INTRODUCCIN AL DERCHO ngel Latorre PRIMERA PARTE CAPTULO I: Qu es el Derecho 1.

- El derecho en el estado moderno - En la vida cotidiana nos vemos enfrentados constantemente a situaciones nos ponen en contacto con el derecho. que

- El elemento comn de estas situaciones y que le da su carcter jurdico- es que podemos exigir una conducta determinada de otros y a su vez otros pueden exigir una conducta determinada de nosotros. Para estos debe haber un conjunto de normas establecidas que nos permitan reclamar en caso de que esto no se cumpla. -Decimos entonces que la existencia de una norma (jurdica) es lo que da soporte jurdico a los hechos que nos ponen en contacto con el derecho (esto las diferencia de otras normas, como ticas, morales, etc). Los reclamos que se sustentan en estas normas son aquellos en que para su resolucin podemos pedir ayuda a una autoridad. Las normas jurdicas son obligatorias porque: a.- Se puede exigir su aplicacin a travs de ciertos rganos. b.- Quines tiene la facultad de exigir, tienen los medios para hacerlas cumplir. - Las normas que el Estado decide proteger (velar por su cumplimiento) son las llamadas normas jurdicas. Derecho en un estado moderno: Conjunto de normas de conducta obligatorias establecidas o autorizadas por el Estado mismo y respaldadas por su poder. 1 2.- Las normas jurdicas Norma jurdica: Enunciado que establece la forma en que ha de ordenarse una relacin social determinada () entre dos o ms personas. Esto se logra fijando la conducta que han de observar entre s.2 3.- Clases de normas jurdicas - Derecho Subjetivo: Situaciones de poder autorizadas y protegidas por la ley, que podemos utilizar para satisfacer nuestras necesidades, conceden facultades o poderes. (ej: usar, percibir los frutos y rentas, disponer, vender, etc.) - Derecho Objetivo: Derecho como conjunto de normas, prescribe una obligacin, tiene un carcter instrumental, nos permite modelar nuestras relaciones jurdicas como ms nos convenga, nos da autonoma privada, Ej. Testamento, Contrato, etc.

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4.- El Estado Moderno. - Comunidad (unidad estable) que vive en un territorio comn y que tiene una organizacin poltica independiente. -Elemento fundamental=poder (ejercido por hombres cuya designacin y actividades estn reguladas.) - Mantiene su identidad a pesar de cambios de gobierno o de forma poltica. - Es necesario para asegurar la continuidad de la comunidad poltica independiente del actuar de los distintos gobiernos, an as, es una abstraccin. - Tiene el monopolio de la creacin de derecho, si bien hay otras legislaciones, sus lmites y condiciones estn establecidas por el estado. - Respalda al derecho con su poder (monopolio de la fuerza e instituciones especializadas como tribunales o carabineros), ya que busca que las normas jurdicas sean respetadas. - Ocupa el lugar central del mecanismo jurdico al interior de la comunidad.

5.- Normas jurdicas y otras reglas de conducta -Son creadas, modificadas, derogadas e impuestas por el Estado. -Son una ms del conjunto de normas que regulan el comportamiento humano.

6.- Usos sociales Prcticas generalmente admitidas en una comunidad o en alguno de sus sectores () la mayora de nuestros actos estn sujetos a ellos.3 - Tienen parecidos y conexiones con las normas jurdicas, no lo son necesariamente. Ya que muchas veces han sobrevivido a pesar de prohibiciones jurdicas (ej: propina, desafos {duelos}) y muchos de sus usos coinciden (ej.: no matar). Proporcionan la base sobre la cual se construyen las normas jurdicas. - Son impuestos por la presin de la comunidad, no cumplirlos implica sanciones sociales que a veces son ms eficaces que las jurdicas. - Deben ser analizadas para as captar el significado completo de un Derecho ya que a veces lo hacen ms eficaz llenando lagunas y explicando el contenido de las normas- y otras, lo contradicen. 7.- Las normas morales La normal moral supone la conciencia de un deber, de una conducta que hemos de observar. Su infraccin lleva aparejado el reproche moral, es decir, el juicio de que () esa conducta es mala. Muchas normas morales son tambin jurdicas () -Como el Derecho que los ciudadanos se comporten de forma tal que no afecten el orden social, aquellos que nos mueve, nuestras intenciones e ideologas, son indiferentes para el Derecho, nos fija normas vlidas para todos sea cual sean nuestras opiniones personales. El Derecho se preocupa de la observancia externa de las reglas, no de que las aceptemos en trminos morales. -An as, cada sistema jurdico se basa en una concepcin determinada de la moral. Esto puede producir un conflicto entre el deber moral y el precepto jurdico en los ciudadanos. - Los conflictos entre deber moral y precepto jurdico el D no puede dar solucin. -La concepcin liberal del Derecho intenta reducir al mnimo ste conflicto, eliminando los contenidos ticos del derecho. Contrariamente la visin tica del Derecho dice que la misin del Derecho es educar la moral de sus ciudadanos. Segn Latorre lo que cambia en el tiempo es la intensidad y cmo se logra ese fin, pero que en s siempre se cumple ya que imponer unas conductas determinadas en nombre de la comunidad es una forma de educar.4 8.- Las Normas Religiosas - La progresiva secularizacin de la sociedad ha llevado por tanto a la secularizacin del Derecho. - An existen estados confesionales (ej: Espaa) en donde las normas religiosas pueden tener relevancia jurdica, son casos extraordinarios y poco comunes. - La secularizacin no ha afectado, obviamente, sistemas jurdicos de comunidades religiosas.

