El caso Big Cola

Jean Claude Tron Petit 1 Alfredo Martnez Jimnez 2 David vs. Goliath En este artculo se relata un caso paradigmtico, que versa sobre la aplicacin del Derecho de Defensa de la Competencia DDC, donde se plantean aspectos inditos en Mxico sobre interpretacin, prueba y calificacin tanto de los hechos como de Derecho. Precisamente por ello, vale la pena destacar el ingenio y creatividad de los planteamientos de las partes, las decisiones de la Comisin Federal de Competencia COFECO que invocan temas nunca antes abordados ni llevados ante los tribunales para ser evaluados y, a la postre, se emiten decisiones y criterios judiciales de vanguardia para el Derecho Econmico. El contexto de los planteamientos y consecuentes pronunciamientos versa sobre los aspectos siguientes: Agente econmico y Empresa. Grupo y Sistema econmico. o Prcticas concertadas, evidencias funcionales por incentivos. Prueba indiciaria. Pruebas relevantes (actas de corredores). Carga probatoria y Velo corporativo (incentivos e intereses, sustancia sobre forma). Procedimiento administrativo y Caducidad. Motivacin. Mercado relevante (nacional y regional). Coparticipacin de agentes en conductas grupales. Desechamiento de pruebas.

Magistrado de circuito y profesor en la Universidad Panamericana, el Instituto de la Judicatura Federal y el ITAM. 2 Secretario de estudio y cuenta en el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito

COFECO Entre el doce de mayo y el catorce de octubre de dos mil tres diversas personas fsicas y Ajemex, s.a. de c.v., presentaron denuncia ante la COFECO
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contra lo

que denominaron Sistema Coca Cola4, por la comisin de presuntas prcticas monoplicas relativas, en el mercado de la distribucin y comercializacin de bebidas carbonatadas en envase cerrado. La COFECO realiz la investigacin correspondiente, de la que concluy la existencia de prcticas monoplicas relativas consistentes en: A) A nivel local, en sujetar la venta de bebidas carbonatadas
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de las marcas

Coca Cola a las tiendas detallistas bajo la condicin de no vender ni promocionar las bebidas carbonatadas de las marcas de Big Cola y, adems, de manera unilateral rehusarse a vender a las tiendas detallistas bebidas carbonatadas de las marcas Coca Cola, an cuando dichas bebidas carbonatadas estn disponibles y son normalmente ofrecidas a terceros, lo cual desplaza indebidamente e impide sustancialmente el acceso de Ajemex en el mercado relevante de la distribucin y comercializacin de bebidas carbonatadas; y, B) A nivel nacional por la elaboracin, envasado y transporte de bebidas carbonatadas atendiendo a la integracin y coordinacin de las polticas instrumentadas por The Coca Cola Export Corporation, de manera concertada con las empresas cabeza de grupo y las embotelladores, todas integrantes del sistema Coca Cola. Ejemplificacin clara de estos dos aspectos (mercado relevante regional o local y nacional), se aprecia en el cuadro siguiente:

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Comisin Federal de Competencia. Integrado por diversas empresas: Yoli de Acapulco, Coca Cola Femsa, Propimex, Inmuebles del Golfo, Panamco Mxico, Panamco Bajo, Panamco Golfo, Grupo Contal, Embotelladora La Favorita, Embotelladora Zapopan, Industria Refresquera Peninsular, Embotelladora La Victoria, Refrescos Victoria del Centro, Embotelladora de San Juan y The Coca Cola Export Corporation. 5 Estas prcticas se consumaron en la ciudad de Acapulco, Guerrero y en las zonas metropolitanas de las ciudades de Mxico, Distrito Federal; Guadalajara, Jalisco; Len, Guanajuato; Mrida, Yucatn; Oaxaca, Oaxaca; Puebla, Puebla; Quertaro, Quertaro; Veracruz y Xalapa, ambos del estado de Veracruz

mbito o Mercado

Empresa 6

Actividad
Provee concentrado

Nacional

TCCEC (franquiciante)

Mercadotecnia

Control Direccin Define polticas

Regional

Grupos (franquiciatario)

Produccin Mercadotecnia Comercializacin Produccin Mercadotecnia Comercializacin Comercializacin

Sistema Coca Cola

Localidad Puntos de venta

Embotelladores (franquiciatario) Detallistas

La resolucin dictada el treinta de junio de dos mil cinco se sustenta, bsicamente, en el hecho de que existe un grupo de inters econmico (al que denomin Sistema Coca Cola) integrado por diversas empresas que, en lo particular, cumplen alguna de las actividades interrelacionadas, encaminadas a comercializar las bebidas carbonatadas dentro del canal detallista. Dicha integracin la determin de la manera siguiente: The Coca Cola Export Corporation como sucursal en Mxico de The Coca Cola Company, interviene en la poltica comercial y de negocios al aportar el concentrado de los productos a los embotelladores y participa con stos en la elaboracin de programas comerciales de grupo, dado el inters econmico comn entre las empresas. Se ilustra lo comentado en el esquema siguiente:

Cada tipo de empresa o tienda (detallista) realiza en la integracin vertical una determinada funcin que se determina y viene condicionada por la superior. Es una clara integracin vertical donde colaboran a niveles gerenciales y operativos especializados, diferentes y jerrquicamente ordenados. Cada empresa opera en dimensiones, mbitos o mercados distintos pero a la postre es un trabajo de equipo.

TCCC
TCCEC
CC Femsa Propi mex Detall Inmuebles del Golfo Detall Panamco Mxico Detall Grupo Contal Embot Detall Detall Embot Detall Detall Embot Detall Detall Arca Embot Detall Detall

Marca Concentrado

Sistema C C

Las conductas investigadas causan dao en la medida que restringen la competencia y libre concurrencia, adems que desplaza indebidamente e impide, sustancialmente, el acceso de Ajemex en el mercado local y nacional, por lo que el dao se materializa al limitar la posibilidad para que el consumidor cuente con diversas opciones (precio y calidad) al momento de adquirir refrescos dentro del canal detallista, en virtud de la instrumentacin y coordinacin de conductas de exclusividad y ventas atadas. La tipificacin de las conductas llev a la COFECO a imponer, a cada una de las empresas investigadas: a) una multa por la cantidad de $10, 530,000.00 y b) la supresin inmediata de las prcticas monoplicas imputadas. El diecisiete de junio de dos mil cinco se resolvi el recurso de reconsideracin confirmando la diversa de treinta de junio del mismo ao. Las diversas etapas del procedimiento instruido por la COFECO se dio en el contexto de potestades que le corresponden, descritas en el siguiente diagrama:

Oficio Denuncia OPR

Hechos Circunstancias Normas violadas

Investigacin
Documentos Informes Declaraciones Pruebas Visitas

Presunto infractor (razones)

Emplazamiento

Alegar Pruebas

Audiencia y Sancin

Resolucin sancionatoria

Correccin/Supresin Desconcentracin Multa

Interposicin Suspensin Alegar Pruebas

Revoca

Recurso
Resolucin
Modifica Confirma

Juicio de amparo

CONTEXTO Y PROBLEMTICA La materia de la investigacin y pronunciamiento, tanto en sede administrativa como en el juicio de amparo, en cuanto al aspecto de legalidad vers, esencialmente, en los temas que a continuacin se destacan: Prcticas de exclusividad impuestas a detallistas y ventas condicionadas a no comercializar productos de la competencia (Big Cola). El infractor debe tener poder sustancial en el mercado relevante para ser responsable de una prctica relativa. Quin realiza la conducta tachada de ilcita, es una pluralidad de sujetos con organizacin compleja (Sistema Coca Cola).

