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A antecipao de tutela no mbito da apelao cvel

Porrafael- Postado em21 novembro 2011 Autores: CAMINHA, Felipe Regis de Andrade

A antecipao de tutela no mbito da apelao cvel

A generalizao da medida antecipatria deve ser vista como uma valorizao da efetividade jurisdicional, pois municiou o magistrado com o poder de, ainda no curso do processo, mediante simples cognio sumria, deferir medidas tpicas de execuo, tutelando desde j o prprio direito material discutido. Introduo A preocupao da doutrina processual mais moderna, uma vez j tendo alcanado o direito processual

status de ramo autnomo da cincia jurdica, consiste num afastamento do dogma da neutralidade do
processo, antes considerado imprescindvel para firmar-se como ramificao especfica da enciclopdia jurdica, com o intuito de buscar suprir a necessidade de adequao do processo ao direito material que se busca efetivar. Nesse novo contexto, em que a tutela jurisdicional dos direitos comeou a ser estudada pelo ponto de vista dos jurisdicionados, revelou-se a necessidade de que sejam elaboradas novas tcnicas processuais voltadas a propiciar uma tutela adequada e tempestiva s variadas situaes de direito material, tendo sempre em mira o aspecto instrumental pelo qual o processo deve ser visto. Essa tendncia teve como um de seus pices o surgimento da antecipao de tutela, expediente de suma importncia para se alcanar o almejado processo efetivo e clere, de modo que, nos casos em que a defesa exercida de maneira abusiva, ou nas hipteses em que haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao ao direito, e desde que haja probabilidade da existncia do direito material, abre-se ensejo para que se antecipem os efeitos da tutela ao final pretendida, satisfazendo-se imediatamente a pretenso do autor, e distribuindo o nus do tempo, que antes era somente suportado pelo demandante. Surge, contudo, um novo dilema no panorama do direito processual civil brasileiro, concernente possibilidade de extenso desta tcnica processual da tutela antecipatria ao sistema recursal ptrio, mais precisamente ao recurso de apelao cvel, tema esse que o objeto do presente trabalho acadmico. Isso porque, no obstante a expressa previso legal acerca da possibilidade do relator conceder a antecipao de tutela recursal no bojo agravo de instrumento, j em segundo grau de jurisdio, nos

termos do artigo 527, inciso III, do Cdigo de Processo Civil, no h qualquer dispositivo de lei expresso que enseje tal medida em sede de recurso de apelao. Ocorre que, bastante corriqueiro que, tendo a discusso acerca da lide se esgotado na primeira instncia, haja vista o juzo a quo ter proferido sentena, configurem-se posteriormente os pressupostos autorizadores da antecipao de tutela, ou seja, j quando o debate foi levado ao tribunal ad quem, em virtude da interposio de apelao cvel, a situao ftica, somada ao requerimento do apelante, cria uma conjuntura em que a tutela antecipatria torna-se no somente possvel, mas essencial proteo eficaz do direito do recorrente. Nesse contexto, a rica casustica que desemboca nos tribunais ptrios demandar em muitos casos, quando se faa mister afastar o perigo de dano irreparvel ao direito tido como verossmil, a medida antecipatria, de forma que sua negativa no razovel, visto que importaria no sacrifcio da prpria jurisdio, que se prope a prestar uma tutela efetiva e tempestiva. Ademais, se for tomado em conta um dos escopos que amparou a prpria criao da tutela antecipada, instrumento de cunho eminentemente satisfativo, qual seja, o de reduzir o uso de seus sucedneos do mandado de segurana e das cautelares ditas satisfativas , permitindo uma soluo endoprocessual do problema, cominado ainda com a elaborao de uma interpretao teleolgica, juntamente com a interpretao sistemtica do ordenamento jurdico-processual, como adiante ser visto, vislumbra-se uma necessidade de consolidar de uma vez por todas a possibilidade de estender-se o instituto da tutela antecipada ao recurso de apelao cvel.

1.A reforma do cdigo de processo civil e a tutela antecipada

indene de dvidas a premissa de que o desenrolar do processo demanda certo lapso temporal. E tal no poderia ser de maneira diversa, posto que a garantia de certos direitos fundamentais, como a ampla defesa, o contraditrio, ou mesmo a segurana jurdica, que, inclusive, postulado essencial ao Estado Democrtico de Direito, exige que se utilize de certo transcurso de tempo. Nesse sentido, de que o processo no dispensa o decurso de tempo, as palavras de Athos Gusmo Carneiro so esclarecedoras:

No plano processual inconcebvel um processo, mesmo sob os influxos de rigoroso princpio da oralidade, que no se alongue no tempo, com a concesso de prazos para que as partes, sob o plio do contraditrio, possam apresentar seus pedidos e impugnaes, comprovar suas afirmativas em matria de fato (excepcionalmente tambm de direito), insurgir-se contra decises que lhe sejam desfavorveis; e tambm o juiz precisa de tempo para apreender o conflito de interesses e para habilitar-se a bem

fundamentar as decises interlocutrias e, com maior profundidade, a sentena (nos juzos singulares como nos colegiados). [01]
Ocorre que, apesar do fator tempo ser essencial, e at mesmo inafastvel, a excessiva morosidade dos processos tornou-se o principal fator da crise do Poder Judicirio e do descrdito que essa instituio passou a sofrer frente aos consumidores do servio jurisdicional. Isso porque, enquanto tramitava o feito, e at que fosse entregue o bem da vida requestado pelo autor da demanda, o que somente ocorria ao fim de um longo processo de conhecimento e de sua subseqente execuo, o bem objeto do direito muitas vezes perecia, tornando a atividade jurisdicional e todo esforo despendido totalmente inteis, frustrando o direito do demandante. E essa inefetividade, gerada pela demora na prestao da tutela judicial, atingia em grau ainda mais acentuado aquelas pessoas desprovidas de recursos financeiros e que buscam a soluo dos seus problemas no Poder Judicirio, porquanto as partes mais pobres muitas vezes no tm condies de aguardar o desfecho final do processo sem que experimentem um grave prejuzo em seu direito. Destarte, muitas vezes essas pessoas que so pobres ficam obrigadas a transacionar com o adversrio, que, mesmo no se encontrando amparado pelo direito, utiliza-se da lentido da justia como mecanismo de presso para a negociao dos termos da rendio
[02]

Ademais, impende destacar que, a partir do momento em que o Estado arvorou-se como titular exclusivo da funo jurisdicional, coibindo a autotutela, e agindo em substituio s partes, ele assumiu a responsabilidade de amparar de maneira adequada e efetiva o direito daqueles que buscam seus servios, incumbindo-se de realizar o mesmo resultado que ocorreria acaso a ao privada no estivesse vedada
[03]

A respeito do contedo desse acesso justia, garantido pelo Estado, atente-se para a lio exposta por Kazuo Watanabe:

O princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, inscrito no inc. XXV do art. 5. da Constituio Federal, no assegura apenas o acesso formal aos rgos judicirios, mas sim o acesso Justia que propicie a efetiva e tempestiva proteo contra qualquer forma de denegao da justia e tambm o acesso ordem jurdica justa. Cuida-se de um ideal que, certamente, est ainda muito distante de ser concretizado, e, pela falibilidade do ser humano, seguramente jamais o atingiremos em sua inteireza. Mas a permanente manuteno desse ideal na mente e no corao dos operadores do direito uma necessidade para que o ordenamento jurdico esteja em contnua evoluo.
[04]

Nesse contexto de crise, em que os direitos no eram satisfatoriamente amparados, principalmente em decorrncia da excessiva morosidade e formalismo, surgiu a conscincia de que o direito processual no

mais podia fechar os olhos para o direito material, assim como para a variada natureza dos diversos bens jurdicos envolvidos nas contendas. Destarte, a imposio da prestao de uma tutela jurisdicional adequada e efetiva, contrapartida necessria em virtude da assuno do monoplio da Jurisdio por parte do poder pblico, levou necessidade de que fossem adotadas tcnicas processuais capazes de propiciar uma soluo ajustada s diversas situaes concretas
[05]