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9.- El Derecho fuera del Estado Moderno

10.- El Derecho Internacional - Los Estados civilizados forman una comunidad (sociedad internacional) la que supone un conjunto de relaciones habituales entre ellas e incluso () una organizacin de esa comunidad (ONU).5 - Como la comunidad internacional est compuesta por estados soberanos, es decir, tienen la capacidad de ordenar lo que quieran a sus habitantes y el derecho a que nadie les diga que hacer (No existe un poder superior que cumpla funciones de E anlogas al D interno de los pases), el Tribunal Internacional de Justicia no puede dar ms que consejos u opiniones, por eso hay quienes niegan la existencia de ste Derecho. - (Segn Latorre) Dentro de las relaciones internacionales hay tratados y declaraciones que stos firman y que s los obliga. Decimos que stos tratados son normas porque sirven como argumentos validos para los juristas. - Como en el plano internacional no hay un poder supremo, la regulacin de stas normas y por ende su eficacia, es inferior a las normas jurdicas propias de cada Estado. - El Derecho Internacional busca la paz perpetua y la cooperacin permanente entre los pueblos. 11.- Los Derechos Primitivos - Los pueblos primitivos son aquellos que no tienen una autoridad central que imponga la ley ni el orden de forma especializada y permanente. No poseen juez, gendarme ni legislador. -Si bien hay normas de conducta que rigen el comportamiento de las personas, estas no son agrupables, es decir, no tienen tcnica jurdica. -Si bien hay cierta distincin entre algunas normas -algunas son de carcter real, prctico (jurdico) y otras de carcter mgico, religioso-no siempre sta est clara. 12.- El Concepto General del Derecho - Conjunto de fenmenos sociales entre los que existen unos elementos comunes: el tratarse de normas de conducta obligatorias en una comunidad y respaldadas por un mecanismo de coaccin socialmente organizado.6 - Lo caracterstico del Derecho es la posibilidad de imponer por la fuerza a las normas obligatorias. Fuerza que pueda ser aplicada con distintas intensidades.

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CAPTULO II: Los Fines del Derecho

13.- Tiene el Derecho fines Especficos? -El legislador puede usar el Derecho de distintas formas y para diferentes fines. Pero pese a diferencia de opiniones respecto a si el derecho tiene o no fines, hay dos, que han sido histricamente vinculadas a l, ya que de alguna forma son inherentes al Derecho. 14.- La Paz - Situacin de una sociedad en la que las relaciones entre sus miembros discurren habitualmente sin violencia y en que cada individuo est protegido contra la agresin de los dems. 7 Seguridad, orden y/o tranquilidad externa. (su antnimo sera el Estado de mera naturaleza de Hobbes) - En un Estado moderno el Derecho tiene una misin pacificadora, ya que un sistema jurdico es un sistema de paz. Esto lo comprobamos a travs del D Internacional, el que al no tener un sistema jurdico no tiene un medio seguro de imponer una solucin pacfica a los conflictos entre E. -La extrema importancia que le otorgan lo juristas a la paz cuando no la hay, evidencia lo primordial de ste fin. -El Derecho cuida de la seguridad de las relaciones entre los individuos y se plantea la cuestin de la seguridad del ciudadano frente al mismo poder del Estado. 15.- Seguridad en las Relaciones Jurdicas -Ej: Quien posee una cosa de buena fe sin ser su propietario termina adquiriendo su propiedad, perdindola, por tanto, el propietario anterior. Sera contrario a la seguridad de las relaciones entre los individuos que siempre estuvisemos expuestos a que nos quitaran lo nuestro, por eso, el que puede apelar judicialmente y deja pasar el tiempo estipulado por la ley, pierde su facultad a reclamar. Pero a veces quin adquiri algo de buena fe si lo adquiere en la realidad ya que se protege la seguridad del trfico. -Seguridad de trfico: Confianza en que el intercambio y transmisin de derechos producir sus efectos, con independencia de datos de difcil verificacin 8. -Muchas veces tiene exigencias distintas y opuestas, ya que por una parte todos tenemos derecho a proteger nuestros derechos y a resguardarnos de aquellos que los perturben (seguridad del derecho). Pero tambin hay que resguardar los intereses de quienes actan de buena fe (seguridad en el trfico). 16.-Seguridad frente al Estado o la Certeza del Derecho. - Cargada de elementos emocionales e ideolgicos, es la seguridad del hombre frente al hombre que ostenta el poder del Estado. Por eso hay un deseo transversal de ponerles lmites a este poder. Para la concepcin liberal del D, sta es una de las funciones principales del Derecho. - Requisitos para validar el D, para darle que sea seguro: a.- Publicidad del D: que el Derecho sea (o pueda ser) conocido por todos. Para as poder conocer las consecuencias jurdicas de los actos propios (Cdigo Penal). Funciona adems como condicin de cumplimiento y eficacia (nadie va a dejar de hacerlo si no sabe que no puede) b.- Leyes precisas: Su contenido debe ser conciso, simple y preciso para que as pueda ser entendido (conocido). Constituye tambin una garanta para el ciudadano contra la posible arbitrariedad del juez (Ideal de Montesquieu), aun cuando se desea que las leyes sean lo ms simple posibles, es imposible para el legislador aplicar este principio en todos los casos por la enorme complejidad de la vida actual. Las expresiones genricas empeoran la situacin.
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c.- Retroactividad de la Ley: Consiste en aplicar una ley a casos anteriores a su publicacin, por temas espacio-temporales, es imposible que haya conocimiento previo de ellas. (Actualmente se aplica slo la retroactividad en los casos penales que favorezcan al imputado, siendo irretroactividad la regla general) d.- Elasticidad de los jueces: Que quienes aplican el D tengan cierta flexibilidad para aplicarlo a la realidad, ya que la aplicacin maquinal de ste puede terminar en injusticias. Mientras que mucha elasticidad tiene riesgo de arbitrariedad. 17.- La Proteccin de los Derechos Fundamentales; el Estado de Derecho. - La seguridad jurdica ms que de certeza, habla sobre proteger los intereses bsicos de cualquier persona, intereses que la dignifican. - Originalmente sus ideas giraban en torno a la libertad (expresin, circulacin, pensamiento, etc) -La famosa declaracin de los derechos del hombre y ciudadanos, por la asamblea nacional francesa en 1879 separaban la idea de Estado Liberal y Estado de Derecho. (Ver mapa C.)