 Faltan pruebas directas de las conductas imputadas y el comportamiento de cada agente no es difano, ni evidente la existencia del referido sistema. Problemas para imputar responsabilidades y para sancionar diferentes comportamientos, aparentemente desvinculados o no correlacionados. JUICIO DE AMPARO El trece de diciembre de dos mil cinco, las empresas sancionadas pertenecientes al denominado Sistema Coca Cola promovieron demandas de amparo, correspondiendo conocer al juez Noveno de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal, quien seguidos los trmites de ley, dict sentencia sobreseyendo en los juicios. Resolucin que fue modificada por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito el ocho de febrero de dos mil siete y, en virtud que se reclam la inconstitucionalidad de diversos artculos de la Ley Federal de Competencia Econmica como de su Reglamento, se remitieron los autos a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, a fin de que ejerciera su competencia originaria. La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, asumi su competencia originaria y dict sentencia 7 en la que neg el amparo y la proteccin de la Justicia Federal respecto de los artculos reclamados de la Ley Federal de Competencia Econmica y su Reglamento8, destacando de los criterios el relativo a agente econmico que lo define y caracteriza en los trminos siguientes:

Con fecha veinticuatro de octubre de dos mil ocho Lo resuelto dio lugar a diversas tesis de jurisprudencia y aisladas, publicadas en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, correspondiente a los meses de julio y septiembre de 2008, cuyos rubros son:
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AGENTES ECONMICOS. DISTINCIN ENTRE SUJETOS DE DERECHO Y FORMAS DE PARTICIPACIN EN LA ACTIVIDAD ECONMICA, PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA DE PRCTICAS MONOPLICAS (INTERPRETACIN DEL ARTCULO 3o. DE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONMICA). COMPETENCIA ECONMICA. EL ARTCULO 3o. DE LA LEY FEDERAL RELATIVA NO VIOLA LA GARANTA DE SEGURIDAD JURDICA POR EL HECHO DE NO DEFINIR EL CONCEPTO "AGENTES ECONMICOS". COMPETENCIA ECONMICA. LOS ARTCULOS 25, 27, 28, 29, 30 Y 31 DEL REGLAMENTO DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, QUE REGULAN EL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIN, A PETICIN DE PARTE, ANTE LA COMISIN FEDERAL DE COMPETENCIA, NO VULNERAN EL

 Son las personas o entidades que compiten y concurren en la produccin, procesamiento, distribucin, intercambio y comercializacin de bienes y servicios, mediante contratos, convenios, arreglos o combinaciones pactadas entre s, de tal manera que por sus ganancias y utilidades comerciales, su actividad trasciende a la vida econmica del Estado al repercutir en el proceso de competencia y libre concurrencia. Distingue dos cuestiones fundamentales: 1) los sujetos de derecho y, 2) las formas en que pueden constituirse agentes econmicos para efectos de determinar la existencia de prcticas monoplicas. Las personas o entidades responden invariablemente a un quin y no a un cmo, mientras que las indicadas formas de participacin no deben entenderse como algn sujeto de derecho, sino como la actividad que stos pueden desarrollar y que al trascender a la vida econmica del Estado, pueden constituirse como agentes econmicos para efectos de determinar la existencia de prcticas monoplicas, en tanto que los instrumentos o herramientas jurdico-financieras se determinan en formas y no en sujetos.

ARTCULO 49 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS (LEGISLACIN VIGENTE HASTA EL 12 DE OCTUBRE DE 2007). COMPETENCIA ECONMICA. LOS ARTCULOS 25, 27, 28, 29, 30 Y 31 DEL REGLAMENTO DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, QUE REGULAN EL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIN, A PETICIN DE PARTE, ANTE LA COMISIN FEDERAL DE COMPETENCIA, NO VULNERAN EL ARTCULO 89, FRACCIN I, DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS (LEGISLACIN VIGENTE HASTA EL 12 DE OCTUBRE DE 2007). COMPETENCIA ECONMICA. LOS ARTCULOS 25, 27, 28, 29, 30 Y 31 DEL REGLAMENTO DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, QUE REGULAN EL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIN, A PETICIN DE PARTE, ANTE LA COMISIN FEDERAL DE COMPETENCIA, NO VULNERAN EL ARTCULO 133 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS (LEGISLACIN VIGENTE HASTA EL 12 DE OCTUBRE DE 2007). COMPETENCIA ECONMICA. EL ARTCULO 23 DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, AL ESTABLECER LA NATURALEZA DE LA COMISIN FEDERAL DE COMPETENCIA, NO VIOLA EL ARTCULO 90 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. COMPETENCIA ECONMICA. EL ARTCULO 24, FRACCIN II, DEL REGLAMENTO DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, QUE REGULA LA FORMA DE ACREDITAR LA PERSONALIDAD DEL REPRESENTANTE LEGAL DEL DENUNCIANTE, NO VULNERA EL PRINCIPIO DE EQUIDAD PROCESAL (LEGISLACIN VIGENTE HASTA EL 12 DE OCTUBRE DE 2007).

La conclusin anterior atendi a una interpretacin conforme del artculo 3 de la Ley Federal de Competencia Econmica con el resto de las normas establecidas en su rgimen legal y no de manera aislada, pues si bien el precepto legal citado nicamente enlista quines son agentes econmicos, sin precisar cules son las caractersticas que deben reunir aqullos, de la lectura conforme de los artculos 1, 2 y 3 de la Ley de la materia, se advierten conceptos que al vincularse entre s, auxilian para dilucidar el trmino. Dichos conceptos son: a) Economa; b) Mercado; c) Agente; d) Participacin, y e) Actividad. Finalmente, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia reserv jurisdiccin al Tribunal Colegiado que previno, para el estudio de los aspectos de legalidad. TEMAS DEL FALLO El Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito
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se

avoc al estudio de legalidad del asunto, definiendo y resolviendo, esencialmente, los temas y conceptos siguientes que dieron lugar a los criterios que a continuacin se transcriben:

Empresa
El artculo 3 de la Ley Federal de Competencia Econmica seala que estn sujetos a dicha ley todos los agentes econmicos. Por tanto, fue pertinente definir la factibilidad de incluir, dentro de este concepto a la parte quejosa,
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para lo cual

era necesario precisar qu debe entenderse por empresa para efectos del DDC? En este sentido la tesis que dice: EMPRESA. SU CONCEPTO EN MATERIA DE COMPETENCIA ECONMICA.- La elucidacin del concepto empresa en materia de competencia econmica responde a un criterio funcional, y abarca a cualquier entidad que ejerza una actividad econmica, con independencia de su naturaleza jurdica, por lo que si no cumple dicha condicin, no es posible considerarla como empresa. 11

Con fecha dieciocho de junio de dos mil ocho Conformada por cada una de las empresas del denominado Sistema Coca Cola 11 No. Registro: 168,677 / Jurisprudencia / Materia(s):Administrativa / Novena poca / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / Tomo: XXVIII, Octubre de 2008 / Tesis: I.4o.A. J/64 / Pgina: 2176
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Agentes Econmicos
Fue igualmente necesario definir el contenido de los conceptos de agente econmico
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y de grupo econmico, por estar ntimamente relacionado s con el

concepto de empresa, para de esta manera establecer si la parte quejosa, como parte integrante de un grupo de inters econmico, est sujeta a las disposiciones de la Ley Federal de Competencia Econmica, bajo este ltimo concepto. AGENTES ECONMICOS. SU CONCEPTO.- Tanto el derecho de defensa de la competencia nacional como el de la Comunidad Europea (como referencia por ser anloga a la legislacin mexicana, concretamente coincidente con los criterios jurisprudenciales de los tribunales) consideran agente econmico a cualquier sujeto de derecho (persona fsica o jurdica) que ejerza de forma autnoma una actividad econmica en el mercado. Tambin lo han definido como toda entidad que ejerza una actividad econmica, independientemente de su estatuto jurdico o de su modo de financiacin. De acuerdo con lo anterior, debe entenderse por agente econmico a aquellas personas que compiten y concurren en la produccin, procesamiento, distribucin y comercializacin de bienes y servicios, mediante contratos, convenios, arreglos o combinaciones que pactan entre s, de tal forma que su actividad repercute en los mercados y procesos de libre concurrencia, ya que dadas las ganancias o utilidades comerciales que obtienen, trascienden a la economa del Estado.13

Grupo Econmico
En la realidad y atendiendo a necesidades y conveniencias de orden econmico, es peculiar la integracin de colectivos de empresas para alcanzar, de mejor manera y con ms eficiencia, determinados objetivos que aislada e

individualmente son imposibles, de ah las corporaciones. En el caso se est frente a la integracin en una relacin vertical de empresas que llevan a cabo, cada una, determinadas actividades y funciones en un proyecto comn, que abarca desde explotar una marca y secreto comercial, hasta producir, embotellar, distribuir y conseguir la venta al detalle de bebidas carbonatadas. No obstante la estructura, naturaleza y enfoque jurdico formal de las empresas integrantes del grupo, se describe a ste, desde una perspectiva o acepcin funcional, conforme a un proyecto econmico en los trminos siguientes:

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Que es el trmino empleado en el artculo 3 de la Ley Federal de Competencia Econmica No. Registro: 168,514 / Jurisprudencia / Materia(s):Administrativa / Novena poca / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / Tomo: XXVIII, Noviembre de 2008 /Tesis: I.4o.A. J/65 / Pgina: 1211.