Desse modo, e sem correr o risco de ser tachado de imanentista, para o processualista moderno, o processo deve ser examinado a partir de seus resultados prticos
[06]

, levando-se em conta que a soluo

desse problema de efetividade no dispensa uma adequada combinao de tcnicas processuais, a fim de que se possibilite dar, de forma clere, a quem tem um direito tudo aquilo e exatamente aquilo que tem o direito de obter. Foi a partir do advento da Lei n 8.952, de 13 de dezembro de 1994, a qual deu nova redao ao artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, que se universalizou no direito processual civil brasileiro uma dessas tcnicas processuais, qual seja, a antecipao de tutela. A universalizao do referido instituto processual valorizou sobremaneira o princpio da efetividade da funo jurisdicional, posto que essas medidas antecipatrias, que at ento se delimitavam a determinados procedimentos especiais, estenderam-se ao procedimento ordinrio, e at mesmo a outros tipos de processo. Essa mudana, que no se cuida de uma simples alterao legislativa, mas sim de uma modificao da prpria concepo do sistema processual, tornou possvel, ainda durante o desenvolvimento do processo de conhecimento, antecipar a realizao de providncias executrias que poderiam advir de uma provvel e futura sentena de procedncia
[07]

Trata-se, a tcnica da tutela antecipatria, de uma valorizao ao princpio da efetividade, na medida em que se baseia em uma forma de cognio mais restrita no que tange sua profundidade. Nessa toada, diversamente do que se verifica no mecanismo de cognio exauriente, que garante de forma plena o contraditrio, buscando um juzo de certeza para apoiar a deciso judicial, a tutela antecipada fundamenta-se numa tcnica de cognio sumria, pois sua concesso requestar to somente um juzo de probabilidade. Exatamente por satisfazer-se com a simples verossimilhana do direito alegado, o juiz restringe-se a afirmar a probabilidade de procedncia da pretenso do autor, nada obstando a ulterior mudana de entendimento no desenrolar da instruo processual.

A importncia da medida antecipatria reside precisamente no fato de que mesmo sendo provisria, sua concesso j enseja a prtica de atos de execuo, tutelando-se o direito do autor
[08]

. Trata-se, logo, de

uma tutela satisfativa, visto que efetiva o direito material discutido, com a entrega do bem da vida almejado. Na verdade, antes da universalizao da tutela antecipatria, instituto de carter nitidamente progressista, nosso processo civil, de razes romansticas, sempre adotou a sistemtica de que somente se realizavam atos executivos aps a sentena definitiva, de sorte que o Judicirio apenas imiscua-se no patrimnio do ru quando acertado o direito do demandante, o que no dispensava uma cognio exaustiva
[09]

Essa vantagem, favorvel ao ru, decorria de um apego cego ao princpio da segurana jurdica por parte daqueles responsveis pela construo dos procedimentos processuais, sendo que a antecipao de tutela veio mitigar esse rigor em favor das novas exigncias de um processo mais efetivo. Ademais, destaque-se que a antecipao de tutela consiste em tcnica de distribuio do nus do tempo do processo, visto que o autor sempre suportou de maneira exclusiva a lentido com que transcorria o iter procedimental. Nesse sentido so pertinentes os ensinamentos de Luiz Guilherme Marinoni:

Desta forma concretiza-se o princpio de que a demora do processo no pode prejudicar o autor que tem razo e, mais do que isso, restaura-se a idia que foi apagada pelo cienticifismo de uma teoria distante do direito material de que o tempo do processo no pode ser um nus suportado unicamente pelo autor. [10]

1.1 Pressupostos para a concesso da tutela antecipada

Como acima se estudou, a tutela antecipada, instituto que se arrima, sobretudo, no princpio da efetividade processual, enseja a efetivao adiantada do direito do autor no s na hiptese de fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, como tambm no caso de abuso de direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru. Para que se proceda a uma anlise acurada dos requisitos legais da tutela antecipatria, imprescindvel atentar para o que proclama o artigo 273 do Diploma Processual Civil:

Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: (Redao dada pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994)

[...] 2o No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) [...]
Inicialmente, cumpre destacar que, nos termos da lei, a antecipao dos efeitos da tutela pode ser total ou parcial. Nessa toada, um dos fatores que delimitar a extenso da medida judicial ser o "princpio da menor restrio possvel", porquanto, sendo tal provimento antecipatrio, em certa medida, uma ressalva ao postulado da segurana jurdica, tal restrio somente ser legtima no limite do imprescindvel salvaguarda de outro direito fundamental igualmente amparado pelo ordenamento jurdico
[11]

Vislumbra-se ainda, atravs de uma singela leitura do caput do artigo 273, acima transcrito, que o primeiro pressuposto autorizador da medida antecipatria consiste no requerimento da parte postulante. Nesse diapaso, no somente o autor da demanda, mas tambm o ru-reconvinte esto autorizados a pleitear a medida. Isso porque, a reconveno nada mais do que uma ao proposta pelo ru em face do autor, no bojo do mesmo processo. A tutela antecipada pode ainda ser requerida pelo opoente, autor da oposio; pelo demandante, contra o ru originrio e os chamados ao processo; pelos intervenientes, como o assistente litisconsorcial; e at mesmo pelo ru, nas aes dplices, quando o mesmo formula pedido em sua contestao
[12]

Ainda no que concerne ao requerimento da tutela antecipada, inexiste qualquer formalidade para que seja formulado tal pleito, de modo que suficiente uma simples petio direcionada ao magistrado competente, em que se demonstre a existncia dos pressupostos legais. E nem mesmo haveria qualquer bice legal ao pedido na forma oral, tal como poderia ocorrer em um procedimento de rito sumrio
[13]

So ainda pressupostos legais de ordem necessria para a concesso da medida antecipada: a prova inequvoca e a verossimilhana das alegaes da parte postulante. Isso porque, nos termos do artigo 273 do CPC o juiz somente conceder a tutela antecipatria "desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao". A interpretao do que seja prova inequvoca deve ser realizada tomando-se em considerao o objetivo da tutela antecipatria. Assim sendo, prova inequvoca no deve ser confundida com aquela que conduza verdade absoluta, mas sim com a prova suficiente para que se forme no magistrado um juzo de probabilidade, de verossimilhana. Observe-se o que leciona nesse ponto Fredie Didier Jr.:

Prova inequvoca no prova irrefutvel, seno conduziria a uma tutela satisfativa definitiva (fundada em cognio exauriente) e, no, provisria. A exigncia no pode ser tomada no sentido de "prova segura", "inarredvel", capaz de induzir a certeza sobre os fatos alegados, sob pena de esvaziar completamente o contedo das tutelas antecipadas, que s poderiam ser deferidas, desse modo, aps toda a instruo processual, aps uma cognio profunda.
[14]

A prova inequvoca deve, portanto, conduzir o julgador a um juzo de verossimilhana, de sorte que a simples alegao do demandante, desacompanhado de elementos probatrios, por mais verossmil que parea, no enseja a concesso da medida antecipatria. Esclarea-se, alm disso, que o juzo de verossimilhana a que levado o magistrado, a partir da prova inequvoca carreada aos autos, refere-se no somente a uma verdade provvel acerca dos fatos narrados pelo postulante, mas tambm plausibilidade da subsuno dos fatos norma invocada, gerando os efeitos jurdicos pretendidos em seu favor
[15]

Outrossim, impende gizar que a prova inequvoca que conduz verossimilhana, pressuposto necessrio antecipao de tutela, no se equipara ao fumus boni iuris da medida cautelar. Isso se deve maior profundidade da cognio daquela em relao cautelar, pois enquanto a tutela antecipatria requer verossimilhana fundada em prova, a tutela acautelatria se satisfaz com a simples plausibilidade, independente de prova inequvoca
[16]

