Voces: ABORTO EUGENESICO ~ ABORTO ~ SOBRESEIMIENTO ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ ESTADO DE NECESIDAD ~ PERSONA POR NACER ~ DERECHO A LA VIDA ~ DERECHO

A LA SALUD ~ VIOLACION DE SECRETO PROFESIONAL ~ MEDICO ~ DELITO DE ACCION PRIVADA ~ ABUSO SEXUAL ~ ACCESO CARNAL Ttulo: La Garanta que prohbe la autoincriminacin forzada en el Bloque Constitucional Federal: su interpretacin para la resolucin de un caso difcil? Autor: Martnez, Sebastin Publicado en: LA LEY2007-F, 180 - Sup. Penal2007 (octubre), 34 Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VII (CNCrimyCorrec)(SalaVII) ~ 2007/04/17
~ G., N.

Sumario: SUMARIO: I. El caso. Una cuestin poco novedosa. - II. La garanta contra la autoincriminacin forzada. Su formulacin actual en el Bloque Constitucional Federal. - III. De regreso al principio. Interpretaciones amplias vs. interpretaciones restringidas. - IV. Un ltimo interrogante: derecho a la inviolabilidad de la vida humana vs. garantas constitucionales de los imputados?. - V. A modo de conclusin I. El caso. Una cuestin poco novedosa El fallo que se comenta reedita una discusin que desde el ao 1966 a la fecha no ha recibido una respuesta unnime por parte de nuestra doctrina y jurisprudencia. Se trata pues, de aquellos procesos cuyos orgenes se remontan a la notitia criminis formulada por un mdico que se desempea en un hospital pblico y que previamente tom conocimiento de la existencia de la posible comisin del delito de aborto (art. 85 y sigtes del C.P.) a partir de las referencias efectuadas por la propia abortante en el marco de la labor asistencial que as requiri luego y como consecuencia de practicar tal delito. Esta cuestin recibi un tratamiento ejemplar en el conocido plenario "Fras", (1) y desde entonces, el asunto fue debatido repetidamente en nuestro mbito; ya sea enfocndose el anlisis en torno a la contradiccin que se produce en el supuesto comentado entre el deber de denunciar y el de guardar secreto que recae simultneamente sobre los profesionales de la salud, (2) o bien hacindose hincapi en la preeminencia de la veda constitucional contra la autoincriminacin forzada (art. 18 de la C.N.) o en el derecho a la vida de la persona por nacer (arts. 33 de la C.N., 1 y 7 de la D.A.D.D.H., 3 de de la D.U.D.H, 4.1 de la C.A.D.H, 6.1 del P.I.D.C.P. y 6 de la C.D.N) (3). La Sala VII, por su parte, realiz un exhaustivo repaso de las distintas normas en juego para revocar finalmente la decisin adoptada por su inferior jerrquico, que haba dispuesto el sobreseimiento de la imputada aplicando la doctrina emanada de "Fras". La Cmara entonces, tuvo el atino an cuando discrepe con la solucin final adoptada de enfocar el debate en torno a la vulneracin de la garanta que veda la autoincriminacin forzada y la eventual colisin de este precepto con otras normas de su misma jerarqua, como ser el derecho a la vida y el deber estatal de perseguir los delitos que la ofenden (4). Para sostener esta postura, aqul Tribunal se apoy en dos grandes argumentos. En primer lugar, se indic que el derecho a la inviolabilidad de la vida humana que posee la persona por nacer se encuentra por encima de la garanta que prohbe la autoincriminacin forzada, con lo cual la segunda cede en favor del primero. Y aun cuando el tenor de este razonamiento hubiera bastado para resolver la cuestin, tambin se hizo referencia a que dicha garanta no opera en los supuestos fcticos analizados, por cuanto la imputada no fue obligada a declarar, sino que concurri voluntariamente al hospital donde luego fue denunciada como consecuencia de un accionar la realizacin de maniobras abortivas sobre su propio cuerpo, que le era nicamente reprochable a ella siendo que, adems, la prohibicin constitucional slo tiene cabida en el marco de un proceso ya iniciado, y no antes de l, como ocurri en el caso. Quedando claro que lo relevante es determinar la norma constitucional que debe aplicarse para resolver el conflicto planteado en el fallo comentado los debates relativos a las obligaciones y prohibiciones de los mdicos se ven desplazados por un orden de prelacin jerrquica de normas lo discutible entonces, es el alcance y contenido que en el fallo anotado se le concedi a la garanta