ESFERA PROCESSUAL TRIBUTRIA EMBARGOS EXECUO FISCAL - I EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA .....

. VARA DE EXECUES FISCAIS DO ESTADO DE SO PAULO Processo n. Execuo Fiscal FUNDAO MISERICORDIOSA DE SO PAULO, entidade de assistncia social sem finalidade lucrativa (qualificao), por seu advogado e bastante procurador (docs. 01 e 02), vem, respeitosamente, presena de V. Exa., com fundamento no art. 16 da Lei n. 6.830/80, opor EMBARGOS Execuo Fiscal proposta pela FAZENDA PBLICA DO ESTADO DE SO PAULO, requerendo, assim, a juntada das anexas razes a fim de que produzam seus efeitos de direito. Termos em que, p. deferimento. Local e Data Assinatura do Advogado EMBARGOS EXECUO FISCAL Pela Embargante: FUNDAO MISERICORDIOSA DE SO PAULO I - DOS FATOS 1. Trata-se o presente processo de Execuo Fiscal proposta pela Fazenda Pblica do Estado de So Paulo, objetivando a cobrana de crdito tributrio de ICMS, constitudo por intermdio de Auto de Infrao e Imposio de Multa lavrado pela Secretaria da Fazenda do Estado de So Paulo, em 30 de maio de 2002, incidente sobre as operaes de venda de produtos fabricados pela Embargante, no perodo de janeiro de 1995 a maro de 2002. No entanto, Excelncia, a Embargante, conforme restar devi damente demonstrado, uma sociedade de assistncia social sem fins lucrativos, estando portanto imune aos impostos que incidam sobre o seu patrimnio, renda e servios, nos exatos termos da alnea "c" do inciso VI do artigo 150 do Texto Constitucional. Estes os fatos. II - DO DIREITO A - DA IMUNIDADE TRIBUTRIA 2. Primeiramente cumpre ressaltar que a Constituio Federal, em seu art. 150, inciso VI, letra "c", assim determina: "Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios : ................................................................................................... VI - instituir impostos sobre : ................................................................................................... c) patrimnio, renda ou servios dos partidos polticos, inclusive suas

fundaes, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituies de educao e de assistncia social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; " (grifado). Da simples anlise do dispositivo supratranscrito se constata que o legislador constituinte determinou, expressamente, que as entidades de assistncia social sem fins lucrativos, e desde que atendidos os requisitos determinados por lei especfica, no poderiam ser tributadas sobre seu patrimnio, renda ou servio, instituto jurdico esse denominado IMUNIDADE. Tem-se como certo tratar-se de uma norma constitucional de eficcia contida, ou, melhor dizendo, eficcia restringvel, isto , o legislador ordinrio poder restringir o usufruto do direito outorgado pelo legislador constituinte, porm sem afrontar o contedo mnimo do direito protegido pela norma constitucional. Sendo assim, o contedo jurdico constante da referida norma o privilgio e a proteo de algumas entidades, sem fins lucrativos, no tocante carga tributria, em face de seus objetivos institucionais e suas finalidades. 3. Cumpre, ainda, perquirir a que espcie de veculo introdutor de normas jurdicas quis o legislador constituinte referir-se ao condicionar o usufruto da imunidade observncia de certos requisitos que seriam disciplinados mediante lei especfica. Dvidas no h de que a imunidade considerada uma limitao da competncia tributria decorrente de regra constitucional, ou seja, impeditivo existente para a definio da hiptese de incidncia tributria. Neste ponto, necessrio se faz analisarmos o artigo 146 da Constituio Federal, que assim disciplina: "Art. 146. Cabe lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competncia, em matria tributria, entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; II - regular as limitaes constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre: ................................................................................................ ". Sendo assim, em ateno interpretao sistemtica que o texto constitucional requer, tem-se como certo que a nica lei que poderia dispor sobre os requisitos necessrios para o gozo da IMUNIDADE prevista no artigo 150, inciso VI, letra "c", seria a LEI COMPLEMENTAR. No mesmo sentido, temos as lies do Mestre ROQUE ANTONIO CARRAZZA, em seu Curso de Direito Constitucional Tributrio , 9 edio, Malheiros Editores, para quem: "O art. 150, VI, 'c', da CF estabelece serem imunes tributao por via de impostos os partidos polticos, inclusive suas fundaes, as entidades sindicais dos trabalhadores (aqui compreendidas as centrais sindicais), as instituies de educao e de assistncia social sem fins lucrativos, 'atendidos os requisitos da lei'. Temos para ns que tal lei deve ser, necessariamente, complementar . Com efeito, ela que especificar os pressupostos, necessrios e suficientes, para que as mencionadas entidades tenham reconhecido o direito imunidade tributria, no s por parte da Unio como, tambm, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal. Esta lei vincular, pois, todas as pessoas polticas. o quanto

