ordenes Ministeriales de Sanidad, de forma que evite en mayor medida la abundante jurisprudencia que sobre la determinacin de la gravedad de sustancias existe, dentro de las denominadas drogas ilegales, ya que la pena se distingue en funcin de la gravedad, adems de conseguir con ello una cierta coherencia respecto de la consideracin de las legales en cuanto a su posible penalizacin, bsicamente en lo relativo a alguno de los medicamentos antes referidos, y ello como consecuencia de la aparicin en los ltimos aos de nuevas drogas, sobre todo las denominadas de diseo, para poder en el futuro articular con mayor seguridad programas de poltica

consideracin de una sustancia como gravemente peligrosa para la salud viene determinada por su composicin intrnseca y por las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano. De esta

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criminal de prevencin y represin del consumo y trfico ilegal de drogas, partiendo no obstante de postulados mdico-farmacolgicos, dada la variada naturaleza de las sustancias, que adems, muchas veces no se incluyen en los Tratados internacionales que sobre la materia son ratificados por Espaa, de forma que, en definitiva, existiendo un concepto jurdico-penal autnomo de droga, no se tendra el inconveniente de incluir en el art. 368 aquella sustancia que afectara a la salud pblica. Otro sector doctrinal (REY HUIDOBRO, PRIETO RODRIGUEZ, QUINTERO OLIVARES, CONDEPUMPIDO, DEL TORO MARZAL) (8), se muestra partidario de un sistema de definicin elstica y entienden que el CP deja al arbitrio del Juez la concrecin del objeto material de este delito, indicando que los listados internacionales o la legislacin administrativa sobre la materia, tienen carcter meramente informativo u orientador, pero en ningn caso vinculante, pudiendo el Juez, si una sustancia no consta incluida en listados oficiales, en funcin de las propiedades que rena, ubicarla o no en el tipo del art. 368. La falta de definicin tpica del concepto de droga y la propia descripcin tpica de las conductas descritas en el art. 368, al entenderse como clusula abierta (promover, favorecer, facilitar), en el que pueden tener cabida otras conductas como por ejemplo la donacin, y cuyo alcance nicamente puede ser determinado por la jurisprudencia, ha llevado a plantearse la vigencia del principio de legalidad e incluso el de culpabilidad, provocado por la complejidad en clasificar la gran variedad de sustancias que en cada momento surgen, segn causen grave dao o no a la salud, por lo que se dificulta el necesario juicio de reproche personal al presunto autor del hecho delictivo, al desconocer este en ocasiones la clase de sustancia que posee. La problemtica del autoconsumo individual viene enmarcada por el CP cuando el tipo del art. 368 se refiere a la posesin con aquellos fines, es decir, con la intencin de promover, favorecer o facilitar el consumo de las sustancias antes vistas. El problema consiste en determinar cuando dicha posesin est destinada al consumo propio o cuando est destinada al consumo ajeno. La posesin para consumir es atpica (9), junto a los supuestos de consumo compartido cuyos requisitos han sido fijados jurisprudencialmente, y de esta forma se han fijado los lmites por los que se entenda que la posesin estaba preordenada al trfico (10), as pues, como norma general, acudiendo a la prueba indiciaria, se atiende a la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de posesin ( directa o por medio de terceros), el lugar en que se encuentra, la tenencia de tiles, materiales o instrumentos para su propagacin, elaboracin o comercializacin, la capacidad adquisitiva del acusado en relacin con el valor de la droga, la ocupacin de dinero, la falta de acreditamiento de la propia dependencia al consumo o el tiempo en que se hubiere tardado en consumir la droga intervenida para un consumidor de esas caractersticas. Por tanto, parece que se pueden sancionar aquellas conductas que, an sin estar preordenadas al trfico, tal y como se ha visto antes, puedan afectar a valores colectivos que estn por encima de intereses individuales, y ello se ha visto con la regulacin del art. 25.1 de la Ley Orgnica de Proteccin de la Seguridad Ciudadana 1/92 de 21 de febrero, que dice: Constituyen infracciones graves a la

seguridad ciudadana el consumo en lugares, vas, establecimientos o transportes pblicos, as como la tenencia ilcita, aunque no estuviera destinada al trfico, de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, siempre que no constituya infraccin penal, as como el abandono en los sitios mencionados de tiles o instrumentos utilizados para su consumo.

De esta manera se sanciona administrativamente el autoconsumo de drogas ilegales cuando este se efecte en lugares pblicos, si bien dicho precepto ha sufrido ciertas crticas en el sentido de su falta de rigor tcnico, pues podra entenderse, dejando de lado la literalidad del precepto, que el mismo hace referencia nicamente a la infraccin por la tenencia de drogas que se da en lugares o establecimientos pblicos, sin que quedara sancionada por tanto, la que pueda darse en la privacidad, constituyendo esta ltima infraccin clara incoherencia con el conjunto normativo sobre la materia (11). Es evidente que la razn de la incriminacin del autoconsumo del art. 25.1 se basa en la exposicin pblica de la droga, con los perjuicios tanto fsicos como psquicos que puedan producir a terceros, sobre todo menores de edad, a quienes con toda seguridad puede afectarles a su propia formacin.