GRUPO DE INTERS ECONMICO. SU CONCEPTO Y ELEMENTOS QUE LO INTEGRAN EN MATERIA DE COMPETENCIA ECONMICA.- En materia de competencia econmica se est ante un grupo de inters econmico cuando un conjunto de personas fsicas o morales que tienen intereses comerciales y financieros afines, y coordinan sus actividades para lograr un determinado objetivo comn. As, aunado a los elementos de inters -comercial y financiero- y de coordinacin de actividades, concurren otros como son el control, la autonoma y la unidad de comportamiento en el mercado. En esa tesitura, el control puede ser real si se refiere a la conduccin efectiva de una empresa controladora hacia sus subsidiarias, o bien, latente cuando sea potencial la posibilidad de efectuarlo por medio de medidas persuasivas que pueden darse entre las empresas aun cuando no exista vnculo jurdico centralizado y jerarquizado, pero s un poder real. Bajo esta modalidad poder latente- es que la autonoma jurdica de las sociedades carece de contenido material, imponindose los intereses del grupo o de la entidad econmica, entendida como organizacin unitaria de elementos personales, materiales e inmateriales que persigue de manera duradera un fin econmico determinado acorde a los intereses de las sociedades integrantes, es decir, a pesar de la personalidad jurdica propia de cada una de las empresas, stas se comportan funcionalmente como una sola en el mercado, lo que implica la prdida de la libertad individual de actuacin. Por lo tanto, para considerar que existe un grupo econmico y que puede tener el carcter de agente econmico, para efectos de la Ley Federal de Competencia Econmica, se debe analizar si una persona, directa o indirectamente, coordina las actividades del grupo para operar en los mercados y, adems, puede ejercer una influencia decisiva o control sobre la otra, en los trminos anotados, sin que sea necesario que se den de manera concomitante.14

Integracin Vertical de los Agentes Econmicos

Los acuerdos verticales
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no son ilcitos per se en tanto no restrinjan de manera

irrazonable o innecesaria la competencia, pudiendo ser, por el contrario, un factor de incremento de la misma de resultar idneos y necesarios para incrementar la eficiencia. 16 Sin embargo, se debe apreciar y valorar, en casos concretos y especficos, la eventualidad de que puedan tener un efecto anticompetitivo, real o potencial y, despus, si dichas restricciones a los mercados pueden verse compensadas por efectos ms beneficiosos en eficiencias y favorables para los consumidores.

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No. Registro: 168,470 7 Jurisprudencia / Materia(s):Administrativa / Novena poca / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / Tomo: XXVIII, Noviembre de 2008 / Tesis: I.4o.A. J/66 / Pgina: 1244. 15 Acuerdos entre empresarios en distintas fases de un proceso 16 Se debe examinar la eficiencia al tenor del bienestar que produce la prctica en los consumidores y en la sociedad en general.

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En el caso que se analiza, se concluye que la integracin vertical tiene un efecto anticompetitivo en relacin con otras marcas en el mercado, pues si bien hay una relativa competencia entre los embotelladores del grupo, est resulta limitada a sus territorios y a los productos que fabrica y con una posible ganancia en eficiencia. Sin embargo, parece indudable que, en la competencia entre marcas, s se generan barreras de entrada, injustificadas y de gran relevancia,
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en la medida

que se dificulta a otros fabricantes de la rama, competir sobre la base de precio y calidad de sus productos, sin justificacin o ventajas competitivas relativas a obtener mejores eficiencias que superen a las restricciones. Otro aspecto a considerar, fue la existencia de un lder que ejerce control efectivo en el comportamiento del grupo en el mercado. Es as que COFECO pone nfasis en un aspecto funcional, lo que ocurre en el mercado, ms que en el aspecto estructural y formal en quin lo produce, considerando que la identidad de los agentes puede ser ocultada u opacada en la sinergia de la integracin vertical del grupo. PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIN DE PRCTICAS MONOPLICAS. CUANDO LAS CONDUCTAS ATRIBUIDAS A UNA EMPRESA FUERON DESPLEGADAS POR EL GRUPO DE INTERS ECONMICO AL QUE PERTENECE, LA COMISIN FEDERAL DE COMPETENCIA DEBE VINCULAR TANTO AL AGENTE INVESTIGADO COMO A LA INTEGRACIN VERTICAL DE OPERACIN DEL ALUDIDO GRUPO. En los grupos de inters econmico es esencial que haya un rgano de coordinacin entre sus integrantes, sin cuya existencia no cabra hablar de una asociacin de empresas. Por tanto, a partir de los vnculos de tipo comercial, organizativo, econmico, jurdico, relativos al control, autonoma y unidad de comportamiento en el mercado entre las sociedades que puedan existir, es factible demostrar la influencia de una de las empresas sobre la estrategia de las otras, y justificar que se conciban como una sola unidad econmica. Esta circunstancia origina que en la prctica sean muy diversos los procedimientos que pueden utilizar las empresas para ponerse de acuerdo o coordinarse con vistas a
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Sujetar la venta de bebidas carbonatadas de las marcas Coca Cola a las tiendas detallistas a la condicin de no vender ni proporcionar las bebidas carbonatadas de las marcas de Big Cola (de Ajemex) y adems, de manera unilateral rehusarse a vender a las tiendas detallistas bebidas carbonatadas de las marcas de Coca Cola, an cuando dichas bebidas carbonatadas estn disponibles y son normalmente ofrecidas a terceros, lo cual desplaza indebidamente e impide sustancialmente el acceso de Ajemex en el mercado relevante de la distribucin y comercializacin de bebidas carbonatadas y en todo el territorio nacional respecto de la elaboracin, envasado y transporte de bebidas carbonatadas atendiendo a la integracin y coordinacin de las polticas instrumentadas por The Coca Cola Export Corporation, las empresas cabeza de grupo y las embotelladores referidas, todas integrantes del sistema Coca Cola.

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restringir la competencia, pudiendo adems, en ciertos casos, ser difcil establecer con precisin cmo se ha llegado a un acuerdo o a un comportamiento anticompetitivo concertado, dado el cuidado que los interesados pondrn en ocultar un acuerdo o decisin formal. En esa tesitura, la Comisin Federal de Competencia en el procedimiento de investigacin de prcticas monoplicas, cuando las conductas atribuidas a una empresa fueron desplegadas por el grupo de inters econmico al que pertenece, debe vincular tanto al agente investigado como a la integracin vertical de operacin del aludido grupo, por ser la actividad econmica de ste la que se juzga en su conjunto.18

Plazo para emitir el Oficio de Presunta Responsabilidad

Aun cuando los artculos 27, 30 y 31 de la Ley Federal de Competencia Econmica establecen algunos plazos, stos no se relacionan directamente con la emisin del oficio de presunta responsabilidad. No es bice que el artculo 4 del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Econmica, seale que cuando la Ley o el Reglamento no especifiquen plazo, se entendern cinco das hbiles para cualquier actuacin, pues dicha disposicin debe entenderse en su contexto, esto es, que rige las actuaciones dentro de cada una de las etapas que conforman el procedimiento administrativo de competencia,
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pero no entre una y otra etapa, concretamente la de investigacin y la de

audiencia en forma de juicio, en tanto son autnomas e independientes y por que es una facultad discrecional, determinar si conforme a las pruebas que se alleg la Comisin en la etapa de investigacin, existen o no elementos para determinar una posible prctica monoplica. Es as que la emisin del oficio de presunta responsabilidad no puede estar condicionada al plazo que precisa el artculo citado. Sin embargo, es indiscutible que s estar sujeto al trmino de caducidad previsto en la fraccin IV del artculo 373 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles de aplicacin supletoria a la Ley Federal de Competencia Econmica, tal como se explica en la tesis siguiente: COMPETENCIA ECONMICA. AUN CUANDO LOS ARTCULOS 27, 30 Y 31 DEL REGLAMENTO DE LA LEY FEDERAL RELATIVA VIGENTE HASTA EL 12 DE OCTUBRE DE 2007 NO ESTABLECEN UN PLAZO ESPECFICO PARA EMITIR EL OFICIO DE PRESUNTA RESPONSABILIDAD DENTRO DEL
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No. Registro: 168,587 / Jurisprudencia / Materia(s):Administrativa / Novena poca / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / Tomo: XXVIII, Octubre de 2008 / Tesis: I.4o.A. J/67 / Pgina: 2286. 19 Investigacin, audiencia y decisin y recurso.