E mais, consoante se extrai da leitura do 2 do artigo 273 do CPC, acima referido, no se conceder a medida antecipatria na hiptese de irreversibilidade do provimento antecipado. Trata-se de pressuposto de natureza negativa, vez que a antecipao dos efeitos da tutela condiciona-se sua inexistncia. Esse pressuposto negativo fundamenta-se justamente na provisoriedade que caracteriza a tutela antecipada, e que decorre da exigncia de uma mera cognio sumria para sua admisso. precisamente por ser provisria que essa espcie de tutela tambm revogvel e modificvel, como estabelece o 4 do mesmo artigo 273. Assim, por haver o risco de modificao ou de revogao no curso do procedimento, ou mesmo de no ser confirmada na sentena final, razovel que se garanta ao ru a possibilidade de retorno ao status quo

ante, sem prejuzos para o mesmo, e em prol de sua segurana jurdica

[17]

Ocorre que, em alguns casos, do mesmo modo que o deferimento da medida antecipada proporciona um risco produo de efeitos irreversveis em desfavor do demandado, o seu indeferimento diversas vezes tambm pode ensejar danos irreparveis para o autor da pretenso. Nessas hipteses, nas quais o risco de irreversibilidade recproco, deve-se considerar insuficiente a mera adoo do critrio do direito provvel para a soluo desse conflito, sendo indispensvel que se proceda a

uma ponderao dos valores jurdicos, conforme impe o princpio da proporcionalidade, a fim de que sejam sopesados prudentemente os bens jurdicos em questo. Atente-se para o argumento de Marinoni: O princpio da probabilidade no pode desconsiderar a necessidade da ponderao do valor jurdico dos bens em confronto, pois, embora o direito do autor deva ser provvel, o valor jurdico dos bens em jogo elemento de grande importncia para o juiz decidir se antecipa a tutela nos casos em que h risco de prejuzo irreversvel ao ru
[18]

Uma vez preenchidos os pressupostos cumulativos acima elencados, surge a necessidade de que se verifique a existncia de pelo menos um dos seguintes pressupostos alternativos: "fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao" (artigo 273, inciso I, do CPC), ou "o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru" (artigo 273, inciso II, do CPC). No primeiro caso, apelidado de antecipao de tutela assecuratria, antecipam-se os efeitos da tutela pretendida para assegurar, como a prpria denominao deixa entrever, que o direito pleiteado no sofra uma leso grave no curso do processo. Destarte, tanto aquele dano cujos efeitos so irreversveis, como aquele que provavelmente no ser revertido, desde que sejam concretos, atuais e graves, no sendo, ainda, possvel que se aguarde o desfecho final do processo para a entrega do bem da vida, merecem ser combatidos por intermdio da tutela antecipada
[19]

O entendimento de Teori Albino Zavascki sobre esse ponto o seguinte:

O risco de dano irreparvel ou de difcil reparao e que enseja a antecipao assecuratria o risco concreto (e no o hipottico ou eventual), atual (= o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (= o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte). Se o risco, mesmo grave, no iminente, no se justifica a antecipao da tutela
[20]

J no que concerne ao pressuposto alternativo do abuso de direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru, denomina-se tal modalidade como antecipao de tutela punitiva, porque a medida antecipatria, na verdade, sanciona aquele que age de m-f, obstando o regular processamento do feito. As expresses "abuso de direito de defesa" e "manifesto propsito protelatrio do ru" no possuem um contedo precisamente definido, cabendo ao intrprete da norma investigar qual o comportamento pode enquadrar-se na moldura legal. Cuidam-se, destarte, de conceitos indeterminados, cujo preenchimento merece uma anlise casustica por parte do aplicador do direito
[21]

Como se v, atravs dessa tcnica de distribuio do nus do tempo no processo, nosso sistema processual afasta-se um pouco da excessiva preocupao com o direito de defesa, apregoada pelo sistema liberal, e passa a atentar para os valores da celeridade e da efetividade processuais.

1.2 Efeitos antecipveis

Antes de tudo, esclarea-se que o presente trabalho adere ao posicionamento de que a tutela executiva e a mandamental situam-se ao lado da tutela condenatria, visto que as trs distinguem-se entre si mais pela forma em que so realizadas pelo magistrado, do que pelo seu contedo sancionatrio
[22]

Assim, tomando por premissa a adoo da teoria ternria, no que se refere s espcies de eficcia que preponderam em uma determinada tutela jurisdicional, cumpre salientar que a medida antecipatria afigura-se cabvel em qualquer uma das modalidades de decises, seja a condenatria, declaratria ou constitutiva. Desse modo, sempre possvel, desde que atendidos os pressupostos legais, adiantar no tempo os efeitos que podem decorrer da sentena condenatria de mrito, o que nada mais do que uma produo antecipada dos efeitos executivos que poderiam decorrer do provimento final. Antecipa-se a execuo, realizando-se materialmente o direito por meio de uma execuo provisria, j que provisrio o ttulo executivo. oportuno ainda destacar que, num dos primeiros passos em busca de um processo sincrtico, o artigo 461 do CPC municiou o juiz com mecanismos adequados para a tutela especfica das obrigaes de fazer e de no fazer, atravs de uma srie de medidas coercitivas e sub-rogatrias, e at mesmo com a possibilidade de antecipao da tutela, desde que relevantes os fundamentos do pedido, e haja fundado receio de ineficcia do provimento final
[23]

Por fora do disposto no artigo 461-A do CPC, que regula o cumprimento da obrigao de entregar coisa diferente de dinheiro, o regime do artigo 461 a ele se aplica, at mesmo no tocante aos meios executivos disposio e possibilidade de anteciparem-se os efeitos da tutela pretendida. A prpria execuo de obrigao de pagamento de quantia, antes realizada ex intervallo, atravs de processo autnomo, passou a ser efetivada no mesmo processo, inclusive quando se executa provisoriamente a deciso antecipatria, o que se faz por meio de uma execuo provisria, regulada pelo art. 475-O, com o advento da Lei n 11.232/2005. No que concerne s sentenas de eficcia precipuamente declaratria ou constitutiva, imprescindvel esclarecer que os efeitos executivos podem ser vislumbrados tambm nessas espcies de tutela, e no somente nas decises condenatrias.

Isso porque, como inexiste provimento que possua uma nica eficcia, no se pode falar que a ao declaratria somente declara, mas sim que sua eficcia predominante a de declarar. Desse modo, a carga de declarao, que preponderante nas demandas declaratrias e possui elevado grau nas constitutivas, tem a fora de preceito. Sobre essa questo de clareza solar a lio de Zavascki:

Da dizer-se que a ao declaratria uma ao de preceito e que a sentena nela proferida uma sentena com efeito de preceito. Preceito norma, prescrio, regra de conduta, obrigatria a seus destinatrios. Como tal tem a eficcia (positiva) de estabelecer certeza sobre o contedo da relao jurdica litigiosa, do que decorrem conseqncias prticas, refletidas no plano do comportamento das partes a quem foi dada. Uma dessas conseqncias a de impedir, de proibir, de vedar futuros atos ou comportamentos do ru contrrios ou incompatveis com o contedo do preceito emitido. uma espcie de eficcia negativa, de cunho marcadamente inibitrio
[24]

A utilidade a que se chega com a medida antecipatria nessas espcies de tutela jurisdicional reside, no na certeza jurdica a ser alcanada com o provimento final, mas sim, na viabilidade de obteno dos efeitos prticos da provvel certeza jurdica a ser obtida com a sentena final transitada em julgado
[25]