III. LOS SUBTIPOS AGRAVADOS DE LOS ARTCULOS 369 Y 370 CP EN LAS MODIFICACIONES OPERADAS POR L.O 15/03.

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Con la reforma de la L.O 15/03, de 25 de noviembre, por la que se modifica la L.O 10/95 del CP, que entr en vigor el 1 de octubre de 2004, se ampla el nmero de agravantes atendiendo a las especiales circunstancias que concurran (arts. 369 y 370), e igualmente, a tenor de la exposicin de motivos, la proyeccin de la responsabilidad penal sobre las personas jurdicas (art. 371) y el alcance de la figura del comiso (art. 374). En la modificacin del art. 369, lo ms destacable es que se amplia el nmero de agravantes, la 9 y la 10, y la 1 antigua se desglosa , amplindolas, en otras dos ( la 5 y la 8), as pues la circunstancia agravante 5 ( las sustancias a que se refiere el art. anterior se faciliten a menores de 18 aos, a disminuidos psquicos o a personas sometidas a tratamiento de deshabituacin o rehabilitacin), no incluye novedad alguna respecto a la antigua regulacin (agravantes 1 y 4), de forma que el incremento punitivo se encuentra en la menor capacidad o mayor vulnerabilidad que el menor de edad o el disminuido psquico tiene para la toma de decisiones sobre el autoconsumo de la droga que se le facilite, y en este sentido parece un acierto introducir en ste apartado a aquellas personas que estn sometidas a tratamiento de deshabituacin ya que el fundamento de la agravacin es el mismo que para los menores o incapaces, al quedar mermada la capacidad de decisin de las mismas sobre la posibilidad de elegir libremente para consumir droga. La circunstancia 8 (las conductas descritas en el art. anterior tengan lugar en centros docentes, en anterior art. 369, de forma que se sustituye la mencin a centros asistenciales por la ms especfica de centros de deshabituacin o rehabilitacin, y asimismo se elimina la mencin a la introduccin o difusin de las sustancias, sustituyndola por la referencia a que tengan lugar las conductas del tipo bsico en estos centros, de forma que este subtipo deber considerarse de mera actividad cuando anteriormente se entenda de resultado ya que es necesaria su efectiva introduccin en los mismos, ampliando por tanto las conductas sancionables, pero sobre todo se ha aadido la mencin a o en sus proximidades, por lo que se ampla la posibilidad de agravamiento de la pena cuando se trafique cerca de dichos centros, y en este sentido no cabe sino criticar este tenor por la escasa concrecin que supone, si bien parece recogerse la posibilidad de incluir en este apartado a aquellos supuestos bastante frecuentes en la prctica de intentar introducir droga en estos centros para su difusin y que normalmente se frustran, quedndose en meras tentativas a estos efectos, aplicndose el tipo bsico, por lo que con este aadido podra resultar claro que, siempre y cuando se acredite que se traficaba en las inmediaciones con ese propsito, aunque no se consiga introducir la droga, deber aplicarse esta circunstancia agravante (12). El fundamento de estas agravantes radica en la perturbacin que puede darse en el proceso educativo, sanitario, de formacin militar o de rehabilitacin del toxicmano , as como en el grado de afectacin al sistema organizativo de estos centros. La circunstancia agravante 9 (El culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas para cometer el hecho), puede suponer una agravacin de la pena gratuita, ya que por el empleo de violencia o la exhibicin o uso de armas en el momento de la comisin del delito, no se produce una intensificacin del ataque al bien jurdico protegido, la salud pblica, si bien podran quedar lesionados otros bienes jurdicos (vida o integridad fsica), por lo que en todo caso dara lugar a los correspondientes concursos de delitos (13). La circunstancia 10 (El culpable introdujera o sacare ilegalmente las referidas sustancias o productos del territorio nacional, o favoreciese la realizacin de tales conductas), parece encaminada a otorgar una mayor penalidad a aquellos supuestos que chocan con las conductas constitutivas de delitos de contrabando en lo referente a las drogas (si se entiende que el tenor introducir o sacar ilegalmente del territorio nacional, suponen conductas subsumibles en los actos de contrabando); clasificadas como gneros prohibidos por la Unin Europea, solucionando de esta forma la cuestin del concurso de normas entre ambos delitos (tipo bsico y contrabando: se resuelve dicho concurso por el principio de alternatividad o consuncin impropia, resultante del art. 8.4 del CP, de forma que se aplica la norma penal que sancione el hecho ms gravemente en cada caso) (14), ya que al agravarse la pena del tipo bsico, elevndola un grado, se obtiene como lmite mnimo a imponer, tres aos de prisin (en las sustancias no gravemente nocivas a la salud) frente a los dos aos, cuatro meses y un da de la ley de contrabando (Art. 3.1, prisin menor en su grado medio), e incluso la pena de multa, equiparndola a la prevista para el contrabando (hasta el duplo de su valor), por lo que en definitiva viene a suponer que en estos casos no tenga aplicacin penolgica la ley de contrabando y se aplique prcticamente en todos los casos de trfico de drogas ( ya sean blandas o duras) esta agravante (15).

centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituacin o rehabilitacin, o en sus proximidades), es la recogida parcialmente en la 1 del

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Se incluye un apartado segundo en el art. 369 que establece la imposicin de una pena de multa proporcional en los supuestos agravados del 2 al 4, cuando el delito se ha cometido a travs de una sociedad u organizacin o en establecimientos abiertos al pblico, adems de poder ser clausurada o suspendida en su actividad y de ser privada del derecho a obtener beneficios fiscales o de la Seguridad Social y el comiso de los bienes objeto del delito, aadiendo que ..., adems, la autoridad judicial

Se impondr la pena superior en uno o dos grados a la sealada en el art. 368 cuando: 1. Se utilice a menores de 18 aos o a disminuidos psquicos para cometer estos delitos. 2. Se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones a que se refieren las circunstancias 2. y 3. del apartado 1 del art. anterior. 3. Las conductas descritas en el art. 368 fuesen de extrema gravedad. Se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el art. 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte especfico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internaciones dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o ms de las circunstancias previstas en el art. 369.1. En los supuestos de los anteriores nmeros 2. y 3. se impondr a los culpables, adems, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Este apartado hay que relacionarlo con el art. 31 CP en la nueva redaccin dada por la reforma de la ley, en el sentido de que se ampla la responsabilidad penal sobre las personas jurdicas de manera general para todos los delitos, al establecerse que cuando se imponga una pena de multa al administrador de hecho o de derecho de una persona jurdica por hechos relacionados con su actividad, sta ser responsable del pago de manera directa y solidaria. Esto supone una importante novedad hasta la fecha, pues las personas jurdicas, en cuanto no tienen capacidad de accin y de culpabilidad no pueden ser penadas, ya que nicamente contra personas fsicas cabe establecer el reproche de culpabilidad, nicamente se establece la imposicin de las llamadas consecuencias accesorias a las personas jurdicas en el art. 129 del cdigo (clausura, disolucin, suspensin de actividades, etc) (16). La reforma del art. 31 con todas las consecuencias que supone para el resto de los tipos en los que se implican personas jurdicas es producto de la poltica criminal seguida al hilo de las ltimas decisiones de la Unin Europea para lograr un espacio comn de justicia e interior, al objeto de imponer sanciones autnomas a las personas jurdicas como consecuencia de la responsabilidad penal de los rganos de las mismas y que en algunos ordenamientos europeos esta reconocida, como el CP Francs o la Ley Holandesa de delitos econmicos, sin embargo, y a pesar de que incluso nuestro Tribunal Constitucional (STC 246/91) (17) se ha pronunciado sobre la necesidad de adaptacin de la responsabilidad administrativa de las personas jurdicas (es directa y tiene capacidad infractora en el orden administrativo) al mbito de la responsabilidad penal por culpa , se critica el tenor de la reforma ya que la sancin no se le impone de forma directa a la persona jurdica, sino slo la consecuencia de que los bienes de la misma quedan afectos al pago de la multa, por lo que ms bien parece privarse a la pena de multa de su naturaleza personal. En lo que se refiere al art. 370, este establece unas hiperagravantes o agravaciones de segundo grado, y que queda redactado como sigue:

podr decretar alguna de las siguientes medidas: 1. La prdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas pblicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, durante el tiempo que dure la mayor de las penas privativas de libertad impuesta. 2. La aplicacin de las medidas previstas en el art. 129 de este Cdigo.

De la nueva redaccin de este art., destaca en primer lugar que se establece la obligatoriedad de imponer la pena superior en un grado y facultativamente en dos respecto de la pena del tipo bsico del art. 368, cuando en la anterior regulacin se impona la pena superior en un grado respecto de los subtipos agravados del art. 369, ampliando por tanto, el margen de discrecionalidad del Juez, lo que viene en la prctica a reducir la obligatoriedad de imposicin penolgica vigente hasta la fecha pues, se podr moderar por el Juez, atendiendo a la gravedad de los hechos, la pena finalmente a imponer, lo que parece ms acorde al principio de proporcionalidad, partiendo de la pena del tipo bsico y no de un subtipo agravado, de forma que en ocasiones (cuando se imponga la superior en un grado), la pena puede ser la misma que la impuesta por alguna de las circunstancias del art. 369.