-Actualmente el Estado no slo tiene los deberes de su concepcin original, adems se le han agregado distintos matiz que no va slo contra el abuso de poder, ahora se busca la proteccin <<de la cuna al sepulcro>>, debe asegurarnos contra la miseria, el trabajo excesivo, las enfermedades, etc. (adems de lo antes dicho). 18.- La Justicia 19.- La Justicia y la Legalidad - Una sentencia es justa cuando es legal, es decir, cuando la ley fue bien aplicada. -Hay distintas opiniones sobre lo justo y lo injusto. 20.- Justicia e Igualdad - Llamamos justo a un acto o ley- cuando respeta un criterio bsico de igualdad. Donde los iguales han de ser tratados como iguales y los desiguales como desiguales (Opinin tradicional occidental {Aristteles}). El problema est en saber quines son los iguales y quines los desiguales, cuales sern los criterios de semejanza, ya que estos suelen cambiar en el tiempo (as antes era criterio para asesinar a alguien que su raza o religin, ya no) -Pese a este problema, sta es la concepcin actualmente proclamada sobre el asunto.

21.- Justicia como proporcin - Cuando analizamos la justicia o injusticia de las leyes o de las situaciones que de ellas surgen- lo hacemos en funcin de la proporcin que existe entre la consecuencia jurdica y el hecho que la origina. (Ej. Es injusta una ley que castigue con la muerte a quin roba un chicle). - Justicia distributiva: Hay que darle a cada uno lo que le corresponde en funcin de sus mritos o demritos. -Justicia correctiva: Restaura una situacin equitativa al revertir una ilegalidad. -Surge el mismo problema que antes, los criterios proporcionales son variables. 22.- Justicia y Principios Bsicos de Orden Social. - Lo justo son aquellos principios que creemos deben regir un sistema social y jurdico. -As llegamos al fondo de la justicia, ya que estos son lo criterios que debemos aplicar tanto el la justicia como igualdad y como proporcin. Tambin sirve como criterio de seguridad si es que la entendemos como proteccin de un conjunto de intereses fundamentales para la dignidad humana. - Pese a que en esto reposa el sistema jurdico y social, el problema no se acaba, esto debido a la variedad de criterios en la historia (Ej. Esclavitud, aceptada por pensadores del mundo clsico y defendido por mayora de los sectores de la soc.). - El Derecho es quien tiene la misin de zanjar la disputa entre la diversidad de concepciones de justicia, segn los principios que del legislador. 23.- El Derecho Injusto - Es intil pensar que el Derecho puede no encarnar una concepcin de justicia. -El Derecho es autnomo; se basta a s mismo para sancionar y el que viole la norma jurdica sufrir las consecuencias legales independientemente de la razn de porqu lo hace. As, en caso de infringir el D por algn ideal, estaremos prefiriendo infringir el D antes que un principio bsico de la justicia, as, el D no sera el valor supremo de la sociedad (y adems sera injusto).

CAPTULO III: LAS FUENTES DEL DERECHO

24.- Sistemas de Fuentes - Son los criterios que tiene que aplicar el jurista para determinar qu es Derecho, qu son normas jurdicas y cul es su contenido, en cada caso concreto. Estos criterios estn fijados por cada sistema jurdico. - Nuestro sistema se caracteriza por la primaca de la ley en sentido amplio (escrita, emana de un poder pblico, normativa), mientras que en el D comn es fuente principal en el sentido de que sus normas prevalecen por sobre las de otro origen. D CIVIL FUENTES BSICAS Ley D COMN Ley y jurisprudencia D INTERNACIONAL Acuerdos entre E y la Costumbre

-El sistema de fuentes es producto de factores polticos, sociolgicos e ideolgicos. -Democracia Constitucional: en la Constitucin hay normas a las que estn sometidos todos los poderes, en ella la Constitucin es la norma suprema (no la Ley) la que adems tiene eficacia prctica (Tribunales Constitucionales) Ha provocado cambio en los sistemas de fuente de los E. Ha derivado en la Ley como expresin de la soberana popular. - En un sistema centralizado las normas se organizan jerrquicamente y en uno descentralizado, adems de jerarqua hay competencia entre las normas (2 normas distintas estn al mismo nivel). 25.- La Ley - Norma establecida por el parlamento a las que la Constitucin atribuye el poder legislativo en cuanto representan a los ciudadano.9 26.- Origen Social de la Ley - Simple capricho o conveniencia personal- Viene impuestas por los usos sociales: El E solo da forma jurdica al material que la sociedad le entrega. - Entrecruzamiento de intereses opuestos: Hay quienes han tratado de encontrar frmulas para resolver estos conflictos pero debido a que el Derecho es el producto de un conjunto de transacciones y equilibrios ms o menos estables entre los intereses de los diversos grupos y un sistema de fuerzas resultante de la combinacin e interaccin de mltiples poderes de hecho. 10Es entonces necesario entender el transfondo de las leyes para llegar a acuerdos. 27.- La Ley la Reforma Social - La Ley acta como la herramienta bsica del Estado para hacer las reformas sociales que ste estime pertinentes, esto porque a travs de la ley, interviene autoritariamente. - Tiene tambin, especialmente en las revoluciones, una funcin programtica ya que seala las metas y objetivos para el proyecto futuro que se busca. 28.- La Limitacin del Poder Legislativo -1er mtodo Tribunales Constitucionales, quienes asegura que las leyes aprobadas no son contrarias a la Constitucin. Tiene eficacia relativa (fall en Alemania en la II w.w)