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PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIN DE PRCTICAS MONOPLICAS, STE EST SUJETO AL TRMINO DE CADUCIDAD PREVISTO EN LA FRACCIN IV DEL ARTCULO 373 DEL CDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS CIVILES, DE APLICACIN SUPLETORIA.- Los artculos 27, 30 y 31 del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Econmica vigente hasta el 12 de octubre de 2007, establecen algunos plazos que rigen las actuaciones dentro de cada etapa del procedimiento de investigacin de prcticas monoplicas seguido por la Comisin Federal de Competencia. Ahora bien, de su interpretacin no se advierte que exista alguno especfico para emitir el oficio de presunta responsabilidad, que tiene lugar al concluir la fase de investigacin la que, en su caso, implica el inicio de la de audiencia en forma de juicio, que es autnoma e independiente de aqulla. Sin embargo, la regulacin del procedimiento debe atender al principio de seguridad jurdica, pues la potestad para entablar un procedimiento y, en su caso, imponer alguna sancin, debe estar sujeta a limitacin temporal, de lo contrario, ello dara lugar a la arbitrariedad en la persecucin de los hechos investigados en cualquier momento; pero tambin debe sujetarse al de legalidad y, ms concretamente, al de tipicidad, que exige la prevencin expresa para que actos de preclusin y de privacin puedan darse, sobre todo, cuando est de por medio tutelar el inters pblico para que los mercados operen en un ambiente de concurrencia, por lo que el mencionado oficio de presunta responsabilidad slo est sujeto al trmino de caducidad previsto en la fraccin IV del artculo 373 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, de aplicacin supletoria a la Ley Federal de Competencia Econmica.20

Prueba Indirecta, concepto.

La complejidad en la actuacin de las personas morales o entes colectivos llega a su grado mximo, cuando se trata de la realizacin de actos ilcitos o desleales. Tambin sucede en planeaciones donde se realizan actos con cierta apariencia pero con una razn sustancial y efectos distintos. En esos casos, no puede esperarse que la participacin de la persona jurdica o integrantes del ente colectivo, quede ntidamente expresada y perceptible a travs de todos y cada uno de los actos desplegados por las personas fsicas que cuenten con facultades de representacin, contenidas en los documentos y estatutos que conforman su estructura jurdica. Por el contrario, es de esperarse que los actos que realicen las entidades mencionadas, para conseguir un fin contrario a la ley o a principios, sean disfrazados, ocultados, seccionados, diseminados a tal grado que la actuacin de
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No. Registro: 168,717 / Jurisprudencia / Materia(s):Administrativa / Novena poca / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / Tomo: XXVIII, Octubre de 2008 / Tesis: I.4o.A. J/63 / Pgina: 2049.

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la entidad, como tal, se haga casi imperceptible y ello haga difcil, cuando no imposible, establecer mediante prueba directa la relacin que existe entre el acto realizado y la persona moral o entidad a la que pretenda imputarse su realizacin. La manera de llegar a la demostracin de la verdad de los enunciados expresados por las partes, en relacin con las hiptesis que se hayan planteado es, fundamentalmente, a travs de la prueba indirecta. PRUEBA INDIRECTA. SU CONCEPTO Y ELEMENTOS QUE LA INTEGRAN.- Una prueba es indirecta cuando de la demostracin de la existencia de un hecho secundario (hecho probado) sea posible extraer inferencias que fundamenten la hiptesis del hecho principal (hecho por probar o presunto). As, la prueba indirecta ofrece elementos de confirmacin de la hiptesis de existencia de un hecho principal, pero a travs de un paso lgico, que parte de un hecho secundario. En ese orden de ideas, el grado de apoyo de la hiptesis a probar depender de: a) el nivel de aceptacin de la existencia del hecho secundario, es decir, si sta est suficientemente probada y, b) el grado de aprobacin de la inferencia, que se funda en la eficiencia y suficiencia del hecho secundario, cuya existencia ha sido probada, lo que, por lo general, implica acudir a mximas de experiencia solventes y a argumentos basados en la sana crtica. En conclusin, para determinar el grado de aceptacin de la inferencia, que parte del hecho secundario o probado hacia el principal o inferido presuntivamente (hecho por probar), es necesario conocer el criterio en el que dicha inferencia se apoya, que comnmente son enunciados de carcter general que convencen de la pertinencia y suficiencia de los indicios para aseverar la hiptesis o conclusin, tambin conocidos como mximas de experiencia. As, mientras ms preciso y seguro sea el criterio, mayor ser el grado de aceptacin de la inferencia.21 El modelo de Toulmin es muy adecuado para explicar y dar cuenta de la correccin de la prueba indirecta, tambin denominada, circunstancial, indiciaria o presuncional. Especial comentario merece, el distinguir y matizar entre hechos: a) Principales o sustanciales, entendidos como el conjunto de circunstancias que forman la premisa fctica de la norma aplicable, conducentes a una calificacin jurdica y son el presupuesto necesario para que se produzcan o desencadenen los mltiples efectos jurdicos previstos en aqulla; 22

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No. Registro: 168,580 / Jurisprudencia / Materia(s):Comn / Novena poca / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / Tomo: XXVIII, Octubre de 2008 / Tesis: I.4o.A. J/72 / Pgina: 2287. 22 Factum probandum.

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b) Probatorios o de comprobacin, con un carcter funcional o instrumental, pertinentes para acreditar la existencia o inexistencia del principal, son datos o informaciones en ocasiones a manera de indicios aptos para probar, cuando se les emplea como premisa menor de un razonamiento inferencial a los que se aplica una mxima de experiencia; 23 y, c) Medios de prueba. En muchos casos especialmente los denominados difciles en cuanto al tema de prueba de hechos-, donde es difcil obtener o recopilar evidencias directas, es indispensable acudir y debe bastar la prueba indirecta. Es as que al ser imposible o poco probable y verosmil, pretender acreditar ciertos hechos de manera directa, sea razonable permitir que sntomas o indicios del objeto de prueba sean suficientes para tenerlo por acreditado o considerarlo como evidente. Los indicios son sntomas, evidencias o signos indicativos de otra realidad o hecho que puede ser inducido, con ms o menos seguridad, dependiendo que tan contundentes reales o probables sean estos indicios y la idoneidad o contundencia de la regla emprica o mxima de experiencia utilizada como vnculo o conexin. Se tiene as una cadena inferencial:

Indicio o hecho probado + Mxima de experiencia o Regla emprica = Hiptesis o Hecho probable.
La primera condicin para poder asignar valor convictivo o demostrativo a los indicios debe ser que estn probados. La segunda condicin es que haya un fundamento cognoscitivo o nexo que permita relacionar, con cierto grado de probabilidad o certeza, la correspondencia

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Andrs Ibez, Perfecto, La Argumentacin Probatoria y su Expresin en la Sentencia, Estudios de Derecho Judicial, Ponencia, Publicacin: Lenguaje forense, Nm. Vol.: 32/ 2000, Control: ED0003201, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, Espaa, Pginas: 9-34 http://www.iej.cl/archivos_descargas/LA%20ARGUMENTACION%20PROBATORIA%20Y%20SU%20EX PRESION%20EN%20LA%20SENTENCIA.doc.; son los factum probans.