bajo estudio. De ello, justamente, tocar ocuparse a continuacin. II. La garanta contra la autoincriminacin forzada. Su formulacin actual en el Bloque Constitucional Federal Interpretar en materia jurdica, menciona Garca Amado, consiste en asignarle un sentido a las normas, que son la "materia prima" del derecho (5). As, una vez abandonado el ingenuo napolenico que pretenda un derecho sin inconsistencias que condujera a que los jueces aplicaran automticamente la ley sin posibilidad de interpretarla, lo que nos queda hoy, varios siglos despus, es la certeza, como bien seala Cueto Ra, de que al momento de interpretar se deben efectuar dos elecciones: la del derecho aplicable y la del modelo interpretativo a seguir (6). Esta ltima tarea, en nuestro medio se encuentra claramente condicionada por el giro legal producido a partir de la reforma constitucional de 1994, en tanto que en la cspide del sistema jurdico conformando la

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frmula primaria de validez a la cual deben subordinarse material y formalmente las normas inferiores ahora se han sumado a la Carta Magna una serie de instrumentos internacionales de derechos humanos (7). Este grupo de normas componen lo que se denomina el Bloque Constitucional Federal. De tal suerte, al momento de asignar sentidos normativos, el intrprete debe armonizar un amplio catlogo de normas que no pueden anularse entre s. En palabras de Pizzolo: "...Al compartir, por voluntad del constituyente, las normas constitucionales con las normas convencionales internacionales la ms alta jerarqua dentro de nuestro orden jurdico, se establece un mandato claro a favor de una integracin incluyente, por oposicin a una integracin excluyente de las normas bsicas de referencia que forman el BCF (...) se les impone integrarse unas con otras, en un bloque de legalidad, sin posibilidad de excluirse mutuamente. En este sentido, cualquier posible tensin hacia dentro del BCF entre dos normas que tienen igual jerarqua, debe resolverse dentro de una hiptesis de mnima: la solucin no puede significar anular la vigencia de alguna de las normas afectadas..."(8). Esta era tambin la lnea que impulsaba Bidart Campos (9) y que en una primera aproximacin parecera ser seguida por la Sala VII en "G., N.", aunque all finalmente se le asign un valor superior al derecho a la inviolabilidad de la vida humana por sobre toda otra norma, (10) para lo cual se hizo propio el razonamiento de Toller (11), quien afirma que la superioridad normativa aludida viene dada por su indispensabilidad para el ejercicio de de los dems derechos: sin la vida ningn otro valor puede gozarse. Cabe disentir con esta tesitura, en tanto que una interpretacin que verdaderamente propugne la armonizacin de todos los derechos constitucionales no debera establecer cnones rgidos de preferencias, sino que debe ponderar la preponderancia de un derecho sobre otro en cada caso concreto, lo cual nunca debe ser traducido como un desconocimiento del alto valor que intrnsicamente presenta el derecho a la inviolabilidad de la vida humana en un sistema democrtico. Por caso, podra pensarse que de existir una prelacin de normas basada en funcin de su importancia para el aseguramiento del ejercicio de los dems derechos, el instituto ms importante para nuestra Carta Magna es "el sistema democrtico, republicano y federal" indispensable para la efectiva ocurrencia y tutela de los dems derechos y garantas y no la vida. Ms an, nuestro Texto Fundacional seala que los ciudadanos del pas se encuentran obligados a entregar la vida para defender su vigencia (Art. 21 de la C.N.). Y an as, no parece razonable que esa obligacin recaiga sin distincin sobre todos los nacionales. Dejar aqu esta cuestin no relevante, como se ver, para la resolucin del caso planteado- para centralizar el enfoque en las distintas normas del Bloque Constitucional Federal que versan sobre la garanta estudiada, y que deben ser armonizadas entre s como paso previo necesario para analizar los argumentos empleados en el fallo comentado. En esa tarea, la conocida frase "Nadie podr ser obligado a declarar contra si mismo" contenida en el art. 18 de la C.N. histrica debe ser compatibilizada con las siguientes normas, provenientes todas ellas del plexo de instrumentos internacionales de derechos humanos detallados en el art. 75 inc. 22 del texto fundacional: el art. 8. 