1.2 Tutela cautelar e tutela antecipada

A sistematizao estrutural adotada pelo atual cdigo de processo civil - dividindo os tipos de processo em conhecimento, execuo, cautelar e procedimentos especiais - foi de suma importncia para o aperfeioamento do direito processual civil, e, principalmente, para a autonomia do processo cautelar Ocorre que, muitos dos procedimentos ditos cautelares especficos, insertos no Livro III (Do processo cautelar), no se enquadram nas caractersticas e finalidade desse tipo de tutela. Na verdade, o surgimento da tutela cautelar deu-se pela constatao de que os processos de cognio e de execuo necessitavam de um razovel espao de tempo para se desenvolverem e alcanarem seu fim, de sorte que, durante esse perodo, poderiam vir a ocorrer determinados fatos que prejudicassem a pretenso do autor, antes mesmo de ser satisfeita. Por tudo isso, lanou-se mo de uma espcie de tutela acautelatria, para afastar o perigo de dano decorrente da demora natural do processo, assegurando-se a utilidade da eventual deciso prolatada na demanda principal, seja de natureza cognitiva, seja executiva. Verifica-se, entretanto, que, enquanto a tutela antecipatria cuida-se de uma medida de carter satisfativo, pois antecipa a satisfao do direito material pretendido pela parte, entregando-lhe o prprio bem da vida, a tutela acautelatria no outra coisa seno um instrumento processual que visa assegurar a viabilidade da realizao de um direito, e no a sua realizao prtica.
[26]

De fato, o nico tipo de satisfao que se constata nas tutelas de natureza cautelar a satisfao segurana, pois apenas se garante a utilidade e eficcia do processo principal, e no a satisfao do direito material. Assim, o termo "cautelar satisfativa" constitui uma contradictio in terminis, visto que as cautelares no satisfazem o direito, de modo que, se a medida satisfativa porque no cautelar
[27]

Cumpre salientar, todavia, que, h tempos j existia no ordenamento jurdico brasileiro, mais precisamente no artigo 798 do CPC, o poder geral de cautela atribudo ao magistrado, a fim de que conceda medidas urgentes de natureza cautelar, ainda que no tipificadas em lei, desde que presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. J a possibilidade de anteciparem-se os efeitos da tutela pretendida antes da sua universalizao, com o advento da Lei n 8.952/94 somente era vivel, excepcionalmente, em determinados tipos de procedimentos especiais, tais como o mandado de segurana, as aes possessrias, a ao de alimentos. Tal fato acarretava certa insuficincia do rito comum para a proteo do direito material
[28]

Nesse diapaso, passou a ser admitida, como medida extrema para a soluo do problema de omisso legislativa, a utilizao generalizada das aes cautelares para satisfazer as pretenses de direito material, em face de situaes de urgncia, sob pena de perecimento do direito pleiteado
[29]

A edio da Lei n 8.952/94, porm, veio solucionar essa atecnia, purificando o uso processo cautelar, conforme demonstra o magistrio de Mrcio Louzada Carpena:

Nessa direo, felizmente, pela Lei n 8.952/94, positivou-se nos arts. 273 e 461, CPC, a figura da antecipao da tutela material pleiteada, ocasionando, assim, uma verdadeira revoluo na concepo a respeito das medidas cautelares, que doravante podem passar a ser tratadas como puras, sem impropriedades, em outras palavras, sem ter que cumprir com finalidade diversa da inerente a sua natureza [30].
O ingresso da tutela antecipada no sistema jurdico brasileiro, tendo extinto a lacuna que existia em nosso ordenamento, aboliu a possibilidade de manejo da ao cautelar para a satisfao do direito material, o que somente era admitido justamente em virtude da citada omisso legislativa. A importncia na diferenciao da tutela antecipada da cautelar, alm de propsitos de apurao cientfica, tem ainda finalidade prtica. Isso se d em virtude da diferena de escopos, j que uma tem ntido carter satisfativo, enquanto a outra acautela o resultado til do processo, sem satisfazer o direito material, alm do que os requisitos para a concesso de uma no se confundem com os da outra.

Como j dito linhas atrs, consoante o disposto no artigo 273 do CPC, impe-se bem mais para a antecipao de tutela que o simples fumus boni iuris, que, de outra banda, suficiente para a medida cautelar. Exige-se para aquela que haja uma prova inequvoca conjugada com a verossimilhana das alegaes, conduzindo a um conceito de probabilidade mais seguro daquele que requer a tutela cautelar
[31]

Em conformidade com o exposto, encontra-se a ementa de precedente do Superior Tribunal de Justia, corte responsvel por uniformizar a interpretao da lei federal em todo o pas, abaixo colacionada:

Tutela antecipada: requisitos. Deferimento liminar. 1. Ainda que possvel, em casos excepcionais, o deferimento liminar da tutela antecipada, no se dispensa o preenchimento dos requisitos legais, assim a "prova inequvoca", a "verossimilhana da alegao", o "fundado receio de dano irreparvel", o "abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru", ademais da verificao da existncia de "perigo de irreversibilidade do provimento antecipado", tudo em despacho fundamentado de modo claro e preciso. 2. O despacho que defere liminarmente a antecipao de tutela com apoio, apenas, na demonstrao do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora" malfere a disciplina do art. 273 pelo legislador para a salutar inovao trazida pela Lei n 8.952/94. 3. Recurso especial no conhecido. (Recurso Especial n 131853/SC; Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito; rgo Julgador: 3 Turma; Publicao: DJ 08.02.1999 p. 276)
Inobstante as diferenas, no se pode deixar de lado a finalidade semelhante que envolve ambos os institutos, e que os leva a serem considerados espcies de um mesmo gnero, qual seja: a tutela de urgncia. Esse escopo comum consiste exatamente em assegurar que o tempo, inevitvel na entrega da prestao jurisdicional, no se mostre como um fator de corroso dos direitos, ante uma determinada situao de perigo. Da surge a denominao tutela de urgncia, na qual as duas formas de tutela se encaixam perfeitamente
[32]

Em diversas hipteses, porm, bastante difcil visualizar a natureza da medida de urgncia requestada, porquanto s vezes se afigura nebulosa a linha divisria entre as duas espcies de tutela cautelar e antecipada. Nesses casos, a soluo do problema ser encontrada atravs da aplicao do princpio da fungibilidade entre as tutelas de urgncia, consagrado no 7, do artigo 273, do CPC, acrescido pela Lei n 10.444, de 7 de maio de 2002. Ressalte-se que o Superior Tribunal de Justia, mesmo antes da insero do referido princpio no CPC, j acolhia a fungibilidade das tutelas de urgncia
[33]

Destarte, admissvel que se defira uma medida cautelar requestada como se fosse antecipao de tutela, e vice-versa. A aplicao do princpio, todavia, deve ser acompanhada da investigao acerca do preenchimento dos requisitos exigidos pela medida adequada, e no pela que foi erroneamente requerida, sob pena de desrespeito aos ditames legais, porque, como antes visto, os pressupostos autorizadores das medidas so diversos
[34]

2.Sistema recursal brasileiro

Apesar de inexistir uma definio no Cdigo de Processo Civil do que seja recurso, j que a referida lei limitou-se a enumer-los, pode-se adotar, sem qualquer dificuldade, aquela elaborada por Jos Carlos Barbosa Moreira, com a qual a doutrina ptria encontra-se familiarizada, e que conceitua o recurso como "o remdio voluntrio idneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidao, o esclarecimento ou a integrao de deciso judicial que se impugna"
[35]

Nesse contexto, o recurso considerado o principal mecanismo de impugnao das decises judiciais, consistindo numa extenso do prprio direito de ao, exercido dentro do mesmo processo. Esse meio de impugnao das decises judiciais fundamenta-se no princpio do duplo grau de jurisdio, que no chega a ser uma garantia constitucional, estando apenas previsto na Constituio da Repblica de 1988
[36]

. E exatamente por isso, possvel ao legislador estabelecer restries aos recursos, sem que

possa ser considerado inconstitucional. Alm dos princpios gerais que norteiam o processo civil como um todo, o sistema recursal regido por uma srie de princpios especficos, tais como: o princpio do duplo grau de jurisdio, acima citado, que possibilita a reapreciao da deciso combatida por um rgo jurisdicional, normalmente de nvel superior; da taxatividade, haja vista estarem previstos numerus clausus na lei federal; da singularidade, pelo qual, para cada deciso, h somente um recurso cabvel; da proibio da reformatio in pejus, segundo o qual vedado o agravamento da situao do recorrente no julgamento do recurso; da voluntariedade, que exige iniciativa do interessado na interposio do recurso; da fungibilidade, que possibilita receber um recurso como se fosse a espcie correta, no obstante o erro de manejo da parte, desde que haja dvida objetiva. Cumpre deixar claro, ademais, que a anlise do mrito dos recursos, que poder variar em sua extenso, a depender daquilo que foi impugnado pelo recorrente, no dispensa uma prvia investigao dos requisitos de admissibilidade. Dentre tais pressupostos, podem ser elencados: o cabimento, a legitimidade para recorrer, o interesse recursal, a tempestividade, a regularidade formal, o preparo, a ausncia de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer.