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o pertenencia entre indicios e hiptesis, al que Toulmin denomina garanta y respaldo. La tercera es que no haya refutaciones, salvedades o indicios en contra y con ms fuerza que los de imputacin. Una exposicin del razonamiento inductivo, es el siguiente esquema.
Norma establece Presuncin Casos anteriores, experiencias juez o perito Teoras Debido a que Presuncin Mxima experiencia:
(carcter: cientfico o especializado, jurdico o privado)

Respaldo
Fundamento del enunciado

Enunciado judicial: Quaestio facti

Juicio de hechos Prueba indirecta o indiciaria

Nexo o Fundamento
enunciado Deductivo Inductivo Abductivo

Definiciones o teoras Puesto que

Pruebas
Dado que

Indicios o Hechos
causa

Cualificador
Por tanto

Hiptesis
conclusin

condicin

Factum probans
Resulta que Objetivos Pertinentes Concordantes

Probable, Plausible, Presumible, Derrotabilidad normativa y narrativa Verosimilitud y probabilidad

Refutacin

Factum probandum

A menos que, Excepciones, Defectos, Derrotabilidad procesal

Como se advierte, la hiptesis coincide con el factum probandum objeto o hecho fundamental a probar, a partir de ciertos indicios o evidencias que, a manera de sntomas, suficientes y convincentes, permiten inferir el consecuente. A ese indicio lo denominamos el factum probans objeto o hecho que prueba al otro, siempre que se expongan las razones pertinentes, que pueden ser mximas de experiencia o, incluso, una presuncin legal que es precisamente eso mismo, una mxima de experiencia pero positivada, esto es, reconocida como tal por el legislador e idnea para presumir y tener por cierto el hecho a probar, factum probandum. La inferencia y valor de la hiptesis est condicionada a un cierto grado de probabilidad, ya que no es absoluto su valor inductivo, adems que puede ser

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refutado con alguna otra evidencia de mayor peso que condujera a plantear una hiptesis contraria y ms slida. Lo que confiere conviccin a la prueba indirecta son una serie de indicios o elementos que aparecen en la rbita o periferia de la figura siguiente, acreditados, correlacionados o adminiculados entre si por las mximas de experiencia o reglas de la sana crtica, elemento que permite unir e integrar a los factum probans para afirmar, con niveles de probabilidad y razonabilidad lgica, a las hiptesis o factum probandum.

Informacin

Indicios

Datos Elemento que articula, da sentido, peso y relevancia a otros aspectos del caso concreto

Intereses

Generalidades o Mximas experiencia

Incentivos

Costo <> Beneficio AED

Contexto

Consecuencias

Prueba Indirecta, idoneidad.

De los hechos secundarios probados -pruebas indirectas- es posible obtener el conocimiento del hecho principal mediante un procedimiento racional inductivo con suficiente respaldo de probabilidad lgica, asociada a experiencias provenientes de la realidad y prcticas cotidianas, esto es, una inferencia vlida de la existencia de las conductas que pueden estar proscritas por la ley. COMPETENCIA ECONMICA. LA PRUEBA INDIRECTA ES IDNEA PARA ACREDITAR, A TRAVS DE INDICIOS, CIERTOS HECHOS O CIRCUNSTANCIAS A PARTIR DE LO QUE SE CONOCE COMO LA MEJOR INFORMACIN DISPONIBLE, RESPECTO DE LA ACTUACIN DE EMPRESAS QUE HAN CONCERTADO ACUERDOS PARA LLEVAR A CABO PRCTICAS 17

MONOPLICAS.- En materia de competencia econmica es difcil establecer con precisin cmo se ha concertado un acuerdo o llegado a un comportamiento anticompetitivo, dado el cuidado que los interesados ponen para velar u ocultar cualquier vestigio de ello, por lo cual es evidente que, en la mayora de los casos, no puede encontrarse prueba directa de la conducta desplegada por el agente o agentes involucrados, ni de todos los detalles que, por obvias razones, se ocultan u oscurecen, para lo cual debe hacerse una labor de enlace o adminiculacin de diversos hechos conocidos para extraer una presuncin o hiptesis a partir de un indicio, y derivar inferencias basadas en la experiencia que lleven al conocimiento del hecho principal, sin que pueda exigirse un mayor rigor en el acreditamiento de circunstancias y mviles, dada su naturaleza. En ese orden de ideas, acorde con lo dispuesto tanto en la Ley Federal de Competencia Econmica como en su reglamento, la prueba indirecta es idnea para acreditar, a travs de indicios suficientes, adminiculados con enunciados generales, ciertos hechos o circunstancias a partir de lo que se conoce como la mejor informacin disponible, respecto de la actuacin de empresas que han concertado acuerdos para llevar a cabo prcticas monoplicas; pues es de esperarse que los actos realizados por esas empresas para conseguir un fin contrario a la ley, sean disfrazados, ocultados, seccionados, diseminados a tal grado que la actuacin de la entidad, como tal, se haga casi imperceptible y ello haga difcil, cuando no imposible, establecer mediante prueba directa la relacin que existe entre el acto realizado y la persona moral o entidad a la que pretenda imputarse su realizacin.24

Actas de fe de hechos, constituyen indicios de prueba.

Un aspecto debatido fue la calidad probatoria e idoneidad de las actas de fe de hechos, establecindose que, si bien, no participan de manera exacta de la naturaleza de los documentos pblicos ni de la testimonial, no por ello carecen de valor y relevancia probatorias, ya que tal medio probatorio no se encuentra prohibido por la ley y, adems, son un instrumento idneo y pertinente para captar y reflejar el resultado de entrevistas de campo y estudios o encuestas de mercado que exigen ser registradas al momento, en tanto son efmeras, por lo que es difcil puedan repetirse o dejar evidencias que permitan su posterior observacin o acreditacin, lo que hace inapropiadas e inconducentes pruebas que demandan abundantes formalidades y tiempo para su preparacin y desahogo. ACTAS DE FE DE HECHOS LEVANTADAS POR CORREDORES PBLICOS. AUN CUANDO AQUELLAS EN LAS QUE CONSTAN DECLARACIONES DE PERSONAS ENTREVISTADAS SOBRE DETERMINADO TPICO NO SON DOCUMENTOS PBLICOS EN SU MS PURA ESENCIA, NI TESTIMONIALES, S CONSTITUYEN
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No. Registro: 168,495 / Jurisprudencia / Materia(s): Administrativa / Novena poca / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / Tomo: XXVIII, Noviembre de 2008 / Tesis: I.4o.A. J/74 / Pgina: 1228

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INDICIOS SUFICIENTES PARA SUSTENTAR LA CONDUCTA ATRIBUIDA A UN AGENTE ECONMICO EN EL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIN DE PRCTICAS MONOPLICAS. La Comisin Federal de Competencia est obligada a perseguir con eficacia prcticas anticompetitivas -en trminos de lo previsto en el prrafo segundo del artculo 28 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos-, lo que la habilita para allegarse de los medios pertinentes y eficientes para ese fin. En este orden de ideas, si bien es cierto que las actas de fe de hechos levantadas por corredores pblicos en las que constan declaraciones de personas entrevistadas sobre determinado tpico no son documentos pblicos en su ms pura esencia, puesto que la fe del corredor no tiene el alcance de constatar la veracidad de lo manifestado ante l, ni pueden considerarse testimoniales, en virtud de que no se ofrecieron con las formalidades que prev el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, tambin lo es que no por ello carecen de valor y relevancia probatorias, al ser un instrumento o medio idneo para captar y reflejar el resultado de entrevistas de campo y estudios o encuestas de mercado que exigen ser registradas al momento, ya que son efmeras, por lo que es difcil que puedan repetirse o dejar evidencias que permitan su posterior observacin, por lo que constituyen indicios suficientes para sustentar la conducta atribuida a un agente econmico en el procedimiento de investigacin de prcticas monoplicas y, por tanto, su admisin no transgrede dispositivo legal alguno, sobre todo cuando estn en relacin directa con la litis. 25

Carga de la prueba.
Para decidir en casos concretos, a quin corresponde la carga probatoria, debe atenderse al tipo de pretensin, de tal forma que la fijacin de esa exigencia procesal, est ntimamente vinculada con la accin deducida. Consecuente con lo anterior, si la pretensin de la denuncia fue acreditar prcticas monoplicas relativas, llevadas a cabo por el Sistema Coca Cola, era evidente entonces que, para acreditar tales hechos, se impona previamente determinar si exista el referido sistema, correspondiendo la carga probatoria a la Comisin. El objeto de ese grupo econmico es la especulacin comercial de una marca de la que es titular una empresa como franquiciante y otras ms explotarn ese activo intangible como franquiciatarios, siendo peculiar que en estas convenciones el titular determina y coordina las polticas comerciales que regirn el acuerdo. De resultar acreditados los hechos precedentes, recae entonces en la parte quejosa, demostrar que los medios de conviccin aportados a los autos, as como
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No. Registro: 168,517 / Tesis aislada / Materia(s): Administrativa / Novena poca / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / Tomo: XXVIII, Noviembre de 2008 / Tesis: I.4o.A.647 A / Pgina: 1311.