2 "g" de la C.A.D.H, el art. 8 inc. 3 de esa misma convencin (12), el art. 15 de la C.C.T.T.I.D (13), y el art. 14 .3 "g" del P.I.D.C.P. (14). De este conjunto normativo se sigue que el concepto de "prohibicin de confesiones forzadas" en nuestro sistema jurdico presenta las siguientes caractersticas: a.- Es una prohibicin rgida por ende no admite cercenamientos que no distingue tipos de persona o delito. b.- Alcanza a todas las manifestaciones de la voluntad c.- Invalida la utilizacin de cualquier clase de mtodo coactivo, con lo cual veda tanto la aplicacin de tomentos corporales como psicolgicos. d.Concatenado con esto ltimo, sostiene que la nica confesin vlida es aquella que es formulada libremente, lo que implica que el sujeto debe expedirse en pleno uso de sus facultades y sin ningn tipo de injerencia que afecte su voluntad y e.- Opera tanto en el proceso como en los actos anteriores y conexos a l. Si se siguiera la interpretacin propuesta, no quedaran dudas acerca de la solucin que correspondera otorgarle a la cuestin debatida en el fallo anotado: quien le confiesa a un galeno que ha cometido un delito en la necesidad de recibir la atencin mdica que le es vital para sobrevivir, decididamente se estar autoincriminando, pero ello no lo hara libremente, con lo cual, el Estado se ver imposibilitado de formar una acusacin a partir de dichas referencias. De hecho, no creo que los puntos "a", "b" y "c" generen mayores dilemas. Los textos tratados son coincidentes en emplear los trminos "Nadie" con lo que no se deja lugar a cualquier clase de excepciones y "declarar", que no es otra cosa que hacer pblico. El camino decididamente comienza a volverse espinoso cuando se llega a los ltimos puntos ("d" y "e"), que son, justamente, los aspectos centrales del fallo comentado. III. De regreso al principio. Interpretaciones amplias vs. interpretaciones restringidas Como se mencion al inicio de este comentario, la Sala VII recogiendo una serie de razonamientos que originariamente haban sido desarrollados en el voto del Dr. Iribarne en "M., M. E." y en el comentario efectuado por Portela y Gonzlez a ste ltimo antecedente (15) seal que no existe autoincriminacin forzada en el caso de quien concurre a un hospital por su propia decisin, no verificndose tampoco que para sta persona exista una dicotoma de "prisin o muerte", sino que tal extremo "...Constituye el desenlace en todo caso natural de una accin ilcita que habra sido ejecutada conociendo los riesgos que previsiblemente podran

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afrontarse..."(16). Frente a este planteamiento, corresponde determinar, en un primer paso, si efectivamente la garanta comentada opera nicamente en aquellos casos en los cuales es un tercero el que fuerza a confesar al sujeto. Esta dicotoma se resuelve a partir de clara letra del mentado Art. 8 inc. 3 de la C.A.D.H., que dispone expresamente que la nica confesin vlida es aquella que es prestada "sin coaccin de ninguna naturaleza" lo que significa, segn lo veo, que las nicas confesiones legalmente admisibles son aquellas que son emitidas libremente. Reflejo de ello es el art. 296 del C.P.P.N. que encuentra correlato, por cierto, en las leyes rituales locales que impone la obligacin de hacerle saber al imputado, al momento de recibirle declaracin indagatoria, que puede negarse a declarar sin que ello genere presuncin alguna en su contra, y que si as optare hacerlo, no se le recibir juramento de decir verdad. De esa forma, la regla procesal es que nicamente se admitir la confesin del acusado de una conducta delictiva, si ste se expide sabiendo que puede no hacerlo sin que ello le acarree ningn tipo de represalia, puesto que slo as se tiene la certeza de que aqul se expidi libremente. Estas mismas exigencias han sido descriptas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en diversos antecedentes, sealndose que la garanta estudiada no se violaba si: "...No hay constancia de que esa exhortacin implicara la amenaza de pena u otra consecuencia