Ademais, destaque-se que nem todos os atos judiciais sujeitam-se a recurso. Os despachos, por exemplo, assim como os atos praticados pelo escrivo como delegatrio do magistrado, por constiturem atos que no possuem qualquer contedo decisrio, no podem ser alvos de recurso
[37]

(artigo 504 do CPC).

Ressalte-se que, tendo em conta o objeto do presente estudo, deixar-se- de lado a anlise aprofundada dos variados tipos de atos judiciais e de seus meios de impugnao, para que sejam enfocados apenas aqueles essenciais ao deslinde da controvrsia em debate.

2.1 Tipos de efeitos recursais

Primeiramente, faz-se imprescindvel um contato com os diversos tipos de efeitos que possuem os recursos no direito processual civil brasileiro. Destaque-se ainda que, no obstante a controvrsia doutrinria e jurisprudencial que gira em torno do tema, adota-se no presente estudo a concepo consagrada pelo Superior Tribunal de Justia no sentido de que os referidos efeitos recursais decorrem do simples manejo do recurso em uma determinada demanda, e somente so infirmados a partir de juzo de inadmissibilidade (ex nunc), que detm, portanto, natureza constitutiva negativa
[38]

O primeiro dos efeitos recursais o de obstar o trnsito em julgado da deciso vergastada. Em outras palavras, pode-se asseverar que a irresignao da parte, acompanhada do manejo do recurso cabvel, impede que o provimento judicial transite em julgado, prolongando a litispendncia em outro grau de jurisdio. Outro importante efeito recursal o denominado efeito devolutivo, que pode ser definido como a transferncia ao rgo ad quem da matria impugnada para que a controvrsia seja por esse apreciada. Comum a todos os recursos, o citado efeito tem sua extenso delineada pelo prprio recorrente, de sorte que somente a matria expressamente impugnada ser submetida ao exame do rgo hierarquicamente superior (tantum devolutum quantum apellatum). Entranhado no efeito devolutivo, insere-se aquele apelidado pela doutrina como efeito translativo, regulamentado nos 1 e 2 do artigo 515 do CPC, e que nada mais seno a profundidade com que a matria combatida ser analisada pelo rgo ad quem. Dispe, logo, em que medida incumbir ao rgo hierarquicamente superior a avaliao daquela matria cuja extenso j fora devidamente delimitada. Acerca do tema, atente-se para a lio do Barbosa Moreira: Como resulta dos 1 e 2, amplssima, em profundidade a devoluo. No se cinge s questes efetivamente resolvidas na sentena apelada: abrange tambm as que nela poderiam t-lo sido (a devoluo de questes anteriores sentena matria do art. 516). Esto a compreendidas:

a) as questes examinveis de ofcio, a cujo respeito o rgo a quo no se manifestou v.g., a da nulidade do ato jurdico de que se teria originado o suposto direito do autor, e em geral as quaestiones iuris; b) as questes que no sendo examinveis de ofcio, deixaram de ser apreciadas, a despeito de haverem sido suscitadas e discutidas pelas partes
[39]

Outrossim, deve-se mencionar o efeito regressivo ou efeito de retratao, considerado como uma variante da devolutividade recursal . Essa espcie verifica-se, por exemplo, no recurso de apelao, quando esse intentado em face da sentena que indefere a petio inicial. Nesse caso, o exame do mrito do apelo ser diferido no tempo, somente ocorrendo quando o magistrado a quo proferir juzo negativo de retratao. Por fim, outro efeito que merece ser referido, ante sua importncia para esse trabalho, o chamado efeito suspensivo. Em virtude dele, impede-se a produo imediata dos efeitos da deciso que se deseja combater, sejam eles de ordem condenatria, constitutiva ou declaratria. Na verdade, a simples possibilidade de manejo do recurso j implica na ineficcia da resoluo jurisdicional, antes mesmo da efetiva interposio daquele. Os ensinamentos de Barbosa Moreira so nos seguintes termos: Alis, a expresso "efeito suspensivo" , de certo modo, equvoca, porque se presta a fazer supor que s com a interposio do recurso passem a ficar tolhidos os efeitos da deciso, como se at esse momento estivessem eles a manifestar-se normalmente. Na realidade o contrrio que se verifica: mesmo antes de interposto o recurso, a deciso, pelo simples fato de estar-lhe sujeita, ato ainda ineficaz, e a interposio apenas prolonga semelhante ineficcia, que cessaria se no se interpusesse o recurso
[40]

2.2 O agravo de instrumento e seus efeitos

No sistema processual civil brasileiro, a via recursal adequada para a impugnao de decises interlocutrias o agravo. Faz-se imprescindvel destacar que o agravo um nico recurso, mas que pode ser manejado atravs de duas maneiras distintas: retido nos autos ou por meio da forma instrumental (artigo 522 do CPC). Quando manejado na forma retida, o que passou a ser a regra no ordenamento brasileiro, com o advento da Lei n 11.187/2005, o recurso dever permanecer nos autos, sendo colhida a resposta do agravado, e, caso o magistrado a quo no se retrate, somente ser processado e julgado pelo rgo ad quem se o recorrente reiterar seu pleito no recurso de apelao, seja nas razes ou contra-razes, e o tribunal dele conhecer.

Dessarte, a lei processual estabeleceu o agravo de instrumento como exceo, somente afigurando-se pertinente "quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, quando ser admitida a sua interposio por instrumento", nos termos do artigo 522 do CPC. Atualmente, portanto, no mais subsiste a faculdade de optar o agravante pela modalidade de agravo a ser utilizada. E para que seja fielmente cumprido o dispositivo acima referido, o legislador municiou o Judicirio com a possibilidade, ou melhor, com o dever de converter o agravo de instrumento em retido, desde que aquele seja intentado em desconformidade com as hipteses amparadas por lei (artigo 527, inciso II, do CPC). O agravo de instrumento, por sua vez, interposto diretamente no tribunal, diferentemente do que ocorre com o tipo retido. Nesse caso, impe-se que o mesmo seja instrudo pelo agravante com cpias de determinados documentos peas obrigatrias e facultativas dos autos principais, que se localizam na primeira instncia. No artigo 527 do CPC, regula-se o processamento dessa modalidade de agravo a ser seguido pelo relator. Eis o seu teor:

Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribudo incontinenti, o relator: (Redao dada pela Lei n 10.352, de 26.12.2001) I - negar-lhe- seguimento, liminarmente, nos casos do art. 557; (Redao dada pela Lei n 10.352, de 26.12.2001) II - converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa; (Redao dada pela Lei n 11.187, de 2005) III - poder atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipao de tutela, total ou parcialmente, a pretenso recursal, comunicando ao juiz sua deciso; (Redao dada pela Lei n 10.352, de 26.12.2001) [...] Pargrafo nico. A deciso liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente passvel de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o prprio relator a reconsiderar. (Redao dada pela Lei n 11.187, de 2005)
Primeiramente, o relator do recurso observar se no possvel decidir monocraticamente a demanda recursal, por intermdio da aplicao do artigo 557 do CPC.