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su anlisis y valoracin, no fueron los adecuados para tener por existente el llamado Sistema Coca Cola. En ese contexto, contrario a lo pretendido por las quejosas, no se les impone la carga de probar un hecho negativo, sino que, en realidad, se trata de un hecho positivo que, una vez acreditado por la Comisin, se debi desvirtuar por la parte contraria como defensa que es. En efecto, es inatendible la pretensin de la parte quejosa en el sentido que la autoridad debi precisar en el contexto funcional y dinmico del grupo econmico, cual es la conducta concreta que se le atribuye a cada miembro en particular, puesto que la actividad comunitaria desplegada, es la que se sanciona, en virtud de la unidad econmica de las diversas personas morales investigadas derivada de la integracin vertical que guardan y no una conducta particular, descontextualizada, de todo el proceso de fabricacin del concentrado y bases para bebidas carbonatadas hasta llegar a su comercializacin. COMPETENCIA ECONMICA. CORRESPONDE A LA EMPRESA SANCIONADA DEMOSTRAR QUE NO FORMA PARTE DEL GRUPO DE INTERS ECONMICO AL QUE SE ATRIBUYE LA INSTRUMENTACIN Y COORDINACIN DE LAS CONDUCTAS CONSIDERADAS PRCTICAS MONOPLICAS. Cuando con motivo de una relacin vertical entre empresas de un grupo de inters econmico la Comisin Federal de Competencia presume que una de ellas ejerce influencia sobre las otras, lo que le permite instrumentar y coordinar la realizacin de conductas consideradas prcticas monoplicas, y ante dicha circunstancia el citado rgano sanciona a un agente econmico en lo individual, corresponde a ste demostrar que no es integrante de la unidad econmica, lo cual requerir acreditar que determina su poltica comercial de forma autnoma e independiente.26

Velo corporativo.
La teora del levantamiento del velo de la persona jurdica, es empleada para descubrir, en relacin con las personas morales, la ilicitud de los actos que desarrollen en su interior, al tenor de un uso abusivo de formas jurdicas, no obstante aparentar licitud lo que puede ser utilizado con el fin de apropiarse y disfrutar de los privilegios con que cuentan esa clase de personas, que originalmente fueron ideados para proteger y asegurar eficiencia econmica as
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No. Registro: 168,497 / Jurisprudencia / Materia(s): Administrativa / Novena poca / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / Tomo: XXVIII, Noviembre de 2008 / Tesis: I.4o.A. J/69 / Pgina: 1227.

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como la seguridad jurdica que facilite el desempeo de la actividad econmica; sin embargo, en momento alguno deben usarse para encubrir prcticas anticompetitivas. Esta teora se vincula con la diversa que establece el predominio de la sustancia versus forma, especialmente cuando no es posible dar una explicacin econmica u operativa de la forma elegida, resultando entonces patente que se utiliz, solo con el fin de defraudar determinados principios en concordancia con el uso abusivo e injustificado de formas jurdicas. TCNICA DEL "LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LA PERSONA JURDICA O VELO CORPORATIVO". SU SUSTENTO DOCTRINAL Y LA JUSTIFICACIN DE SU APLICACIN EN EL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIN DE PRCTICAS MONOPLICAS. En la prctica las condiciones preferenciales o privilegios de que disfrutan las personas morales no slo han sido usados para los efectos y fines lcitos que persiguen, sino que, en algunas ocasiones, indebidamente han sido aprovechados para realizar conductas abusivas de los derechos o constitutivas de fraude o de simulacin ante la ley, con distintas implicaciones que denotan un aprovechamiento indebido de la personalidad de los entes morales, generando afectacin a los derechos de los acreedores, de terceros, del erario pblico o de la sociedad. De ah que ese aspecto negativo de la actuacin de algunas personas morales justifica la necesidad de implementar medios o instrumentos idneos que permitan conocer realmente si el origen y fin de los actos que aqullas realicen son lcitos, para evitar el abuso de los privilegios tuitivos de que gozan. Luego, con el uso de dichos instrumentos se pretende, al margen de la forma externa de la persona jurdica, penetrar en su interior para apreciar los intereses reales y efectos econmicos o negocio subyacente que existan o laten en su seno, con el objetivo de poner un coto a los fraudes y abusos que, por medio de esos privilegios, la persona jurdica pueda cometer, en trminos de los artculos 2180, 2181 y 2182 del Cdigo Civil Federal. Para ese efecto, podr hacerse una separacin absoluta entre la persona social y cada uno de los socios, as como de sus respectivos patrimonios, y analizar sus aspectos personal, de fines, estrategias, incentivos, resultados y actividad, para buscar una identidad sustancial entre ellos con determinado propsito comn, y ver si es factible establecer la existencia de un patrn de conducta especfico tras la apariencia de una diversidad de personalidades jurdicas. Esto es lo que sustenta doctrinalmente a la tcnica del "levantamiento del velo de la persona jurdica o velo corporativo". Por consiguiente, la justificacin para aplicar dicha tcnica al apreciar los hechos y determinar si son constitutivos de prcticas monoplicas conforme al artculo 10 de la Ley Federal de Competencia Econmica, en el procedimiento de investigacin relativo, es conocer la realidad econmica que subyace atrs de las formas o apariencias jurdico-formales.27
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No. Registro: 168,410 / Jurisprudencia / Materia(s): Administrativa / Novena poca / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / Tomo: XXVIII, Noviembre de 2008 / Tesis: I.4o.A. J/70 / Pgina: 1271

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Control judicial de los actos y resoluciones administrativas.

El Tribunal al realizar el control judicial de actos administrativos donde confluyen valoraciones de tipo econmico, cuestiones de hecho, de derecho, actitudes subjetivas
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o una mezcla de todas, asociadas al ejercicio de facultades

discrecionales desplegadas por una autoridad especializada, lo debe hacer bajo un parmetro de razonabilidad y proporcionalidad, buscando siempre: i) la consecucin de una finalidad permitida por la Constitucin -evitar prcticas monoplicas-; y, ii) el respeto al Estado de Derecho pero sin que el rgano de control jurisdiccional anule o limite la discrecionalidad de la autoridad para que regule y hasta disee de manera precisa y detallada aspectos de la actividad econmica que se encuadran bajo su potestad y facultades de apreciacin y decisin. Lo anterior debe ser bajo el escrutinio tanto del marco de la legalidad como del de legitimidad,
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especficamente exigiendo que el ejercicio de facultades

discrecionales coincida y sea armnica con la obtencin de los fines y las consecuencias que el orden jurdico consagra. La intensidad en el anlisis y control constitucional debe respetar la libertad de configuracin y construccin de polticas pblicas. Es as que la severidad del control judicial se encuentra inversamente relacionada con el grado de libertad de configuracin por parte de los autores de la norma, de tal manera que la Constitucin Federal exige una modulacin del juicio de igualdad, sin que eso implique ninguna renuncia de los jueces al estricto ejercicio de sus competencias de control. Una consecuencia o resultante es que en la normatividad con efectos econmicos o tributarios, por regla general, la intensidad del anlisis constitucional debe ser poco estricta, con el fin de no vulnerar la libertad poltica del legislador, en campos como el econmico, donde la propia Constitucin establece una amplia capacidad de intervencin y regulacin diferenciada del Estado, considerando que, el margen
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Como es el abuso del poder sustancial en el mercado relevante que se adjudica o imputa a la quejosa. Es pertinente distinguir la diferencia entre los criterios de correccin de actos fundados en facultades regladas que dan lugar a intensidades de ilegalidad por la violacin a normas y precedentes aplicables, en contraste con los basados en facultades discrecionales cuya violacin acarrea niveles de ilegitimidad cuando la actuacin se desva de los fines previstos en el ordenamiento.

