Voces: CONSTITUCION NACIONAL ~ DIVORCIO VINCULAR ~ IGLESIA CATOLICA ~ OBJECION DE CONCIENCIA ~ PRINCIPIO DE RESERVA Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones

en lo Civil, sala I(CNCiv)(SalaI) Fecha: 21/02/2002 Partes: M., J. M. c. S. Z., M. L. Publicado en: LA LEY20/01/2003, 3 Cita Online: AR/JUR/3702/2002 Hechos: Decretado el divorcio vincular por la causal prevista por el art. 214, inc. 2 del Cd. Civil, la demandada apel la sentencia insistiendo en la inconstitucionalidad del divorcio vincular. La Cmara confirm la sentencia recurrida. Sumarios: 1. Es inadmisible la pretensin de ubicar la situacin que origina el divorcio vincular dentro de la esfera del principio de reserva personal consagrado por el art. 19 de la Constitucin Nacional, pues estn en juego valores sociales del tipo de los que dicha norma alude cuando retrae las acciones privadas que de ningn modo afectan el orden, la moral pblica, y a los derechos de terceros. 2. La opcin concretada en la ley 23.515 a favor del divorcio vincular no afecta el status reconocido a la Iglesia Catlica por los arts. 2, 75, inc. 22 y 99 inc. 11 de la Constitucin Nacional y por el Acuerdo con la Santa Sede de 1967 -ley 17.032 (Adla, XLVII-B, 1535; XXXVI-C, 1606)-, pues el sostenimiento del culto apostlico romano no significa consagrar el catolicismo como religin oficial. 3. El divorcio vincular no afecta la libertad de conciencia y de culto, pues la misma supone un precepto que obliga a obrar y se traduce en el derecho de no hacerlo, lo que no se advierte en la disolucin del matrimonio civil ya que la recuperacin de la aptitud nupcial no obliga a contraer nuevo matrimonio, y escapa a la conciencia del que invoca la objecin el que puede llegar a celebrar su cnyuge. 4. La Constitucin Nacional no impone al legislador una solucin concreta en torno a la disolubilidad o indisolubilidad del matrimonio, siendo ste competente para definirla, y aunque debe proceder segn las normas de aqulla, los arts. 213 inc. 3 y 214 inc. 2 del Cd. Civil, en tanto introducen el divorcio vincular, no vulneran el principio de reserva, el status de la Iglesia Catlica ni la libertad de conciencia y de culto. Texto Completo: Expte. 59.142/99 "M., J. M. c/ S. Z., M. L. s/ divorcio" (J.92) ACUERDO: En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la Repblica Argentina, a los 21 das del mes de febrero del ao dos mil dos, reunidos en acuerdo los seores jueces de la Sala I de la Cmara Civil para conocer de los recursos interpuestos en los autos "M., J. M. c/ S. Z., M. L. s/ divorcio", respecto de la sentencia corriente a fs. 51/7, el Tribunal estableci la siguiente cuestin a resolver: Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo result que la votacin deba hacerse en el orden siguiente: Dres. OJEA QUINTANA, BORDA y FERME. Sobre la cuestin propuesta el Dr. OJEA QUINTANA dijo: La sentencia de fs.51/7 hizo lugar a la demanda y en su mrito decret el divorcio vincular de J. M. M. y M. L. S. Z. por la causal prevista en el art. 214, inc. 2?, del Cdigo Civil; declar disuelta la sociedad conyugal; otorg la tenencia del menor J.P. M. a su madre; e impuso las costas del proceso en el orden causado. Ambas partes apelaron. El actor expres agravios a fs.70/1, quejndose de lo decidido sobre la carga de las costas; y la demandada lo hizo a fs.76/85, insistiendo en su planteo sobre la inconstitucionalidad del divorcio vincular. Slo esta ltima presentacin fue contestada a fs.91/2. Por su parte, el Seor Fiscal de Cmara dictamin a fs.95/6. Sin soslayar su opinin concorde con la expuesta por el Seor Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Dr. Boggiano, al emitir su voto in re "S., V.E. y F.,M.I. s/ informacin sumaria-sumarsimo", del 5-2-98, acerca de la invalidez constitucional del art. 230 del Cdigo Civil (texto ley 23.515), el Seor Fiscal concluy que, ello no obstante, razones de ndole procesal tornan abstracto un pronunciamiento sobre la tacha que formula la demandada. En tal sentido, sostuvo que el planteamiento no cumple con las exigencias formales impuestas por la jurisprudencia del Alto Tribunal, ya que se limita a un cuestionamiento global del rgimen atacado; y advierte que, en caso de resolverse la inconstitucionalidad del art. 213, inc. 3, del Cdigo Civil, encuadrndose el caso en los arts. 206 y siguientes, "al no haberse planteado expresamente la tacha en estudio, con relacin a lo dispuesto por el artculo 238 -2a. parte del Cdigo-, lo mismo vendra a configurarse la situacin que objeta la demandada". Sin embargo, aun cuando es cierto que la apelante no hace expresa mencin del citado art. 213, inc. 3, del