Em no sendo vivel a deciso singular do relator, o mesmo investigar se realmente cuida-se o caso concreto de hiptese de cabimento da forma instrumental, convertendo-o na modalidade retida se no for. Ultrapassadas essas etapas do roteiro estabelecido pela lei, verifica-se que, segundo proclama o inciso III do artigo 527, possvel que o relator atribua efeito suspensivo ao agravo, ou antecipe, total ou parcialmente, os efeitos da tutela recursal pretendida, atravs de decises que, atualmente, no podem ser atacadas por recurso, nos termos de seu pargrafo nico. Dessa forma, constata-se que, alm dos efeitos de retratao, devolutivo e translativo, comuns a ambas as formas de agravo, a modalidade instrumental conta ainda com a viabilidade de que seja conferido ao recurso o efeito suspensivo, no sendo a regra nessa espcie, assim como aquele conhecido pela doutrina como efeito suspensivo ativo, e que outra coisa no seno a antecipao dos efeitos da tutela, s que no mbito recursal. Impende salientar que o texto do inciso III, acima transcrito, faz remisso ao artigo 558 do CPC, com a redao dada pela Lei n 9.139/95, o qual j contemplava a admissibilidade da atribuio de efeito suspensivo ao agravo. Assim, aquele artigo 527, inciso III terminou incorporando os pressupostos para a suspensividade, insertos no artigo 558, que determina ser possvel ao relator "a requerimento do agravante, nos casos de priso civil, adjudicao, remio de bens, levantamento de dinheiro sem cauo idnea e em outros casos dos quais possa resultar leso grave e de difcil reparao, sendo relevante a fundamentao, suspender o cumprimento da deciso at o pronunciamento definitivo da turma ou cmara". Isso ocorre porque, via de regra, o agravo por instrumento no contm de per si o efeito suspensivo da eficcia da deciso recorrida, de modo que, em certos casos, o imediato cumprimento do provimento agravado poderia tornar intil a eventual procedncia do recurso, ante a consolidao de um dano irreparvel ou de difcil reparao
[41]

Assim, uma vez requerido pelo agravante o pleito de suspensividade, bem como constatada qualquer uma das hipteses expressamente elencadas priso civil, adjudicao, remio de bens, levantamento de dinheiro sem cauo idnea ou mesmo a clusula genrica perigo de leso grave e de difcil reparao acompanhada do pressuposto da relevncia da fundamentao, possvel se torna a suspenso do cumprimento da deciso agravada. Tal previso, que se estende, inclusive, apelao cvel (artigo 558, pargrafo nico, do CPC), afastou a prtica, bastante difundida no Judicirio brasileiro, de manejo do mandado de segurana com o nico escopo de obter efeito suspensivo para o agravo de instrumento, haja vista a criao de mecanismo para tanto
[42]

Alis, tambm prevista a possibilidade de que sejam antecipados os efeitos da tutela recursal denominado efeito suspensivo ativo, ou simplesmente efeito ativo -, que por se tratar de decorrncia do instituto inserido no artigo 273 do CPC, deve obedecer queles mesmos pressupostos de concesso acima explanados. Por meio do efeito suspensivo ativo, abre-se o ensejo para que sejam adiantadas, ainda que provisoriamente, providncias de carter positivo a fim de que seja adequada e tempestivamente tutelado o direito do recorrente. Cumpre destacar, portanto, que, a depender do caso, incumbir ao relator do recurso suspender a medida j deferida no primeiro grau, e impugnada pelo recorrente, ou conceder antecipadamente a medida indeferida pelo juzo a quo. Em ambas as hipteses, cuida-se, via de regra, de antecipao dos efeitos da provvel deciso de procedncia do recurso, ou seja, de antecipao da tutela recursal, pois essa nova demanda ser delineada pelo pleito deduzido no recurso denominado efeito devolutivo
[43]

2.3 A sistemtica legal da apelao cvel

A apelao cvel o recurso cabvel em face de sentena, a qual consiste no provimento jurisdicional que aprecia ou rejeita a pretenso e que concede ou denega a tutela pleiteada. Destarte, caso a deciso ponha termo ao procedimento, com ou sem resoluo do mrito, mostra-se adequado o manejo do apelo voluntrio
[44]

Sujeitando-se ao prazo de quinze dias, a apelao dever ser interposta perante o juiz de primeira instncia, a quem incumbir o dever de analisar o preenchimento dos requisitos de admissibilidade. Ademais, uma vez admitido, o juiz declarar em que efeitos recebe o recurso de apelao, determinando a intimao da parte adversa para o oferecimento das contra-razes, que no so essenciais, aps o que ser realizado novo juzo de admissibilidade, podendo o mesmo ser positivo ou negativo. Essa espcie recursal detm o efeito translativo e o efeito devolutivo, assim como qualquer outro recurso, de forma que somente transfere-se ao rgo hierarquicamente superior a matria impugnada pela parte recorrente, no que concerne ao plano horizontal. Outrossim, geralmente esse recurso dotado de efeito suspensivo. O termo geralmente adequado, porquanto essa regra excepcionada no s pelo prprio CPC (artigo 520 e seus incisos), mas tambm por dispositivos de lei extravagante, de sorte que, nessas hipteses, a apelao destituda de suspensividade, somente apresentando os demais efeitos acima citados.

3.A tutela antecipada e sua integrao ao recurso de apelao

No mbito dos tribunais, constata-se que a antecipao dos efeitos da tutela tanto pode ser conferida nos processos em que o colegiado atua originariamente, como primeira instncia, quanto naquelas hipteses em que o rgo superior atua com competncia recursal, seja mediante recurso, seja atravs de ao direita
[45]

Nessa toada, a concesso da tutela antecipada na esfera dos tribunais, quando esses atuam como originariamente competentes, decorre, alm de outros motivos, da prpria localizao do citado instituto processual situa-se nas "Disposies Gerais" do "Processo e do Procedimento" o que faz com que, por fora do pargrafo nico do artigo 272 do CPC, aplique-se subsidiariamente aos procedimentos especiais, desde que restem preenchidos seus pressupostos gerais. No que tange possibilidade de tutela antecipatria no mbito recursal, viu-se anteriormente que tal hiptese amplamente admitida nos agravos de instrumento, vez que resulta de expressa autorizao legal artigo 527, inciso III, do CPC. Ocorre que, pode acontecer e corriqueiramente tal se verifica que, posteriormente prolao da sentena pelo juiz singular surjam os pressupostos autorizadores da tutela antecipatria, no obstante o encerramento da tramitao do processo no rgo a quo. Destarte, ressalvada a hiptese de ser vivel a imediata execuo provisria da sentena de procedncia, haja vista a apelao ter sido recebida apenas no efeito devolutivo, pode ser que a sentena tenha sido de improcedncia ou terminativa, ou mesmo o apelo ter sido recebido em ambos os efeitos devolutivo e suspensivo o que eventualmente originar o interesse do recorrente na obteno da tutela provisria
[46]

Ademais, o simples fato de o processo encontrar-se em fase recursal, ou de inexistir autorizao legal expressa nesse sentido, no pode servir de bice para que se conceda a tutela antecipatria no bojo da apelao cvel. E os argumentos em favor da extenso da antecipao de tutela ao recurso de apelao no so poucos, e nem desprovidos de sentido, conforme se ver. Em primeiro lugar, destaque-se, como visto acima, que, quando o Estado assumiu o monoplio da funo jurisdicional, o mesmo tomou para si a responsabilidade de tutelar de maneira adequada e efetiva o direito dos jurisdicionados. Nessa toada, a antecipao de tutela, que foi concebida como uma das tcnicas processuais para que o Estado cumprisse adequadamente sua tarefa, no pode ter o seu uso restringido de forma irrazovel, devendo, isso sim, ter aplicao dilatada o mximo possvel, a fim de que sejam tutelados de maneira efetiva o direito daqueles que buscam os servios do Judicirio.