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de discrecionalidad conferido en ciertas materias, significa que las posibilidades de injerencia del juez constitucional son menores y, por ende, la intensidad de su control se ve limitada para no sustituir la potestad conferida pues no es funcin del Poder Judicial Federal, sino de los rganos polticos, entrar a analizar si las clasificaciones econmicas son las mejores o si stas resultan necesarias.
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COMISIN FEDERAL DE COMPETENCIA. JUSTIFICACIN Y ALCANCES DEL CONTROL JUDICIAL DE SUS RESOLUCIONES. La Comisin Federal de Competencia es un rgano desconcentrado y especializado de la administracin pblica federal que, en sus decisiones, aplica un margen de discrecionalidad, entendido como libertad para apreciar, del que ha sido investida para ponderar las circunstancias y actuar de manera concurrente con la finalidad perseguida por el legislador, prevista en la Ley Federal de Competencia Econmica; es decir, en el desarrollo de su actividad son peculiares las valoraciones de tipo econmico, sobre cuestiones de hecho, de derecho e incluso de actitudes subjetivas o una mezcla de todas stas, buscando siempre la consecucin de la finalidad establecida por la Constitucin, que es evitar se realicen prcticas monoplicas, a travs del control y sancin de conductas ilegtimas. De ah, el despliegue de la potestad jurisdiccional para controlar el marco de legalidad y de legitimidad que establecen los artculos 16 constitucional y 51, fraccin V, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, a efecto de que el ejercicio de esas facultades discrecionales corresponda con los fines y las consecuencias que el orden jurdico consagra. Por tanto, el control judicial de los actos de dicha comisin se realiza mediante la verificacin de que sus actos no violen derechos fundamentales de los sujetos que intervienen en los procedimientos relativos, lo que acontecera, por ejemplo, cuando no se respetan las normas reguladoras del procedimiento, y de motivacin, haya inexactitud material de los hechos o sea evidente un error manifiesto de apreciacin; en la medida que tales vicios se traduzcan en notoria arbitrariedad o desproporcin en el ejercicio de la facultad concedida, incurriendo as en desvo de poder.31

Mercado relevante
Por mercado relevante se entiende el mbito donde existe un conjunto de bienes o servicios, iguales o similares, razonablemente sustituibles, que estn al alcance del consumidor
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en determinado territorio y en el lapso que est dispuesto a

Tesis de jurisprudencia 84/2006, de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Instancia: Primera Sala, XXIV, Noviembre de 2006, Pgina: 29.
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No. Registro: 168,499 / Tesis aislada / Materia(s): Administrativa / Novena poca / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / Tomo: XXVIII, Noviembre de 2008 / Tesis: I.4o.A.622 A / Pgina: 1325. 32 Entindase por consumidor el que obtiene bienes o servicios en el mercado, pudiendo ser proveedores, competidores o distribuidores, pero no se debe entender por consumidor, para efectos del derecho de la competencia, solamente al usuario final de bienes o servicios, como lo define la Ley Federal de Proteccin al

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esperar para satisfacer su necesidad o preferencia. El concepto, que tiene una triple delimitacin: objetiva,
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geogrfica y temporal,

adquiere importancia si se considera que es, en ste contexto, donde existe el riesgo de que los agentes econmicos incurran en prcticas anticompetitivas que distorsionen la concurrencia y eficiencia econmica. Es as que la connotacin de mercado relevante se convierte slo en un medio para determinar la presencia o ausencia de poder de mercado. En el caso, fue necesario determinar el mercado en dos dimensiones o variantes de carcter: i) Local (distribucin y comercializacin de bebidas carbonatadas en envase cerrado); y, ii) Nacional (elaboracin, envasado y transporte de tales bebidas carbonatadas). Tal proceder se justific ya que participan diversos agentes econmicos cuya actividad est interrelacionada, en la conducta lato sensu; es decir, la desarrollada por el Sistema Coca Cola (como grupo o unidad econmica) y las empresas embotelladoras, integrantes del grupo, que operan en determinados y especficos territorios, lo que determina la existencia de dos mercados en razn del mbito geogrfico en que operan cada uno de los agentes. MERCADO RELEVANTE. SU CONCEPTO EN MATERIA DE COMPETENCIA ECONMICA. La Ley Federal de Competencia Econmica y su reglamento no establecen una definicin conceptual de lo que es "mercado relevante"; sin embargo, a travs de los criterios contenidos en sus preceptos, se colige que se compone de todos los productos que son razonablemente intercambiables o sustituibles, segn los fines para los que fueron hechos, considerando las caractersticas de precio, uso y calidad. En forma ms simple, el "mercado relevante" es el espacio geogrfico en el que se ofrecen o demandan productos o servicios similares, lo que le otorga una doble dimensin: De productos o servicios y geogrfica o territorial. En esa tesitura, para que exista mercado relevante es necesario que un conjunto de bienes o servicios iguales o similares estn al alcance del consumidor en un territorio lo suficientemente extenso como para que el consumidor est dispuesto a obtener la mercanca o servicio en algn punto de ese espacio geogrfico, en el tiempo en que aqul est dispuesto a esperar para satisfacer su necesidad. En ese orden de ideas, se advierte que este concepto, que tiene una triple delimitacin: objetiva, geogrfica y temporal, adquiere importancia si se considera que es en dicho mercado donde existe
Consumidor, es decir, la persona fsica o moral que adquiere, realiza o disfruta como destinatario final bienes, productos, servicios. 33 Atendiendo al producto o servicio de que se trate

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el riesgo de que los agentes econmicos incurran en prcticas anticompetitivas que distorsionan la concurrencia y eficiencia econmicas. As, la definicin de "mercado relevante" se convierte slo en un medio para determinar la presencia o ausencia de poder en el mercado; no obstante, para evaluar si dicho poder de mercado existe, primero es indispensable identificarlo. Por otra parte, es importante precisar que el concepto jurdico indeterminado "mercado relevante" implica una valoracin econmica compleja de carcter discrecional que, prima facie, slo la Comisin Federal de Competencia puede construir a partir de la evidencia de que en principio dispone, por lo que opera una presuncin de validez respecto a la conclusin obtenida, que exige a la parte investigada cuestionar, en su caso, la informacin y aplicacin en lo sustancial y concreto de los hechos y criterios metodolgicos o regulativos utilizados. Como ejemplos de algunas definiciones del concepto en estudio se tiene que tanto la Comisin de Defensa de la Libre Competencia como el tribunal, ambos del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual de Per, afirman que: "El producto relevante comprende la totalidad de productos y/o servicios intercambiables o sustituibles en razn de sus caractersticas, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos, que puedan ser considerados como alternativas razonables por un nmero significativo de clientes y consumidores.". Asimismo, la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de Norteamrica se ha pronunciado en los siguientes trminos: "El mercado se compone de los productos que tienen un grado razonable de intercambiabilidad segn los fines para los que fueron hechos, y considerando las caractersticas de precio, uso y calidad.". Tambin el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea seala: "El concepto de 'mercado relevante' implica que pueda existir una competencia efectiva entre los productos que forman parte del mismo, lo que supone un grado suficiente de intercambiabilidad, a efectos del mismo uso, entre todos los productos que forman parte de un mismo mercado.". De lo expuesto se concluye que las condiciones bsicas a considerar para definir el "mercado relevante" son: 1. La posibilidad de sustituir un bien por otro, lo que requiere una prueba de sustituibilidad de bienes o servicios ante la oferta y demanda que pueda oscilar; 2. Los costos de distribucin del bien y de sus insumos; 3. La posibilidad de los consumidores para obtener el bien en otro mercado; y, 4. Las restricciones normativas que limitan el acceso del consumidor a otras fuentes de abasto alternativas.34

Multas, su justificacin
La conducta considerada por la Comisin Federal de Competencia, se debe entender en el contexto que es desarrollada por el Sistema Coca Cola , donde las empresas agrupadas, aunque formalmente sean sociedades jurdicamente independientes, constituyen desde el punto de vista econmico, un grupo de intereses, es decir, la separacin formal entre sociedades, resultado de su
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No. Registro: 168,609 / Jurisprudencia / Materia(s): Administrativa / Novena poca / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / Tomo: XXVIII, Octubre de 2008 / Tesis: I.4o.A. J/75 / Pgina: 2225.