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En segundo lugar, tras eliminar como circunstancia 9 del art. 369 a la utilizacin de menores de 16 aos para la comisin de estos delitos, se incluye como primera circunstancia de las tres que dan lugar a estas agravaciones, la de la utilizacin a menores de 18 aos o de disminuidos psquicos, por lo que al existir la posibilidad de imponer mayor pena (hasta el segundo grado que la del 368), se ampla el mbito de proteccin de estas personas mayormente vulnerables. Posiblemente, a diferencia de la circunstancia 5 del art. 369 vista antes, el fundamento de sta agravacin no slo radica en la vulnerabilidad de estas personas al carecer de capacidad de decisin suficiente de forma que puedan entender totalmente las consecuencias de sus actos - con las repercusiones negativas para su propia formacin como personas, su integridad fsica o psicolgica, lo que supone en definitiva un plus de proteccin que debe desempear siempre el Estado - sino igualmente por la mayor facilidad (al corromper al menor) que se produce en la consumacin delictiva, eludiendo mayormente responsabilidades penales por parte de las personas que los utilizan (18). En tercer lugar, se define la agravacin por extrema gravedad conforme a lo sealado por la jurisprudencia hasta la fecha, de forma que se termina con la indeterminacin del concepto y se tienen en cuenta no slo elementos cuantitativos (como la elevada o extrema cantidad de droga, excediendo de lo que se considera como de notoria importancia) sino cualitativos, tales como la existencia de una organizacin criminal cuya estructura y logstica sea particularmente importante para llevar a cabo con eficacia las conductas de introduccin y distribucin de la droga (redes internacionales) (19), a travs de operaciones de comercio internacional que enmascaren dichas conductas y que adems las puedan ejecutar mediante medios de transporte especficos (buques o aeronaves). La concurrencia del resto de elementos parece determinar la aplicacin de esta hiperagravante, en lugar de la circunstancia de notoria importancia del art. 369 (la 6 en la nueva regulacin), a pesar de que la definicin hace referencia a lo que excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, exceso que deber ser determinado, segn los casos , por los tribunales de justicia. Obviamente, esta circunstancia tiene su fundamento en la fuerte lesividad que para la salud pblica suponen las conductas antes descritas. Como ltima referencia, y para finalizar las reformas operadas por la ley 15/03, el apartado 2 del art. 371, suprimi la remisin al anterior art. 370, y la efecta al prrafo 2 del nuevo art. 369, como consecuencia de la propia reforma del art. 370, al suprimirse en ste las referencias a las consecuencias accesorias del art. 129, de forma que al tipo de este art. (371; fabricacin, transporte, distribucin, comercio o tenencia de equipos, materiales o sustancias enumeradas en el cuadro I y II del Convenio de Viena de 1988) se aaden las cuestiones relativas a la responsabilidad de las personas jurdicas, el comiso de los bienes objeto del delito y de los bienes y beneficios obtenidos, la prdida de subvenciones o incentivos y las medidas accesorias del art. 129, en consonacia con el resto de la reforma (20). Respecto del comiso, y sin perjuicio de lo indicado antes cuando se hizo referencia a los arts. 369.2 y 371, se da nueva redaccin al art. 374 (21), estableciendo normas especiales que regulan la custodia y destino de los bienes decomisados, completando la regulacin anterior sobre la materia. Una de las precisiones que pueden hacerse al precepto es que a diferencia de la regulacin dada de forma general al art. 127 (regula el comiso), este art. ampla de forma especial, nicamente para el delito de trfico de drogas, la posibilidad de confiscacin de bienes o ganancias cuando se acredite que las mismas tengan procedencia ilcita, con independencia de que deriven del hecho concreto delictivo que se enjuicie en cada caso. As pues, parece recogerse una nueva perspectiva (frente a la tradicional en este tema) y que extiende el comiso a ganancias procedentes de actividades anteriores a la concreta operacin de trfico de droga descubierta y enjuiciada, siempre y cuando se pruebe dicha procedencia y se atienda al principio acusatorio en cada caso ( STS 5 de abril de 1999) (22). Por otra parte, se ha criticado el segundo apartado del art. al permitir la enajenacin de bienes antes de que recaiga sentencia firme. Ello podra conculcar el principio de presuncin de inocencia as como el principio de que nicamente son ejecutables las sentencias firmes. En este sentido parece ms lgico ordenar su destruccin (como sucede en la prctica) si realmente lo que se persigue es evitar que su conservacin pueda ocasionar un peligro para la salud o seguridad pblicas como menciona expresamente el precepto. En este punto, debe destacarse la finalidad poltico criminal subyacente de corregir ciertas situaciones patrimoniales ilcitas, como consecuencia del enriquecimiento injusto por la comisin de hechos delictivos, al regularse con mayor amplitud la prdida de ganancias (al igual que en el art. 369.2) o el comiso de ventajas patrimoniales, pudiendo tambin declararse la nulidad de contratos y negocios celebrados a los que estn afectos los bienes y efectos decomisados (ap. 3) ; frente a la finalidad de otorgar al comiso un carcter meramente aseguratorio basado en la peligrosidad del