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-2do mtodo Hacer ms eficaz al D Internacional, para que opere como lmite de los D internos. Ha sido difcil superar las barreras de las soberanas estatales, sobre todo cuando un acuerdo afecta sus intereses vitales. -3er mtodo El D Natural. Eficacia casi nula actualmente. -El gran problema no es jurdico, sino ms bien poltico ya que consiste en configurar la democracia segn la entendemos hoy. Para lo que hay que aumentar la participacin. 29.- La Costumbre - Otra fuente del D que actualmente acta solo como fuente supletoria. - Fuente bsica en el D Primitivo y en el Internacional. - Es la norma de conducta en la prctica social y considerada como obligatoria por la comunidad () se diferencia de los usos sociales, en gral, en que la comunidad lo estima obligatorio para todos, de forma que su violacin acarrea una responsabilidad de tipo jurdico.11 30.- El Fundamento de la Costumbre; la Escuela Histrica. - Para Von Savigny la costumbre era la piedra angular de su concepcin de D. Porque al ser el D parte del folcklore de una cultura, su manifestacin natural era la costumbre. A medida que la vida social se complejiza es necesario que haya quienes interpreten el D popular, lo que correspondera a los juristas. - Para ellos la ley de tener una misin complementaria en casos en donde, excepcionalmente, es necesaria la fijacin voluntaria de unas normas. (ej. Det de plazos) 31.- Los Principios Generales del Derecho - Es la tercera fuente del Derecho. Los que son los enunciados generales a los que se subordina un conjunto de soluciones particulares () Son los fundamentos mismos del sistema jurdico a partir de los cuales se despliega todo el aparato de normas12. Por lo tanto siempre hay que referirlos al sistema jurdico de cada Estado. - Hay quienes piensan que deben de conectarse con el D natural. - Sirven para llenar lagunas legales y para entender mejor las normas. - Es fuente subsidiaria del D Internacional (los reconocidos por las naciones civilizadas) 32.- La Jurisprudencia - No es fuente autnoma del Derecho en el D civil, debido a la Rev. Francesa. - Los jueces no pueden crear normas generales, sus sentencias solo se aplican a casos particulares. - Es necesaria para poder darle flexibilidad a las leyes, de forma tal que se adapten mejor a la realidad cambiante de las leyes. Es fundamental para el jurista ya que le permite conocer la autntica fisonoma del Derecho. - Ejerce una funcin compensadora en el sist. Jurdico ya que por una parte su funcin en el D comn es limitar la libertad del juez ya que o sino se basara en la costumbre general del pueblo, lo que es muy vago. Y por otra parte, en los pases continentales, busca dar elasticidad al Derecho. 33.- La Doctrina Cientfica - Son los escritos de los juristas con sus opiniones sobre D. - No es fuente, sino que fuente auxiliar para la comprensin de las normas. Por eso tiene un influencia persuasiva.

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- Cuando el D vigente es muy complejo, la doctrina cumple un rol simplificador. Pero cuando las leyes son muy breves y concisas su rol es amplificador, para extraer nuevos principios y consecuencias.

CAPTULO IV: LA APLICACIN DEL DERECHO 34.- La Vigencia Social del Derecho - El Derecho existe para ser aplicado y esto sucede cuando las relaciones humanas en una comunidad se ajustan a los preceptos establecidos en las normas jurdicas. - Existen una permanente relacin entre lo que es (realidad) y lo que deber ser (norma). - Vigencia social del D grado de aplicacin de ste, el cual vara. - Para poder considerar un sistema jurdico como verdadero Derecho positivo, este debe tener cierto grado de eficacia (en relacin al cumplimiento y aplicacin de normas) 35.- Formas de Aplicacin del Derecho - Decimos que el D se aplica cuando los ciudadanos ajustan su conducta a las normas establecidas, es decir, que la mayora cumpla con las rdenes y prohibiciones establecidas. - Aplicacin pacfica del D: Actos habituales y sin conflictos, en que estas situaciones se mantengan reside la eficacia y fuerza del Derecho. (ej. Que se cumplan los contratos) - Otra aplicacin del Derecho es la que surge cuando se violan las normas jurdicas, la cual puede ser solucionada tanto a travs de los rganos estatales dispuestos para ello (jurisdiccin) , como extrajudicialmente. - Dentro de los rganos jurisdiccionales encontramos a los tribunales de justicia, polica, el verdugo (en caso de existir la pena de muerte), el ministerio pblico. - En el D internacional soluciona sus conflictos a travs de la asignacin de mutuo acuerdo de las partes, de un arbitro que solucione el conflicto entre los E. 36.- La Aplicacin del Derecho por los Tribunales. Individualizacin de la Norma y Plenitud del Orden Jurdico. - Los tribunales son la ltima garanta de que se cumplir el D y a su vez, la labor de los jueces repercute en la formacin de D. - Las normas jurdicas aplicables en tribunales pueden estar formulada de forma abstracta o general. Mientras que los casos a los que se refieren son concretos e individualizados. Por eso el tribunal individualiza la norma general para as poder aplicarla. - Principio de la plenitud del orden jurdico: En los ordenamientos modernos los jueces tiene la obligacin de fallar todos los casos que a ellos lleguen. Si se abstienen cometen delito de prevaricacin. Tiene un sentido prctico, con l se asume que todos los casos pueden ser abstraidos en al menos una norma jurdica. 37.- La Teora de la Subsuncin. Los Hechos y el Derecho. - Teora racionalista del siglo XX. Fuerte necesidad de la separacin de los poderes de E. Establece que el Derecho se aplica a los Hechos - Premisa mayor: Constituida por la norma jurdica (abstracta y gral) aplicable al caso concreto. - Premisa menor: Constituida por los hecho puntuales de cada caso, su conclusin se obtiene a partir de la relacin que se hace de los hechos con la norma gral. - Una de sus consecuencias es la clara separacin entre los hechos y el Derecho. As:

Hechos: Son alegados y probados por las partes. Son la premisa menor, son los acontecimientos del mundo exterior, puden ser como no voluntarios. (actos o escritos, e mentales y anmicos, buena fe o premeditacin) Derecho: Debe ser conocido por el juez. Los tribunales deben aplicar el D a los hechos. - Su problema radica en que no siempre es clara la premisa mayor.

38.- La Interpretacin de la Norma. La Jurisprudencia Progresiva. - Cuando el sentido de la norma no es claro, necesita esa ser interpretada, es decir, determinar su sentido exacto. 1ero Saber qu interpretar, qu quiere decir averiguar el sentido de la norma jurdica? Doctrina tradicional: Investigar la voluntad del legislador 2do Determinar quin es el legislador. 3ero Como las leyes suelen estar vigente por mucho tiempo, hay un arcaismo en partes del D. Y los tribunales ni deben, ni pueden extraer el espritu de su tiempo. - Jurisprudencia Progresiva: Elemento bsico del E moderno, dice la interpretcin de las leyes va cambiando al comps de las exigencias sociales. (El cambio ocurre cuando se presentan numerosos casos donde si bien hay una norma jurdica aplicable, en todos se ha fallado injustamente, porque lo que antes creamos justos ahora nos parece injusto) - Objecin: No hay que interpretar la voluntad del legislador sino el sentido objetivo de la ley. 39.- La Funcin Creadora de la Jurisprudencia - La interpretacin es ms compleja que interpretar la voluntad del legislador o de la ley. - Cuando el juez toma la decisin lo debe hacer tomando en cuenta las normas, la interpretacin que los tribunales hasta entonces se les han dado, las corrientes doctrinales, las exigencias sociales y las caractersticas particulares de cada caso. Por eso si bien la decisin del juez debe estar dentro de un marco, este marco debe darle libertad al juez para moverse. - Problema: Diversidad de criterios. Pero la existencia de un Tribunal Superiores, el que busca unificar la interpretacin del D para as solucionar el problema. 40.- Las Lagunas de la Ley. La Analoga - Lagunas de la Ley: Zonas vacas donde la ley no ha puesto normas. - Analoga: Mtodo que usa el juez para construir una norma en base a lo existente, se usa esepcionalmente ya que en la mayora de los caso se usan normas supletorias. El mtodo consiste en que el juez extrae principios de una norma legal para aplicarlos a casos que no estn previstos, su dificultad radica tanto en hallar los principios como en encontrar las semejanzas. 42.- Los Hechos y su Valoracin - En la teora de la subsuncin plantea que el D se aplica a los hechos. El problema de esta teora es que en la prctica es difcil asignar una norma (premisa mayor) a un hecho (premisa menor) esto porque: Los hechos no siempre se muestran al juez como algo evidente y acabado. Al presentarlo un conjunto de hechos debe determinar cuales son los hechos relevantes (los que estn establecidos por la ley). La ley habla de comportamientos cuyos significados son subjetivos (ej. Buena fe, buen padre de familia). Para esto el juez ha de valerse en la opinin socialmente dominante, no en la personal. 43.- La Prueba de los Hechos.

- Un juez decide sobre los hechos probados. - Principio de Libre Apreciacin del Juez: No se fijan reglas respecto al grado de eficiencia de las pruebas (depende de cada juez si las pruebas lo convencen o no). Se utiliza en los sist. Modernos. 44.- La Equidad - Continua Adaptacin de la ley a la infinita variedad de los problemas prcticos que la vida plantea consiste la labor de equidad, que un juez ha de tener siempre presente, y sin la cual la aplicacin rgida de D podra conducir a soluciones injustas. Latorre pag 88 SEGUNDA PARTE CAPTULO I: EL PROBLEMA DE LA CIENCIA DEL DERECHO 45.- La Ciencia del Derecho como Ciencia Autnoma - Ciencia del Derecho: actividad intelectual que busca el conocimiento racional y sistemtico de los fenmenos jurdicos. - No todos los juristas estn de acuerdos en que exista una ciencia autnoma del D. Esto porque los fenmenos jurdicos son objeto de anlisis de otras ciencias (ej. hist, sociologa) - Ciencia autnoma del D: tarea intelectual que busca el conocimiento y elaboracin racional de los datos proporcionados por el Derecho positivo. 46.- El Cientificismo del Siglo XIX - Debido a que en el perodo en el que se desarrolla eran entendidas por ciencia todas aquellas actividades que estubiera dirigida a conocer el mayor nmero posible de hechos de la realidad (cc.nn); se busca certeza racional del conocimiento. - La ciencia as entendida progresa, es decir, aumenta el nmero de hechos que conocemos y los mtodos para conocerlos. - Hay una mejora general en la vida de las personas. - Las CC.SS tubieron que adaptarse a sta situacin, por lo que adquieren entre ellas la ciencia jurdica- un mtodo a fin de acumular datos sobre la realidad cultural respecto a cada rea. 47.- El Ataque de Kirchmann a la Ciencia del Derecho - Kirchmann niega el carcter cientfico del Derecho positivo diciendo que ste no aportaba con nuevos conocimiento sobre hechos de la realidad ya que su objeto de estudio, la norma jurdica, era algo efmero y cambiante. Por lo tanto no puede hacer progreso cientfico jurdico. - Plantea que como la ciencia jurdica se vincula a la legislacin, la cual vara a la voluntad del legislador, la obra del jurista no puede pretender descubrir nada real y permanente. Esto imposibilita el hallazgo de leyes generales. - El rol del jurista es ocuparse de los errores, lagunas y contradiciones de las leyes positivas (voluntad del legislador) - La ciencia jurdica no influye en la vida de los pueblos como si lo hacen las cc.nn, es decir no aporta al progreso general de la humanidad 48.- Las Pretensiones Cientficas del Derecho - Movimiento doctrinal Pandectstica: (Alemania) Su objetivo era construir conceptos jurdicos, los que derivaban del D positivo pero que gracias al esfuerzo de los jurisconsultos deban de hallar su definicin general independiente del sistema en que fuesen aplicados. Aqu si haba ciencia ya que haba que investigar y sistematizar los conceptos. El problema fue que lleg a ser muy abstracto, no era prctico. 49.- El Nuevo Sentido de la Ciencia