Para alm disso, a apelao cvel, como se trata de uma espcie de recurso que faz parte do direito processual civil, no pode ser estudada como se fosse um mecanismo estanque em relao a esse ramo do direito, recebendo, portanto, seus influxos, o que envolve a necessria busca pela efetividade da tutela jurisdicional, inclusive, atravs dessa tcnica de distribuio do nus do tempo do processo. Outrossim, viu-se linhas atrs que ocorreu a universalizao da tutela antecipada, com o advento da Lei n 8.952/94, que deu nova redao ao artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, porquanto o instituto era at ento limitado a determinados procedimentos especiais. Tal tcnica antecipatria, tendo passado a integrar as "Disposies Gerais" do "Processo e do Procedimento", ensejou, por fora do estabelecido no pargrafo nico do artigo 272 do CPC, a generalizao de seu alcance. Teori Albino Zavascki adverte o seguinte:

Mais que uma simples alterao de um dispositivo do Cdigo, a nova lei produziu, na verdade, uma notvel mudana de concepo do prprio sistema processual. As medidas antecipatrias, at ento previstas apenas em determinados procedimento especiais, passaram a constituir providncia alcanvel, generalizadamente, em qualquer processo. A profundidade da mudana que, como se disse, , mais que da lei, do prprio sistema se faz sentir pelas implicaes que as medidas antecipatrias acarretam no s no processo de conhecimento, mas tambm no processo de execuo, no cautelar e at nos procedimentos especiais. [47]
Dessa forma, como a apelao cvel faz parte do sistema recursal, e como esse, por sua vez, integra o processo cognitivo, nada mais natural do que a viabilidade de estender-se quela o instituto da antecipao de tutela. A esse respeito destaca Roberto Armelin que: Da mesma forma, finalmente, em face da fora do princpio geral de Direito espelhado no instituto da antecipao de tutela, sua posio geogrfica no lhe impe qualquer limite de eficcia. Alis, estando previsto no captulo que disciplina as disposies gerais do processo e do procedimento, somo autorizados a concluir que inexiste qualquer restrio de aplicabilidade do instituto exclusivamente ao processo de conhecimento em primeiro grau de jurisdio.
[48]

Ressalte-se ainda que a edio da Lei n 10.352, dando a atual redao do artigo 527, inciso III, encerrou a controvrsia existente no mbito do agravo de instrumento, e que consistia justamente na dvida sobre se seria possvel com base no artigo 558, conceder, no exatamente o efeito suspensivo, mas a prpria tutela pretendida pelo recorrente. Na verdade, antes mesmo da nova redao dada ao artigo 527, inciso III, doutrina e jurisprudncia, embora por motivos variados, j vinham admitindo o adiantamento de providncia positiva em favor do agravante, com fundamento numa interpretao extensiva e teleolgica do artigo 558
[49]

Com efeito, a redao dada ao artigo 558 do CPC, teve como escopo principal a reduo do manejo do mandado de segurana e das cautelares inominadas contra ato jurisdicional, para a obteno do efeito suspensivo, o que implicava numa perniciosa duplicidade de processamento para a obteno de resultado provisrio. No obstante isso, o uso do mandamus perdurou nos casos em que se buscava providncia de natureza positiva. E at mesmo as cautelares eram bastante manejadas com escopo de obteno da tutela antecipada de efeitos relacionados ao prprio mrito da lide principal, o que deturpava sua natureza jurdica, tal como j foi dito acima. Tais fatos levaram a interpretar-se o citado dispositivo legal extensivamente, para que tambm abrangesse o denominado efeito suspensivo ativo, ou melhor, a antecipao dos efeitos da tutela recursal. Alm disso, como o referido artigo 558 do CPC, nos termos de seu pargrafo nico, alcana tambm o recurso de apelao, e no s o agravo, inexistia qualquer obstculo que dificultasse a extenso daquela interpretao teleolgica quele recurso. Do mesmo jeito, e pelas mesmas razes, no se vislumbra qualquer empecilho ao alargamento da aplicao do artigo 527, inciso III que prev de forma explcita a antecipao de tutela recursal no agravo de instrumento para abranger tambm a apelao cvel. Conforme mencionado alhures, tanto no caso de suspenso pelo relator da execuo de medida jurisdicional j deferida no primeiro grau, quanto no caso adiantamento provisrio de medida indeferida pelo juzo a quo, trata-se de antecipao dos efeitos da provvel deciso de procedncia do recurso, ou seja, de antecipao da tutela recursal. O que se inovou, foi a explicitao da possibilidade do relator tambm adiantar providncias de natureza positiva, que antes estavam implcitas no sistema processual, decorrendo apenas de uma interpretao teleolgica da doutrina e da jurisprudncia. Destarte, a tese da antecipao de tutela recursal no bojo da apelao, sustenta-se no s por uma interpretao teleolgica dos dispositivos legais do CPC, ou mesmo por uma interpretao histrica que toma em conta o contexto histrico de busca de superao da crise que envolve o Judicirio, gerada pela inefetividade e intempestividade de suas respostas , mas tambm pela anlise sistemtica do Diploma Processual Civil. Inclusive a jurisprudncia, refletida no Superior Tribunal de Justia, ao qual incumbe uniformizar a interpretao da legislao federal, posiciona-se pela admisso da tutela antecipada no mbito do apelo voluntrio
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Portanto, e ainda levando em conta que o prprio dispositivo regulador no fixa o momento oportuno para a antecipao dos efeitos da tutela pretendida, possvel tutelar-se o direito provisoriamente, por ocasio da interposio de apelao cvel, tambm quando haja sentena de improcedncia ou terminativa, ou mesmo quando a apelao tenha sido recebida em ambos os efeitos devolutivo e suspensivo.

3.1 Requisitos necessrios para a antecipao da tutela recursal

Com o advento da atual redao do inciso III do artigo 527 do CPC, findou a controvrsia sobre a ampla viabilidade de antecipao dos efeitos da tutela recursal, que, como se constatou linha atrs, tambm abrange tambm o recurso de apelao. E precisamente por referir-se antecipao dos efeitos da tutela recursal, a interpretao do citado dispositivo de lei no pode ser feita de maneira apartada do artigo 273, que rege de forma aprofundada o instituto da tutela antecipada, inclusive no que se refere aos seus requisitos indispensveis. No sentido da necessria obedincia aos requisitos do artigo 273 do CPC, encontram-se os ensinamentos de Roberto Armelin, que, no obstante se referirem ao agravo instrumental, podem ser utilizados, sem qualquer prejuzo, apelao cvel: Entretanto, data venia dos ilustres autores e magistrados, entendemos que o chamado efeito ativo do agravo de instrumento no passa de antecipao da tutela que se busca na deciso de mrito do prprio recurso. Ora, no efeito suspensivo algum no h o que se suspender! Trata-se de pura e efetiva antecipao da tutela postulada no bojo do agravo de instrumento interposto, que, ademais, se concedida, dever ser mantida (ou revogada) por ocasio do julgamento do mrito do recurso pela Turma competente segundo o regimento do tribunal. E, assim sendo, a antecipao da tutela veiculada no agravo somente poder ser concedida se presentes os requisitos e ausentes as vedaes estabelecidas pelo art. 273 do CPC.
[51]

Outrossim, ainda no que se refere aos requisitos necessrios concesso da medida antecipada, ressalvada a legitimidade para seu requerimento, que aqui pertence ao recorrente, no h diferenas substanciais entre a tutela antecipada pleiteada no primeiro grau de jurisdio e aquela requestada no mbito dos tribunais. Aplicam-se, dessa forma, as observaes j realizadas supra, quando do estudo genrico da medida antecipatria.