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objeto sobre el que recae, al poner ste en peligro la salud pblica (la droga) o incluso puedan utilizarse para la comisin de delitos en general (balanzas de precisin, armas, moneda falsificada, documentacin falsa). El articulo 376 ( tipo privilegiado del arrepentimiento) se modifica en el sentido de suprimir la necesidad de que el reo se presente a las autoridades confesando el hecho, junto con los otros requisitos que se mantienen, al objeto de rebajar la pena e igualmente, siempre que se acredite la finalizacin con xito de un tratamiento de deshabituacin para el delincuente toxicmano (23). La figura del delincuente arrepentido o colaborador fue introducida en el CP de 1995, bajo la condicin de cumplirse tres requisitos, entre ellos, el de presentarse a las autoridades confesando los hechos, que es el que ahora se suprime ya que se ha entendido que el mero comportamiento procesal de confesin de los hechos supona la renuncia al ejercicio de un derecho constitucional ( al silencio y a no declarar contra s mismo), implicando por tanto, una discriminacin respecto del imputado no delator (24). Por ltimo, debe destacarse la introduccin en el prrafo segundo, de la figura atenuada del traficante consumidor, siempre y cuando se acredite que ha finalizado con xito un tratamiento de deshabituacin y que adems no se trate de sustancias de notoria importancia o de extrema gravedad. Lgicamente la dificultad estribar en acreditar suficientemente dicha circunstancia ya que - como se ha comprobado en la prctica- en muy pocos casos se produce la desintoxicacin con xito y ms an, teniendo en cuenta que los delitos contra la salud pblica tipificados por el art.368, inciso segundo (sustancias que no causan grave dao a la salud), han sido incorporados al catlogo de enjuiciamiento rpido por el art. 795.1.2 g) lecrim, casi, con toda seguridad, puede afirmarse que ser prcticamente imposible acreditar tal extremo en ese corto espacio de tiempo. IV.CONCLUSIONES. En primer lugar, puede afirmarse que la poltica criminal seguida por el Estado en la reforma de los delitos de trfico de drogas, tal y como se indica en la propia exposicin de motivos de la LO 15/2003 siguiendo la lnea general marcada para otros tipos delictivos que se modifican o se aaden, esencialmente en lo que afecta al rgimen de penas y su aplicacin, incrementando las mismas- parece obedecer al deseo de aumentar la seguridad ciudadana al objeto de atajar en mayor medida el problema de la criminalidad, pero las consecuencias de ello, al intensificar la pena de prisin de forma generalizada (cuyos lmites mximos de cumplimiento ya se elevaron con la modificacin del art. 76 por LO 7/2003, hasta los cuarenta aos en determinados casos, y cuyo ntegro cumplimiento se asegura con la reforma de ciertos beneficios penitenciarios al modificarse igualmente los arts. 78 y 90), no debe implicar necesariamente que aumente dicha seguridad, y ello puede constatarse por los datos reales que arrojan en Espaa el mayor ndice de poblacin penitenciaria de la Unin Europea de los ltimos aos, cuando realmente otras naciones de nuestro entorno tienen ndices mucho ms bajos de criminalidad y sin embargo no han establecido un sistema punitivo tan represivo. Por ello, se ha criticado desde diversos sectores que la solucin del problema no slo est en la regulacin del sistema punitivo, sino en la mejora de polticas policiales, penitenciarias, judiciales, pero sobre todo, de ndole social, y esto ltimo parece constatarse cuando los informes de la Unin Europea hacen referencia a que Espaa es el pas que menos inversiones realiza en proteccin social, comparndolo con otros pases de la Unin. Esto se ha plasmado en el delito de trfico de drogas, tal y como se ha visto antes, con la inclusin de dos nuevas agravantes (9 y 10 ) y la ampliacin de otra ya existente (8), posibilitando en definitiva la intensificacin de la imposicin de la pena de prisin para estos delitos, sin que el legislador, a tenor de lo visto, haya justificado adecuadamente su inclusin, avalado incluso por la amplia discrecionalidad judicial en la elevacin de los grados de la pena en los supuestos agravados del art. 370 respecto de las del tipo bsico del art. 368, si bien en otros apartados, podra considerarse una mejora tcnica, al concretar conceptos jurdicos indeterminados hasta la fecha, como el de extrema

gravedad.

En segundo lugar, desde un punto de vista global, el objetivo de proteger la salud pblica, debera articularse desde la perspectiva de que las sustancias que se prohiben son ms daosas que el resto de las sustancias cuyo consumo se considera socialmente aceptable, cuestin que, evidentemente no ha interesado dilucidar desde sus inicios, ya que los intereses econmicos de los Estados (sobre todo en los casos del tabaco y el alcohol) y los problemas sociales y polticos (gran arraigo cultural del alcohol en la

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mayora de los pases, recurdense los funestos efectos de la prohibicin de 1919 en EEUU, por la llamada ley seca) que poda producir la prohibicin de las denominadas drogas legales, primaban por encima de cualquier otra consideracin. Por ello, no creo que resulte sencillo desarrollar una poltica criminal en esta materia cuando, como se ha visto, las denominadas drogas legales tienen una aceptacin y arraigo social que supone en muchos casos parte de la cultura y tradiciones de la mayora de los pases de nuestro entorno. Podra comenzarse por desarrollar una propuesta sanitaria pblica que cree las condiciones bajo las cuales las caractersticas del consumo cambien, permitiendo que a medio o a largo plazo puedan aparecer nuevas formas de conducta ms saludables, tal y como actualmente se est llevando a cabo con el consumo del tabaco (25). Finalmente, creo que a pesar de que la actual poltica sobre las drogas funciona como un sistema en el que la criminalizacin ejerce el ncleo central de todas las dems cuestiones del problema, que da lugar al aparato represivo creado en ese entorno (polica, jueces, prisiones) y cuyo prioritario fundamento se encuentra en el aumento de la seguridad ciudadana, tal y como se ha visto con las ltimas reformas, debera seguirse otra lnea, salvaguardando tanto los derechos individuales como colectivos de todo Estado de derecho, pero no a costa de ampliar los tipos delictivos ni de aumentar las penas, sino dando mayores medios personales y materiales a nivel policial, judicial, penitenciario y de servicios sociales en todas las administraciones, acompaada al mismo tiempo por una poltica de formacin e informacin social continua, articulada a travs de los medios de comunicacin y con el debido control sanitario, que pueda transformar en el futuro ciertos aspectos de la sociedad que han provocado hasta la fecha que el consumo, y en consecuencia, el trfico ilegal de drogas se incremente.