jurdica adversa para el caso de que el exhortado faltara a la verdad. Tampoco hay prueba de que se hubiese requerido a los inculpados rendir juramento o formular promesa de decir la verdad, lo cual contrariara el principio de libertad de aqullas para declarar o abstenerse de hacerlo...". De esto se sigue, a contrario sensu, que las declaraciones en las cuales no se les hace saber a los imputados que pueden negarse a declarar o se los amenace con una pena en caso de que as lo optaren, son contrarias a la C.A.D.H. (17). Ahora bien, los requisitos aludidos por la Corte IDH y que en definitiva fluyen del texto de la C.A.D.H. no se ven satisfechos en el marco de las declaraciones prestadas hacia los facultativos que los asisten por los individuos que concurren a un hospital o, por lo menos, no tengo noticias acerca de que los mdicos le hagan saber a sus pacientes que cuentan con la posibilidad de negarse a declarar sin que ello presuponga admitir su culpabilidad. Y no creo que esto sea as por la falta de formacin jurdica de nuestros profesionales de la salud, sino, antes bien, porque resultara imposible llevar a cabo un tratamiento clnico adecuado sin que l o la persona que se trate refiera su delito. En consecuencia de lo expuesto, la falta de libertad de una confesin no debe ser evaluada con un criterio subjetivo, sino objetivo. Y objetivamente no puede reputarse "libre" la auto incriminacin efectuada en los trminos ya apuntados. En este aspecto, adhiero a la tesis de Bidart Campos, quien indicaba: "...Se nos dir que si la enferma fue voluntariamente al hospital, y desde evidencias corpreas puso en conocimiento de la mdica la comisin de su delito, nadie le viol la garanta de no autoincriminarse. Pero no sera razonable argumentar tal cosa (...) Nunca debe presumirse que alguien quiere confesarse autor de un delito; el concurrir a un hospital porque como consecuencia de un delito sufre en su salud, est a enorme distancia de suponer que la evidencia que de ese delito pueda rendir su cuerpo equivale a la voluntad de declararse autor del mismo..." (el resaltado me pertenece) (18). Esta postura, es entonces concordante con el voto de Fras Caballero en el plenario "Fras", y ms recientemente entre otros precedentes ya nombrados a lo largo de este comentario por la Sala III de la Cmara de apelaciones de Santa Fe (19). Aclarado ya el punto anterior, la cuestin a que el estado de necesidad apremiante fue provocado por el propio paciente/imputado, no presenta mayores dificultades. Este aspecto ha sido tratado con suma lucidez en los aludidos fallos "D., R. B." y "E.A.T.". En todos stos casos se entendi que la garanta presupone, justamente, que aquel que cometi un delito no est obligado a denunciarse. Si no existiera este presupuesto delito anterior mal podra hablarse en a especie de "autoincriminacin". A estas primeras objeciones a la garanta examinada, que se podran denominar "restrictivas" por oposicin al criterio "amplio" que aqu se postula, debe agregarse otro razonamiento invocado en el fallo comentado, y que tal como se refiri en su ocasin atae a que la prohibicin tratada nicamente resultara de aplicacin en el marco de "un proceso" en sentido estricto, lo que no ocurrira en el supuesto estudiado, en donde las manifestaciones de la paciente son anteriores a la formacin de un expediente en su contra. Para sustentar esta postura, la Sala VII capitalina hizo mencin a que el Art. 8 de la C.A.D.H. especifica que la garanta contenida en el inciso "2. g" de esa misma norma lo es "durante la tramitacin de un proceso". Debo, no obstante, disentir con esta apreciacin. En primer lugar, no puede soslayarse que se trata de una limitacin a la garanta en estudio que no se encuentra contenida ni podra, si se pretende un catlogo sistemtico de derechos y garantas en la propia letra de la norma constitucional. Pinsese que de seguirse la lnea esbozada en el fallo comentado sera invlida la recepcin de una declaracin juramentada a una persona imputada de un delito, pero no lo sera, por caso, la denuncia que un particular o las propias fuerzas prevencionales pudieran efectuar a partir de la informacin que previamente hubieran obtenido de aplicar torturas a otro ciudadano.