3.2 Processamento do pedido de tutela antecipada recursal

Ultrapassada a questo da viabilidade da tutela antecipatria no bojo do recurso de apelao, assim como de seus requisitos, cumpre perquirir sobre o procedimento a ser adotado para que se obtenha a tutela provisria nessa espcie recursal.

Como visto anteriormente, a apelao caracteriza-se por ser cabvel em face de sentena terminativa ou definitiva , devolvendo a matria impugnada apreciao do rgo colegiado. Aps a publicao da sentena, nos termos do artigo 463 do CPC, o juiz s poder alter-la para corrigir erros materiais, de clculos, ou em virtude do julgamento de embargos declaratrios. Nesse contexto, com a interposio do recurso de apelao, ressalvadas as hipteses acima descritas, o magistrado limitar-se- a realizar o juzo de admissibilidade provisrio do apelo voluntrio, podendo ainda, excepcionalmente, deixar de receb-lo acaso a sentena esteja em conformidade com smula do STJ ou do STF. Incumbir ainda ao magistrado proceder ao regular processamento do recurso, intimando o apelado para contra-razes e encaminhando os autos ao tribunal. Assim, pode-se vislumbrar que, caso o processo esteja em fase recursal, a competncia para a apreciao do pedido de antecipao de tutela ser, no do juiz singular, mas do rgo competente para o julgamento do recurso, qual seja, o tribunal ad quem. Assinala Fredie Didier Jr. que: Se a sentena j foi proferida e o processo j est no tribunal, em grau de recurso, deve-se formular o requerimento de antecipao de tutela dirigido ao prprio tribunal, para que seja apreciado pelo rgo fracionrio responsvel pelo julgamento do recurso pelo relator ou pelo Presidente do Tribunal, a depender do regimento interno
[52]

Ocorre que, como o processamento do recurso de apelao no juzo a quo relativamente demorado, podendo acontecer a situao de perigo antes mesmo da subida dos autos ao colegiado, cumpre verificar qual a via adequada para o requerimento da medida antecipatria, visto que no h previso expressa a respeito da providncia cabvel. No que concerne escolha da via cabvel, a doutrina est longe de ser unnime. Primeiramente, inexiste obstculo a que se efetue o pedido antecipatrio por intermdio de petio simples, que, uma vez distribuda de forma independente no tribunal, determinaria o relator prevento para conhecer e processar o recurso interposto. Entende Teori Albino Zavascki, embora tambm admitindo outras formas possveis, que, mesmo excepcionalmente, persiste no sistema processual brasileiro a possibilidade de impetrao do mandado de segurana para que seja evitada leso iminente e irreparvel ao direito, especialmente quando no imediato o acesso ao rgo hierarquicamente superior (instncia ordinria), tal como se d com a apelao cvel
[53]

Pode-se ainda cogitar acerca do manejo da medida cautelar inominada diretamente ao rgo competente para conhecer o recurso apelativo.

Nessa ltima hiptese, cumpre destacar que, apesar das diferenas existentes entre as tutelas cautelar e antecipada, como relatado linhas atrs, no se pode esquecer a finalidade semelhante que rodeia os institutos, consistente em assegurar que o tempo no se torne um fator de corroso dos direitos. Tal semelhana de fins, aliada dificuldade corriqueira de aferir qual das medidas de urgncia deve requestada, leva adoo do princpio da fungibilidade entre as tutelas de urgncia, consagrado no pargrafo 7 do artigo 273 do CPC, facultando-se ao rgo judicante conhecer a medida utilizada como aquela que seria a realmente adequada. E, mesmo considerando ser inadequado o mandamus naqueles casos excepcionais acima referidos, o que se faz apenas ad argumentandum tantum, no se visualiza qualquer empecilho aplicao da fungibilidade tambm nessas hipteses, pois, desde que devidamente cientificada para manifestar-se, inexiste qualquer prejuzo parte adversa, a qual pode, pelo contrrio, estar beneficiando-se injustamente da demora na soluo do litgio.

3.3 Recurso cabvel contra a deciso antecipatria

A partir do advento da Lei n 11.187/2005, que deu nova redao ao pargrafo nico do artigo 527, a deciso que deferir efeito suspensivo ao agravo de instrumento ou que antecipar os efeitos da tutela recursal irrecorrvel, somente sendo passvel de reforma no momento do julgamento do agravo, ressalvada a possibilidade de reconsiderao do relator. Ocorre que, essa restrio legal irrecorribilidade desse tipo de deciso incidental do relator somente diz respeito ao agravo de instrumento, e no se pode interpretar extensivamente para abranger os demais recursos do processo civil, dentre os quais se inclui a apelao cvel. Acerca dessa concluso, so bastante elucidativos os argumentos defendidos por Teresa Arruda Alvim Wambier: a) a regra, no direito processual civil brasileiro, a recorribilidade das interlocutrias. Diante disso, as excees isto , as situaes em que, segundo a norma, no se admite o recurso devem ser interpretadas restritivamente; b) consta da ementa da Lei 11.187/2005 que a mesma d "nova disciplina ao cabimento dos agravos retido e de instrumento", e no a outros recursos; c) a finalidade da Reforma foi a de reduzir a quantidade de recursos de agravo de instrumento em trmite nos tribunais, e no de outros recursos, como, por exemplo, a apelao; e d) a deciso sobre os efeitos da apelao relaciona-se, imediatamente, com o pedido (= lide, ou objeto litigioso), enquanto o agravo de instrumento muitas vezes diz respeito a questes menos importantes, que podem ser resolvidas quando do proferimento da sentena ou do julgamento da apelao
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Ademais, afigura-se cabvel contra a deciso do relator, ou mesmo do colegiado, que julga o pedido de antecipao de tutela recursal, o recurso de embargos declaratrios, desde que tenham o intuito de combater omisso, contradio ou obscuridade no mbito da deciso vergastada (artigo 535, incisos I e II, do CPC).

Concluses: Com a universalizao do instituto da tutela antecipada no sistema processual civil, possibilitou-se que essa medida pudesse ser requestada em todo tipo de procedimento do processo cognitivo, e at mesmo nos processos executivo e cautelar, no mais sendo restrita a determinados procedimentos especiais. Nesse diapaso, no se deve perder de vista, quando se procede anlise da aplicabilidade da medida antecipada, os fatores que levaram sua criao, dentre os quais a busca de superao da crise ainda vivida pelo Judicirio, o qual no cumpre satisfatoriamente a tarefa a ele atribuda de prestar um servio jurisdicional de qualidade. A generalizao da medida antecipatria deve ser vista, nesse contexto, como uma valorizao da efetividade jurisdicional, pois municiou o magistrado com o poder de, ainda no curso do processo, mediante simples cognio sumria, deferir medidas tpicas de execuo, tutelando desde j o prprio direito material discutido. Outrossim, consoante se viu linhas atrs, amplamente admitida nos agravos de instrumento a viabilidade de tutela antecipatria no mbito recursal, resultando essa possibilidade de expressa previso legal. Destarte, e esse o objeto do presente estudo, no h razes lgicas para que se afaste a utilizao da tutela antecipada do mbito do recurso de apelao. Na verdade, alm de ser aconselhvel e salutar, pelos motivos que ensejaram a prpria criao da tutela antecipada, diversos outros argumentos, e mesmo a interpretao teleolgica, histrica e sistemtica dos dispositivos legais do CPC, tendem a permitir a extenso da medida tambm apelao cvel. Ocorre que essa alterao legislativa ser totalmente incua se no for acompanhada por uma mudana na mentalidade dos aplicadores do direito, visto que, enquanto o magistrado persistir numa defesa cega ao postulado da segurana jurdica, tpica do pensamento liberal-individualista, nunca se alcanar o escopo de celeridade e efetividade processuais, que rodearam a criao do instituto. Logo, e ainda levando-se em conta que a prpria lei no fixa o momento oportuno para a antecipao da tutela pretendida, no se pode por em dvida a viabilidade tutelar-se o direito provisoriamente, mesmo que o seja por ocasio da interposio de apelao cvel.

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