- Las ciencias se comienzan concebir como conjuntos de esquemas conceptuales de los que se busca la verificacin en la realidad , no intentos de explicar el mundo en carcter gral. - La ciencia es una actividad social (no opera en el vaco). Es una clase especial de conocimiento que se manifiesta de distintas formas y grados(cc.nn, cc.ss). 50.- La Expresin Ciencia del Derecho en la Actualidad - Ciencia Jurdica: Actividad que busca conocer racional y sistemticamente una parte de la realidad en que consiste el Derecho.

51.- El Supuesto Carcter Arbitrario de la Ciencia Jurdica y la Continuidad de las Tradiciones Doctrinales - 1er problema de la ciencia jurdica Arbitrariedad, debido a que su objeto (leyes) es arbitrario. - Si bien las leyes cambian constantemente, el sistema jurdico lo hace paulatinamente. - Siempre hay una tradicin doctrinal (mtodos, sistemas, conceptos) que trasiende legislaciones. - La ciencia jurdica necesita una educacin especializada, para transmitir mtodos y rutinas. - La ciencia jurdica estudia los hbitos mentales, trminos y el lenguaje tcnico de la tradicin doctrinal. Actualmenten esta tradicional doctrinal es de carcter internacional, debido a la plataforma comn del Derecho romano. - Debibo a que el D comn tiene poca influencia romana, toda su tradicin doctrinal es diferente. 52.- El Problema del Progreso de la Ciencia Jurdica - 2do problema progreso de la ciencia jurdica. Se refiere a cual a sido el desarrollo de la ciencia jurdica como ciencia. - Se debe a que como el D cambia, es imposible acumular conocimiento sobre este. Pero si consideramos la ciencia jurdica como los mtodos utilizados, ah si ha habido progreso. - Cuando hablamos de progreso de la ciencia jurdica tenemos que pensar en la forma en gracias a los instrumentos auxiliares para el anlisis jurdico, el jurista es capaz de enfrentarse con nuevos problemas y realidades, partiendo de un D que se va rezagando frente a la evolucin social. 53.- El Progreso del Derecho como Aspecto del Desarrollo Social - 3er problema Aporte del D en el progreso social gral y de ser afirmativo, la influencia que sobre l pueda tener el jurista. - Para saber si esque aporta o no primero hay que ver que valores utilizaremos como criterios comparativos. Se cree que el progreso social se mide segn el perfeccionamiento de las condiciones de vida de las personas, para lo cual es necesario dar libertades formales y poner las condiciones materiales y espirituales para que esas libertades se hagan realidad. - Para eso hay que aceptar la posibilidad de ese progreso y el que ste depende de la voluntad de los hombres. - El D puede ser un gran instrumento de adelanto social ya intenta regular la vida de la comunidad (medio de control). Que lo sea o no depende de la realidad de cada pas CAPTULO II: OBJETO Y MTODOS DE LA CIENCIA JURDICA 54.- El Positivismo