Thomson La Ley

Cdigo Civil, no es dudoso que su planteo en torno a la inconstitucionalidad del divorcio vincular supone una referencia a dicho precepto y a los concordantes, implcita pero obvia y necesaria, lo que autoriza su tratamiento por el Tribunal, como lo efectu la sentenciante. A lo que cabe aadir que, de prosperar el mismo y subsumirse el caso en el art. 204, la tacha del art. 238 -siempre del Cdigo Civil- resultara prematura en tanto la aplicacin de este ltimo depende tanto del cumplimiento de los plazos que prev como del requerimiento de ambos o de uno de los cnyuges segn el transcurso de esos plazos. Considero pues que corresponde pronunciarse sobre el tema; aunque a mi modo de ver -lo adelanto- los agravios expresados por la recurrente no deben ser acogidos. Ante todo, sta objeta lo establecido por la sentenciante en orden al control de la constitucionalidad de las leyes por parte de los jueces, juzgndolo limitativo y contradictorio con la postura adoptada por la Corte Suprema de Justicia al declarar la inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2.393; mas las crticas carecen de sustento. Lo atinente a la procedencia de ese control de oficio, defendida con base en el art. 3 de la ley 27, carece en la especie de relevancia toda vez que la cuestin constitucional fue planteada oportunamente, resuelta en la sentencia recurrida y de acuerdo con lo que acabo de indicar corresponde pronunciarse sobre ella en esta instancia. En segundo lugar y en cuanto a los criterios que deben presidir dicho control, la jurisprudencia de la Corte citada en la sentencia es invariable y conocida. Reiteradamente ha establecido que la declaracin de inconstitucionalidad de una ley o de alguna de sus partes es un acto de suma gravedad institucional, que debe ser considerada ultima ratio del orden jurdico (Fallos 288:325; 294:383; 312:122, sus citas y otros); y que el control que compete a los jueces no incluye el examen de la oportunidad, conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador (Fallos 300:642; 312:1681; 313:410, sus citas y otros), debiendo por tanto circunscribirse a juzgar sobre la compatibilidad de las normas inferiores observadas con la Ley Fundamental; y si bien ello incluye el anlisis de su razonabilidad, ausente cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realizacin procuran o cuando consagran una manifiesta inequidad (Fallos 263:460; 311:395; 313:410, consid. 6?, sus citas y otros), en modo alguno puede verse en tal anlisis "un autntico control de oportunidad y conveniencia en mano de los jueces", como afirma la recurrente. Por ltimo, cualquiera sea la opinin que merezca lo resuelto por la mayora de la Corte in re "Sejean, Juan B. c/ Zaks de Sejean, Ana M." (Fallos 308:2268) al declarar la invalidez constitucional del art. 64 de la ley 2.393, es claro que ello no import preterir los criterios que acabo de enunciar, sino interpretar que ese precepto, concretamente, violentaba los derechos constitucionales mencionados en los votos que formaron dicha mayora. Tampoco asiste razn a la quejosa cuando arguye que el divorcio vincular introducido en el Cdigo Civil por la ley 23.515 es contrario a la Constitucin Nacional. El art. 20 de esta ltima reconoce el derecho a "casarse conforme a las leyes". Empero, no da pautas expresas sobre el problema de la disolubilidad del matrimonio, dejando as el tema librado al criterio del Poder Legislativo, facultado por el art. 75, inc.12?, para dictar el Cdigo Civil y regular de ese modo el matrimonio civil, sus efectos jurdicos y los modos de su disolucin (Germn J.Bidart Campos, "Es inconstitucional la indisolubilidad del matrimonio?", L.L. 1986-C-847; C.N.Civ., Sala "A", E.D. 128-170; voto del Dr. Belluscio en Fallos 308:2268). Y si bien el Poder Legislativo debe proceder dentro del marco fijado por la propia Constitucin, no se advierte que los arts. 213 inc.3? y 214 inc.2?, aplicables en autos, comprometan el principio de reserva, el status de la Iglesia Catlica ni la libertad de conciencia y religiosa que consagra la Ley Fundamental, como aduce la apelante. Paso pues a referirme a estos temas. Mas previamente estimo conveniente destacar que la cuestin planteada en autos difiere considerablemente de la resuelta por la Corte Suprema de Justicia en el caso "Sisto, Vernica Eva y Franzini, Martn Ignacio s/ informacin sumaria-sumarsimo", el 5-2-98 (Fallos 321:92). En efecto, mientras en la especie sub iudice se discute la constitucionalidad de los arts. 213 inc.3? y 214 inc.2? del Cdigo Civil (texto ley 23.515) en tanto contemplan la disolucin del vnculo matrimonial con motivo de la sentencia que decreta el divorcio de los cnyuges, en aquel caso esa discusin tuvo origen en la impugnacin efectuada por los futuros contrayentes contra el art. 230 del mismo Cdigo, en cuanto sanciona con nulidad toda renuncia de cualquiera de los cnyuges a pedir el divorcio vincular; impugnacin que suscita cuestiones especficas que -repito- difieren de las generadas en autos y sobre las cuales no creo necesario ni oportuno adelantar opinin. Aclarado esto y retomando los agravios expuestos por la apelante, ya aludidos, estimo inadmisible la pretensin de ubicar la situacin que origina el litigio dentro de la esfera del principio de reserva consagrado por el art.19 de la Constitucin Nacional. De acuerdo con esta norma, las acciones privadas de los hombres estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados cuando "de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero", supuesto que no puede afirmarse del rgimen del matrimonio. Este ltimo no es solamente un medio orientado al logro del destino personal de los cnyuges, sino tambin un sistema jurdico cuyo pleno funcionamiento interesa a los esposos, pero tambin a los hijos, y a la comunidad entera (Jorge A. Mazzinghi, "Derecho de Familia", t? III, pg.11). Por ello, como es propio del derecho de familia en general, las normas que lo regulan son de orden pblico e imperativas; y por ello la Constitucin contempla la proteccin integral de la familia (art. 14 bis), que tanto la Declaracin Universal de Derechos Humanos como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica)