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personalidad jurdica distinta, no es determinante, lo crucial e importante es la unidad y su comportamiento en el mercado. En consecuencia, resulta que todas las conductas desarrolladas por el grupo estn relacionadas e inciden y transcienden en el mercado relevante delimitado por la Comisin. El antecedente es que existe una vinculacin operativa, patrimonial y comercial entre los diversos agentes econmicos sancionados, y que si bien en conjunto configuran un agente econmico, en lo particular, todas y cada una por separado, cumplen alguna de las actividades interrelacionadas, en sinergia, ya conocidas dentro del mercado relevante definido, encaminadas a comercializar las bebidas carbonatadas en envase cerrado dentro del canal detallista. De esta manera, la unidad econmica se concibe como el fin ltimo y no como el medio para lograr el objetivo reprochado por la Comisin, es decir, la realizacin de la prctica monoplica relativa se configura desde un punto de vista holstico, porque sin la participacin de cada una de las empresas emplazadas y sancionadas no podra haberse llegado al resultado conocido en los diversos territorios en que participan. Sin embargo, esa aparente dicotoma entre grupo econmico y empresa o agente econmico individual que se maneja en el presente asunto, en cuanto a la conducta y a las multas, se desvanece si se considera que la cooperacin de cada sociedad mercantil en lo individual dentro de la actividad interrelacionada que le corresponde, constituye parte de la esencia misma del grupo y sin cuya intervencin, se reitera, no podra funcionar aqul, lo que quiere decir que el grupo per se tiene por finalidad mejorar o desarrollar su actividad econmica en este caso en contravencin de la ley- permitiendo la colaboracin entre empresas, pero sin eliminar su personalidad jurdica y, por ende, de su responsabilidad al ser titulares de voluntad para decidir participar en la prctica sancionadora en su conjunto. En efecto, son personas jurdicas distintas que realizan conductas diversas con niveles de participacin y responsabilidad diferentes aunque complementarias, orientadas, en cierta medida, a un fin comn, pero no dejan de ser propias e

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individuales de cada agente econmico y centro de imputacin autnomo. En este sentido cabe destacar que se trata de personas jurdicas con voluntad y patrimonios distintos que asumen riesgos econmicos diferentes e

independientes; son, por tanto, centros de decisin que deben responder, por integrar un grupo, por la concertacin en ciertas prcticas en las que se advierte la actuacin de un lder. Por lo tanto, es precisamente el medio conducta individual de cada agente influenciada por quien coordina y el objetivo comn- que conduce al fin alcanzado o prctica sancionada, lo que precisamente se trata de desalentar con la imposicin de la multa a cada uno de ellos, adems de la supresin de la prctica realizada por la suma de actividades del grupo, pues es evidente que la conducta desplegada por cada empresa y elementos aportados por cada una, son determinantes en fases o etapas de decisin o autoria de la prctica y ejecucin o realizacin material de ellas ante cada detallista, en virtud de la colaboracin y cooperacin que existe. En consecuencia, es innecesario decir en qu medida, el mercado donde participa cada agente econmico, repercute de manera particular en la imposicin de la multa cuando es el sistema el que incide en la conducta reprochada . Por tanto, es ocioso que deba darse una motivacin especial y, en esta medida, son vlidas y suficientes las razones dadas para motivar la imposicin de la multa mxima. COMPETENCIA ECONMICA. CUANDO LA COMISIN FEDERAL RELATIVA, AL IMPONER LA MULTA MXIMA LEGALMENTE PREVISTA A UNA EMPRESA DE UN GRUPO DE INTERS ECONMICO DA ARGUMENTOS QUE SE CONSIDERAN VLIDOS Y SUFICIENTES PARA MOTIVARLA, ES INNECESARIO QUE RAZONE EN QU MEDIDA EL MERCADO EN EL QUE PARTICIPA CADA AGENTE ECONMICO REPERCUTE DE MANERA PARTICULAR EN LA SANCIN. El artculo 36 de la Ley Federal de Competencia Econmica establece los elementos que la Comisin Federal de Competencia debe considerar en la imposicin de las multas, tales como la gravedad de la infraccin, el dao causado, los indicios de intencionalidad, la participacin del infractor en los mercados, el tamao del mercado afectado, la duracin de la prctica o concentracin, la reincidencia o antecedentes del infractor y su capacidad econmica. En ese contexto, cuando la mencionada comisin, al imponer la multa mxima legalmente prevista a una empresa de un grupo de inters econmico considera que la gravedad de la infraccin, vinculada con el dao causado, se sustenta en que se obstaculiza el proceso de competencia y libre concurrencia en los mercados relevantes de

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distribucin y comercializacin de cierto tipo de productos, y en todo el territorio nacional respecto de su elaboracin y transporte, atendiendo a la integracin y coordinacin de las polticas instrumentadas por el propio grupo, estas razones deben considerarse vlidas y suficientes para motivar la imposicin de la multa y, por tanto, es innecesario que la indicada comisin razone en qu medida el mercado en el que participa cada agente econmico repercute de manera particular en la sancin, ya que es la actividad del "grupo" la que incide en la conducta reprochada; mxime si se considera que las empresas agrupadas, aunque jurdicamente sean independientes, constituyen desde el punto de vista econmico un "grupo de intereses", es decir, su separacin formal no es determinante en la presente hiptesis, porque lo importante es su unidad y comportamiento en el mercado.35 El tema de la gradacin de la sancin, concretamente en lo referente al elemento subjetivo de intencionalidad y responsabilidad de cada empresa, son aspectos que tambin se cuestionaron y merecieron, en sntesis, la siguiente respuesta. COMPETENCIA ECONMICA. SI UNA EMPRESA QUE FORMA PARTE DE UN GRUPO DE INTERS ECONMICO A LA QUE SE IMPUSO LA MULTA MXIMA LEGALMENTE PREVISTA, AL HABERSE DETERMINADO PRESUNTIVAMENTE SU CAPACIDAD ECONMICA ANTE SU OMISIN DE EXHIBIR LOS ELEMENTOS OBJETIVOS REQUERIDOS POR LA AUTORIDAD, PROMUEVE JUICIO DE AMPARO INDIRECTO CONTRA DICHA RESOLUCIN, A ELLA CORRESPONDE ACREDITAR CON ALGN MEDIO DE PRUEBA QUE LA SANCIN IMPUESTA, COMPARATIVAMENTE CON SUS INGRESOS, ES DESMEDIDA O MATERIALMENTE IMPOSIBLE O DIFCIL DE CUBRIR. Durante la etapa de investigacin de prcticas monoplicas atribuidas a una empresa que forma parte de un grupo de inters econmico, la Comisin Federal de Competencia puede requerir a aqulla la exhibicin de diversa documentacin atinente a conocer su situacin econmica para graduar la sancin, por ejemplo, los estados financieros auditados al ejercicio fiscal correspondiente. Luego, en el supuesto de que no fuera atendido ese requerimiento, llegado el momento de emitir la resolucin correspondiente e imponer la multa mxima legalmente prevista, al examinar el requisito de la capacidad econmica del infractor en trminos del artculo 36 de la Ley Federal de Competencia Econmica, dicha autoridad puede determinarlo presuntivamente, motivando su decisin en el contexto del comportamiento y dao que el grupo econmico produce, y ante la falta material de elementos objetivos (como los estados financieros indicados), es factible que valore otros aspectos, tales como la relacin entre la poblacin de una ciudad y el consumo per cpita a nivel nacional de un producto o servicio. De ah que en el juicio de amparo indirecto que se promueva contra aquella resolucin administrativa, corresponde al agente econmico afectado, en trminos de los artculos 81 y 82 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles de aplicacin supletoria, acreditar con algn medio de prueba que la sancin impuesta, comparativamente con sus ingresos, es desmedida o
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No. Registro: 168,496 / Tesis aislada / Materia(s): Administrativa / Novena poca / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / Tomo: XXVIII, Noviembre de 2008 / Tesis: I.4o.A.655 A / Pgina: 1327.

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materialmente imposible o difcil de cubrir, tomando en consideracin adems, que la mencionada comisin es un rgano especializado y con experiencia en la materia, lo que le permite suponer que el monto de la multa desalentar el comportamiento desarrollado por el grupo de inters econmico al que pertenece el infractor.36
EL CASO BIG COLA DAVID VS. GOLIATH COFECO CONTEXTO Y PROBLEMTICA JUICIO DE AMPARO TEMAS DEL FALLO Empresa Agentes Econmicos Grupo Econmico Integracin Vertical de los Agentes Econmicos Plazo para emitir el Oficio de Presunta Responsabilidad Prueba Indirecta, concepto. Prueba Indirecta, idoneidad. Actas de fe de hechos, constituyen indicios de prueba. Carga de la prueba. Velo corporativo. Control judicial de los actos y resoluciones administrativas. Mercado relevante Multas, su justificacin 1 1 2 5 6 8 8 9 9 10 12 13 17 18 19 20 22 23 25

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No. Registro: 168,494 / Tesis aislada / Materia(s): Administrativa / Novena poca / Instancia: Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / Tomo: XXVIII, Noviembre de 2008 / Tesis: I.4o.A.656 A / Pgina: 1336.

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