basta para inferirmos que dever ter carter nacional. Ora, a lei tributria de carter nacional a lei complementar votada pelo Congresso Nacional; nunca lei ordinria (federal, estadual, municipal ou distrital), que, por fora dos princpios federativo, da autonomia municipal e da autonomia distrital, s vincula a pessoa poltica que a editou e seus jurisdicionados. Ao argumento de que a Carta Suprema no empregou a expresso 'lei complementar' contrapomos o de que ela tambm no empregou a expresso 'lei ordinria'. Antes, limitou-se a fazer uma referncia genrica a lei, deixando aos dou trinadores a tarefa de dilucidar que tipo de lei esta. Em suma, a interpretao sistemtica nos revela que tal lei s pode ser uma lei complementar nacional (editada, pois, pelo Congresso Nacional). Ademais, sendo a imunidade uma limitao constitucional ao poder de tributar, deve, nos termos do art. 146, II, da CF, ser regulada por meio de lei complementar" (grifado) (p. 497/498). 4. Por outro lado, aps o advento da Constituio Federal de 1988, o nosso Cdigo Tributrio Nacional foi recepcionado como lei complementar no que se refere s suas normas gerais em matria de legislao tributria. Dessa forma, assim disciplina o Cdigo Tributrio Nacional ao tratar dos requisitos que devem ser atendidos pelas entidades educacionais para o usufruto da IMUNIDADE: "Art. 14. O disposto na alnea 'c' do inciso IV do art. 9 subordinado observncia dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I - no distriburem qualquer parcela de seu patrimnio ou de suas rendas, a qualquer ttulo; II - aplicarem integralmente, no Pas, os seus recursos na manuteno dos seus objetivos institucionais; III - manterem escriturao de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatido. 1 Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no 1 do art. 9, a autoridade competente pode suspender a aplicao do benefcio". Vale dizer, ainda, que a imunidade das instituies de assistncia social considerada como condicionada, s existente para aquelas sem fins lucrativos, o que se traduz no preenchimento dos requisitos disciplinados no artigo 14 do Cdigo Tributrio Nacional. Claro est, portanto, que qualquer entidade de assistncia social que preencha os requisitos acima mencionados tem direito ao benefcio da imunidade , e tais requisitos somente podero ser alterados por outra lei complementar. A inteno do legislador constituinte ao outorgar a imunidade tributria s entidades de assistncia social foi justamente incentivar a iniciativa privada no auxlio do desenvolvimento assistencial do povo brasileiro, dever esse do prprio Estado. 5. Por outro lado, resta, ainda, salientar que, conforme acima exposto, o nico veculo introdutor de normas jurdicas capaz de disciplinar os requisitos necessrios para o usufruto da imunidade a lei complementar, e no simples lei ordinria. Dessa forma, os nicos requisitos que prevalecem so os constantes do art. 14 do Cdigo Tributrio Nacional, requisitos esses preenchidos pela Embargante, uma vez que reconhecida pelos rgos competentes como entidade de assistncia