- La ciencia jurdica debe tener como objeto de estudio el Derecho entendido como sistema de normas jurdicas, sin que nada tengan ver valoraciones ticas o sus implicancias cotidianas. - No supone que lo tico o cotidiano del D debe serle indeferente al jurista sino que esto debe estar fuera del campo cientfico del estudio del D. - Para Latorre el positivismo representa una tpica actitud mental de aislamiento de un sector respecto de la realidad. Ya que cree que el D se puede estudiar de forma independiente a los fenmenos sociales. - Perspectiva poltica del positivismo: El positivismo es la forma que tiene el jurista de insertarse en el E moderno, ya que el jurista es quin interpreta el D como mecanismo de control social a manos del E. El problema esque en caso de haber un gobierno tirano, el D (desde la mirada positivista) servira a esta tirana. Por eso suele ser acusado de amoral. Para Latorre que el juez tome conciencia de su rolapoltico ayuda a la construccin del E ya que al momento de ste aceptar o no el sistema jurdico en el que est inmerso, considerar su opcion poltica, lo que finalmente ayudar a la construccin de un E moral. 55.- El Auge del Positivismo en el Siglo XIX - Escuela de la Exgesis: (Francia) Surge con los cdigo napolenicos y buscaban a travs del razonamiento lgico basado en estos textos, la solucin a todos los casos posibles. - En 1900 surge otra doctrina que acepta los puntos esenciales del positivismo, sobre todo la distincin entre normas jurdicas, reglas morales y realidad social. A su vez acepta la relevancia para el Derecho de factores extrajudiciales y se aparta del mtodo deductivo de a escuela de la exgesis. Busca la adaptacin del Derecho a las nuevas exigencias sociales. - En esta poca surge la distincin entre lo que es (realidad) y lo que debe ser (D, moral). - Teora de la Autoelimitacin (Jellinek): El E crea el D, pero al crearlo queda l mismo limitado por las normas que produce y se subordina a ellas. 56.- El Positivismo de J.Austin. La Jursiprudencia Analtica. - Su gran aporte est en formaular rigurosamente las tesis del positivismo - Hay que distniguir el D positivo de usos sociales u otras normas. El D verdadero es aquel que es impuesto por el soberano para guiar a sus subditos, estas rdenes son normalmente obedecidas ya que estn respaldadas por la amenaza de una sancin. Estas normas son jurdicas independientemente de la valoracin tica de las personas ya que son dictadas libremente por el E quin no se limita a ellas. - Dice de la ciencia jurdica que solo debe ocuparse de las leyes positivas, independiente de si son buenas o malas. Cree en la elaboracin y sistematizacin de conceptos. 57.- El Positivismo de H.Kelsen. La Teora Pura del Derecho - Busca responder: Qu es el Derecho y cules deben ser los mtodos para su estudio? - El anlisis del D debe hacerse fuera de toda consideracin tica o reliadad social, ya que es un fenmenos autnomo. - Para l el D es un sist. De normas en las que se manifiesta el D a travs de leyes, sentencias, etc (vara segn el sist) - 1era tarea de la CC.JJ Reducir el conjunto de normas a reglas (enunciados ajustados al esquema gral, que es la forma lgica de lo jurdico) - El deber ser de la regla jurdica no es un deber tico-poltico sino que es una categora lgic independiente y en eso est lo distintivo de los jurdico. - 2do aspecto El E y el D no son distintos, esta distincin es una contaminacin ideolgica. El jurista debe ser representa al E como un ente distinto del D para

justificar la creacin del D y su sumisin al E. Todo acto estatal es un acto jurdico. - La norma jurdica es creada por hombres autorizados por una norma anterior, ya que estas tienen una jerarqua. La norma maxima es segn Kelsen una hiptesis que hay que presuponer para la validez del orden jurdico, presupone el comportarse segn dicta la constitucin. De no ser as el sistema jurdico no es vlido. 58.- Las Tendencias Neopositivistas - Se enfoca en el anlisis del lenguaje jurdico, basado en el desarrollo de la lingusitca y la filosofa. - Se enfoca en el problema del significado de los trminos jurdicos, ya que las palabras encuentran su significado en su uso y contexto 59.- El Iusnaturalismo - Dice que que D positivo debe ser analizado en funcin de un sistemas de normas superior; el D natural. - El jurista debe plantear como aspecto esencial el aspecto tico del D. - Su objetivo intnsico y que lo hace trasender como doctrina en el tiempo es encontrar el ideal superior de justicia, el que no puede estar en la arbitrariedad de las leyes humanas. 60.- El Iusnaturalismo en Grecia y Roma - En esta poca surge el pensamiento de D natural como D ideal que trasiende hasta hoy. 61.- El Iusnaturalismo Medieval - Duns Scoto: pone nfasis en la voluntad y no en la razn como fuente del D. - Toms de Aquino: Carcter racional de la ley divina, natural y humana - Se comienza a originar la idea de que el Derecho deriva de la voluntad del legislador, de la decisin del E, independiente de la racionalidad o moralidad de su contenido. 62.- El Iusnaturalismo en el Mundo Moderno - Hugo Grocio: Existe un D natural que se fundamenta en la razn, la que es independiente de toda fe religiosa. Ya que es tan inmutable que ni Dios mismo lo puede cambiar. - Al dedudir por la razn y por la experiencia de los usos normales de los pueblos civilizados superiores en D positivo, un conjunto de reglas y principios concretos, traza las reglas grales que deben regir las relaciones entre los E (en paz y guerra). - Estas reglas y principios racionales estn inspirados en el D romano. 63.- Los Derechos del Hombre y el Contrato Social - Plantea que el hombre tiene unos derechos naturales que le son inherentes como la vida, la libertad y la propiedad (segn Locke) y para asegurarlos se recurre al contrato social que no es permanente. Esto para conciliar la libertad natural del hombre con la necesidad de vida en un E. 64.- La Crisis del Iusnaturalismo en el siglo XIX - Tres crticas al d natural: Kant: Plantea que el nico conocimiento vlido que la razn pura poda dar tena que ser a partir del conocimiento a posteriori, resconstruendo as la posibilidad de encontrar una norma gral de conducta sobre la base de la razn prctica. Escuela Histrica: Como el d nace del pueblo, no poda venir de algo superior (d natural)

Codificacin: A pesar de estas estar inspiradas, en principio, en ideales iusnaturalistas dan paso a la mentalidad positivista.