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Tampoco puede perderse de vista que el trmino "proceso" slo es utilizado por la C.A.D.H. con relacin al art. 8.2.g. pero no y esto es lo importante con respecto al art. 8.3, que es aqul que menciona que "la confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza", y que aqu interesa. Por otra parte, el vocablo invocacin empleado por el Art. 15 de la C.C.T.T.I.D. indica que la garanta contra la autoincrimiacin forzada prohbe el aprovechamiento probatorio de una confesin coaccionada, lo que usualmente tiene lugar en el marco de un proceso, con independencia a la oportunidad en que aquella fue obtenida. Recurrir a interpretaciones analgicas como se hace en "G., N" del trmino "declarar" no parecera ser un camino vlido para sortear sta disposicin fundamental. Por ello entonces, considero que la garanta que veda la autoincirminacin forzada no slo opera en el marco de un proceso ya iniciado, sino que alcanza tambin a los actos previos conexos a l y que, en definitiva, son los que permiten su existencia. IV. Un ltimo interrogante: derecho a la inviolabilidad de la vida humana vs. garantas constitucionales de los imputados? Lo hasta aqu expuesto podra resultar suficiente para apartarse del lineamiento trazado en el antecedente comentado. An as, no resultar sobreabundante adentrarse en el planteamiento que encabeza este apartado de fuerte contenido emocional, que fue expuesto en el fallo que se anota y que tiempo antes haba sido invocado en "I. M" por la corte santafesina. Tal razonamiento podra sintetizarse en la existencia de una colisin entre el derecho a la inviolabilidad de la vida humana del nasciturus y la garanta tratada que debe resolverse otorgndole preeminencia al primero. En respuesta a ello, y dejando a un lado los cuestionamientos que ya se han efectuado en torno a este tipo de clasificaciones de normas, debe sealarse que esta supuesta tensin inter Bloque Constitucional Federal, en verdad lo es nicamente en forma aparente. En efecto, y aun cuando pueda sonar crudo, al momento en que la abortante llega al hospital pblico la vida del feto ya ha sido exterminada, con lo cual, ninguna colisin de normas puede existir al respecto. Nuevamente, en palabras de Bidart Campos: "...Para ser breves, diremos con criterio realista que la vida en gestacin que se haba destruido con el aborto ya no poda protegerse en el caso, porque el nasciturus no exista. Ergo, el conflicto verdadero que, tambin con realismo, tena que resolverse no inclua la proteccin a la vida en gestacin de un ser al que el aborto haba eliminado"(20). Y esta tesitura, no se ve alterada por la oposicin que se ha formulado con mayor o menor alcance (21) esgrimindose que al invalidarse el inicio de un proceso en las condiciones aqu planteadas se estara practicando una suerte desincriminacin de la figura acuada en el art. 88 del C.P. y, por ende, el derecho a la vida quedara desprotegido. En esa inteligencia, no puede olvidarse que el deber del Estado de proteger la vida de los neonatos es anterior y ya ha fallado, justamente, en el momento en que una mujer de bajos recursos ingresa al sistema de salud por padecer secuelas de un aborto mal realizado. De todas formas, si se pretende proteger a la vida a travs de la anunciacin y/o aplicacin de una pena, ese fin no se ve alterado por la invalidacin procesal que aqu se plantea. En todo caso, en estos supuestos puntuales muy lejanos a una desincriminacin de alcance general el Estado no podr valerse de la confesin formulada en tales condiciones para aplicar una sancin punitiva, porque estara violando las reglas que l mismo se auto impuso para ello. Pero la amenaza de pena parangn de la teora de la prevencin general negativa seguira inclume (22). Esta ltima conclusin, a mi modo de ver, concurre a limpiar el panorama en varios sentidos. En primer lugar, permite enfocar el debate en lo que creo son los verdaderos ribetes constitucionales de la cuestin, y que se circunscriben a la colisin entre el deber estatal de investigar que nace, justamente, con