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BIBLIOGRAFIA AA.VV. SORIANO SORIANO, J.R (Director).Delitos contra la salud pblica y contrabando. Cuadernos de derecho judicial. Madrid. CGPJ 2000. 406 pp. BORJA JIMNEZ, E. Curso de poltica criminal. Valencia, Tirant Lo Blanch 2003. pp 198-218. DEL MORAL GARCA, SERRANO BUTRAGUEO, Coordinadores. Cdigo Penal. Comentarios y Jurisprudencia.V.2, arts.138-639 CP. Editorial Comares. Granada. 3 edicin 2001. GONZLEZ ZORRILLA, C. Poltica Criminal en trfico de drogas (prohibicionismo versus reduccin de daos), en Poltica criminal. Cuadernos de derecho judicial. Madrid. CGPJ 1999. pp 233-295. MUOZ CONDE, F. Introduccin a la Criminologa y al Derecho penal.Tirant Lo Blanch,Valencia 1989.237 pp. PREGO DE OLIVER Y TOLIVAR, A (Presidente de la Comisin de estudios e informes). Estudios, informes y dictmenes. Informes del Consejo General del Poder Judicial sobre las reformas penales. Publicaciones del CGPJ. Centro de documentacin judicial. Madrid 2003. 437 pp. QUINTERO OLIVARES, Director. Comentarios a la parte especial del Cdigo Penal. Editorial Aranzadi, Cizur Menor. Navarra. 5 edicin 2005. 2267 pp. REY HUIDOBRO, L.F. Los delitos contra la salud pblica en la reforma del Cdigo Penal llevada a cabo por la ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre , en Diario La Ley , nm. 6193, 18/02/2005. http://www.tribunalconstitucional.es

NOTAS (1) La Convencin de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transaccional de 15 de noviembre de 2000- ratificada por Espaa y publicada en el BOE de 29 de septiembre de 2003establece un listado ejemplificativo en el que se recogen actividades como el trfico de drogas, trata de personas, falsificacin de moneda, actos terroristas, etc, ofreciendo una definicin genrica del crimen organizado como la actividad colectiva de tres o ms personas, unidas por vnculos jerrquicos o de relacin personal, que permita a sus dirigentes obtener beneficios o controlar territorios o mercados,

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nacionales o extranjeros, mediante la violencia, la intimidacin o la corrupcin, tanto al servicio de la actividad delictiva como para infiltrarse en la economa legtima. (2) Dicha Convencin se aprob en Viena el 19-12-1988, fue ratificada por Espaa y publicada en el BOE de 10-11-1990 y en su prembulo reconoce los vnculos que existen entre el trfico ilcito y otras actividades delictivas organizadas, la capacidad de las organizaciones delictivas transnacionales para socavar las economas lcitas, amenazar la estabilidad, seguridad y soberana de los estados, e invadir, contaminar y corromper las estructuras de la Administracin pblica, las actividades comerciales y financieras lcitas y la sociedad a todos sus niveles. (3) BORJA JIMNEZ,E .Curso de poltica criminal. Valencia, Tirant Lo Blanch 2003, p.205,en este sentido indicaba que la sancin, no slo abarca la infraccin de la salud pblica, sino tambin otros bienes jurdicos que el legislador ha querido considerar como fines de poltica criminal para tutelar, no slo la propia salud pblica, como integrante del tipo concreto, sino otros tantos como la seguridad ciudadana y el orden pblico, la libertad individual negada por la adiccin a las propias drogas, la economa nacional o incluso la propia Administracin de Justicia. (4) Por el Magistrado Carlos Gonzlez Zorrilla en una ponencia celebrada en el Centro de Estudios Jurdicos de la Administracin de Justicia -publicada como Poltica Criminal en trfico de drogas (prohibicionismo versus reduccin de daos), en Poltica criminal. Cuadernos de derecho judicial. Madrid. CGPJ 1999- se responda a este concepto cuando sealaba que: De las innumerables conductas que pueden afectar a la salud de los ciudadanos tan slo se seleccionan aquellas que por su gravedad pueden poner en peligro de una manera considerada socialmente inaceptable, el bienestar fsico o psquico de la colectividad. A pesar de la multitud de hbitos de consumo de alimentos o sustancias potenciadoras de graves enfermedades presentes en nuestra sociedad (infarto de miocardio por exceso de colesterol, cirrosis hepticas derivadas del consumo de alcohol, cncer respiratorio subsiguiente al consumo de tabaco, etc.) el CP slo castiga las consistentes en alterar, corromper., etc. tales productos. Y as, a pesar de que el art. 363.2 se refiere a "fabricar o vender bebidas o comestibles destinados al consumo pblico y nocivos para la salud" a ningn juez o Tribunal se le ha ocurrido hasta ahora procesar a nadie por vender chorizo, tabaco o whisky. En este mismo sentido, BORJA JIMNEZ,E. Curso de Poltica ...., cit, p. 208 y ss. (5) BORJA JIMNEZ,E. Curso de Poltica ....., cit, p. 217. (6) RJ 1996/73, ponente Sr. De Vega Ruiz. (7) MUOZ CONDE, F. Introduccin a la Criminologa y al Derecho penal. Tirant Lo Blanch, Valencia 1989.p.85. (8) QUINTERO OLIVARES, Director. Comentarios a la parte especial del Cdigo Penal. Editorial Aranzadi, Cizur Menor. Navarra. 5 edicin 2005. p.1455. (9) Como seala BORJA JIMENEZ,E. Curso de Poltica ..., cit, p. 201 : El Estado no puede incriminar los supuestos de autoconsumo porque, en la medida en que el mismo afecta a un bien jurdico eminentemente individual, y en parte materialmente disponible por su titular, ahogara el libre desarrollo de la personalidad sin justificacin en una hipottica proteccin de la comunidad. (10) Ultimamente vid. SSTS (Sala 2), n 1059/04 de 27-9-04 (ponente Sr.Granados Prez) y n 541/04 de 30-4-04 (ponente Sr. Saavedra Ruiz). (11) Ello por tanto, pone en duda su constitucionalidad , aunque la STC n 341/1993 de 18 de noviembre (BOE 10-12-93), mantuvo la constitucionalidad del precepto. (12) En este sentido, REY HUIDOBRO, L.F. Los delitos contra la salud pblica en la reforma del CP llevada a cabo por la ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre , Diario La Ley , nm. 6193, indicaba que la citada expresin plantear problemas interpretativos, ya que se trata de un elemento