65.- El Resurgimiento Actual del Iusnaturalismo - Resurge despus de la II w.w pero con variaciones. - Se vuelve a buscar contenidos concretos de la justicia. Piensan en un conjunto de principios grales y flexibles ms que en un sistema detallado de normas. - Dicen que el legislador debe tener al D natural como referencia, al cual debe ajustar las normas. - Segn Latorre se apoya en principios vagos que resuelve problemas ya resueltos y cristaliza opiniones y corrientes ideolgicas a las que es muy difcil dar una fundamentacin vlida para todos. 66.- Las Concepciones Sociolgicas del Derecho - Coinciden con el positivismo ya que ambas creen que el estudio del D debe considerar su infrencia en la realidad social contempornea. - 2 grandes lneas de pensamiento sociolgico: Positivismo sociolgico: La labor del jurista es analizar el D como fenmenos social tal y como se da en la realidad, debe ser la descripcin objetiva del D (sin valoraciones ticas). Propone disolver la ciencia jurdica en la Sociologa. La lnea mas moderna tiene como principio que el D es un intento de ordenar la realidad segn determinados criterios y en donde la tarea del jurista es tener en cuenta la forma en que se cumplen en la realidad social o como podran cumplirse ms eficazmente los fines del D. 67.- El Origen de las Concepciones sociolgicas del Derecho. Ihering - Ihering adquira al positivismo dogmtico el que aislaba el mtodo jurdico de la realidad. - Planteaba que en el estudio del D hay que tener en cuenta su finalidad (la proteccin de intereses; las conveniencias o necesidades basadas en el deseo de buscar el placer y evitar el dolor) ya que la ley sirve para regular en cada comunidad la proteccin de estos intereses de forma armnica, ya que para eso existe la sociedad. - El Derecho es necesario para cumplir los fines ya que actua en forma coactiva gracias al poder del E. 68.- La Jurisprudencia de Intereses - Mtodo para la aplicacin ye interpretacin del D. - Idea central: La ley sirve para resolver conflictos de inters y al analizarla hay que considerar que intereses ha tenido en cuenta el legislador y que criterios establece para resolver los conflictos entre ellos. Esto nos servir para interpretar recatemente la ley y en caso de haber lagunas, estas han de colmarse examinando los intereses en presencia y aplicando a la solucin del conflicto los criterios que para casos semejantes ha establecido el legislador. - Caractersticas importantes: Se opone al D libre en el sentido en que sostienen que el juez debe subordinarse rgidamente a interpretar la ley. En la ley hay que buscar la voluntad del legislador. Al hablar de intereses se refiere tanto a los individuales como a los comunes o pblicos. As como a los intereses tanto materiales como morales. 69.- El Sociologismo Jurdico en Norteamrico. Holmes, R. Pound - Juez O. W. Holmes: Se aleja de los ejercicios conceptuales y se acerca a la realidad. Dice que los prejuicios, ideas, valores de los jueces han influido mucho mas en el Derecho que las determinaciones de los conceptos por los que los hombres deben ser gobernados.

- R. Pound: La funcin del D es ordenar y armonizar los intereses presentes en una comunidad; realizar una ingeniera social. Para eso es necesario clasificar y formaular los distitnos intereses y tambin ordenar los criterios que han de orientar al legislador. Esos criterios derivan de la escala de valores de cada sociedad (postulados jurdicos). 70.- Los Realistas Norteamericanos - (Holmes) Rechazan cualquier intento de ordenar el D, se dedican al anlisis del funcionamiento real de los tribunales -qu cosas influyen en sus decisiones yla importancia de factores extrajurdicos- ya que plantean que las normas jurdicas son solo un elemento a tener en cuenta, ya que la sentencia es la decisin que adopata el juez dentro de una gama de posibilidades. - En cuanto a la seguridad jurdica plantean que ante cada caso el jurista solo puede plantear las posibilidades que tiene el juez y cul es probablemente la que elija. Ya que el D es incierto, esto por: Ambigedad de las normas Dificultad de verificar los hechos de cada caso - Insisten en la realidad cambiante del D. 71.- Los Realistas Escandavinos - Deseo de racionalizar al mximo el anlisis del D, quitndole cualquier elemento mtico o mgico (residuo del D antiguo). Esto porque para llegar a ser ciencia, la ciencia jurdica deba deshacerse de esos factores emocionales (incluido el iusnaturalismo o cualquier consideracin metafsica) 72.- Importancia Actual de las Doctrinas Sociolgicas - Si esque el D es un mtodo de control social no puede ser entendido al margen de la realidad, la funcin que ste cumple en la sociedad y los hechos que lo crean y condicionan. - Riesgo: Considerar la realidad como nico punto de referencia para el jurista, sin criticarla ni buscar los fines que esta debe buscar en el futuro. Puede terminar justificando con las injusticias del presente las injusticias del futuro. 73.- El Marxismo - Ya que los distintos fenmenos sociales (para el marxista) deben de estudiarse en la realidad social de forma integrada, el D no tendra una historia independiente. Con esto se opone al aislamiento del positivismo. - El E y el D son fenmenos de la supraestructura, por lo tanto sus races son econmicas y no iusnaturalistas. El D a su vez incide sobre la estructura econmica (es mutuo). - El D y el E son instrumentos de la clase dominante para cristalizar su poder. - Cuando hay una revolucin, un cambio de estructura que por ende cambia la supraestructura- hay un cambo de organizacin poltica y jurdica. - El D no se basa en la libre voluntad del legislador, sino en los intereses de la clase dominante. - Con el triunfo del proletariado y el fin de la sociedad de clases el E y el D desaparecern. 74.- El Jurista y el Debate sobre las Concepiciones Generales del Derecho. - Ser partidiario de la teora pura del D aceptar los ppios bsicos de de la filosofa neakantiana. - Ser iusnaturalista Aceptar la realidad espiritual ms que la realidad social y natural. - Doctrina sociolgica Concepcin inmanente de la vida - Principios actualmente unnimes entre los juristas:

La ciencia jurdica no puede ni debe abandonar la elaboracin y sistematizacin de conceptos. Esta labor dogmtica no debe ser un fin en s mismo, sino que debe servir para la comprensin y aplicacin del D. El jurista debe tener en cuenta la realidad social del D. Debe considerar los fines del D. Los puntos anteriores se refieren tanto a los problemas general como al anlisis de cada institucin. Las doctrinas ante las que cada jurista adhiere importa en la forma en que estos armonizan estas tareas, en la importancia relativa que le da a cada una de ellas y en cuales son los fines timos del D.