la muerte del feto y la garanta que impide la autoincriminacin forzada. Del mismo modo, el razonamiento expuesto nos aleja de las discusiones relativas a la penalizacin del aborto, que, parecera ser, muchas veces empaan los fundamentos de nuestros juicios (23). V. A modo de conclusin Estoy sinceramente convencido que los distintos tpicos tratados a lo largo de este comentario continuarn debatindose en nuestro mbito. Ms an, el criterio esbozado en el antecedente anotado seguramente ser repetido en nuevos pronunciamientos, lo que no impide que puedan ahora trazarse algunas aproximaciones al asunto. As, en primera medida debe apuntarse que una vez que se han sorteado los debates atinentes a la largamente discutida "prohibicin de denunciar vs. secreto profesional", y se ha enfocado la cuestin desde la ptica de la interpretacin constitucional, quedar remanente la armonizacin de los distintos sentidos normativos del articulado del Bloque Constitucional Federal, tarea que, a mi juicio, lleva a concederle a la prohibicin estudiada las caractersticas mencionadas prrafos atrs. Con esta idea en vista, ya nada impedir que se tilden de invlidos todos los procedimientos con relacin a la totalidad de los posibles autores, partcipes o encubridores (24) , que se inicien en las condiciones ya

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expuestas por su franca oposicin a la garanta aqu tratada. Cierto es que con este criterio muchas conductas delictivas podrn quedar impunes. Pero esta posibilidad, es una "prdida" que el constituyente de 1860 ya haba previsto y asumido en aras de preservar la vigencia de un verdadero estado de derecho, el que, como se sabe, no puede valerse de pruebas obtenidas en forma ilegtima para sustentar un reproche de cualquier clase. Me resulta difcil concebir como tambin le ocurre a Carri (25) que en un ordenamiento respetuoso de los instrumentos internacionales de DD. HH los rganos encargados de la persecucin penal puedan valerse de la confesin prestada por un convaleciente a su mdico para iniciar un proceso en contra de esta misma persona. El Estado entonces, deber resistirse a la tentacin de cumplir sus metas procesales en detrimento de los derechos y garantas individuales. Por supuesto que siempre ser ms fcil colocar en cabeza del imputado la obligacin de confesar su propio delito que optimizar los recursos lcitos de investigacin, pero no es ste el paradigma que impulsa nuestro programa constitucional. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (1) CNCrim. y Correc. (pleno) "Fras Natividad", Rta. 28/08/966, La Ley, 123-842). El temario de este plenario, como es sabido, se circunscriba a "Si puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de un cargo oficial", triunfando finalmente la tesis negativa con la excepcin que tal prohibicin nicamente alcanzaba a la propia mujer abortante y no a los restantes partcipes o encubridores. (2) Cfr. Arts. 249, 274 y 277 inc. 1 del C.P. y 177 del C.P.P.N. arts. 156 del C.P. y 244 del C.P.P.N. respectivamente. Aqu cabra agrupar a los fallos "T.M.E." (CNCrim. y Correc., sala IV, "T.M.E." Rta. 28/04/03), el plenario "L.D.B" (C. Garantas en lo Penal San Martn en pleno "L.D.B y otros", Rta. 05/07/85. La Ley DJ, 1986-2) y el plenario "R., R." (C Penal Morn en pleno "R., R." Rta. 08/05/86. La Ley, 1986-C, 262), por slo mencionar algunos Los artculos clsicos de la doctrina que han tratado el tpico que aqu se analiza tambin se inclinaron a hacer hincapi en la dicotoma secreto profesionaldeber de denunciar, aunque no por ello dejaban de advertir la cuestin relativa a la afectacin de la garanta estudiada, a la cual le dieron preponderancia. Entre ellos pueden citarse los trabajos de Nez (Nez, Ricardo C. Violacin del secreto profesional y aborto, La Ley, 1980-D, 473) y Soler (SOLER, Sebastin, Derecho Penal Argentino, TEA, Buenos, 1988, T. IV, pg. 143). (3) En estas ltimas hiptesis pueden mencionarse los antecedentes "C., C. G." (CNCasacin Penal, Sala I, "C., C. G. s/recurso de casacin" Rta. 22/06/06 La Ley, 2006-F, 