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valorativo del tipo, que debe ser aclarado por el tribunal y tampoco se sabe que distancia puede considerarse proximidad a estos efectos. (13) Como indica, REY HUIDOBRO, L.F. Los delitos contra la salud pblica ..., cit, el CGPJ consider innecesaria la introduccin de esta agravacin al considerar que el empleo de estos medios con la finalidad de cometer el delito- previamente al inicio de la ejecucin- sera improbable en la prctica. (14) El acuerdo del Pleno del TS (Sala 2) de 24 de noviembre de 1997, pas a considerar jurisprudencialmente, -acorde con la doctrina mayoritaria- como concurso de leyes o normativo, lo que vena considerndose hasta la fecha como concurso ideal de delitos cuando concurra el tipo del art 368 con la regulacin de la LO de Contrabando 12/1995, de 12 de diciembre. (15) En este punto, REY HUIDOBRO, L.F. Los delitos contra la salud pblica..., cit, no aprecia justificacin alguna en la introduccin de esta agravante para provocar un incremento punitivo notable -aunque soluciona el problema normativo a que se hace referencia- al sealar que no existen intereses fiscales defraudados ni ... un mayor peligro para la salud pblica, ya que dicho peligro proviene de la tenencia en s y no de su importacin o exportacin. (16) REY HUIDOBRO, L,F. Los delitos contra la salud pblica..., cit, indica que la redaccin de este precepto plantear problemas, como por ejemplo la necesidad de admitir que la persona jurdica u organizacin- dada su condicin de imputado- pueda estar presente en el procedimiento y sea defendida por letrado, y adems la dificultad que entraa el cumplimiento de las penas respecto de clanes criminales sin personalidad jurdica propia, lo que podra producir en la prctica, la inaplicabilidad de la norma. (17) De 19-12-1991 (BOE 15-1-1992), ponente Francisco Toms y Valiente. (18) El art.3.5 f) del Convenio de las naciones unidas firmado en Viena en 1988 contra el trfico de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, obliga a los estados firmantes a atajar estas conductas y a plasmar en sus ordenamientos penales la circunstancia agravante de victimizacin o utilizacin de menores de edad. (19) En opinin de REY HUDOBRO. L,F. Lo delitos contra la salud pblica... , cit, debe acogerse favorablemente la introduccin como de extrema gravedad la pertenencia a una red internacional dedicada al trfico de estupefacientes, ya que el actual sistema mundial de la droga se encuentra gobernado por miles de organizaciones criminales, altamente sofisticadas, frente a un clan de barrio que puede controlar una zona con exclusividad o incluso una pequea organizacin que no va ms all de dominar una determinada poblacin. (20) Este apartado queda redactado como sigue: 2. Se impondr la pena sealada en su mitad superior cuando las personas que realicen los hechos descritos en el apartado anterior pertenezcan a una organizacin dedicada a los fines en l sealados, y la pena superior en grado cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones o asociaciones. En tales casos, los jueces o tribunales impondrn, adems de las penas correspondientes, la de inhabilitacin especial del reo para el ejercicio de su profesin o industria por tiempo de tres a seis aos, y las dems medidas previstas en el art. 369.2.