Thomson La Ley

consideran "el elemento natural y fundamental de la sociedad", acreedor de aquella proteccin (arts. 16 inc.3? y 17 inc.1?, respectivamente). La opinin de Bidart Campos reproducida en la sentencia es muy clara al respecto: "Hay un aspecto fundamental, del que nadie parece renegar por completo: el de que el matrimonio (disoluble o indisoluble) no compromete solamente el inters individual o comn de los cnyuges, sino que compromete a la sociedad, a los hijos, y al ncleo familiar (tanto si se enfoca la familia matrimonial como la extramatrimonial). Esta idea elemental sirve para afirmar, de inmediato, que el problema del matrimonio, y su inherente de la disolubilidad o indisolubilidad, no puede en modo alguno ubicarse en el mbito de la intimidad o privacidad personales que resguarda el art. 19 de la Constitucin. Al contrario, aqu estn en juego valores sociales, del tipo de los que dicha norma alude cuando retrae las acciones privadas que de ningn modo afectan al orden, a la moral pblica, y a los derechos de terceros. Algo o mucho de todo esto se hace presente en el acto personal de contraer matrimonio, cualquiera sea su rgimen: hay problemas de orden social (ntese que el art. 19 no habla de orden "pblico" sino de "orden" a secas), de moral pblica (porque cualquiera sea la idea de moral en torno al matrimonio, hay valoraciones sociales de tipo moral que recaen sobre l), y de derechos ajenos a la persona de cada esposo (por algo el art. 14 bis habla de proteccin integral de la familia, y por algo el Cdigo Civil regula aquellos derechos, patrimoniales y extrapatrimoniales)" (Germn J. Bidart Campos, artculo ya citado). En sntesis, el art. 19 de la Ley Fundamental no puede invocarse para desconocer la facultad del legislador para regular el rgimen matrimonial; sin perjuicio, claro est, del juicio que puedan merecer las concretas disposiciones que establezca en orden a su compatibilidad con las dems normas de la Constitucin Nacional. Y en este sentido, tampoco es posible aseverar que la opcin concretada en la ley 23.515 en favor del divorcio vincular afecte el status reconocido a la Iglesia Catlica por los arts. 2, 75 inc.22 y 99 inc.11 de la Constitucin y por el Acuerdo con la Santa Sede aprobado por la ley 17.032 y ratificado el 28 de enero de 1967. El sostenimiento del culto catlico apostlico romano que contempla el citado art. 2 de la Carta Magna no significa consagrar al catolicismo como religin oficial del Estado (Fallos 312:122); interpretacin poco discutible luego de la reforma de 1994 a los arts. 67 inc.15, 76 y 80, hoy arts. 75 incs.16 y 17, 89 y 93. Sin duda, otorga a la Iglesia Catlica una situacin peculiar, preeminente (Fallos 53:188). Como ensea Bidart Campos, "implica conferir a la Iglesia Catlica un status constitucional propio, y una relacin especial con el estado. Dicho status consiste en reconocer a la Iglesia como una persona jurdica de derecho pblico...; y aquella relacin se define como de unin moral entre el estado y la misma Iglesia. Esta unin moral significa solamente que entre la Iglesia Catlica y el estado debe existir una relacin de cooperacin, con autonoma de una y otro en el mbito de las competencias respectivas, y con reconocimiento estatal de la rbita del poder espiritual propio de la Iglesia, al modo como viene definido por el Acuerdo de 1966 entre la Santa Sede y la Repblica Argentina" (Germn J. Bidart Campos, "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", t? I, pg.282/3, Ediar, 1993; y tambin Nstor P. Sags, "Elementos de Derecho Constitucional", t? 1, n? 661 y 665, Astrea, 1993). En efecto, el art. 1? del referido Acuerdo establece: "El Estado Argentino reconoce y garantiza a la Iglesia Catlica Apostlica Romana el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual, el