265), "E., A.T." (S.C. Pcia. De Bs. As., "E., A. T.", Rta. 07/06/06 La Ley, 2006-D, 181) e "I. M." (S.C. Santa Fe "I. M." Rta. 12/08/98. La Ley, 1998-F, 547). (4) Este enfoque tambin fue sostenido por Nio, aunque ste autor llega a una conclusin diametralmente opuesta a la adoptada por la Sala VII y distinta tambin, en sus matices, con la que se propondr a continuacin. Cfr. NIO, Luis, "El derecho a la asistencia mdica y la garanta procesal que veda la auto incriminacin forzada: un dilema soluble, en Las garantas constitucionales durante la investigacin penal. Un estudio crtico de la jurisprudencia", PLAZAS, Florencia y HAZAN, Luciano A. (compiladores), Editores Del Puerto, Bs. As., 2006, p. 15. Por su parte, en el comentado fallo "G. N." los Drs. Ciccaro y Bonorino Per, indicaron: "...El abordaje de la cuestin lleva a desentraar la incidencia de derechos que tienen previsin constitucional, cuyo anlisis se muestra liminar, por tratarse de normas de primer rango..." (considerando 4, prrafo 1 de "G.N." ya citado) (5) GARCIA AMADO, Juan Antonio, "La interpretacin Constitucional", publicado en Revista Jurdica de Castilla y Len, Espaa, Febrero 2004, pg. 37. En esa direccin, este autor seala: "...La interpretacin del derecho es la actividad consistente en establecer el concreto y preciso sentido de ese "algo" (las normas jurdicas) de que el derecho se compone. El resultado de tal actividad es ese "algo" en cuanto precisado y aclarado...". En similares trminos se expresa, entre otros muchos, Vito Velluzi, (VELLUZZI, Vito, "Interpretacin sistemtica: un concepto realmente til? Consideraciones sobre el sistema jurdico como factor de interpretacin", DOXA-Cuadernos de Filosofa del Derecho, Valencia, 1998, N 21, pg. 68. (6) CUETO RUA, Julio, "La axiologa jurdica y la seleccin de mtodos de interpretacin", DOXA-Cuadernos de Filosofa del Derecho, Valencia, 1998, N 21, pg. 112. (7) Acerca de este punto, puede verse un amplio desarrollo en la obra de Pizzolo (PIZZOLO, Calgero, "La validez jurdica en el ordenamiento argentino. El Bloque de Constitucionalidad Federal". La Ley, 2006-D, 1023) sobre la cual volver ms adelante. (8) PIZZOLO, Calogero, Op. ya citada. (9) BIDART CAMPOS, Germn, "Tratado elemental de derecho constitucional argentino", Editorial Ediar,

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Buenos Aires, 1999, T. III, Pgs. 275/7. (10) "Gallo. N." ya citado, considerando "5" prrafo primero. (11) TOLLER, Fernando, "Jerarqua de derechos, jerarqua de bienes y posicin de la vida en el elenco de derechos humanos", en JA, 2006-I-1025/36, citado en el fallo mencionado precedentemente. En la misma lnea preeminencia del "derecho a la vida" se enrolan Badeni (BADENI, Gregorio, "Derecho a la vida y aborto", ED, 219-995) y Barra (BARRA, Rodolfo Carlos, "La proteccin internacional de la persona por nacer", ED, 218-1001) (12) Esta norma seala: "...La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza...". (13) Que en la parte pertinente dispone: "Todo Estado Parte se asegurar de que ninguna declaracin que se demuestre que ha sido hecha como resultado de tortura pueda ser invocada como prueba en ningn procedimiento...". (14) Aqu se indica: "...Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho: (...) A no ser obligada a declarar contra si misma ni a confesarse culpable...". (15) PORTELA, Jorge Guillermo y GONZALEZ, Nemesio, Sobre si son vlidos los procedimientos judiciales seguidos contra la mujer abortante en los casos previstos en el art. 88 del cdigo penal, publicado en El Derecho, T. 129, Pg. 392. Estos autores indican: "... No es lo mismo que forzosamente no obligada relate al mdico su delito, dado que la coaccin no proviene aqu de un abuso de poder que obliga en sentido propio, sino del hecho desafortunado para ella de tener que recurrir necesariamente no con necesidad dentica al mdico tras haber perpetrado un delito. El reconocimiento de la mujer abortante es un factum irreversible y la denuncia de ste no es por tanto una obligacin declarar contra s misma." (16) Considerando "7" prrafo 3 del fallo "Gallo" ya citado. Este criterio tambin haba sido esbozado en "I. M" y en "Zambrana Daza" por la C.S.J.N. ( Cfr. "Zambrana Daza, Norma B." Rta. el 12/08/1997) (17) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso "Castillo Petruzzi y otros", Rta el 30/05/99. No sobra aclarar aqu que durante aos se discuti a nivel doctrinal y jurisprudencial si las sentencias y opiniones consultivas emitidas por la Corte I.D.H. devienen o no vinculantes para los tribunales locales. No obstante, y an cuando personalmente entienda que ste concepto merece algunas precisiones, al haberse resuelto esta dicotoma a partir de la pacfica jurisprudencia emitida por la C.S.J.N sobre el tpico a lo largo de stos ltimos aos (cfr. Fallos 318:554, 318:2611 entre otros) pocas dudas deben quedar al respecto. Sobre el punto puede encontrarse un amplio anlisis en el trabajo de Calgero Pizzolo ya mencionado. (18) BIDART CAMPOS, Germn J., "Denuncia de un delito del que tuvo noticia el mdico por evidencias corporales de su paciente", LA LEY, 1999-B, 164. (19) C. A. Santa Fe (Sala III) "D., R. B.", Rta. el 22/12/06. (20) BIDART CAMPOS, Germn J., "Deber de denuncia penal y secreto profesional del mdico", La Ley, 1998-F, 545. (21) Esta argumentacin fue esbozada por casi todos los jueces en el precitado "I. M.", pero en general solo se hizo referencia a la preeminencia del derecho a la vida por sobre los dems derechos constitucionales sin adentrarse en profundidad acerca de cmo se vera afectado este derecho en el caso concreto. (22) Mir Puig explica que segn la formulacin de esta teora "...La pena sirve como una amenaza dirigida a los ciudadanos por la ley para evitar que delincan. Esto es, opera como "coaccin psicolgica" en el momento abstracto de la incriminacin legal. La ejecucin de la pena slo tiene sentido, en esta construccin, para confirmar la seriedad de la amenaza legal..." Cfr. MIR PUIG, Santiago, "Derecho Penal". Parte General, 7 edicin, editorial B de F, Buenos Aires, Pg. 91. (23) En uno de sus trabajos relativos a argumentacin en las decisiones judiciales, Atienza se detiene en un aspecto poco explorado dentro de nuestra tradicin jurisprudencial y que si fue ponderado por los exponentes clsicos de la escuela realista (Frank, Holmes, etc.): la decisin relativa a la solucin de un caso dado muchas veces es anterior a la justificacin posterior de tal acto. Este autor, no obstante, se aparta de los juristas realistas, para quienes la lgica no interviene en los procesos de argumentacin jurdica. Por contrario, ATIENZA diferencia el proceso a travs del cual el Juez "descubre" en su fuero ntimo la decisin del caso en la que difcilmente intervengan procesos racionales de la tarea justificativa de tal conclusin, en la que si se aplican (o ms bien deben aplicarse) las reglas del pensamiento deductivo. Cfr. ATIENZA, Manuel, "Las razones del derecho. Teora de la justificacin Jurdica. Centro de Estudios Constitucionales", Madrid, 1991, Pgs. 51 sigtes.

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(24) En este punto cabe distanciarse del criterio triunfante en Fras, en tanto que si un acto resulta constitucionalmente invlido para promover un proceso, no puede serlo a pesar de ello, para algunas personas en particular (como as se propuso en dicho plenario con respecto a los terceros partcipes del aborto que se trate). La forma a travs de la cual la jurisdiccin tom conocimiento de un delito es vlida para cualquier sujeto procesal o para ninguno. (25) Este autor refiere: "...Es verdad que, segn lo explica la mayora del Alto Tribunal, la situacin en que se hall la imputada debe buscarse en su decisin previa a cometer un delito. La respuesta a este argumento, de nada fcil solucin, es hasta qu punto deseamos estructurar un procedimiento penal que ponga en cabeza de quien ha delinquido la opcin de decidir entre su propia salud y su libertad personal...." Cfr. Alejandro D. Carri Garantas Constitucionales en el proceso penal. 5 edicin, editorial Hammurabi, Bs. As., 2006, pag. 526.

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