social sem finalidade lucrativa. Dvidas no h, portanto, de que a Impetrante preenche os requisitos constantes do artigo 14 do CTN, sendo imune aos impostos incidentes sobre o seu patrimnio, o que por si s j demonstra a total ilegalidade do ato do Impetrado. 6. E mais, cumpre ainda salientar que a receita advinda da venda dos produtos fabricados pela Embargante totalmente revertida para o cumprimento de suas finalidades institucionais, estando, assim, tais operaes tambm abrangidas pela imunidade tributria, que requer uma interpretao sistemtica voltada ao valor maior prestigiado pelo legislador constitucional. Para que as mencionadas instituies possam atingir suas finalidades essenciais devem obter receitas, preservando, ainda, o seu patrimnio. E, para que isso ocorra, necessrio se faz o exerccio de atividades econmicas, tais como aplicaes financeiras, locaes de bens imveis, explorao de determinados servios, bem como venda de produtos por elas fabricados. Nesse sentido so as decises de nossos Tribunais: "IPTU - Imunidade Tributria - Imveis destinados a servir de escritrio e moradia para membros de instituio de educao e assistncia social sem fins lucrativos - Aplicao do art. 150, VI, 'c', da CF, uma vez que tal destinao viabiliza a prpria atividade da instituio" (RE 221.395-8 - SP - STF - 2 Turma - Rel. Min. Marco Aurlio - DJU 12.05.2000). "Prosseguindo no julgamento acima mencionado, o Tribunal, tambm, por maioria, rejeitou os embargos de divergncia por reconhecer que a imunidade prevista pelo art. 150, VI, 'c', da CF abrange o ICMS sobre a comercializao de bens produzidos por entidade beneficente. Considerou-se que o objetivo da referida norma constitucional assegurar que as rendas oriundas das atividades que mantm as entidades filantrpicas sejam desoneradas exatamente para se viabilizar a aplicao e desenvolvimento dessas atividades, e que a cobrana do referido imposto desfalcaria o patrimnio, diminuiria a eficincia dos servios e a integral aplicao das rendas de tais entidades" (RE (Edv) 210.251/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, redator para ac. Min. Gilmar Mendes, 26.02.2003 - Informativo STF 299). B - DA DECADNCIA 7. Por outro lado, mesmo no se tratando de imunidade tributria, o que se admite somente para argumentar, a presente Execuo Fiscal tambm no deve subsistir, uma vez que parte do crdito encontra-se extinta pela decadncia. Conforme comprovado, a constituio do crdito tributrio deu-se por intermdio da lavratura do Auto de Infrao e Imposio de Multa em 30 de maio de 2002, objetivando atingir fatos geradores ocorridos de janeiro de 1995 a maro de 2002. Ora, Excelncia, tratando-se de tributo sujeito ao lanamento por homologao, porm sem a antecipao do pagamento, a regra de decadncia a ser aplicada a prevista no art. 173, I, do Cdigo Tributrio Nacional, que assim determina: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio extingue-se aps 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado;"

Resta claro, portanto, que as operaes realizadas de 1995 a 1996 encontramse abrangidas pela decadncia, j que a Fazenda do Estado teria at o dia 31 de dezembro de 2001 para constituir o referido crdito. Dessa forma, nos termos do art. 156, V, do Cdigo Tributrio Nacional, o crdito tributrio concernente s operaes realizadas nos exerccios de 1995 a 1997 encontra-se extinto pela decadncia. III - DO PEDIDO 8. Por todo o exposto, espera a Embargante sejam os presentes Embargos conhecidos e providos a fim de se julgar extinta a presente Execuo Fiscal e condenando a Exeqente nas custas e honorrios advocatcios, tendo em vista a imunidade tributria prevista na alnea "c" do inciso VI do artigo 150 da Constituio Federal, bem como em decorrncia da extino do crdito tributrio pela decadncia e o conseqente levantamento da penhora. Requer, ainda, a intimao da Embargada para, querendo, impugnar os presentes Embargos. A Embargante provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos. Termos em que, dando-se causa o valor de R$ 200.000,00 (valor do crdito tributrio exigido na execuo fiscal), p. deferimento. Data Assinatura do Advogado