libre y pblico ejercicio de su culto, as como de su jurisdiccin en el mbito de su competencia, para la realizacin de sus fines especficos". En consecuencia, como igualmente lo ha entendido la Corte Suprema, las pautas confesionales de la Iglesia Catlica no necesariamente deben ser consagradas por nuestra legislacin positiva (Fallos 312:122). Cito una vez ms la opinin de Bidart Campos, referida precisamente al problema examinado en autos: "no inferimos del art. 2? el deber de prohibir la relajacin vincular. Y no lo inferimos porque la interpretacin que asignamos al art. 2?...no llega a postular que "todas" las prescripciones de la doctrina catlica y del cdigo de derecho cannico tengan que ser reproducidas en el derecho estatal argentino" (Germn J. Bidart Campos, "Los alegatos de inconstitucionalidad contra la ley de divorcio vincular", E.D. 126-731). De hecho, el legislador pudo adecuarse a ellas, como en la materia examinada lo hizo el Cdigo Civil de Vlez Sarfield y luego, en punto a la indisolubilidad del vnculo, la ley 2.393. Pero el comentado status constitucional de la Iglesia Catlica no se lo impone en forma inexorable. Por otra parte, tampoco asiste razn a la recurrente cuando aduce que el divorcio vincular afecta su libertad de conciencia y de culto. La denominada objecin de conciencia supone un precepto que obliga a obrar -cumplir el servicio militar, en el caso citado por la quejosa- y se traduce en el derecho a no hacerlo, a una conducta omisiva, lo que no se advierte en la situacin planteada en autos ya que, obviamente, la recuperacin de la aptitud nupcial que importa la solucin legal cuestionada no la obliga a contraer un nuevo matrimonio y el que pudiera llegar a celebrar su cnyuge escapa a su conciencia. A lo que cabe aadir que la disolucin del matrimonio civil no significa la del matrimonio religioso establecido por la Iglesia Catlica, que perdura segn las normas del Derecho Cannico. En suma, la Constitucin Nacional no impone al legislador una solucin concreta en torno a la disolubilidad o indisolubilidad del matrimonio, siendo ste competente para definirla. Y aunque debe proceder de conformidad con las normas de aqulla, los arts. 213 inc.3? y 214 inc.2? del Cdigo Civil (ley 23.515), en tanto introducen el divorcio vincular, no vulneran ninguno de los preceptos invocados por la apelante: el principio de reserva, el status de la Iglesia Catlica ni la libertad de conciencia y de culto. Podr discutirse el mrito y la conveniencia de tal solucin, con base en consideraciones religiosas, ticas y polticas, mas lo que no puede

Thomson La Ley

afirmarse es que la misma resulte incompatible con aquellos principios y derechos de la Carta Magna. Propongo pues confirmar la sentencia de primera instancia en lo que ha sido materia del recurso interpuesto por la parte demandada; y tambin en lo que resuelve sobre las costas, pese al cuestionamiento del actor. En efecto, la naturaleza personalsima de los derechos constitucionales invocados por aqulla, dignos de rigurosa tutela, autoriza a concluir que pudo considerarse con derecho a litigar, insistiendo en ellos, y torna equitativo el apartamiento del principio objetivo de la derrota con base en el art. 68, segundo prrafo, del Cdigo Procesal. Voto pues para que se confirme la sentencia de fs.51/7 y se impongan las costas de esta instancia en el orden causado.Por razones anlogas los Dres. BORDA y FERME adhieren al voto que antecede.Con lo que termin el acto.Y VISTOS: Por lo que resulta de la votacin sobre la que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar la sentencia de fs. 51/7 e imponer las costas de esta instancia en el orden causado.Difirese la regulacin de honorarios para su oportunidad.Regstrese, notifquese y devulvase.-

Thomson La Ley