1. En los delitos previstos en los arts. 301.1, prrafo segundo, y 368 a 372, adems de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, sern objeto de decomiso las drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art. 371, as como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujecin a lo dispuesto en el art. 127 de este Cdigo y a las siguientes normas especiales: 1. Las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas sern destruidas por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analticos pertinentes y guardadas muestras bastantes de las mismas, salvo que la autoridad judicial competente haya ordenado su conservacin ntegra. Una vez que la sentencia sea firme, se proceder a la destruccin de

(21) En sus dos primeros apartados, queda redactado como sigue:

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las muestras que se hubieran apartado, o a la destruccin de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el rgano judicial competente hubiera ordenado su conservacin. 2. A fin de garantizar la efectividad del decomiso, los bienes, medios, instrumentos y ganancias podrn ser aprehendidos o embargados y puestos en depsito por la autoridad judicial desde el momento de las primeras diligencias. 3. La autoridad judicial podr acordar que, con las debidas garantas para su conservacin y mientras se sustancia el procedimiento, el objeto del decomiso, si fuese de lcito comercio, pueda ser utilizado provisionalmente por la Polica Judicial encargada de la represin del trfico ilegal de drogas. 4. Si, por cualquier circunstancia, no fuera posible el decomiso de los bienes y efectos sealados en el prrafo anterior, podr acordarse el de otros por un valor equivalente. 5. Cuando los bienes, medios, instrumentos y ganancias del delito hayan desaparecido del patrimonio de los presuntos responsables, podr acordarse el decomiso de su valor sobre otros bienes distintos incluso de origen lcito, que pertenezcan a los responsables. 2. Los bienes decomisados podrn ser enajenados, sin esperar el pronunciamiento de firmeza de la sentencia, en los siguientes casos: a) Cuando el propietario haga expreso abandono de ellos. b) Cuando su conservacin pueda resultar peligrosa para la salud o seguridad pblicas, o dar lugar a una disminucin importante de su valor, o afectar gravemente a su uso y funcionamiento habituales.... Los recurrentes argumentan que en los hechos probados aparecen los saldos, joyas y automviles decomisados a nombre de la esposa y del hijo -o de ambos- del acusado; y que por otra parte el comiso autorizado por el artculo 344 bis e) del Cdigo Penal de 1973 slo puede acordarse respecto a los elementos patrimoniales que provengan de la especfica accin delictiva juzgada o que se hayan utilizado como instrumentos para su ejecucin, pero no con relacin a aquellos otros que pudieran referirse a otros hechos delictivos diferentes. El motivo segundo debe igualmente rechazarse. En efecto el criterio restrictivo que invocan los recurrentes, y acogido otras veces por esta Sala ha sido recientemente abandonado por decisin del Pleno no jurisdiccional celebrado el da 5 de octubre de 1998, en el que se acord interpretar el mbito de aplicacin del comiso en el sentido de extenderlo a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operacin de trfico de droga descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio . En los casos previstos en los arts. 368 a 372, los jueces o tribunales, razonndolo en la sentencia, podrn imponer la pena inferior en uno o dos grados a la sealada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la produccin del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificacin o captura de otros responsables o para impedir la actuacin o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. Igualmente, en los casos previstos en los arts. 368 a 372, los jueces o tribunales podrn imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisin de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con xito un tratamiento de deshabituacin, siempre que la cantidad de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad.
(24) En cualquier caso, no parece que en la prctica dicha exclusin pueda tener relevancia, ya que subsiste el problema de que, el delincuente arrepentido- al colaborar activamente para la identificacin o captura de otros responsables- puede verse mediatizado por el temor haca su persona ya que, sobre todo, en el juicio oral, puede ser identificado por el resto de coimputados en la causa, sin que legalmente exista una normativa especfica de proteccin en estos supuestos- la nica es la de (23) El art. 376 CP, queda redactado como sigue: (22) En la citada sentencia (RJ 1999/ 2767), ponente Sr. Prego de Oliver y Tolivar, en su FJ 2 se deca :

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proteccin a testigos y peritos en causas criminales,LO 19/2004, de 23 de diciembre-, de forma que , se seguir la investigacin con las fuentes habituales en estos delitos, sobre todo con confidentes particulares o agentes infiltrados. (25) La exposicin de motivos de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre (BOE 27 de diciembre), de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro y la publicidad de los productos del tabaco refiere la necesaria adopcin de una serie de medidas en dos direcciones. Por un lado, aquellas que inciden sobre el consumo y la venta..., y por otro,..las relativas a la publicidad y la

promocin de los productos del tabaco...., tiene una probada influencia sobre las conductas personales y los hbitos sociales, por lo que se convierten en en claro elemento de induccin y favorecimiento de su consumo..., aadiendo a continuacin que La adopcin de las medidas propuestas se hace tambin necesaria para ofrecer el soporte y la cobertura normativa a las intervenciones educativas, preventivas y asistenciales en el conjunto del Estado.

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